商业贿赂
12、浅析汽车担保活动中的商业贿赂
——汽车4S店、担保公司商业贿赂系列案
常州市溧阳工商局经检大队
【案情】
2010年5月，常州市溧阳工商局在开展治理商业贿赂专项执法行动中，发现江苏**投资有限公司(以下简称甲公司)和江苏**投资担保有限公司(以下简称乙公司)为了争取汽车消费按揭贷款担保业务，分别向本市范围内多家汽车销售品牌店(以下简称4S店)支付担保手续费，而4S店则利用自身掌握客户资料的优势为，为担保公司提供客户资料信息，收取公司的担保手续费。其行为均涉嫌构成商业贿赂，本局对涉案的相关单位分别进行了立案调查。
经查，担保公司分别以担保费用10%至25%不等的比例向溧阳A、B、C、D4家4S店支付担保手续费。经查证，甲公司自2009年12月至2010年5月止，共利用不正当竞争手段取得汽车贷款担保业务122笔，收取担保费296579元，支付担保手续费51208.35元，违法所得为64724.22元。乙公司自2009年8月至2010年5月止，共利用不正当竞争手段取得汽车贷款担保业务48笔，收取担保费121685元，支付担保手续费24539元，违法所得为22291.05元。上述手续费被A、B、C、D4家4S店按提供业务的数量分配。4家4S店只有1 家4S店记入其他应付款科目，其他3家4S店均未开票入账。上述2家担保公司和4家4S 店的行为，均已违反了《反不正当竞争法》第八条之规定，根据各自的违法事实、情节等，本局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》二十二条规定，分别对上述2家担保公司和4家4S店作出了行政处罚。在这一系列案件的处理过程中，有1家4S店提出了陈述申辩、1家4S店提出了听证要求，本局于2010年8月18日组织了听证。在听证会上，工商局充分听取了当事人的意见，当事人提出其不属于商业贿赂主体，其行为不构成商业贿赂。案件承办人员对当事人作为商业贿赂主体认定的理由、证据和依据进行了充分的说明，并进行了相互质证。本局认为认定当事人为商业贿赂受贿的主体是正确的。
上述当事人在收到本局的行政处罚决定后，向本市人民政府申请复议，以其不属于商业贿赂的主体等为由申请撤销工商局对其作出的处罚决定。本市人民政府作出了复议决定，维持了工商局的处罚决定。收到复议决定后，本局执法人员就其提出的异议耐心地不厌其烦地进行了讲法和说理，在事实证据面前，上述当事人在其违法行为的认识上与执法部门达到了统一，消除了抵触情绪，服从了工商局对其作出的处罚并表示不上诉。这起由执法主体与被处罚当事人之间争议较大，历经听证、复议程序的商业贿赂案，最后以当事人承认其违法行为服从处罚而结束。
【争议】
本案在听证和复议程序中的争议焦点是第三人是否可以作为《反不正当竞争法》和国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》所调整的对像，也就是说第三人是否可以定性为商业贿赂的主体。
4S店辩称，其不属于商业贿赂的主体，因此不存在商业贿赂行为，理由和依据是：
1、根据《反不正当竞争法》第八条“经营者不得釆用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处”。国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款“本规定所称的商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而釆用财物或其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。因此，商业贿赂主体具有明确的相对性，即一方单位或个人以销售或者购买商品为目的，以给予需要购买或销售商品的对方或个人财物为手段，以销售或购买商品的相对交易行为为基础，其中一方单位或个人已构成商业贿赂主体，相对方才构成商业贿赂受贿主体。本案中二担保公司为部分汽车购买者提供贷款担保而作为商品交易，该交易相对方是购买汽车并需要贷款者，而贷款担保作为交易的标的，一方是担保公司，另一方是汽车购买者，而4S店既非该商品销售者，也非该商品购买者，且与担保公司不存在商品交易，因此不属于《反不正当竞争法》所指的“经营者”，即4S店不构成商业贿赂的主体。
2、国家工商总局《关于旅行社或导游接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性问题的答复》是一事一答，工商局根据其说理推定4S店构成商业贿赂主体是错误的，与本案事实没有统一性。4S店根据汽车购买者需贷款担保而将其担保信息提供给担保公司，这是4S店服务方式的延伸，至于担保公司事后主动支付给4S店“担保手续费”，法律并无明文规定禁止，根据“法无规定不处罚”的原则，工商局认定4S店的行为构成商业贿赂没有法律依据。
工商局认为，4S店的上述行为属于商业贿赂事实清楚、证据充分确凿，认定A公司为商业贿赂的主体定性准确，理由和依据是：
1、《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》将有关商业贿赂的受贿人表述为“对方单位或个人”的立法本意并非仅指交易的对方或个人，而且还包括与之相关的其他有关单位或个人。《反不正当竞争法》第八条第一款并没有将受贿人限于“对方单位或个人”。
2、如果4S店在经营过程中未向担保公司提供客户担保信息，担保公司不为消费者提供贷款担保，消费者就有可能不在4S店处购车，4S店就形成不了销售，二担保公司向4S店支付了“担保手续费”，4S店收受了二担保公司的手续费，其行为违反了《反不正当竞争法》“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”的规定，构成了商业贿赂受贿主体。
3、国家工商总局《关于旅行社或导游接受商场支付的“人头费”、“信息费”等费用定性问题的答复》明确指出：“《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或者购买商品而釆用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经
营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利益给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成了《反不正当竞争法》第八条所禁止的商业贿赂。”该答复属于行政解释具有法律效力。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十二条规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其它规范性文件。”1981年6月10日全国人大常委会第19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决定》中规定：不属于审判和检察中的其它法律、法令如何具体应用问题，由国务院及主管部门进行解释。工商局认为国家工商总局的答复属于行政解释，具有法律效力。该答复虽然是对旅行社或导游接受商场支付的“信息费”“人头费”明确的处理意见，但对其它从事商业贿赂行为的定性及处理同样具有指导意义。
最后市政府在复议决定中采纳了工商局对4S店行为的分析与定性。
【体会】
该案虽然已经查结，但执法办案人员感慨万千，感受颇深，留给我们诸多思考：
1、在推行说理式处罚文书的同时，如何把说理式这一执法的新理念贯穿于整个执法的全过程，这是新形式下对执法办案提出的新要求。本案当事人收到听证告知书后，知悉要受到处罚，抵触情绪较大，扬言如果工商局对其处罚，除了听证、复议外，要将行政诉讼一直进行下去。面对这一矛盾，执法人员没有草率行事，而是冷静应对，始终坚持严格执法与文明执法相结合、刚性执法与柔性执法相结合、讲法与讲理相结合，在听证、复议程序中案件承办人员坚持做到以事实为依据以法律为准绳，坚持讲法说理，坚持以诚恳之心与当事人进行勾通和交流，终于使当事人提高了思想认识，加深了对法律法规的理解，化解了对立抵触情绪。实践使我们认识到在执法办案过程中我们不应仅仅停留在说理式处罚文书的层面上，而应将推行“说理”贯穿到整个行政执法过程中去，以减少不必要的行政纠纷，降低执法成本，提高执法效率。
2、在加强书本学习的同时，还应加强与各执法单位的横向实践经验的交流、学习。由于本案4S店在销售汽车过程中将购车者需要贷款需要担保的信息告知担保公司而收取担保公司支付的担保手续费，4S店不是担保与被担保之间的当事人，而是与之相关的第三人。第三人是否可作为商业贿赂的受贿主体，本局执法人员在定性上吃不准，也从未办过此类案件，为了稳妥查处该类型案件，该局执法人员在加强书本法律法规学习的同时，还主动走出去，到曾经成功查办过该类型案件的执法单位学习取经，通过书本学习与向兄弟单位的实际执法的经验交流学习，切实提高了执法人员的法律水平，从而为本案的准确定性和顺利查结打下了良好的基础。
3、在律师提前介于办案、参与行政纠纷及当事人首选地方政府复议的情况下，应切实提高办案质量，加强与当地政府的汇报和沟通。在本案查处过程中，当事人的律师很早就参与进来，在听证、复议以及与工商部门的交涉过程中，律
师作为当事人的代理人参加了本案的全程。随着人们法律意识的提高，近年来此类情况已多次出现。自从《行政复议条例》施行以来，当事人在选择复议机关时一般选择地方政府而不是执法机关的垂直上级机关。针对这一情况，应该引起执法人员的高度重视，要求执法人员在全面提高专业执法水平的基础上，切实提高办案质量，加强与当地政府的汇报和沟通。地方政府法制办公室是综合性的复议机构，工商部门更应该主动将执法的法律依据、案件的事实证据、相关司法解释、行政解释提供给他们，以求得他们的理解和支持。在本案中，执法人员在作出答辩的基础上，还积极主动及时地向地方政府法制办汇报查处本案情况，取得了较好的执法效果。
4、担保公司等中介公司已成为商业贿赂的高发领域。担保公司作为一种中介性质的企业，其主要业务要依附于相对的实体(如银行、汽车销售公司等)才有生存和发展的空间，如果没有它们介绍业务，其就无法开展经营活动，也就失去存在的意义。所以在这些领域(如评估公司、拆迁公司等)往往是商业贿赂的高发地，工商部门应加强对上述领域的监管。
13、揭开药价虚高的秘密
——苏州某医药有限公司商业贿赂案剖析
苏州工商局经检支队
一、案件概况
2010年4月12日，苏州市纪委向我局通报了医药代表田某在推销深圳某制药有限公司生产的“五水头孢唑啉钠”药品时，存在利用苏州某医药有限公司（以下简称医药公司）套取现金后进行商业贿赂的情况，要求我支队对该医药公司进行调查。4月13日，我支队执法人员与市纪委办案人员前往该公司所在地常熟市，对公司法定代表人姜某进行初步询问调查。4月21日，我局正式立案调查。
经查，当事人自2008年以来，在苏州地区（除昆山外）代理经销深圳某制药有限公司生产的“五水头孢唑林纳”抗生素药品，该药品江苏省代理江苏长江医药有限公司的销售价格为：2008年至2009年1克装每支9元、0.5克装每支5.5元，2010年调整为1克装每支11元、0.5克装每支6元。作为苏州地区的代理商，为了提高药价，当事人不是直接从江苏长江医药有限公司购进“五水头孢唑林纳”，而是找了河北德康医药药材有限公司（以下简称德康公司）和河南郑州邦正医药有限公司（以下简称邦正公司）代替当事人从长江医药购进，由上述两公司大幅提价后再销售给当事人。因此当事人财物账目上购进该药品的价格变成了每支从20元到40元不等，而德康公司和邦正公司每次以什么价格开票均由当事人确定，并由当事人全额将款汇给上述两公司，德康公司和邦正公司在扣除票额的10%-11%的开票费用后，将提价中产生的剩余款项都打给当事人指定的王某个人账户上，套取大量现金。然后当事人再将该药品1克装以44.88元每支、0.5克装以28.70元每支的开票价销售给常熟市第一人民医院、常熟市第二人民医院、常熟市中医院，定期再按各医院的进货总额在**上开给医院15%-17%的现金折让。当事人为了提高向上述三家医院的药品销售量，授权公司业务员以0.5克装每支6-8元、1克装每支12-13元给医生开处方费；同时，姜某还利用逢年过节等机会分别向常熟市第二人民医院院长和上述三家医院药剂科主任行贿（以上受贿人员已由常熟市人民检察院立案查处），以上所需费用均从王某账户中套取的现金支付。因此，当事人的获利包括账面和帐外两种形式存在。
经委托苏州天平会计师事务所有限公司对当事人财务进行专项审计，核实从2008年至2010年3月当事人向上述三家医院共计实现销售额为24225012.40元，账面进销差价为1188536.40元，“五水头孢唑林纳”在账外实现差价为2342973.52元，合计总差价为3531509.92元。扣除有关税费、处方费、委托开票费、人员工资、运输仓储等费用，当事人实际获利1277435.35元。
我局认定，当事人的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款以及《关于禁止贿赂行为的暂行规定》第二条第一款的禁止性规定，属于
商业贿赂行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条的规定，我局于2010年6月对当事人作出了罚款18万元、没收违法所得1277435.35元的处罚决定。处罚决定作出后，当事人没有提起复议或诉讼，很快缴纳了罚没款项。
二、办案思考
近年来，国家一直在大力治理医药购销活动中的不正之风，并多次降低药品价格，但老百姓看病难、看病贵的问题仍未能从根本上得到解决。原因是多方面的，但本案中，当事人通过多绕一道弯的方式，规避了监管，使药品销售利润几达400%，从一个侧面揭露了药价虚高的秘密。本案的成功查处，也为我们查办医药购销领域内的商业贿赂案件拓宽了思路。主要体现在三个方面：
（一）查处商业贿赂行为案件要围绕政府重视、百姓关心的行业。近几年的办案实践告诉我们，商业贿赂行为无处不在，但要取得相关证据愈来愈难。作为维护市场公平竞争的执法人员，只要围绕政府重视、百姓关心的重热点行业展开工作，一定会赢得政府支持、百姓信任。当前，无论是医药购销中的不正之风，还是工程建设领域突出问题，都是我们的执法重点领域。本案的查处不单单是查清了医药行业进行贿赂款项的真正来源，对当事人的贿赂行为给予行政处罚，更重要的是揭露了医药公司如何规避正常供应渠道和正当得利，利用虚高药品价格进行套取现金并实施贿赂的事实，为治理药价虚高、堵塞医药购销领域又一漏洞，进而从根本上治理商业贿赂，维护群众利益提供了范本。
（二）查处商业贿赂行为案件要巧借外力。目前各地都以纪委为主成立了治理商业贿赂领导小组，工商部门作为成员单位，既要向其他成员单位宣传我们的执法依据，也要借助纪委、司法部门的强大力量。此案就是很好的例证。案件调查初期，我局支队执法人员在对姜某进行初次询问时并未能发现该公司有商业贿赂行为，财务帐册中也没有明显的大笔可疑支出，导致案件一度停滞。本案的突破就在于后来姜某迫于压力，在纪委办案点交待了行贿事实。工商执法人员根据线索及时介入，使案件查办工作得以顺利展开。如果姜某不主动说出行贿事实，工商机关仅从当事人的财务账册中是很难发现“一药两价”这其中的奥秘的。
（三）查处商业贿赂行为要科学计算违法所得。商业贿赂案件中，通常有行贿、收贿两方主体。受贿方的违法所得表现为所收受的贿赂款项、物品；行贿方的违法所得表现为利润。对于受贿方的违法所得认定，一般没有争议，但对于行贿方的违法所得如何认定及是否应当没收方面还存在不同认识。我们认为，行贿方的利润虽然有其劳动经营合法所得的成分，但是，这种所得是通过贿赂手段争取到的交易机会所获取的利润，因而并不能改变其违法的性质。另外，在工程建设、医药购销等领域，当事人违法所得数额往往十分巨大，如果仅处以20万元以下罚款，而不没收违法所得，明显过罚不当，也很难起到制裁与惩罚效果。但利润的计算因涉及成本核算，专业性强，难度大，对当事人的切身利益影响较大。对于涉案金额大，案情较复杂的，我们请专业的会计事务所依据《中国注册会计独立审计准则》、《企业会计制度》和国家工商总局的《违法所得认定办法》进行专项审计，核算出当事人的违法所得，并将审计报告书送达当事人，由其签字认可，并作为证据固定。本案我们也采用了这一办法，为在最终短期内结案奠定了坚实基础。
商业贿赂行为涉及各行各业，商业贿赂手段愈来愈隐蔽，我们工商行政执法人员只有加强自身业务学习，加强与纪委、司法机关的沟通与协调，不断提高办案能力，才能克服办案遇到的各种难题，及时查处危害群众利益的各类违法行为，维护公平竞争的市场秩序。
14、赣榆县渔业电讯器材服务部商业贿赂案
连云港市赣榆工商局经检大队孙克武
【案情】
赣榆县渔业电讯器材服务部在2009年4月28日、6月1日和6月10日分别与天津×××通信广播有限公司、上海××导航技术有限公司和石狮市××通讯设备有限公司签订《合作协议》或《产品销售合同》，并在协议或合同中与三家公司分别约定，当事人负责协助三家公司销售双模终端和避碰仪产品、收取销售款项，并负责售后维修服务，3家公司在合同或《价格承诺书》中约定给与当事人售后维修服务双模终端每台400元、避碰每台200元，同时约定每销售100台产品提供一台笔记本电脑给当事人。现已查实，当事人在2008、2009年与三家公司共合作销售双模终端设备1476台，AIS防避碰设备1406台，并收取售后维修服务费910500元。共收取上述三家公司给予的笔记本电脑27台。
对上述情况，赣榆工商局认定，当事人在销售双模终端设备，AIS防避碰设备过程中利用其办理渔业无线电台的有关手续、发放海洋渔业岸台及船舶电台证照等特殊优势地位，为相关企业向渔民推销双模、防避碰的产品，并收受笔记本电脑的行为，已违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，属于商业贿赂行为。但是，当事人的行为尚未造成社会危害，在案件调查过程中，能够积极配合，主动将收受的笔记本电脑退还厂家，根据国家工商行政管理总局《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》中“违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果的”的规定，可以对当事人从轻处罚。据此，赣榆工商局根据《反不正当竞争法》第二十二条的规定，对当事人作出了罚款1万元，上缴国库的处罚。
【评析】
本案虽然没有进入陈述申辩复核程序，但当事人提出异议：当事人收受三家公司给予的售后服务费用不构成商业贿赂。三公司给付当事人售后服务费的行为，不具有商业贿赂的目的，提供服务费只是当事人提出的获得交易机会的条件，可看作当事人与三公司对经营所得分配的一种约定，属于商业惯例。当事人收取的服务费除了用于对渔民的培训，上门安装机器以及对机器的维修服务外，还用于了因开展服务而支付招待费、会议费和租车费及燃油费等，属于合理开支。当事人收取电脑属于收取三家公司的小礼品，属于正常业务往来。因此，二个方面都不损害其他经营者的合法权益的问题，也就不构成商业贿赂行为。
当事人的异议，给案件带来了思考：1，当事人的行为是否损害了市场公平竞争秩序，是否损害其他经营者的合法权益？2、当事人的行为是否构成商业贿赂？
执法人员认为，避碰仪和“双模”终端是入海渔船必备的装备，当事人利用其办理渔业无线电台的有关手续、发放海洋渔业岸台及船舶电台证照等特殊优势地位，为相关企业向渔民推销双模、防避碰的产品，并收受笔记本电脑，属于非法收受经营者给予的财物并为其牟取交易机会的行为、进行不正当竞争的行为，其行为属收受贿赂，构成商业贿赂。三家公司利用当事人在办理渔业无线电台的有关手续、发放海洋渔业岸台及船舶电台证照等特殊优势地位，以承诺提供服务费和给付笔记本电脑的方式销售产品，实际上是向对其交易行为有直接影响的第三人进行贿赂以牟取了交易机会、进行不正当竞争的行为，已损害了其他经营者的合法权益。
对当事人收受三家公司电脑的行为予以认定为商业贿赂行为。那么，当事人收受三家公司给予的售后服务费应如何认定呢？
执法人员认为，当事人收受三家公司给予的售后服务费用不构成商业贿赂。三公司给付当事人售后服务费的行为，不具有商业贿赂的目的，提供服务费只是当事人提出的获得交易机会的条件，可看作当事人与三公司对经营所得分配的一种约定，属于商业惯例。当事人收取的服务费除了用于对渔民的培训，上门安装机器以及对机器的维修服务外，还用于了因开展服务而支付招待费、会议费和租车费及燃油费等，属于合理开支，调查人员对服务费用不构成商业贿赂予以认可。
15、电信运营商代付“小区电信设施费”构成商业贿赂案的分析
淮安工商局经检支队常铭陆凯
【提要】
电信市场竞争近年来日趋激烈，住宅小区作为潜在电信用户高度集中的集合，已经成为各电信运营企业“兵家必争之地”，受利益驱动，电信运营商替房地产开发企业支付本该由其出资建设的小区内配套电信设施费用已经成为行业的潜规则，此种现象大量存在于房地产市场，严重危害了小区住户自由选择电信服务的权利和其他电信运营企业的合法权益，已经成为阻碍房地产和电信行业健康发展的毒瘤。2010年下半年，我局查处房地产开发企业收受电信运营企业商业贿赂案件6起，正在调查的案件近20余起。现笔者就该系列案件行为特征及案件的调查情况浅析如下：
【案情】
2010年4月份，我局接举报称某小区开发商（以下简称A公司）收受另一电信运营企业（以下简称B公司）贿赂，双方签订排他性协议，在该小区配套电信设施建设中，只允许B公司进入小区施工建设，并在小区建成业主入住后独家享有该小区电信业务经营权利。经调查发现： B公司为在激烈的电信市场竞争中达到排挤竞争对手，独占某小区电信业务运营权利的目的，与A公司签订排他性协议，由B公司承担该小区建筑物内的电信管线、配线设施和小区用地范围内的电信管道等电信设施的建设费用。在该小区配套电信设施建设中，A公司利用其开发商的身份便利禁止其他电信运营企业进入小区施工，从而使得B公司在该小区建成后独家享有该小区电信业务经营权利，严重损害了其他电信运营企业的利益和小区住户自由选择电信服务的权利。
【焦点】
A公司辩称，B公司支付该小区基础电信设施费用是双方根据市场情况综合分析后做出的合同约定，是正常的商业行为，不存在商业贿赂。
同时B公司辩称，其出资建设小区内配套电信设施是一种投资行为，所以Ｂ公司享有该配套电信设施所有权，也就有权决定是否允许其他电信运营企业使用配套电信设施给用户提供服务。
【分析】
一、小区内配套电信设施费用到底应由谁承担？
1、《信息产业部关于加强对电信管道和驻地网建设管理等有关问题的通知》（信部规[2005]330号，2005年7月6日）规定：“民用建筑的开发者和管理者应当将建筑物内的电信管线和配线设施以及建设项目用地范围内的电信管道等电信设施，纳入建设项目的设计文件，并随建设项目同时施工与验收。所需经费应当纳入建设项目概算，并由建设项目出资人负责投资。”
2、江苏省建设厅、江苏省通信管理局《关于进一步规范我省住宅小区和商住楼内通信设施建设工作的通知》（苏建房[2005]81号，2005年3月12日）规定：“住宅小区及商住楼设计和建设中应预留用于安装通信线路配线设备的集中配线交接间，住宅小区内的通信管道和住宅楼内通信暗管、通信暗线建设应与住宅小区建设同步进行并满足电信业务发展的要求（目前暗线应采用五类线），所需投资应纳入建设项目概算，统一建设，并作为配套使用的附属设施统一移交。”
3、《信息产业部建设部关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》（信部联规[2007]24号，2007年1月15日）规定：“住宅小区及商住楼应同步建设建筑规划用地红线内的通信管道和楼内通信暗管、暗线，建设并预留用于安装通信线路配线设备的集中配线交接间，所需投资一并纳入相应住宅小区或商住楼的建设项目概算，并作为项目配套设施统一移交。”
4、《中华人民共和国电信条例》第四十六条规定：“城市建设和村镇、集镇建设应当配套设置电信设施。建筑物内的电信管线和配线设施以及建设项目用
地范围内的电信管道，应当纳入建设项目的设计文件，并随建设项目同时施工与验收。所需经费应当纳入建设项目概算。”
可以看出，上述四部法律法规对此作出明确规定，住宅小区建筑物内的电信管线和配线设施以及建设项目用地范围内的电信管道等电信设施应纳入建设项目的设计文件，所需经费应纳入建设项目概算，并由建设项目出资人负责投资，统一建设，并作为配套使用的附属设施统一移交。因此我们可以明确，小区内配套电信设施费用应当由开发商承担，是开发商投资成本的一部分。
二、小区内配套电信设施所有权归属问题。
调查中，Ｂ公司辩称小区内配套电信设施由其出资建设，所以Ｂ公司享有该配套电信设施所有权，也就有权决定是否允许其他电信运营企业使用配套电信设施给用户提供服务。对此，我们认为：
１、上面叙述已经明确，小区内配套电信设施应有开发商纳入建设项目概算并出资建设，建成验收后作为项目配套设施统一移交。开发商投资建设小区通信配套设施，此项费用即成为开发商建设成本的组成部分，小区业主购买房屋后，即等于支付了电信配套设施的费用，其产权应归业主所有。
２、《中华人民共和国物权法》第七十条的规定“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共用和共同管理的权利，业主对建筑物所有权主要分为专有权、共有权以及共同管理权三个部分”。第七十三条规定“建筑区划内的其他公共场所、共用设施和物业服务用房，属于业主共用。”小区内配套电信设施属于业主共用设施的一种，是开发商建设小区楼盘时必须建设的满足建筑物专有部分功能需求的配套设施之一，应该归业主共用，因此小区业主拥有对电信配套设施的共有权及共同管理权。
3、《信息产业部关于加强对电信管道和驻地网建设管理等有关问题的通知》规定：“民用建筑的开发者和管理者应当为各电信业务经营者使用民用建筑内的通信管线等公共电信配套设施提供平等的接入和使用条件，保证电信业务在民用建筑区域内的接入、开通和使用。”《信息产业部建设部关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》规定：“房地产开发企业、项目管理者不得就接入和使用住宅小区和商住楼内的通信管线等通信设施与电信运营企业签订垄断性协议，不得以任何方式限制其他电信运营企业的接入和使用，不得限制用户自由选择电信业务的权利。”《关于进一步规范我省住宅小区和商住楼内通信设施建设工作的通知》规定：“开发商不得与电信运营企业签订垄断性协议，以任何方式限制其他电信运营企业进入住宅小区和商住楼，影响用户的自由选择权。”
根据上述法律法规，我们可以明确小区内配套电信设施所有权应归业主共有，且应给各电信业务经营者提供平等的接入条件，供业主选择使用。开发商不得和电信运营企业签订垄断协议，限制其他电信运营企业进入小区服务，影响业主的自由选择权。B公司辩称是其出资建设小区基础电信设施是投资行为，我们暂且不论单独针对房地产建设中的某一项内容进行投资是否合法，即便B公司是
对小区的电信基础设施进行了投资，那么他所享有的收益也只能是按照该部分投资所占总投资比例从销售房价中取得，即只能一次性从小区房屋销售款中得到投资收益，一旦房屋销售完毕，那么小区的物权就发生了转移，包括小区内配套电信设施的所有权都已移交业主所有，Ｂ公司对该配套电信设施根本无所有权，也就更谈不上是否有权阻止其他电信运营企业使用该配套电信设施了。
【定性】
综上所述，B公司为达到排挤竞争对手，独占小区电信业务经营权的目的，以承担本该由A公司出资建设的小区通信配套设施费用的手段，利用A公司在开发、建设、管理小区具有的先天优势，通过签订排他性垄断协议，禁止其他电信运营企业进入该小区，最终获取小区电信业务独家经营权。本该由A公司自己承担的小区通信配套设施费用，是A公司建筑成本的构成部分，A公司通过与B公司的协议，减少了投资成本，达到实际获利的目的。双方的行为剥夺了其他电信运营企业进入该小区经营电信业务的交易机会，既损害小区住户自由选择电信服务的权利，也使公平竞争的市场秩序受到破坏。上述行为符合商业贿赂各构成要件，B公司以替A公司支付费用的形式取得独家进入小区，获取与小区电信经营的交易机会，该行为已构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条所规定之商业贿赂行为，建议对A公司、B公司分别予以处罚。
【取证】
在本案讨论逐渐清晰之后，本案的难点最终归结于取证，实际操作中，我们采取以下几种方法：
一、如何发现案源。首先通过小区住户了解该小区电信服务是否无法选择、只能使用一家电信运营商的服务。如果是，那么该小区存在本案中商业贿赂情况的可能性很大；其次是选择较大小区进行调查，这种方法虽然显得有些盲目，其实因为大型小区人口更为密集，是电信运营商争夺的重点，一般情况下发生商业贿赂的概率较高。
这里要注意两点，一点是有些小区在建成初期只有一家电信运营商经营，但随着住户及其他竞争者的争取，几年后逐渐其他几家电信运营商也进入小区服务，本案中B公司在我局调查前也已经允许其他几家电信运营商进驻，并将之作为其辩护借口，但其之前一段时间内的行为构成商业贿赂的性质不变；另一点要注意时间问题，因为本文中引用的几部法规最早生效是在2005年，虽然之前的行为也属不当竞争，但为便于调查取证，所以尽量选取2005年后建设的小区。
二、从开发商突破，查公司账目，看是否存在小区电信配套设施建设费用支出。如果无此项支出，则存在商业贿赂嫌疑较大。实际操作中，还存在部分开发商主动提供相关证据的情况，原因是因为未意识到该行为是商业贿赂。
三、从电信运营商突破，电信运营商一般较难取证。因较短时间内以相同案由对同一主体进行多次处罚在实际操作中难度较大，但一般只要通过一件案件处罚过后可据此要求提供其参与的多项小区电信建设工程。另外市场中电信运营商
数量有限（实际也就三四家），因竞争激烈，相互情况掌握较为清楚，可从竞争对手处获得有利证据。
四、从具体施工方突破，查相关账目。在开发商处可通过查阅《新建住宅小区通信设施工程竣工验收证书》得到该小区基础电信设施施工单位信息，进而通过查阅该施工单位相关账目确定实际支付费用单位，锁定当事人。开发商不予配合的，也可到城建档案馆查到《新建住宅小区通信设施工程竣工验收证书》。
【结语】
据我局调查人员了解，电信市场竞争近年来急速加剧，住宅小区作为潜在电信用户高度集中的区域，已经成为各电信运营企业眼中的“香饽饽”，替房地产开发商支付本该由其出资建设的小区内电信配套设施费用已经成为行业内的潜规则，此种现象大量存在于房地产市场。该系列案件可在全市甚至全省房地产、电信行业形成批量案件，既有效维护了房地产和电信市场的公平交易秩序，又保护了广大业主的合法权益。
16、一张门诊收据存根引出的医院收受医药代表商业贿赂案
淮安工商局经检支队张曙光常铭
目前，社会上流传着一则幽默：现在什么行业都有“潜规则”，就是医药行业绝对没有，因为医药行业都是“明规则”！此话虽是玩笑之言，但是也从中反映出在医药行业商业贿赂现象已经愈演愈烈，甚至已经渗透到每一步医疗环节、每一个医务人员。因此带来的危害十分严重，“药价畸高”、“以药养医”、老百姓看不起病，甚至已经影响到了我国医疗卫生改革大计和卫生事业的健康发展。社会上对于医药领域商业贿赂行为也是深恶痛绝，希望重拳打击的呼声越来越高，可是医药行业商业贿赂极强的隐蔽性、受贿利益群体的普遍性却决定了调查医药行业商业贿赂注定不是一件容易的工作。本案中，执法人员不畏艰难、凭借着强烈的责任感和自信心，根据掌握的零星信息线索，从一张小小的门诊收据存根入手，在经过大量细致缜密的外围取证、精心筹划的事前部署、快速准确的出击检查、临阵灵活的策略转移和强力激烈的心理交锋之后，最终顺利处理了案件。
【案情】
淮安市某医院（以下简称A医院）在药品采购过程中，以虚开门诊收据形式收取九家药品生产厂商及药品供应单位的医药代表，为促进药品销售及保持与当事人药品购销关系，根据中标价及当事人采购使用的药品数量，给予一定比例的返利，共计87321元，收取后记入医疗收入财务帐。收取形式为：由药品生产厂商或供应商的医药代表直接到当事人门诊收费处，领一张或数张门诊就诊卡，实
名或虚构病人姓名进行缴费。当事人门诊收费处开具治疗费、手术费等费别的门诊收据，均为虚列的服务项目，实际均未在当事人处就诊。A医院药品采购合同、**及实际支付货款均按中标价结算，购销合同与**价格一致。A医院收取上述药品生产厂商及供应商医药代表给予的返利按品种及用量分别计算的，数额是按整数分次给予的，因此无法对应具体的药品采购使用量。
【案件线索】
执法人员对于医药行业存在商业贿赂现象的传闻听闻已久，但因医药行业商业贿赂行为隐蔽性很强，行贿方医药代表和受贿方医生甚至整个医院结成一个利益团体，将贿赂行为隐藏在合法交易之下，从账面上很难查出问题，外人即便感觉其中藏有猫腻，但很难掌握证据，这也是近几年医药行业商业贿赂的举报少之又少的原因。我局执法人员之前也对医药行业进行过几次检查，重点对药品、医疗器械招标进行检查，但医院账目均未发现问题，药品结算均与中标价一致，也未发现问题。本案在开展调查之前并无明确的线索，也没有接到具体详细的举报资料，只是一名执法人员因私人关系与某医药代表闲聊中无意听其说起近日到某医院门诊缴纳三千元钱，并拿出一张门诊收费单据，执法人员待要细问时，该医药代表查觉多言，笑而不语。这个小细节没有被执法人员忽视，联系到该医药代表的身份，再加上之前对医药行业多次的检查接触了解，执法人员敏感的意识到这张门诊收据一定和医药行业商业贿赂行为有着必然的联系，并将这一小线索及时报告给支队。这一情况也引起了支队领导的高度重视，集体进行研究，经过大家深入讨论，做出一个大胆的猜测，医药代表给予医院回扣，并非通过少收取费用的简单方式，也非事后直接给予现金，而是如实按照中标金额完成交易，但暗地里在医院门诊处虚开医疗处方，直接以患者身份缴纳给医院相关医疗费用或药品费用，而实际并未在医院就医或购药，从而完成变相给予医院药品采购回扣的行为，这样一来，从账面上无法查出破绽，而门诊每天接纳几百上千患者，几年下来，门诊收据不计其数，很难辨别。这也成为摆在我们执法人员面前的难题，刚刚摸清点门道，可面对一张门诊收据，该如何下手呢？
【调查】
一、外围调查。面对困难，我们执法人员没有退缩，经过讨论，决定兵分两路，先在外围展开调查。一路继续对之前无意透漏线索的医药代表进行调查，但要注意不能打草惊蛇；另一路选择我支队之前检查过几次的我市A医院进行外围调查，之所以选择A医院，是因为前几次检查均未发现问题，A医院已经放松警惕，就算发现我支队检查，也仍然认为只是例行检查，不会引起对方警觉，藏匿或毁灭证据。
经过几天调查，针对医药代表的调查没有任何收获，该医药代表已经有所警惕，为免打草惊蛇，调查人员没有说明调查事项。另一路到医院进行调查的人员也没有较大进展，但是在医院门诊部发现一个细节，所有真正到医院就诊的患者治疗或购药的门诊收据金额几乎都有零有整，不太会出现整数额的数字。正是这一发现，给我们提供了一条查案的思路：将所有整数额的门诊收据筛选出来，那么虚开门诊收据缴纳费用的肯定就在其中。
二、正面交锋。明确了调查思路，支队经过周密部署，正式对A医院展开调查。按照事前分工，我们直达A医院院长室说明检查来意，该院院长经过前几次检查，已经放松警惕，认为和前几次一样，就爽快同意。另一边共八名检查人员早已到达A医院财务科，将该院上半年1—7月份所有门诊收据存根调出，一一筛查。第一步先扣除所有通过医保缴费的收据，因为所有的回扣均为现金完成，不可能通过医保卡完成；第二步去除1000元以下收据存根，因为一般来说，回扣数额较大，出现几百元的机会很低；第三步去除有零有整的收据存根，原因前述。即便如此，面对7个月共210天整整11箱收据存根，调查人员还是从早上十点多钟一直忙到下午五点钟。共清理出可疑收据存根27张，接下来，调查人员顾不得休息，又开始第四步，继续对这27张单据进行分类，按照中西药费、治疗费、手术费、体检费分成四类。最后第五步，也就是最关键的一步——核对。中西药品都应有处方开具，治疗费和手术费在手术室都有详细记录，体检费均有相应单位名称或个人联系方式，只要对这27张单据分类进行核实，那么虚开的门诊收据马上就能浮出水面。调查人员顾不上辛苦，又分别在住院部、门诊部、手术室、体检科经过一个多小时的核对之后，27张单据只有6张在各科室有记录，意味着确有患者曾在A医院就诊，那么其余21张单据是否就是医药代表的贿赂款呢？
就此问题，调查人员和医院人员展开了激烈的交锋，首先调查人员要求医院方对21张既无就诊记录又无正确联系方式的门诊存根做出解释，院方虽支支吾吾解释不清，但一口咬定是工作失误，漏登所至，坚决不承认是医药代表给予的回扣。院方说辞虽明显不合情理，但只凭这21张单据就想让A医院承认受贿吗？显然不够！
三、转移战场。调查人员面临前功尽弃的局面，明明仿佛看到了胜利的曙光，却又无法更进一步。如果经过今天大动干戈的检查还没有收获，以后再想查处医药行业商业贿赂恐怕难上加难。支队调查人员现场紧急商议，大家都认为医院收受的贿赂涉及多达十几甚至几十家药商或医药代表，况且每一家缴纳的时间都不定，如此繁多的受贿收入肯定有账目记录，可望着财务科被我们翻得空空如也的文件柜，到底虚开收据的账目藏在哪里呢？药剂科！这个名字几乎同时跃入大家脑海，走！转战药剂科！为什么会想到药剂科呢？因为医院所有药品和医疗器械的采购均由药剂科负责，如果说谁对医院里的医药招标采购最清楚、和医药公司医药代表接触最密切那肯定非药剂科莫属。而在今天检查开始前，我们也专门派有两人负责检查药剂科，到现在为止虽未查出结果，但也使得医院药剂科工作人员不敢轻举妄动，使可能存在的证据得以保存。现场一番僵持之后，调查人员终于打开药剂科文件柜，但却一无所获。调查到了此时，好像已经进入了死胡同，应该说今天检查的过程虽有曲折，但已经完成了预定的任务，事前关于虚开门诊收据的推测也得到了证实，21张虚开的门诊收据也掌握在手中，可案件显然办不下去了！
四、关键证据。就在调查人员一筹莫展之际，药剂科负责人办公桌上的电脑引起调查人员的注意。药剂科负责医药采购招标，关于回扣的账目记录也很可能由其收藏，那么一个医院十几名甚至数十名医药代表不定期的回扣必然会有明细账记录，现在这种情况想找到书面账目已经不可能了，但是信息化时代所有痕迹都会在电脑中留存，这台电脑中很可能有相关信息。当调查人员提出要查看电脑
的时候，药剂科负责人强烈的反应、紧张的神情更让调查人员相信，证据就在电脑里。又经过一番你来我往的交锋与僵持，在调查人员强大的威势和誓不罢休的坚持下，经过耐心细致但不容商量的劝说和晓之以理的陈明利害后，终于攻破防线，药剂科负责人极不情愿的作了让步。最终，电脑里找到的资料让调查人员欣喜若狂，《A医院返利汇总表》和《应付账款》，里面详细记录了A医院近两百种药品的用量和返利情况，以及相关医药代表所交来回扣款的时间金额，经与前面所取21张门诊收据进行比对，共计金额87321元。在铁的证据面前，A医院药剂科负责人不得不承认了以虚开门诊收据收受医药代表商业贿赂的事实。
五、完善证据。之后，调查人员又根据A医院药品采购计划表及中标记录，找到给予医院回扣的相关医药代表进行询问，一条完成的证据链就形成了。
【回顾】
商业贿赂案件不好查，医药行业的商业贿赂更是难查。但不好查不等于不能查，回顾本案调查过程，有以下感想分享：
一、案件线索很重要。商业贿赂案件尤重线索，你送我收，本就隐蔽性很强，再无线索，何从查起？有好的线索当然好，但零星的线索、无意间的探知更需要调查人员及时抓住、缜密分析，从而顺藤摸瓜，完成调查，本案调查人员正是抓住一张小小的门诊收据，继而顺藤摸瓜，查清案件。
二、前期调查是基础。充分的前期调查十分必要，有些调查人员一上来就直捣黄龙，这样在充分掌握证据的情况下能取得不错的效果，但在证据掌握不充分、案件线索不明朗的情况下，一定要注意做足前期的外围调查，尽量在不引起调查对象警觉的情况下最大化的收集证据，从而在后期的调查中占据有利地位。本案中，调查人员正是在对医院门诊处的调查时，发现非整数额的情况，继而想到非医保卡和大额存根可能是贿赂款。
三、事前部署须周密。真正面对面交锋，充分准备的一方肯定有备无患，一方面可以保证分工明确、责任细分，工作到位、证据不漏；另一方面能将可能发生的不利因素降到最低。
四、临阵变策更难得。事前再周密的部署都有可能与实际情况不一致，这时不能死守计划，应冷静分析现场情况，及时对计划作出调整，才能抓住调查的重点。本案中，门诊单据肯定是由财务科保存，所以财务科是我们计划调查的重点，但调查人员根据现场情况及时转移到药剂科，反而抓到了关键证据。
五、连续出击不喘息。在调查中一旦抓住对我方有力的证据，应连续出击，不能给当事人喘息应变的时间和机会，一连串组合拳打出，让当事人应接不暇，无法考虑对策。本案一直从早上十点多查到晚上九点钟，
六、细查账目是关键。商业贿赂的案件大都需要查账，从账目中发现问题，这里也包括查阅各种书面材料，从中发现线索。
七、攻心为上贯始终。一个案件的办理从始至终都是与当事人斗智斗勇的过程，心理交锋尤为重要。作为当事人，面对代表国家行政权力的执法人员，心理处于弱势，对于自身的违法行为也多有心虚。但我们执法人员处于强势不等于处于胜势，如何将优势转化为胜势，就需要执法人员在每一个环节根据掌握的证据详细分析对手心理，因循利导、陈明利害，把握住当事人的心理弱点，才能取得良好的效果。
17、某县妇幼保健院商业贿赂案
扬州市宝应工商局经检大队刘正福赵宏元
一、发案情况
我局执法办案人员在日常生活中偶然听新生儿家庭谈及在乡镇某一防保所预防接种时被强制进行新生儿听力筛查的事情，职业的敏感促使他们去探究强制服务的背后有没有不正当竞争行为，经请示领导对部分防保所初查，发现存在某县妇幼保健院支付费用给乡镇防保所开展新生儿听力筛查业务的情况，报经局长批准，立案查处。
二、案情简介
某县妇幼保健院（以下简称妇保院）在2008、2009年度开展的新生儿听力筛查业务中，以“听力筛查”、“听筛”等收费项目收取费用，收费标准是70元/人次。期间妇保院为了达到提高筛查比率，增加业务量，从而获取更多经济利益的目的，采取由乡镇医院（防保所）先到妇保院处领取门诊收费票据，再按照与妇保院约定的时间和地点通知新生儿参加听力筛查，并以70元/人次帮助代收新生儿听力筛查费用，最后由妇保院以“听力测试资金”、“听力筛查返还”、“听力筛查劳务费”、“听力筛查考核奖金”等名义按照所收费用的一定比例即按照20元/人次的标准返还给某县某卫生院等15家乡镇医院或预防保健所。乡镇医院（防保所）收到上述钱款后开据“江苏省行政事业单位结算凭证”给妇保院入账，记入“医疗支出—其他卫生材料费”科目。至案发时，妇保院共开展新生儿听力筛查6924例，对应业务收入为484680元，其中已支付“劳务费”91660元，对应业务收入为320810元。
在我局送达听证告知书后，当事人提交了一份申明材料，在申明材料中提出了四点申辩理由：(一)主体不适格，妇保院是非营利性事业单位，不属于《反不正当竞争法》规定的“经营者”的范畴；（二）给予基层防保机构配合费，双方均如实入帐，不存在商业贿赂“帐外暗中”的违法特征；（三）妇保院从事的新生儿听力筛查业务在我局辖区内无竞争者，因此不构成“不正当竞争”；（四）开展新生儿听力筛查业务是为了执行《中华人民共和国母婴保健法》，完成卫生行政主管部门的考核目标，不是为谋求不正当利益。
我局认为：（一）妇保院虽然是非营利性医疗机构，但是其从事的新生儿听力筛查业务是有偿服务，具有经营性质，而《反不正当竞争法》第二条第三款规定“本法所称经营者，是指从事商品经营或营利性服务的法人，其它经济组织和个人。”由此可见，妇保院所在从事有偿医疗服务行为时受该法调整。对此，国家工商总局已有过类似答复（工商法字[2001]第248号），认定非营利性医疗机构属于《反不正当竞争法》规范的主体。
（二）当事人在申辩材料中称，“给予基层防保机构配合费，双方均如实入帐，不存在商业贿‘帐外暗中’的违法特征”。我局认为，是否公开明示入账只能表明贿赂手段的隐蔽程度，况且这里面还包含贿赂主体对该行为性质的认识等问题，该种说法显然没有领会《反不正当竞争法》的立法精神和商业贿赂的本质内涵。对此，国家工商总局在“工商公字[2000]第246号”答复中，明确作了解释：“帐外暗中是构成回扣的必要条件而不是构成其它商业贿赂的必要条件”。本案中，妇保院虽然明示入账，但并不妨碍对该单位构成商业贿赂行为的定性。相反，对这种明目张胆的贿赂行为更应予以惩处，这样才能对当事人起到实在的教育作用，才能纠正社会上把商业贿赂视为“人情世故”、“商业规则”的错误思想，从而达到整治之目的。
（三）当事人在申辩材料中称“妇保院从事的新生儿听力筛查业务在我局辖区内无竞争者，因此不构成不正当竞争”。我局认为，首先，是否排挤其他竞争对手并不是商业贿赂的构成要件，其次，《中华人民共和国母婴保健法》、《新生儿疾病筛查管理办法》均没有规定，新生儿听力筛查业务只能由该地区的妇保院开展，况且在我局辖区还有其它医疗机构也在开展上述业务。因此，当事人所称不构成不正当竞争之说于理于法均无依据。
（四）当事人在申辩材料中称“开展新生儿听力筛查业务是为了执行《中华人民共和国母婴保健法》，完成卫生行政主管部门的考核目标，不是为谋求不正当利益”。本案中，当事人所贿赂的直接目的是为了诱导和促使基层防保所积极召集更多新生儿参加听力筛查，从而为其争取更多提供服务的机会，其行为具有明显的目的性，同时还存在着明显的排斥同行之故意，因为其行为与其从事的新生儿听力筛查业务之间存在着直接的因果关系，造就了当事人在乡镇对新生儿听力筛查业务的垄断，结果是事实上当事人取得了更多的不正当利益。
我局决定对妇保院商业贿赂的违法行为行政处罚如下：依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售商品，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”，责令妇保院立即改正违法行为，并对妇保院处以40000元罚款的行政处罚。
三、案后随想
一是商业贿赂行为对行政命令的攀附。在案件调查过程中，当事人多次强调，对乡镇医院（防保所）进行考评，并根据考评结果发放奖励，是根据其行政主管部门的行政命令进行的，是在具体贯彻落实国家的有关精神，不能等同于一般的商业行为，更不能认定为商业贿赂行为。办案人员认为，妇保院开展新生儿听力筛查，理应通过在相关媒体开展公益性广告宣传，向社会广泛宣传新生儿听力筛
查的重要性，进一步完善服务措施等方式吸引新生儿来参加听力筛查，实际情况是妇保院采取支付乡镇医院（防保所）“劳务费”来调动他们的积极性，帮助召集更多的新生儿参加听力筛查。我们认为商业贿赂具有主观目的性，这在理论上被概括为“为争取更多交易机会”，而妇保院具有明显的目的性，在主观上存在着行贿的故意，属于以贿赂的方式来争取更多交易机会，获取更多的经济利益，破坏公平竞争的市场经营秩序的违法行为。妇保院同时还存在着明显的排斥同行之故意，因为其行为与其从事的新生儿听力筛查业务之间存在着直接的因果关系，造就了妇保院对新生儿听力筛查业务的垄断，结果是事实上妇保院取得了更多的不正当利益。妇保院辩称其行为是在执行国家的政策，这种搭乘行政命令进行不正当竞争的行为显然违背了行政命令的初衷，破坏了党和政府在人民群众中的形象，在社会上造成较坏影响。
二是涉及面广泛，危害后果严重。全县新生儿听力筛查工作根据卫生部门的要求由县妇保所进行指导，妇保院统一开展，而妇保院和妇保所为两块牌子一套班子，行政指导和业务开展集于一身，开展的新生儿听力筛查工作涉及所有乡镇医院，关系到全县所有新生儿家庭，可以说是全覆盖。妇保院通过商业贿赂行为开展这项业务，在全县范围内垄断经营，对全县的医疗市场公平竞争秩序造成极大地破坏，危害深远，工商部门必须加大查处力度，坚决予以制止，切实维护广大人民群众的根本利益。
18、汽车4S店收受商业贿赂案件
宿迁工商局公平交易处
【案情介绍】
宿迁某汽车销售服务有限公司(以下简称汽车销售公司)于2005年6月8日领取营业执照，从事汽车销售等经营活动。2007年10月26日，该公司获得中国保险监督管理委员会核发的保险兼业代理业务许可证，代理险种为机动车辆保险，但截止检查时其营业执照经营范围尚无保险代理项目。2008年2月5日，该汽车销售公司与中国人民财产保险股份有限公司宿迁市分公司(以下简称人保财险宿迁分公司)签订保险兼业代理合同书。合同约定：人保财险宿迁分公司委托该汽车销售公司在宿迁市行政区域内代理机动车辆保险业务，人保财险宿迁分公司提供保险条款、保险费率、保险单证、宣传资料；人保财险宿迁分公司根据汽车销售公司代理保险业务的保费收入情况，向其支付代理手续费。但在实际操作中，人保财险宿迁分公司在汽车销售公司内设置了车辆投保信息前期录入点，派保险公司员工到录入点现场办理汽车保险业务、出具保险单据、收取保费。汽车销售公司并未按保险法规和代理协议的约定从事实质上的代理工作。2008 年以来，人保财险宿迁分公司按照在汽车销售公司内办理机动车辆保险业务所得保费的10%的比例，支付给汽车销售公司保费提成27606.42元，汽车销售公司以
保险返点（返利）、保险费收入等名义入账，计入财务账簿其他业务收入或营业外收入科目，缴纳税收7508.63元。
【案情焦点】
汽车4S店收取代理手续费的行为是否构成收受商业贿赂，工商机关是否有管辖权。
【案件评析】
针对汽车4S店的行为是否构成收受商业贿赂，以及工商机关是否有管辖权两个问题，执法人员形成了三种不同意见：
第一种意见认为：汽车4S店收受费用的行为不违法。保险公司与汽车4S 店签订代理合同，根据约定支付费用，汽车4S店虽没有实际履行合同，但这属于双方之间民事行为，不构成违法。至于汽车4S店获得保险兼业许可，却未增加营业执照经营范围的问题，由于其实际上并未开展保险代理业务，所以也未违反相关的工商登记法规。
第二种意见认为：汽车4S店收取手续费的行为，构成收受商业贿赂，但工商机关无管辖权。汽车4S店对消费者选择保险公司及具体保险险种具有较大的影响力，其提供场地给保险公司人员进驻，向消费者进行相关保险业务的介绍推荐，在自身并未按照保险法规和协议约定从事实质保险代理业务的情况下，收受保险公司以保险手续费名义给予的钱款，属于收受商业贿赂的行为。保险公司的目的显然是为了更好地争取交易机会，排挤其他竞争对手的公平竞争，汽车4S 店则是对此明知并积极协助，双方行为完全符合商业贿赂的特征。但是根据修订后的《中华人民共和国保险法》规定，保险行业的不正当违法行为由保险业监督管理部门专门管辖，因此工商机关无管辖权。
第三种意见认为：汽车4S店收受费用的行为，构成收受商业贿赂，工商机关应当依据《反不正当竞争法》查处。汽车4S店构成商业贿赂行为的理由同第二种意见。但是，无论修订前还是修订后的《保险法》都是调整和规范保险行业的从业主体，汽车4S店并未实际从事保险代理业务，其与保险公司并未形成事实上的委托代理关系，应视为一般的市场经济主体，因而工商机关可以适用《反不正当竞争法》查处此类违法行为。根据《国家工商行政管理局关于旅行社或者导游人员接受商场支付“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题答复》（工商公字[1999]第170号）规定，对交易有影响的第三方涉嫌收受贿赂的，可以按《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第二款规定，适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条处理。
经反复研究，执法机关决定采纳第三种意见。《反不正当竞争法》第三条第二款规定“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”。实践中，正是因为这款例外规定，导致工商机关与保险行业主管部门之间一直存在着不正当竞争行为的执法主体之争。但是，《保险法》第一百一十六条规定：“保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为：……（四）给予或者承诺给
予投保人、被保险人、受益人保险合同约定以外的保险费回扣或者其他利益；……”，第一百三十一条规定：“保险代理人、保险经纪人及其从业人员在办理保险业务活动中不得有下列行为：……（四）给予或者承诺给予投保人、被保险人或者受益人保险合同约定以外的利益；……”。由上述条款可知，《保险法》并没有将商业贿赂受贿方的行为纳入管辖，对汽车4S店收受保险公司以保险代理费名义支付的商业贿赂这一违法行为，工商部门应当按照《反不正当竞争法》的规定进行监管。
据此，我局依据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第二款和《反不正当竞争法》第八条第一款、第二十二条的规定对汽车4S店进行了处罚。
【总结思考】
商业贿赂案件因其危害大、案值大、查处难度大等特点一直是各级工商机关执法办案部门的重点研究对象。在一定程度上，办理商业贿赂案件的数量和质量已经成为衡量一个办案机构办案水平的重要标尺。从案情上看，这个案例也许并不算复杂，但实际上却几乎包含了所有商业贿赂案件的共性。我们的执法人员凭着坚持不懈的工作精神，准确的战机把握能力，以及较好的局面掌控能力，最终将所遇到的难题一一化解，圆满结案。回顾此案，成功的关键在于以下几个方面：
一、围绕重点挖掘案源。治理商业贿赂是维护市场经济秩序的必然要求，工商行政管理机关作为负责市场监督管理和行政执法的职能部门，承担着依法查处商业贿赂违法行为的重要职责。如何广避途径查找商业贿赂的案件线索，把握特征锁定商业贿赂的案件证据，成为摆在我们面前的一个重要课题。在年初我们即将建设、环保、土地等领域的中介机构确定为商业贿赂行为的重点检查对象。下半年，我们又以国家局和省局部署的汽车消费维权专项行动为契机，展开了对汽车保险领域商业贿赂行为的专项检查，重拳出击，拓展案源。通过对群众反映强烈的行业进行集中切入，重点排查，深挖案源，我局以实际行动拓展了执法领域，创造了商业贿赂查处工作的历史新高。
二、注意获取关键证据。一方面，商业贿赂行为不同于其他经济违法行为，往往采用比较隐蔽的手法，参与商业贿赂的人大多仅限于核心人物，知情者较少，调查取证比较困难。但是，由于商业贿赂往往动用大量财物，必然会在往来账目、合同上露出痕迹，因此，办理商业贿赂案件时，必须紧紧围绕当事人的账簿和合同，展开调查。账目书证可以说是商业贿赂案件的证据之王，一旦获取企业最关键的账目资料，就可打开缺口，取得案件的成功突破。另一方面，商业贿赂往往以正常的经济行为为外衣，查处过程中，当事人总有各种各样的借口来解释自己行为的合法性与合理性。虽然商业贿赂行为具有“暗中”、“账外”的特点，但因行贿与受贿是双方行为，所以在调查取证时要重点围绕资金的具体流向和财务处理方式进行调查，注意受贿方和行贿方证据之间的印证，重点抓住资金的最终用途这一点来说明资金的不合理性，确立证据的绝对优势。
三、加强部门协同合作。国家对商业贿赂行为一直持严打态势，特别是近年来，各级各部门都十分重视商业贿赂治理工作，这对工商机关来说是很有利的外部条件。如果我们能够很好地利用这些条件，主动加强与纪检部门、司法机关、
浅谈商业贿赂的表现形式及如何慎重定性的问题
浅谈商业贿赂的表现形式及如何慎重定性的问题 随着我国社会经济的发展，市场竞争日趋激烈，不法经营者以商业贿赂的手段争取交易机会较为常见，通过贵州省工商系统多年的重点整治，全省商业贿赂行为得到有效遏制。但仍有少数不法之徒通过变换手法从公开转入暗箱、从送财物到请境内外旅游等方式行贿，面对不断翻新的商业贿赂行为工商干部如何敏锐发现，准确定性，这是在执法实践中必须要面对的现实问题。 一、常见商业贿赂行为的表现形式 商业贿赂是指在市场交易中,经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或个人,以争取交易机会或交易优惠条件的不正当竞争行为。商业贿赂的表现形式多种多样，总的来讲就是为了争取交易机会或交易优势地位，一方给予另一方不该给予的好处，在市场交易中常见的有以下几种： 1、直接给予。为了争取交易机会送钱送物。 2、假借促销费、宣传费等名义给予交易对方单位财物。 3、以报销各种费用或者红字冲账的方式进行贿赂。 4、提供境内外各种名义的旅游、考察进行贿赂。 5、给予或者收受回扣进行贿赂。
6、利用相对优势地位索贿。 7、通过行贿能左右交易的第三方间接获取交易机会。 二、应综合分析慎重定性商业贿赂行为 （一）从《反不正当竞争法》第八条的立法意图来定性 《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其它手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易的对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受的这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂行为。 （二）从商业贿赂行为的特征来定性 1、从行为主体来看，主体是经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。 2、从行为目的来看,是为了销售或者购买商品,即争取交易机会或交易优惠条件。 3、从行为手段来看,主要是采用财物或者其他手段进行收买,这是贿赂的本质。其中所称财物,是指现金和实物,包括经营者为销售或者购买商品,假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对
【合规培训】法律专题培训之“商业贿赂”培训资料全
专题培训之“商业贿赂” 公开数据显示，2005年7月至2011年12月，全国共查处商业贿赂案件102214件，涉案金额260.6亿元。2013年，据国家工商总局统计，当年全国工商系统共查处商业贿赂案件4521件，案值15.24亿元。《刑法修正案》（九）目前正在提请审议中，拟进一步加大贿赂等犯罪的处罚力度。为进一步明晰何为商业贿赂，便于大家在经纪、投行、产品代销及投顾等各项业务开展过程中严防商业贿赂风险，依法合规展业，我部特制作本期《法律知识传递之商业贿赂》，供参阅。 一、什么是商业贿赂 我国无专门的“商业贿赂法”，对商业贿赂的规定散见于《反不正当竞争法》、国家工商管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》以及《刑法》中与行贿、受贿有关的十项罪名及相关司法解释中。 （一）《反不正当竞争法》及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》规定 1、商业贿赂界定 《反不正当竞争法》规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品（含服务）。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。” 国家工商管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（简称《规
定》）对“回扣”及“帐外暗中”进行了明确的界定，“本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”“本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。”此外，《规定》还进一步明确“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。” 2、法律责任 （1）行政责任：不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有所得的，予以没收；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 （2）民事责任：给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。 （二）《刑法》规定 1、十项罪名 目前商业贿赂犯罪涉及的罪名有十项，基于犯罪主体、犯罪对象及犯罪行为等方面的差异，分为非国家工作人员受贿罪、受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪以及对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。 2、规行为 包括不限于：利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他
如何准确的界定商业贿赂行为(修改稿)知识讲解
如何准确的界定商业贿赂行为 商业贿赂一直是一颗危害社会的毒瘤，破坏市场公平竞争的秩序，危害市场经济的正常发展，2006年1月6日召开的中央纪委第六次全会指出，认真开展治理商业贿赂专项工作，坚决纠正不正当交易行为，依法查处商业贿赂案件；2006年2月24日召开的国务院第四次廉政工作会议强调，通过专项治理，坚决遏制商业贿赂蔓延的势头，进一步规范市场秩序、企业行为和行政权力，加快建立防治商业贿赂的有效机制。自此，在全国范围内拉开治理商业贿赂的序幕。工商机关是查处商业贿赂的专门执法机构，每年都要开展商业贿赂的专项治理行动，“十一五”期间工商机关查处各类不正当竞争案件193117件，其中商业贿赂案件几乎占了此类案件的一半左右。但随着社会经济生活的不断发展以及案件查处工作的不断深入，如何准确的界定商业贿赂行为，按照什么标准来判断商业贿赂行为，并以此来指导实践执法办案工作，在执法人员中间产生了分歧和争议。结合查处商业贿赂的具体实际来谈一谈看法。 一、准确理解概念 在法律层面并没有关于商业贿赂的准确定义，涉及商业贿赂的的法律条文主要有《反不正当竞争法》第8条规定，
经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购 买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。国家局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条对商业贿赂作出了定义：本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂 对方单位或者个人的行为。 对这一概念的把握，其中核心就是如何对经营者来进行界定。《反不正当竞争法》中第2条第3款规定：本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。关于这一条款在实践中有两种不同的观点。一种观点是主体资格说，主体资格说通常从主体资格角度理解经营者，认为只有专门从事商品生产和经营以及营利性服务的具有法定从商资格的 主体才能成为法律意义上的经营者，即只有经依法核准登记领取营业执照、具有从事经营活动资格的单位和个人，才能成为经营者。一种观点是主体行为说。主体行为说从主体行为的角度对经营者进行广义的解释，认为“虽不具有经营资格的经营主体，但参与经营活动而实施不正当竞争时，也认为属于反不正当竞争法上的经营者，企业的职工代表或
商业贿赂行为及其法律规制
商业贿赂行为及其法律规制 摘要:商业贿赂行为是一种违背社会主义市场经济的基本原则,破坏市场秩序,妨碍公平竞争的资源合理配置,影响投资环境的行为。作者立足于商业贿赂行为的立法现状及其缺陷的基础上,提出了对商业贿赂行为规制的四点建议,呼吁将反商业贿赂行为与反不正当竞争行为分开,制定《反商业贿赂法》。 关键词:商业贿赂;经济秩序;法律规制 一、商业贿赂行为的概念及特征 所谓商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。商业贿赂是贿赂的一种形式,但又不同于其他贿赂形式。 所谓商业贿赂行为,在不正当竞争行为中的概念是指:企业和经营主体为了推销自己的产品,在经营的活动中,采取向交易相对方的采购人员、负责人、代理人及其他有决定影响的人提供报酬和其他好处,以促成业务交易,挤掉别的竞争对手,从而挤占市场的行为。 二、商业贿赂行为的构成要件 (1)商业贿赂的主体包括行贿人和受贿人。对于受贿人而言,2005年12月24日召开的十届全国人大常委会第十九次会议以刑法修正案
的形式扩大了商业受贿的主体范围,在现行法律下,无论国家工作人员或者非国家工作人员都可能构成商业受贿的主体。(2)商业贿赂的客体:商业贿赂行为的客体是国家对公司、企业的管理秩序和正常竞争的交易活动。经营者进行商业贿赂一般是为了推销其在正常竞争中不一定能占优势地位的商品,抢购紧俏商品或原材料,或者获得交易上的便利和优惠条件,这些都是对正常的交易秩序和公平竞争交易活动的破坏。 (3)商业贿赂的主观方面:行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面只能由故意构成。行为者的主观目的都是为了自身的利益而故意所为,行贿、受贿都是出于自愿而进行的行为。(4)商业贿赂的客观方面:对于受贿人而言,表现为利用职务或工作上的便利非法收受、索取他人财物为他人谋取利益的行为。 三、商业贿赂的主要方式 (1)现金、实物回扣;(2)软回扣,如高消费招待、酒巴包厢享乐、提供出国机会及风景旅游观光;(3)为对方安装电话、包租大哥大、装修住房;(4)为对方提供明显可营利的业务项目、物资批件及合同等等。 这种回扣性质的商业贿赂往往以“中介费”、“佣金”、“介绍费”、“劳务费”等名义付给对方。《反不正当竞争法》对账外回扣明确禁止,但考虑商业经营特点,对经营中的“折扣”行为则明确允许。第8条第2款规定,“经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入账,
商业贿赂的特征及治理对策
商业贿赂的特征及治理对策 一、商业贿赂的概念及特征 在当今世界各国，商业贿赂行为普遍存在，已成为最要紧的一种贿赂形式，在市场经济高度发达的资本主义国家，大量揭露出来的政治丑闻都与商业贿赂有关，如美国洛克希德公司向日本前首相田中受贿，导致日本对田中提起刑事指控，而且牵连了三名国会议员，震动了日、美朝野内外，在拉美与东南亚经济进展中国家，商业贿赂现象也比较严峻。我国改革开放未来，经济竞争日渐激烈。由于市场机制别健全，拜金主义和“官本位”，“权本位”等腐朽文化思想的妨碍和治理法规的滞后等原因，曾在我国打算经济体制下几乎绝迹的商业贿赂行为又重新浮现和泛滥，成为严峻破坏经济秩序，腐蚀干部队伍，侵蚀党的肌体，为广阔人民群众切齿痛恨的社会公害，运用党纪、法律手段有效制裁商业贿赂行为，维护党的形象，保障经济健康进展，是特别必要和迫切的。商业贿赂是指在商业活动中，经营者为销售或者购买商品、提供或者同意服务而采纳在帐外背地赋予对方单位或者个人财物或者其他利益,以获得交易机会或有利于交易条件的别正当竞争行为. 作为贿赂的一种表现形态，商业贿赂具有以下特征： 1．商业贿赂行为具有隐蔽性。商业贿赂以排挤竞争对手为目的，经过隐秘的方式向个人或单位支付财物，其所支付的金额款项通常以伪造财务会计帐薄等非法形式进行掩盖。 2．商业贿赂行为目的明确化。商业贿赂是经营者在帐外背地赋予对方单位或者个人财物或者其他利益，目的是希翼在经营活动中排斥正当竞争，猎取交易机会，从而将自己的产品或服务销售出去，或者以更优惠的条件购买商品或同意服务。 3．商业贿赂行为手段多样化。随着社会经济的进展和查处力度的加大，商业贿赂的花样别断翻新，手段越来越隐蔽。[经营者通常以财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人。如经营者假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、问费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人以现金或实物；为对方单位中的有关人员提供国内外各种名义的旅游、考察，甚至性贿赂，等等。 4. 商业贿赂是廉政建设的毒瘤。商业贿赂既是违法犯罪行为，又是对正常、公平的竞争秩序的破坏，严峻破坏了社会主义市场经济秩序。并且，由于商业贿赂往往与部分国家工作人员徇私舞弊、收受贿赂、贪赃枉法、腐化堕降直接相关，又严峻侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性，扰乱了国家机关正常的治理活动。 二、商业贿赂的危害及表现形式 近年来商业贿赂在行业中别断地滋生繁衍，妨碍面越来越宽，对我国市场经济健康进展构成极大的危害。 1.商业贿赂背离了市场经济运行规则，破坏了正常的市场交易秩序。在市场经济领域中，商业贿赂差不多成为参予竞争企业的运行“潜规则”，面对如此的“潜规则”，企业无力对抗，为了幸免在竞争中失去市场机会和份额，一些企业迫于无奈，别愿意地挑选了屈从，从而使得商业贿赂的雪球越滚越大。这种商业贿赂导致的恶性竞争，破坏了公平交易的秩序，使守法者蒙受其害，诚信遭到贱踏。 2.商业贿赂阻碍了市场机制的有效运行，破坏了市场资源的合理配置。公平合理的竞争有利于实现资源配置。但是，商业贿赂违背了市场价值规律和市场竞争规律，使交易的天平向行贿者一方倾歪，严峻妨碍社会资源的合理配置和生产技术、服务水平的提高以及产业结构的提升，伤害了广阔消费者和经营者的合法权益，对我国经济的可持续进展有百害而无一利。 3.商业贿赂加大了交易成本，增加了消费者负担，造成社会财宝的巨大白费。据有关部门资料显示，在我国以建造企业为例其每年的经营费用约占营业额的2%至3%，而正
关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见
关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见 为依法惩治商业贿赂犯罪，根据刑法有关规定，结合办案工作实际，现就办理商业贿赂刑事案件适用法律的若干问题，提出如下意见: 一、商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名:(1)非国家工作人员受贿罪(刑法第一百六十三条);(2)对非国家工作人员行贿罪(刑法第一百六十四条);(3)受贿罪(刑法第三百八十五条);(4)单位受贿罪(刑法第三百八十七条);(5)行贿罪(刑法第三百八十九条);(6)对单位行贿罪(刑法第三百九十一条);(7)介绍贿赂罪(刑法第三百九十二条);(8)单位行贿罪(刑法第三百九十三条)。 二、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。 三、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。 四、医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。 医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。 医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。 五、学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。 学校及其他教育机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。 学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。 六、依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。 依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。
跨国公司商业贿赂案例分析
跨国公司商业贿赂案例 2003年9月，默沙东中国公司单方面解雇了杭州、广州两地工作的20多名中国区副总经理和医药代表，理由是这些员工“假以学术推广的名义报销娱乐费”(违规给医生提供娱乐)，违反了默沙东公司内部的《规范执行公司商业道德准则》(英文简称为SOP)。这些被解雇员工对此强烈不满，称他们所进行的会务活动符合默沙东公司规章制度，履行了默沙东内部审批手续，默沙东中国公司“捏造理由”是为实现在裁员时逃避赔付之实(默沙东与所有员工签署的劳动合同终止时间为2024年，一旦裁员公司将支付高额赔偿)。部分被解雇员工纷纷选择劳动争议仲裁或者直接将默沙东告上了法院，截至目前，初裁以及一审被解雇员工均获胜诉. 默沙东未曾预料，中国裁员不仅惹来官司，并且还遭遇各方非议，近期，质疑默沙东的报道接踵而至。正如杭州默沙东制药有限公司北京办事处高级公务事务主任丁燕宁所言：“现在我们都在为危机公关而头痛。”7月16日，默沙东部分高层特意从香港来到广州与媒体见面，试图澄清裁员风波的真相。 一位默沙东的在职员工很疑惑地告诉记者：“裁员本是每个公司都会经历的正常的事情，不知道为什么这件事情会闹得这么复杂。” 不断翻新的商业贿赂？ 为什么裁员官司不断升级？被解雇员工之一的范小姐在今年6月底的一审判决中胜诉，将获得默沙东公司近48.6万元赔付。她很感慨地说：“当我们离开了默沙东再来看默沙东，会发现它的许多日常行为已经违反了国家《药品管理法》及其《实施条例》所严令禁止的不正当行为。”也许正是因为这种视角的不同，范小姐与其他被解雇的员工纷纷与老东家算账，不断检举、揭发默沙东的各种“违规行为”，而最初在裁员理由中涉及的学术推广会则成为了他们手中的证据。范小姐说：“我和这批被辞退的同事们都认为，默沙东频繁的学术推广会绝大多数的目的是要影响这些医疗机构和医生对其产品采购和药品处方行为，是为了增加销售量，由于涉及向医院、医生或酒店支付场地费、聚餐和点心费、差旅费、赞助费及赠送各式各样的礼品，所以与给回扣没有实质区别。这是《药品管理法》及其《实施条例》所严令禁止的不正当行为。”“我们的销售任务及奖金政策都与学术推广会相关。” 由此，裁员官司从个别员工涉嫌违规很快升级为默沙东作为一个企业是否有违法
如何界定商业贿赂
如何界定商业贿赂 如何界定商业贿赂 Q1：马律师，您好！ 我是某私立中学的校长，近日我校在向某民营服装制造公司（以下简称A公司）采购校服的过程中，A公司经董事会决议，拟向我校一次性捐款5万元，说是用于资助我校校园建设。我校董事会经多次开会研究，仍无法得出统一的结论。请问，我校如接收A公司5万元捐款，是否属于商业受贿的犯罪行为？A公司是否属于行贿行为？多谢！ 求助人：朱先生 A：朱先生，您好！ 首先，我国刑法第387条确实规定有单位受贿犯罪，但单位受贿罪的主体仅限于“国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体”等国有单位，非国有单位在经济往来中接收财物的行为，我国刑法未予以规定。故贵校接收A公司5万元捐款的行为，依法不属于单位受贿犯罪。 其次，我国刑法第391条虽然规定有对单位行贿罪，但是对单位行贿罪中的单位也仅限于“国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体”等国有单位，对于向非国有单位行贿的行为，我国刑法也未作规定。因此，A公司向贵校捐款5万元的行为，也不属于对单位行贿的犯罪行为。最后，虽然贵校和A公司的行为不属于刑法意义上的商业贿赂犯罪，但不排除工商行政管理部门依据《反不正当竞争法》，认定贵校和A公司属于商业贿赂的行政违法行为。本案中的5万元，究竟是贿赂还是馈赠，可参照以下因素综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式；（4）接受方是否为提供方谋取利益。我个人认为，A公司以捐款为名，实质上违反了公平交易的市场原则。 Q2：马律师，您好！
我是某国有医院某科室副主任，上周有一家医药公司的销售经理送给我一张某连锁酒店的VIP会员卡，说是希望今后能够帮忙销售这家公司的某药品。经我电话查询得知，卡内金额为2万元，可在有效期内持卡到该酒店及连锁门店消费。同事告诉我，这只是会员卡，不是银行卡，只要我不去消费，就不会有问题。我想咨询马律师，我收受VIP会员卡的行为是否属于商业受贿行为？如果是，我将面临怎样的处罚？ 求助人：李小姐 A：李小姐，您好！ 首先，2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”据此，如果这家公司实际已向酒店支付2万元（卡内金额）且你对此明知的情况下，虽然你未实际消费，但是司法实践中已有按照消费卡内金额认定犯罪数额的司法判例。故如果你继续持有该会员卡，即便没有消费，仍然有被以受贿罪论处的可能。 其次，按照最高人民法院、最高人民检察院2007年颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上缴的，不是受贿。”就本案而言，我没有看到你有过或者承诺过利用职务便利帮助这家公司谋利的行为，且你上周才收到该会员卡，在此情况下，你只要将该会员卡退还或者上交给单位，并保存好退还或上交的时间、方式等证据，我个人认为不会以受贿论处。 本期主持 马朗律师北京大成（上海）律师事务所律师 马朗，男，刑法学硕士，现为北京大成（上海）律师事务所刑事法律部专职刑事辩护律师。马朗律师除担任辩护人，履行辩护律师职责外，还专长于对企业刑事法律风险识别、防范和管理的研究与实践，出具分析和建设性防控报告，协助客户制订适当的预警、控制或补救
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》有关问题
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》有关问题 2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，为公安司法机关准确适用法律、依法惩治商业贿赂犯罪活动提供了统一的执法标准。对于维护市场公平竞争秩序，推进党风廉政建设和社会风气好转。促进社会公平正义具有重要的意义。为了准确理解和把握《意见》，现就《意见》的主要内容及有关情况介绍如下： 一、《意见》的主要内容 (一)关于商业贿赂犯罪具体包括哪些罪名 《意见》第1条明确规定商业贿赂犯罪涉及刑法规定的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪等8个罪名。 实践中对商业贿赂犯罪的范围问题认识上有分歧。一种意见认为，对商业贿赂犯罪应作狭义的理解，即商业贿赂犯罪仅指《刑法》第3章破坏社会主义经济秩序罪第3节妨害对公司、企业的管理秩序罪中的第163条非国家工作人员受
贿罪、第164条对非国家工作人员行贿罪。另一种意见认为，商业贿赂犯罪除了上述两种犯罪外，还包括《刑法》第385条受贿罪、第387条单位受贿罪、第389条行贿罪、第391条对单位行贿罪、第392条介绍贿赂罪和第393条单位行贿罪。 鉴于对商业贿赂犯罪的范围存在不同认识。一定程度上影响着专项治理工作的开展及其效果，同时商业贿赂犯罪的范围问题，不但关系到治理商业贿赂专项工作中公安司法机关发挥职能作用明确依法打击的重点，也关系商业贿赂犯罪案件的统计范围、有关部门的相互配合等问题。故《意见》第一条对商业贿赂犯罪涉及的罪名范围作了明确规定。 (二)关于《刑法》第163条、第164条规定的“其他单位”的认定 《刑法修正案(六)》将《刑法》第163条、第164条犯罪的主体范围扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。在起草《意见》过程中，曾考虑对“其他单位”作一般性定义，但由于单位的形式多样，组织结构不尽相同。较难准确、全面概括其一般性特征，根据有关部门的建议。只对有把握的足以认定的其他单位加以列举。其他没有列举的，在实践中具体把握。据此，《商业贿赂意见》第二条明确规定：《刑法》第163条、第164条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小
商业贿赂犯罪典型案例
商业贿赂犯罪典型案例 (2006-08-26 05:22:20) 荆楚网（湖北日报） 中国科学院水生生物研究所副所长吴建忠（副厅级）受贿案 吴建忠，男，1953年2月出生，大学文化，中共党员，中国科学院水生生物研究所副所长（副厅级）。 1999年6月至2004年4月，吴建忠在担任中国科学院水生生物研究所副所长期间，利用其分管本所后勤行政工作、基建工作、财务工作的职务之便，先后多次收受基建往来单位及下属部门职工贿赂共计人民币84万元、美金7000元及金额2万元的消费卡一张。 武汉市中级人民法院一审认定吴建忠犯受贿罪，鉴于其具有自首情节，且积极退出全部赃款，依法判处吴建忠有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产人民币5万元。 湖北大学副校长李金和（副厅级）受贿案 李金和，男，1952年11月出生，大学文化，中共党员，湖北大学副校长（副厅级）。 1998年1月至2004年10月，李金和在担任湖北大学校长助理、兼任后勤产业集团总经理、校招议标领导小组副组长、校基建工程招标领导小组组长、副校长期间，利用负责学校后勤、基建工作的职务之便，先后多次收受承建该校建筑工程的施工企业及开发教师学生公寓的房地产公司相关人员贿赂共计人民币81．8万元、美金4200元。武汉市中级人民法院一审认定李金和犯受贿罪，鉴于其具有自首情节，且能退出部分赃款，遂依法判处李金和有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产人民币5万元。 荆州市胸科医院副院长祁阳红（副处级）受贿案 祁阳红，男，54岁，大学文化，中共党员，荆州市胸科医院副院长（副处级）。 1998年至2006年2月，祁阳红在担任荆州市胸科医院副院长期间，利用其分管该院药品采购、结账的职务之便，为药商谋取利益，先后收受药商贿赂共计人民币63800元。
(完整word版)商业贿赂行为常见的表现形式
商业贿赂行为常见的表现形式 （一）给予或收受回扣 回扣是指经营者销售商品、提供服务时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人一定比例的商品、服务价款。回扣是商业贿赂行为中的一种最为常见、也最典型的形态，它有两个特点：一是“账外暗中”，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。二是按商品（服务）的一定比例来折算。如果送的不是现金，而是财物，只要是按照比例来折算的，就可以认定为回扣。回扣的给付对象多数是对方单位或对方单位的主管人员、经办人员，但有时也可能是促成交易的其他人员。 （二）假借广告费、宣传费、促销费、咨询费、赞助费等名义给付或者收受各种经济利益 这是仅次于回扣以外的一种较为常见的贿赂手段。它与回扣的区别在于：它不一定是与商品（服务）价款挂钩，可以发生在交易行为的各个阶段。帐外暗中是购成回扣的要件，但不是商业贿赂的要件。正因为回扣是商业贿赂的一种，但不是唯一一种，因而在商业贿赂行为的认定上，不必把帐外暗中作为必要要件，这在大型超市、卖场领域比
较多见。供应商通过支付事实上并未发生业务的广告费、咨询费、宣传费等获取在商场的销售权，排挤掉其他竞争对手，获取独家销售权。 （三）以报销各种费用、提供旅游、娱乐等方式进行商业贿赂 为了笼络对方经办人员，加强感情投资，同时也为了更好地规避法律，经营者还采用钱财以外的方式间接贿赂。如一医疗设备公司以考察为名，邀请医院相关人员到国外旅游，全部费用由其负担。 （四）违规附赠现金、物品行为 附赠是指经营者在市场交易中，为引诱交易相对人与之发生交易，附带性地向后者提供现金和物品的行为。提供赠品的是经营者，接受赠品的是作为交易相对人的另一方经营者或消费者。赠品随商品附赠，附赠品包括现金和物品，伴随商品交易的完成同商品一起给付购买方。 在我国法律允许的范围内，经营者对消费者的附赠是合法的。经营者之间在商品交易中赠送小额广告礼品的行为也是符合商业惯例和法律规定的。但是除小额广告礼品外，法律禁止经营者之间的附赠。一些经营者在经营中经常采取的赠送汽车、上网卡、购物券等方式，违反了诚实信用原则，属于商业赂行为。 （五）非法佣金
【2008】两高关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见
两高"关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见 《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾 尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院：现将《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》印发给你们，请认真贯彻执行。 二○○八年十一月二十日为依法惩治商业贿赂犯罪，根据刑法有关规定，结合办案工作实际，现就办理商业贿赂刑事案件适用法律的若干问题，提出如下意见： 一、商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；（2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；（3）受贿罪（刑法第三百八十五条）；（4）单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；（5）行贿罪（刑法第三百八十九条）；（6）对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）；（7）介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；（8）单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。 二、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。
三、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。 四、医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。 医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。 医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。 五、学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。 学校及其他教育机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。 学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
银行反商业贿赂总结
银行反商业贿赂总结 XX年举国上下掀起了开展治理商业贿赂专项活动。中国银监会下发了《关于银行业开展治理商业贿赂专项工作的实施方案》的通知，市办、联社成立治理商业贿赂专项工作领导小组，为我县农村信用社系统开展商业贿赂指明了方向，提出了具体的要求与措施。为了将此项工作落到实处，联社领导班子审时度势，迅速在全县掀起了开展案件专项治理活动，通过全面传达会议精神，达共识，找差距，增信心，抓落实，现就活动开展以来情况自查如下： 一、积极贯彻，充分领悟文件精神内涵 治理商业贿赂是党中央、国务院做出的重大决策和部署，是实现经济社会又快又好发展的迫切需要，是建立健全惩治和预防腐败体系的重要内容，也是当前农村信用社深化改革、确保发展的保障。我社收到文件精神后，立即召开全体员工会议，要求广大员工认真学习,统筹兼顾，合理安排，按照方案内容、抓检查、抓整改，扎实有效地推动治理商业贿赂工作有效开展。通过学习，大家一致认为：只有扎实开展治理商业贿赂活动，并与开展案件专项治理活动等结合起来，才能有效遏制违法违规案件的发生，全面提升内控和风险管理水平，为农村信用社改革和发展创造良好环境。 二、加强领导，积极落实案件治理组织体系 治理商业贿赂工作是一项严肃的管理工作，也是农村信用社持续健康发展的内在需求。为使文件精神落到实处，我社及时建立了以社主任XXX同志任组长，副主任XXX同志为副组长，其他同志为成员的“治理商业贿赂专项工作”领导小组。 三、结合实际，按方案认真开展自查 我们围绕“标本兼治、实行综合治理，统筹谋划部署，稳步有序推进，明确工作重点，解决突出问题，严格把握政策，维护发展大局”的指导原则，按照上级会议精神和自身工作实际，重点自查自纠授权（授信）管理、客户经理及担保出具担保方式的贷款手续、业余揽储、不良贷款清收的手续费支出、大额财务费用的开支、基建工程、房屋租赁、大宗物品采购、资金拆借、出具信用证（保函、资信证明）、抵债资产的入帐与处置及其它大宗资产的拍卖、出售等不正当交易行为；重点排查授权（授信）管理、基建工程、营业网点（办公用房）装修、大宗物品采购、大宗资产处置等商业贿赂案件；重点加强对内部控制、授权（授信）管理、资本约束管理、（转载自第一范文网https://www.wendangku.net/doc/9a63605.html,，请保留此标记。）财务收支管理、资产的构建和出租出售、劳动用工以及合规文化和商业道德建设的长效机制建设进行自查。 四、扎实推进商业贿赂治理工作采取多种形式，防止走过场，严格实行“双线”问责制，即对我社业务操作岗在业务经营过程中发生的违规、违纪问题进行问责；对监督不力、失职渎职行为进行责任追究。按照“法人负责，分级自查、双线问责”的原则，严格自查自纠和案件排查工作责任制，一级检查一级。对自查自纠和案件排查中发现的问题，隐瞒不报、整改不力、纠正不及时、处理不严肃的，要对有关部门、有关责任人实行问责，严肃追究党纪、政纪责任。加大案件排查力度，严肃查处商业贿赂案件。设立和完善了信访举报制度，拓宽案源渠道。利用各种途径掌握案件线索，依靠社会力量扩大案源，充分发挥信访举报网络的作用，公布投诉、举报电话，设立举报箱，拓宽举报渠道。鼓励内部人员和相关企业举报投诉，充分调动和发挥人民群众举报商业贿赂问题的积极作用。加强了沟通协调，建立案件协查和移送制度。积极与有关部门加强沟通和配合，构建商业贿赂信息交流平台，建立案件协查和移送机制，形成办案合力。对发现的贿赂案件线索要及时向上级报告，并移送司法机关处理。对涉案金额巨大、情节严重、性质恶劣、严重侵害群众利益和破坏金融市场秩序的案件，必须依法查处，严惩违法犯罪分子。着眼解决深层问题，健全防治商业贿赂的长效机制。一是牢固树立科学发展观。全社要坚决摒弃重发展轻管理、重规模轻内控的倾向，纠正片面
《办理商业贿赂犯罪案件适用法律若干问题的意见》解读
《关于办理商业贿赂犯罪案件适用法律若干问题的意见》解读 2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院联合公布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，《意见》共有十一条，要紧就办理商业贿赂刑事案件所面临的七个比较突出的问题作了规定。《意见》的实施为公安司法机关准确适用法律、依法惩治商业贿赂犯罪活动提供了统一的执法标准，关于维护市场公平竞争秩序，推进党风廉政建设和社会风气好转，促进社会公平正义具有重要的意义。为了准确理解和把握《意见》，现就《意见》的要紧内容解读如下： 一、关于商业贿赂犯罪的范围 《意见》第一条明确规定商业贿赂犯罪涉及刑法规定的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪等八个罪名。 实践中对商业贿赂犯罪的范围等问题认识有分歧。一种意见认为，对商业贿赂犯罪应作狭义的理解，是指刑法第一百六十三条非国家工作人员受贿罪、第一百六十四条对非国家工作人员行贿罪。另一种意见认为，商业贿赂犯罪除了上述两种犯罪外，还包括刑法第三百八十五条受贿罪、第三百
八十七条单位受贿罪、第三百八十九条行贿罪、第三百九十一条对单位行贿罪、第三百九十二条介绍贿赂罪和第三百九十三条单位行贿罪。 经研究，商业贿赂犯罪并非刑法规定的独立罪名或类罪名，而是对与商业活动有关的贿赂犯罪的统称。商业贿赂犯罪应当包括在商业活动中发生的贿赂犯罪和商业治理活动中发生的贿赂犯罪，采取广义讲比较恰当。同时，药品治理法、土地治理法、公司法、《国家工作人员贪污贿赂行为处分暂行规定》、《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得同意馈送和同意礼品的规定》、《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》等一系列经济、行政法规以及党的纪律检查机关、国务院各职能部门制定的廉政纪律规定等，对商业贿赂行为的处罚都作了规定。从司法实践的客观需要及专项治理工作的要求看，应采广义理解。 二、关于刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”和“公司、企业或者其他单位的工作人员”的认定 1.关于“其他单位”的认定问题。 《刑法修正案(六)》将刑法第一百六十三条、第一百六十四条犯罪的主体范围扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。一般意义上讲，单位是相关于自然人的组织体，但并非所有的组织体都属于刑法中的单位。刑法第一百六十三条、第一百六十四条中的“其他单位”，并不是刑法规定的单位犯罪的主体，因此，范围并不明确。从司法实践看，刑法第一百六十三条、第一百六十四条中的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队、债权人会议以及清算组织等临时性的组织。 在起草过程中，曾考虑对“其他单位”作一般性定义，从单位的组织性、构成的物质性、人员性、责任性、独立性等特征加以界定。由于单位的形式多样，组织结构不尽相同，较难准确、全面
浅谈商业贿赂的特征
浅谈商业贿赂的特征、表现形式及查处要点--打印文章 今年，国家将开展治理商业贿赂专项工作作为反腐倡廉六项任务之一，国家工商行政管理总局将其作为整顿和规范市场经济秩序的重中之重的工作，要求加大力度，积极办案，重点查办药品购销、财产保险、旅游购物、商业零售和娱乐服务等行业的商业贿赂案件。 一、商业贿赂的概念、法律特征及危害 （一）商业贿赂的概念 现在理论界一般习惯将商业贿赂分为一般商业贿赂和回扣两种，回扣是一种比较典型的商业贿赂行为，但并不是所有商业贿赂行为都可以称之为回扣。按照国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条，回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称“帐外暗中”，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。 可以这样理解，回扣是卖方返还给买方的一定比例的商品价款。不是卖方额外从别处拿出物品和金钱给予买方，回扣款不过是商品价款的一部分。回扣是在商品交易达成之时或之后才实际发生的，而一般商业贿赂则不然，一般商业贿赂在交易之前之中之后都有可能发生，这也是回扣与一般商业贿赂相区别的一点。 现在，我们反过来再说说商业贿赂的概念。 随着社会的发展，商业贿赂行为已渗透到了各行各业、各个领域，呈现出多样化与复杂化的发展态势，现阶段的商业贿赂的表现形式随着社会的发展已不再是单一存在的，而往往是交错，混合在一起的，表现出多样性与隐蔽性的特点。而现今工商行政执法人员在查处商业贿赂行为时可遵循的法律法规只有《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，所以我们在案件定性处理时只能从这两部法律法规中寻找依据。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。 经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。” 这是唯一的对商业贿赂定性的法律依据，国家之所以把商业贿赂行为在《反法》中给予规定，就说明商业贿赂行为的前提必须是不正当竞争行为。 在《反法》第八条第一款中规定出了两种商业贿赂行为，即：第一句话，规定的是一般性的商业贿赂行为，构成要件有三：一是商业贿赂的主体行贿人与受贿人；二是目的要件销售或者购买商品；三是手段要件财物手段和其他手段。只要构成这三个要件的行为，就可定性为商业贿赂。第一款第二句话，规定的是特殊的商业贿赂行为，即回扣。并且在这一句话中间用分号将行贿行为和受贿行为分开。回扣的法律特征是：１、回扣是在帐外暗中给予和收受的。２、回扣是一定比例的商品价款。３、回扣是卖方退给买方单位或者个人的。 在《反法》第八条第二款中规定出了两种行为，即一种是折扣，一种是佣金。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护。佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。这两种行为既然是正常的行为，那么为什么在《反法》中规定商业贿赂的条款中提到哪？关键是看经营双方是如何处理这折扣、和佣金行为的。第二款的第一句也说明了折扣、和佣金若以明示方式入帐，就是一种正常行为。第二款的第二句则说明“经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐”，反之，若不如实入帐，采取帐外暗中的方式，那么就违反了该条款的规定，就构成了商业贿赂。第二款的第三句规定的是接受方的行为，可以同第二款的第二句一样理解。
关于反商业贿赂规定
股份有限公司关于反商业贿赂规定 为制止商业贿赂行为，维护公平竞争秩序，加强企业的信用管理和监督，保证公司经营业务持续健康发展，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的有关规定，制定本规定： 第一条公司遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，公司各级人员不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂，是指为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂（包括行贿和受贿）经济合作往来单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付经济合作往来单位或者个人的财物；第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。 第二条公司任何单位或者个人在销售或者购买商品时不得收受或者索取贿赂。在帐外暗中给予经济合作往来单位或者个人回扣的，以行贿论处；收取经济合作往来单位或者个人在帐外暗中回扣的，以受贿论处。本规定所称回扣，是指在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给或收受经济合作往来单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称帐外暗中，是指未在财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。 第三条经公司员工在销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。公司给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐；接受折扣、佣金的必须如实入帐。本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠。本规定所称明示和入帐，是指根据合同约定的金额和支付方式，在财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。 第四条公司在对外经济活动中存在以下情形视为商业贿赂： （一）违反规定以附赠形式向对方单位及其有关人员给予现金或物品； （二）以捐赠为名，通过给予财物获取交易、服务机会、优惠条件或者其他