劳务派遣的用工法律风险防范.docx
劳务派遣用工法律风险防范浅析
劳务派遣用工方式是目前我国法律所承认的一种对合同制用工方式起到补
充及辅助的用工方式，劳务派遣的实质是劳动力的租借行为。劳务派遣用工可以降低企业的人事管理成本及招工成本，同时具有较强的灵活性而受到企业的青睐。用工单位的某些工作岗位具有存在的时间短，不固定的特点。例如，用人单位的员工休产假，产假期间的岗位空缺肯定需要有人来填补，如果用人单位在这个岗位上重新招用合同制员工，一旦产假结束，人力资源就会产生富余，为避免人力富余造成的损失，用人单位就要面临承担解除或终止一人劳动合同的解约风险。
假如用人单位使用派遣工的话，就不会有这样的风险。
一、劳务派遣法律关系框架图
劳务派遣法律关系涉及劳务派遣公司、用工单位、劳动者三方之间的权利义务法律关系，其中劳务派遣公司与用工单位之间是平等的民事合同关系，双方依据劳务派遣协议的约定享有权利，履行义务；劳务派遣公司与劳动者之间是劳动合同关系，即劳动合同法规定的用人单位与劳动者之间的关系；劳动者与用工单
位是劳动提供与接收的事实关系。其权利义务框架图如下：
签订劳务派遣协议
向其支付服务费、劳动者报酬（可约定由用工单位代为支付）、保险费、其他约定费
用向其派遣符合约定条件劳动者
将符合法定退回条件的劳动者退回派遣单位
劳
务用
派按同工同酬原则提供相关福利待遇工
遣提供劳动条件及劳动保护等单
公位
司提供在岗培训
签订劳动合同劳连续用工的，正常调整工资待遇
动
者
支付劳动报酬、缴纳社保、办理社保手续按要求提供劳动服务
为其提供上岗培训、安全教育培训遵守用工单位的规章制度及劳动纪律等
发生工伤的，为其申请工伤认定
二、劳务派遣用工的法律风险
（一）派遣单位主体资格缺失风险
我国《劳动合同法》对劳务派遣公司的设立做了明确的规定，该法第五十七
条规定经营劳务派遣业务的单位注册资本不得少于200 万，须有固定经营场所及设施等，且明确规定须取得劳动行政部门的行政许可，未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。因以上规定均为强制性规定，派遣单位没有达到规定的设立条件或未取得许可而擅自劳务派遣业务的，属于非法用工。其与劳动者签订的劳动派遣合同当属无效。基于无效的劳动合同，派遣单位应当承担支付劳动者报酬和赔偿劳动者损失的责任，并且用工单位将会对此承担连带赔偿责任。
风险规避：用工单位需要使用派遣制用工时，要审慎选择劳务派遣公司，与之签订劳务派遣协议前严格审核派遣公司的主体资格，要求其出示劳动行政部门颁发的行政许可证书。
（二）超出劳务派遣用工的用工岗位及人数比例限制的风险
《劳动合同法》出台后，对劳务派遣的用工现实予以了肯定，并在第六十六条规定劳务派遣一般在临时性、辅助性、替代性工作岗位上实施。因该规定的限
制力较弱，造成现实中一些用工单位为避免与劳动者签订无固定期限劳动合同的风
险（连续两次签订固定期限劳动合同，用人单位须与劳动者签订无固定期限劳动合同），或面临招工难的困境而大量使用派遣制用工。国家为了遏制这种不良的用工趋势，于 2012 年对《劳动合同法》第六十六条做了修改，明确规定劳务派遣只能
在这三种岗位上实施，并且对这三种岗位进行了解释，并且对用工单位
使用派遣工的数量也进行了限制。人社部 14 年 3 月份出台的《劳务派遣暂行规定》对人数进行了明确规定，用工单位使用派遣工的人数不得超过用工总量的
10%。超过该比例的企业须在该规定实施之日起 2 年内降至规定比例，并且降至规定比例前不得新用派遣劳动者。
用工单位使用派遣工的岗位限制：
1.临时性工作岗位。该岗位是指存续时间不超过 6 个月的岗位；
2.辅助性工作岗位。该岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；
3.替代性工作岗位。该岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无
法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
使用派遣工人数比例限制：
用工单位使用劳务派遣工的人数不得超过用工总量的 10%。超过该比例的企业须在该规定实施之日起 2 年内降至规定比例，并且降至规定比例前不得新用派遣劳动者。
上述规定均为法律法规的强制性规定，违反以上规定的，《劳务派遣暂行规
定》规定了具体的行政处罚措施。用工单位违反规定的，将被处以警告，逾期不
改的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款。同时，用工单位违反以上规定造成劳动者损害的，还要承担赔偿责任。
风险规避：严格限制劳务派遣用工的使用范围，根据企业自身的实际需求，依法使用劳务派遣用工。
（三）劳务派遣用工中的退工风险。
劳务派遣用工关系是一种双向选择的关系。劳动者可以依法解除这种关系，
用工单位也可以依法将劳动者退回派遣单位。因劳动者为弱势一方，法律法规对用工单位退回劳动者进行了严格的限制，只有在满足法定退回条件的情况下，用工单位才可将劳动者退回派遣单位。根据法律法规及部门规章的规定，可以将用工单位依法可退回劳动者的情形归纳为以下几类：
一、用工单位依法须进行重整、裁减人员、或其他的因订立派遣协议时的客
观情况发生重大变化致使协议无法履行的；
二、用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前
解散或者经营期限届满不再继续经营的；
三、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的或劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
四、劳动者在试用期内被证明不符合录用条件、严重失职、违法违纪或被追
究刑事责任的；
五、劳动者以欺诈、胁迫、乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立、
变更劳动合同的；
六、劳务派遣协议期满终止的。
在以上情形下用工单位均可依法将劳动者退回派遣单位。但劳动者存在劳动合同法第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的情形的，用工单位在此情形消失前不得将劳动者依照以上第一类情形退回派遣单位。
用工单位违法退回劳动者的，可能会被处以行政处罚。《劳动合同法》第九
十二条规定，用工单位违反劳务派遣的规定的，将被处以警告，责令改正；逾期不改的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款。
用工单位擅自退回派遣劳动者还可能会因违反劳务派遣协议的约定而承担
违约责任。给劳动者造成损失的，还要承担赔偿责任。
风险规避：在派遣协议中明确约定用工单位退回派遣劳动者的条件，退回条件成就并退回派遣劳动者时，注意保留劳动者符合退回条件的证据，并知会劳务派遣单位。
（四）劳务派遣协议签订中的风险
劳务派遣单位与用工单位基于劳务派遣协议形成民事合同关系。双方的权利义
务除劳动合同法等劳动法律法规明确规定的以外，其他事项均可在劳务派遣协议中
由双方做出约定。纠纷的产生，多数情况下是源于约定的不明确。在签署协议时，由于一方或者双方的失误或者疏忽大意经常会产生各种不必要的分歧和
纠纷。
风险规避：在签署劳务派遣协议前，双方一定要达成共识，并且了解相关的
合同条款，对双方的权利义务作出明确的规定，以保护自己的合法权益。
劳务派遣用工制度虽能为企业节省一些人事管理成本，省去一些企业招聘劳动者的精力。但工资、社保等费用的支出仍然不比合同制用工少。而其遭遇法律纠纷的风险也是比较高的。因此，企业还是不应盲目的选择劳务派遣用工，而应根据自己的真实需求进行权衡后，在法定的岗位上决定是否使用派遣工。
法律法规等：
1.《中华人民共和国劳动合同法》第五章第二节：劳务派遣（ 2012 年修改）。颁
布单位：人大常委会；生效日期： 08 年 1 月 1 日。
2.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四章：劳务派遣特别规定。颁布单
位：国务院；生效日期： 08 年 9 月 18 日。
3.《江苏省高院〈劳动争议案件审理指南 2012〉》第五节：劳务派遣纠纷的法律
适用问题。出文单位：江苏省高院；出文时间： 2012 年。
4. 《劳务派遣行政许可实施办法》；颁布单位：人社部；实施日期：13 年 7 月 1日。
5. 《劳务派遣暂行规定》；颁布单位：人社部；实施日期：14 年 3 月 1 日。