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行政救济法

行政救济

一、行政救济的概念

行政救济制度是指行政相对人因国家行政机关的违法或不当行政处分使其利益或权利受到损害时，依法向有关行政机关或司法机关请求撤消或变更其违法不当的行政行为，从而使其自己受到损害的权利或利益得到救济的制度。

二、行政救济的特征

1、行政救济是公法制度。

2、行政救济是行政法制监督制度的一部分。

3、行政救济制度的基础，是受侵害公民的救济请求权和国家责任。

4、行政救济制度的保护对象，是公民、法人和其他组织享有的合法权益。

5、行政救济发生的原因是行政机关的侵权行为。

三、行政救济的种类

1申诉、控告 2行政复议 3行政诉讼 4国家赔偿

行政复议

一、行政复议的概念、特征和原则

1、行政复议，指公民、法人和其他组织以行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益为由，依法向有行政复议权的行政机关申请复议，受理申请的复议机关按照法定程序对引起争议的具体行政行为进行审查并裁决的活动。

行政复议制度是行政机关内部自我纠正错误的一种监督机制。复议机关只是对具体行政行为是否合法和适当进行审查。

注：①具体行政行为是指行政机关针对特定人(组织)就特定事项作出的影响当事人权利义务的行政行为。

②抽象行政行为是指行政机关针对不特定人(组织)制定能够普遍反复适用的行政法规、规章及其他规范性文件的行为。

2、行政复议的特征：

①行政复议是解决行政争议的活动。

②行政复议是一种依申请的行政行为。

③行政复议是行政系统内部层级监督行为。

3、行政复议的原则：合法、公开、公正、及时、便民。

二、行政复议的受案范围

1、受案范围是指复议机关受理行政案件的范围，即法律规定的行政复议机关审查处理一定范围内具体行政行为的权限。

2、行政复议的范围：

①行政复议的肯定范围：a、行政处罚b、行政强制措施 c、行政许可d、行政确权e、侵犯经营自主权f、变更或废止农业承包合同g、不履行法定职责h、违法要求履行义务i、不依法发放抚恤金社保金的j、其他具体行政行为。

注：劳动权、休息权、环境权和政治权利是不能诉讼的。

②可以一并提出审查的抽象行政行为：a、国务院部门的规定

b、县级以上地方人民政府及其工作部门的规定

c、乡、镇人民政府的规定。

③行政复议的否定范围：a、行政法规和行政规章b、内部行政行为c、对民事纠纷作出的其他处理或调解。

三、行政复议参加人（申请人、被申请人、第三人、代理人）

1、申请人

（1）概念：是指认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出行政复议申请的公民、法人或者其他组织。

（2）种类：一是行政管理对象；二是利害关系人（即除行政管理对象以外的与具体行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织）。

注：（1）资格转移：可能影响到近亲属的，近亲属以自己名义申请；否则不能申请复议。

(2)利害关系：具体行政行为对其权利义务有着实际影响。

2、被申请人

行政复议被申请人是指其具体行政行为为申请人指控违法侵

犯其合法权益，并由行政复议机关通知参加行政复议的行政主体。

行为者被申请人

（1）概念：第三人就是与申请复议的行政行为有利害关系，为维护自己的合法权益而参加复议的除申请人与被申请人以外的其他公民、法人或其他组织。

（2）条件:a同被诉具体行政行为有利害关系 b以自己名义参加复议 c必须在复议开始后到终结前的过程中，经复议机关批准参加。

（3）第三人的确定

a、在行政处罚案件中，被处罚人和被侵害人中一方申请复议，另一方可以成为第三人。

b、在行政处罚案件中，共同被处罚人中一部分被处罚人申请复议，则另一部分被处罚人可以成为第三人。

c、在行政裁决案件中，被裁决民事纠纷中一方当事人是申请人，另一方当事人可以成为第三人。

d、在行政确权案件中，被驳回请求的人申请复议，被授予权利的人或者其他被驳回请求的人可以作为第三人。

e、两个或两个以上行政机关就同一事实作出互相矛盾的具体行政行为，行政相对人对其中一个行政机关的具体行政行为提出复议申请的，其他行政机关可以成为第三人。

4、代理人

四、行政复议机关

1、概念：行政复议机关是依法履行行政复议职责的行政机关。

2、种类：①县级以上人民政府；②对下级政府部门具有领导权的上级政府主管部门

3、行政复议机构

（1）行政复议机构是指行政复议机关内部设立的专门办理行政复议事项的工作机构。

(2)行政复议机构的职责：

①受理行政复议申请；

②向有关组织和人员调查取证，查阅文件和资料；

③审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟定行政复议决定；

④处理或者转送对有关规定的审查申请；

⑤对行政机关违反复议法规定的行为依法提出处理建议；

⑥办理因不服行政复议决定提起行政诉讼的应诉事项；

⑦法律、法规规定的其他职责.

（一）申请

1、申请复议的条件

（1）申请人合格

（2）有明确的被申请人

（3）有具体的复议请求和事实依据

（4）属于受理复议机关管辖

（5）必须符合法定的申请期限★：公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过60日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。

2.申请复议的方式：口头；书面

（二）受理

1、行政复议机关审查后，应当在5日内分别作出如下处理：

(1)符合行政复议法规定的，予以受理。

(2)符合行政复议法规定，但不属于本机关受理的，应当告知申请人向有权受理的行政复议机关提出。

(3)不符合行政复议法规定的，决定不予受理，并制发《行政复议申请不予受理决定书》。

2、对行政复议机关无理拒绝受理的处理:申请人依法提出行政复议申请，行政复议机关无正当理由拖延或者拒绝受理的，上级机关应当责令其受理。上级机关认为责令下级机关受理行政复议申请不利于合法、公正处理的，上级机关可以直接受理。

3、复议前置案件中复议机关不作为的处理:法律、法规规定复议前置的案件，行政复议机关决定不予受理（拒绝受理），或者受理后超过行政复议期限不作答复，申请人可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起15日内，提起行政诉讼。

(三)审查

1.审查方式

（1）原则上采用书面审查；

（2）根据实际还可以采取调查情况、听取陈述意见、听证方式。

2.审查程序

（1）向被申请人发送申请书副本；（2）审阅材料；

（3）通知第三人；（4）调查取证。

3.审查内容

（1）主体是否合法；（2）主要事实是否清楚，证据是否确凿；

（3）适用依据是否正确；（4）是否符合法定程序。

（5）是否超越或滥用职权；（6）是否属于不履行法定职责；

（7）是否存在明显不当。

4.审查期限★

根据行政复议法的规定，复议机关应当自受理复议申请之日起60日内作出复议决定，但法律规定少于60日的除外。情况复杂，不能在规定的期限内作出复议决定的，经行政复议机关负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但是延长期限最多不得超过30日。

5.举证责任（期限）

被申请人承担主要举证责任制度:被申请人应当自收到申请书副本或者笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他相关材料。除此之外：谁主张，谁举证

（四）决定

1.概念：是指行政复议机关在对具体行政行为的合法性和适当性进行审查的基础上所作出的审查结论，行政复议决定的内容以行政复议决定书的形式表现出来。

2.种类★

（1）维持决定。原具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，做出维持决定。

（2）履行决定。被申请人负有法定职责，并有法定履行时限，被申请人逾期未履行或拒绝履行的。

（3）变更、撤销、确认违法决定。具体行政行为违法或不当的，做出变更或撤销决定。具体行政行为确实违法，但无法使用撤销决定的，确认其违法。

（4）赔偿决定。被申请人需要赔偿的，制作赔偿决定。

（5）驳回复议申请。一是申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的；二是受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法规定的受理条件的。

3.复议决定的效力和执行

（1）复议决定书送达形式：直接送达、留置送达、邮寄送达和公告送达。

（2）效力。复议决定书一经送达，即发生法律效力。

（3）履行:a被申请人不履行的：复议机关或上级机关责令限期履行。b申请人不履行的 :决定维持的，由原行政机关依法强制执行或申请法院强制执行；决定变更的，由复议机关依法强制执行，或申请法院强制执行。

行政诉讼

一、行政诉讼的概念和特征：

1、行政诉讼是指公民、法人或其他组织认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向法院起诉，法院依法受理，审查并作出裁判的活动。

2行政诉讼的特征：

①主体恒定②对象恒定③内容恒定④判决方式恒定⑤举证责任恒定。

特征的另一说法：①行政案件法院受理和审理②仅限于具体行政行为合法性发生的争议③行政诉讼不是必经程序④审理方式原则上为开庭审理

二、行政诉讼的特有原则

1.审查具体行政行为合法性原则

2.行政诉讼与行政复议关系法定原则：自由选择型；复议前置型；

注：复议前置的种类：

（1）纳税争议案件。根据《税收征收管理法》与《海关法》的规定，当事人就纳税问题与税务机关发生争议时，应当先申请复议，对复议决定不服的再提起行政诉讼。

（2）自然资源所有权、使用权权属争议确认案件。

（3）工伤保险案件：申请工伤认定的职工或者其直系亲属、

该职工所在单位对工伤认定结论不服的；用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的；签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的；工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。

（4）社会保险费征纳处罚案件。（5）价格行政处罚

3.不适用调解的原则（赔偿诉讼可以适用调解）

4.被告负举证责任

5.司法变更有限原则。（仅限于行政处罚显失公正的情况下才可以行使）

6.具体行政行为不因诉讼而停止执行

三、行政诉讼的受案范围

1、肯定范围：①不服行政处罚案件；②不服行政强制措施案件；③侵犯经营自主权案件；④没有依法发给抚恤金案件；⑤违法要求履行义务案件;⑥拒绝颁发许可证、执照或不予答复不服的案件；⑦申请行政机关履行法定职责而被拒绝或不予答复的案件；

⑧其它侵犯人身权、财产权案件

2 、否定范围：①国家行为；②内部行政行为；③抽象行政行为；④法律规定由行政机关最终裁决的行为；⑤公安机关的刑事司法行为；⑥调解以及仲裁行为；⑦不具有强制力的行政指导行为；⑧驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；⑨对公民、法人或其他组织不产生实际影响的行为。

四、行政诉讼的管辖

（一）级别管辖

中院：a确认发明专利案件和海关处理案件；b省级人民政府或国务院各部门的行为；c本辖区其他重大复杂案件。

（二）地域管辖

1、一般地域管辖

（1）未复议：原机关所在地法院。

（2）复议：复议不改变原行为的原机关所在地法院；复议改变原行为的，复议机关、院机关所在地法院。

2、特殊地域管辖

对限制人身自由的行政强制措施不服提起的行政诉讼，由被告或原告所在地法院管辖

3、专属管辖

不动产案件由不动产所在地法院管辖

（三）裁定管辖

1、移送管辖

2、指定管辖

3管辖权的转移

注：管辖权转移与移送管辖的区别

五、行政诉讼参加人

1、概念：因与行政争议存在直接利害关系而参加行政诉讼的整个过程或主要阶段的人及与他们的诉讼地位相似的人，包括当事人和诉讼代理人。

2、诉讼参加人

（1）当事人：a原告 b被告 c共同诉讼人 d第三人

（2）诉讼代理人：a法定代理人 b委托代理人

六、行政诉讼证据

（一）证据种类

1、书证

2、物证

3、视听资料

4、证人证言★

证人证言的要件①证人身份的基本情况；②要证明的内容；

③证人身份证件复印件。

注：（1）必须是知道案情的人所做的证明案件真实情况的陈述，具有不可替代性；

（2）证人亲身耳闻目睹案件事实的证言，能够单独直接证明案件事实，证明作用具有独立性和直接性。

5、当事人陈述

6、鉴定结论

7、勘验笔录、现场笔录（行政诉讼特有法定证据）

（二）行政诉讼举证责任的分配：被告承担举证责任

1、被告的举证范围不仅限于事实根据，还包括行政主体作出

具体行政行为的法律及行政规范依据

2、被告只对被诉具体行政行为的合法性负举证责任

3、被告负举证责任不意味着原告不负任何举证责任：赔偿诉讼，申请赋予某项权力不被批准诉讼

（三）被告举证时限★

法院在立案后5日内将起诉状副本送到被告，被告应当在收到起诉状副本之日起10内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供，或者无正当理由逾期提供上述证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。

注：补充证据：被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在收到起诉状副本之日起十日内提供证据的，应当在此举证期限内向法院提出延期举证的书面申请。如法院准许其延期举证的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。

七、行政诉讼程序

（一）起诉

1、原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。

2、有明确的被告。

3、有具体的诉讼请求和事实根据。

4、属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。

5、须在法定期限内起诉（一般期限：经复议15日，直接起诉3个月）

（二）受理

法院接到起诉状，经审查，符合起诉条件的，应在7日内立案，并通知原告。不符合起诉条件的，应在7日内裁定，并通知原告，原告对不予受理裁定不服的，可以在接到裁定之日起10日内向上一级法院上诉。

（三）一审程序

1、审判组织：合议制

2、法律依据：以法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例为依据，参照规章。

3、审理期限：3个月。

（四）行政判决★

1、判决维持。证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序。

2、判决撤销.主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违反法定程序的；超越职权的；滥用职权的。

行政法案例及答案

案例：据报载，某市近年来在吸引投资方面费力不小，优化投资环境是该市吸引投资的重要准备工作之一。但是，旧书报亭破破烂烂，非常影响市容。于是该市决定将书报亭折旧换新。市政府专门成立了“某市报刊零售整顿工作领导小组”。整顿小组决定拍卖新书报亭的经营权，并在制定拍卖政策时采取了优惠措施对于没能获得书报亭经营权的原经营者，“整顿小组”定下来的补偿标准是每户1000元。 1：该案中“整顿小组”是否有权收回和拍卖书报亭的经营权，为什么？ 2：书报亭的收回程序是否合法，为什么？ 1答：该“整顿小组”属于市人民政府成立的临时机构，接受市人民政府委托负责书报亭经营权的行政许可工作。《行政许可法》第24条规定：“行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。”委托实施行政许可的受委托组织应当是行政机关，而“整顿小组”仅是临时性机构，不是行政机关，无权接受委托。因此“整顿小组”无权实施行政许可，当然也无权收回和拍卖书报亭。 2答：不合法。该市在作出收回书报亭决定时，涉及原书报亭经营者的切身利益。许多原书报亭经营者以此为生，失去书报亭经营权，等于失去了生活来源，连基本的生活也没有保障，因此书报亭经营权对原经营者而言属于重大利益。《行政许可法》第47条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”该市人民政府应当首先告知利害关系人有要求听证的权利，利害关系人要求听证的，该市就应当举行听证并根据听证笔录作出是否收回书报亭经营权的决定。案例：某省甲、乙、丙三律师决定出资合伙成立“新华夏律师事务所”，于是向该省司法厅提出口头申请成立律师事务所并提供了律师事务所章程、发起人名单、简历、身份证明、律师资格证书、能够专职从事律师业务的保证书、资金证明、办公场所的使用证明、合伙协议。但被告知根据该省地方政府规章相关规定，设立合伙制律师事务所必须有一名以上律师具有硕士以上学位并且需要填写省司法厅专门设计的申请书格式文本。刚好乙为法学博士，于是三人交了50元工本费后领取了专用申请书，带回补正。次日，三人带了补正后的材料前来申请，工作人员A受理了申请，并出具了法律规定的书面凭证。后司法厅指派工作人员B对申请材料进行审查，发现申请人提供的资金证明系伪造，但其碍于与甲三人是好朋友，隐瞒了真实情况，在法定期限内作出了准予设立律师事务所的决定并颁发了《律师事务所执业证书》。1个月后，资金证明被司法厅发现系伪造，遂撤销了“新华夏律师事务所”的《律师事务所执业证书》。此间，甲乙丙三人已付办公场所租金2万元，装修费3万元。（1）该省地方政府规章规定“设立合伙制律师事务所必须有一名以上律师具有硕士以上学位”的条件是否合法？为什么？（2）该省地方规章规定“设立律师事务所，需要填写省司法厅专门设计的申请书格式文本”是否合法？能否收取50元工本费？为什么？（3）司法厅对撤销“新华夏律师事务所”的《律师事务所执业证书》需要赔偿吗？为什么?（1）不合法。《行政许可法》第十六条规定：“法规、规章对实施上位法设定的行政许可条件作出具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。（2）合法，但不能收取50元工本费。司法厅为统一和便于管理，应当提供申请书格式文本。（3）不需要赔偿。《行政许可法》第六十九条第二款规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正

行政许可中违法的表现及相对人救济的途径

行政许可中违法的表现及相对人救济的途径一、表现（共28种）行政违法 15种行政执法不作为的行为一、对依法申请的行政行为,不按照规定履行受理、审查、决定等职责的；二、未按照规定履行检查、检验、检测、检疫等监督职责的；三、对违法行为不制止、不纠正的,对依法应当给予行政处罚或者采取行政强制措施的,未予处罚或者未采取行政强制措施的；四、接到公民、法人或者其他组织的投诉、举报后,不按照规定履行调查、处理等职责的；五、应当履行保护公民、法人和其他组织人身权和财产权等法定职责而拒绝履行的；六、依法应当给予行政赔偿、补偿,不予赔偿或者补偿的；七、行政相对人询问有关行政许可、行政给付条件、程序、标准等事项，敷衍塞责、推诿、拖延或者拒绝答复的；八、不按照规定履行执法协调职责或者配合协调工作的；九、不执行或者拖延执行达成一致的执法协调意见的；十、未按照规定开展行政处罚执法资格培训、考试等管理工作的；十一、未按照规定做好制定实施方案、建立配套制度等法规、规章实施准备工作的；十二、未按照规定对法规、规章实施情况进行检查和定期评估的；十三、未按照规定制定行政处罚自由裁量权规范的；十四、未按照规定建立案卷评查制度、组织开展案卷评查工作,或者无正当理由不参加案卷评查的；十五、其他不履行行政执法职责的。 13种行政执法乱作为的行为一、无法定依据实施行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收等行政执法行为的；二、未按照规定履行调查取证、告知、听证等法定程序,做出行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收等行政决定的；三、超越行政执法职权的；四、适用法律依据错误的；五、违反规定委托实施行政执法的；六、无法定事由或者违反法定程序擅自改变已做出的行政执法决定的；七、违反规定截留、挪用、私分或者变相私分查封、扣押、没收、征收的财物的；八、滥用行政处罚自由裁量权的；九、不具有行政处罚执法资格或者不按照规定使用执法证件的；

行政法三段式案例分析

行政法三段式案例分析文件管理序列号：[K8UY-K9IO69-O6M243-OL889-F88688]

研究生课程论文封面课程名称宪法与行政法开课时间2015年9月19-20日学院法政学院专业方向行政管理学号2015216029 姓名李玮钢学位类别MPA 任课教师黄勇斌交稿日期2015年10月17日成绩评阅日期评阅教师签名浙江师范大学研究生学院制行政法案例分析 [案例介绍] 原告李某某在浙江省温州市苍南县灵溪镇华山村396-2号建有一间二层房屋。2013年6月27日，三被告浙江苍南工业园区管理委员会、苍南县国土资源局、苍南县住房和城乡规划建设局共同署名发出通知，在灵溪镇华山村396-2号原告的房屋上予以张贴。该通知内容如下：“你（单位或个人）未经批准，擅自在华山村建砖结构房，已涉嫌违反我国土地管理及城乡规划法律法规的相关规定，依法应当退还非法占用的土地并自行拆除地上建筑物和其他设施。为此，特通知你在2013年7月1日前自行纠正。否则，相关部门将依法立案处理。特此通知注：本通知系行政指导性行为。”原告未在上述期限内拆除房屋。2013年7月

10日，三被告浙江苍南工业园区管理委员会、苍南县国土资源局、苍南县住房和城乡规划建设局联合组织人员强制拆除了上述房屋。原告不服该强制行为，向法院提起行政诉讼。另查明，浙江苍南工业园区管理委员会是苍南县人民政府的派出机构。 [案例分析] 一、权利与救济 1、权利侵害本案原告李某某基于宪法和法律的规定可以主张自己的财产权。原告李某某在苍南县灵溪镇华山村396-2号建有的一间二层房屋，在法律上是属于该李某某所有的财产，该财产权是宪法保障的基本权利。 2、诉讼要件《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；

宪法与行政法案例

黄某某系长沙某某纺织印染总厂的正式职工，系工人身份,未有违法乱纪行为。2010年，黄某某位于长沙市某某区某某路288号11栋1门4楼6号的私有住房一套，被长沙市拆迁指挥部以该房在某某新城项目的拆迁范围内为由要求限期拆迁其住房。黄某某认为其私房不在某某新城项目的红线范围内，不属于拆迁范围，长沙市拆迁指挥部把开发商做高层商品房项目捆绑在某某新城项目一起，不是用于公共事业，私自扩大拆迁范围，完全是违法的。黄某某在万般无奈的情况下采用了去北京上访的方式反映其诉求。2011年9月1日下午，黄某某与阮某某等十多人聚集在北京天安门广场，一起冲过天安门广场两道警戒线，闯入国旗警戒区内，采取打横幅、举状纸、喊口号、下跪等方式，制造混乱，扰乱了天安门广场的社会秩序，引起了数百名中外游客的围观，造成恶劣的社会影响。2011年9月3日，长沙市公安局某某分局将黄某某依法刑事拘留。2011年10月10日，长沙市劳教委根据《国务院关于劳动教养问题的决定》第一条第(1)项、《国务院关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》第一条、《劳动教养试行办法》第十三条的规定，作出长劳教(2011)字587号《劳动教养决定书》，决定对黄某某收容劳动教养壹年。2011年10月11日，长沙市劳教委将该《劳动教养决定书》送达给黄某某。黄某某向长沙市人民政府申请复议。2012年1月21日，长沙市人民政府作出长政复决字(2011)第113号《行政复议决定书》，维持了原劳动教养决定。2012年2月6日，长沙市人民政府将该《行政复议决定书》送达给黄某某家属。市劳教委于2011年10月10日作出的

长劳教(2011)字587号《劳动教养决定书》中认定黄某某聚众扰乱社会秩序违法犯罪行为事实清楚，证据确实充分。 2011年9月1日下午，黄某某与阮某某等十多人聚集在北京天安门广场，一起冲过天安门广场两道警戒线，闯入国旗警戒区内，采取打横幅、举状纸、喊口号、下跪等方式，制造混乱，扰乱了天安门广场的社会秩序，引起了数百名中外游客的围观，造成恶劣的社会影响。以上事实有天安门广场的现场监控录像视频资料、现场处警民警、现场群众的证言、现场当班的国旗护卫队武警战士书写的事件经过，北京市公安局天安门分局出具“901”案人员的到案经过、对黄某某等37名犯罪嫌疑人的训诫谈话及对阮某某等5人的询问笔录、现场方位图和现场照片等证据证实，各违法犯罪嫌疑人也均对自己的行为有详细的供述。长沙市劳教委做出劳动教养决定的证据材料和法律依据有：1、长劳教(2011)字587-607号《劳动教养决定书》、宣布(送达)劳教决定回执；2、天安门武警出具的处置经过说明、北京市公安局天安门分局训诫书、现场方位图、现场照片、黄某某供述及同案犯询问笔录； 3、黄某某户籍证明、《刑事诉讼法》； 4、接受刑事案件登记表、立案决定书、指定管辖决定书、呈请劳教报告、拘留证、聆询及聘请律师告知书、聆询通知书、聆询笔录； 5、《国务院关于劳动教养问题的决定》等法律法规节选。请问：1、黄某某闯入天安门广场国旗警戒区内下跪的行为，是否构成聚众扰乱社会秩序罪，是否应追究其刑事责任？，

行政法典型案例分析

典型案例分析 1.海口市陈某驾驶货轮在我国内海航运时，被上海市海关缉私队查获，货轮上载有我国禁止进口的货物。上海市海关对该货轮做出处罚决定：该货轮载有国家禁止进口的货物，无合法证明，认定该货物为走私货物，依海关法给予该货轮罚款2万元，拘留10日，并没收上述走私货物。陈某以处罚决定认定事实不清、证据不足为由，向海关总署申请复议，请求海关总署撤销该处罚决定。海关总署经复议，决定除没收走私物品予以维持外，罚款改为 1.5万元，并决定对陈某处以8日的拘留。请问： (1)陈某仍然对复议不服。陈某如果提起行政诉讼应向哪个法院提起？理由是什么？ (2)如果陈某提起行政诉讼，应以谁为被告？为什么？ (3)陈某是否可以不经过复议，而直接向人民法院提起行政诉讼？为什么？ (4)陈某如果不经过复议，而直接提起行政诉讼应由谁管辖，谁是被告？为什么？答：(1)陈某可以向上海市中级人民法院、北京市中级人民法院、海口市中级人民法院任何一个法院提起行政诉讼。第一，因为《行政诉讼法》规定，对海关处理的案件不服的，由中级人民法院管辖。第二，《行政诉讼法》还规定，行政案件由最初做出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖。所以在上海市中级人民法院有权管辖。第三，行政诉讼法还规定，经复议的案件，复议机关改变原具体行政和行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。所以，海关总署所在地的北京市中级人民法院有权管辖。第四，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定：行政诉讼法规定的原告所在地”，包括原告户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由所在地。行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者被没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既

行政法案例分析论文

食品工程学院孟双双学号：20102926677 行政法案例分析论文某村农民多年以种植粮棉为主，但收益不大。该乡人民政府为让农民尽快富裕起来，解放思想，动脑筋。经多次到外地考察，乡政府认为种植花木比种植粮棉赚钱，便向全乡农民发出《倡议书》，号召农民改种花木；还在某村作试点，某村66户农民强制性推广种花木。可经营一年后，他们不仅没有赢利，反尔亏损。于是，该村66户农民不断上访，要求乡政府赔偿损失。上访无果后，最后66户农民便以乡政府为被告，向当地人民法院提起行政诉讼。一审人民法院以被告的行为属于行政指导，不属于具体行政行为为由，裁定“不予受理”。原告不服，上诉至上一级人民法院。本案66户农民是否有权对乡政府弃粮种花的“倡议’’行为提起诉讼，首要的关键是政府的“倡议”行为属于“行政指导”，还是“具体行政行为”。根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，法释[2000]8号)第1条规定，“不具有强制力的行政指导行为”不属于行政诉讼范围。所谓行政指导，系指国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的行政相对人运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。行政指导的最大特征是：它是一种规劝性、引导性行为，不具

有强制性。所以，最高人民法院在司法解释中把它表述为“不具有强制力的行政指导行为”。这一表述，只是表明：行政指导是不具有强制力的；而不意味着：行政指导有两类，一类是不具有强制力的，另一类是具有强制力的。如果某种“行政指导”具有“强制力”，那只能说：这是一种名为“行政指导”，实为“具体行政行为”的行为。行政指导行为一般通过“建议”、“倡议”、“指导”等形式表达出来，但最重要的是看它的实质内容。如果实质内容上该行为具有强制力，那不管其冠之什么名称，都按具体行政行为，而不是行政指导认定。在本案中，乡政府的《倡议书》，从形式上看，不具有强制力，显然属于“行政指导”的范畴。但从实际操作来看，乡政府强制在一个村试点，显然不具有“指导性”，而具有“强制性”，所以，这是一种名为“行政指导”实为强制性的“具体行政行为”，人民法院对66户农民的起诉理应受理。离石县人民法院一九九二年十二月五日原告任建国，男，29岁，山西省孝义市高阳煤矿司机。被告山西省吕梁行政公署劳动教养管理委员会。法定代表人花德荣，主任。原告任建国不服山西省吕梁行政公署劳动教养管理委员会作出的对其维持劳动教养一年的复查决定，向山西省离石县人民法院提起行政诉讼。

行政法案例分析练习(同名20591)

案例分析一 1、李老太家住北京市海淀区花园路一家大型超市附近，她和老伴是这家超市的常客。春节前的一天，李老太和老伴在超市购物，老伴到收银处交钱，李老太在收银处货架上拿了一包杏干忘记交钱就走出超市，被超市保安发现，保安说：“我们超市有规定，5元以下商品未交款那走者要罚1000元。”李老太和老伴没带那么多钱，将身上的100元钱和身份证押在了超市。次日，李老太又带了500元钱到超市，有关人员又将500元扣下。回到家里，李老太茶饭不香，夜不能寐，春节也没有过好。问题：（1）判断行政主体的标准是什么？“超市”能否成为行政主体？（2）超市可否行使罚款权？进行罚款处罚行为？（3）李老太对超市的“处罚”不服，可以向哪个部门投诉？ 2、河北省平山县劳动就业管理局，是承担部分政府行政职能的就业管理机构。从1994年1月至1996年10月，该局收取劳务管理费、劳务服务费、临时工管理服务费、临时工培训费、劳务市场收入共计57万多元。11月，县地税局向就业局发出限期申报纳税通知书，12月又两次发出限期缴纳税款3.1万元的通知。就业局未按期履行。之后，地税局依据《税收征收管理法》的规定，对就业局做出以应缴未缴的营业税、城建税、教育费附加31394元的3倍罚款。就业局不服，提起行政诉讼。问题：（1）平山县劳动就业局是否是行政机关？其收费的性质是什么？在本案中的法律地位如何？（2）本案中县地税局是否有权进行罚款的行政处罚？这种处罚须依照什么程序进行？ 3、村民田二与村长因竞选村委会主任职位、计划生育等问题产生矛盾，长期不和，并拖欠提留款。村长请求派出所所长胡某出面教训田二，所长胡某令人将田二的一头水牛扣走，并限其3天内送3000元钱到派出所接受处理。3天过后，田二没有去派出所，胡某在牛市上将牛以低价1200元变卖。田二遂向法院提起了诉讼。问题：（1）公务员和所在行政机关之间的关系如何？（2）本案中派出所所长扣押村民财产行为的性质是什么？是否公务行为？（3）田二可否向法院提起诉讼？是行政诉讼还是民事诉讼？谁是适格被告？注：行政强制法第九条行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。第12条行政强制执行的方式：（一）加处罚款或者滞纳金；（二）划拨存款、汇款；（三）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；（四）排除

行政法案例分析

行政法与行政诉讼法案例 1. 1996年国企职工张某因奖金分配事宜与厂长发生争执，严重妨碍了厂长依法行使职权，县劳动教养管理委员会依据《省政府关于保障国企厂长、经理依法行使职权的规定》，对张某处2年劳动教养。张某不服，张某认为依据行政法规，张某作为国企职工不在可实行劳动教养的对象范围以内，县劳动教养管理委员会对自己的行政处罚无法律依据。县劳动教养管理委员会认为《省政府关于保障国企厂长、经理依法行使职权的规定》就是自己行政处罚行为的法律依据，而且省政府有权制定规章，该规章第5条规定对妨碍国企厂长依法行使职权的国企职工可处3年以下劳动教养。问： (1)县劳动教养管理委员会对张某处2年劳动教养的行政行为属于具体行政行为，还是抽象行政行为，为什么？ (2)张某与县劳动教养管理委员会的主张何为正确，为什么？ (3)如本案诉至法院，法院应如何处理，为什么？答;(1)县劳动教养管理委员会对张某处2年劳动教养的行政行为属于具体行政行为，因为其是针对特定人张某作出的。3分 (2) 张某与县劳动教养管理委员会的主张，张某的主张正确，因为省政府只能在法律法规规定的范围内立法，且不能超越法律法规规定的范围，省政府的规章超越了省政府的立法权限，因而其超越的部分是无效的。3分 (3) 如本案诉至法院，法院应撤消劳动教养委员会的行政处罚决定，因为依据行政诉讼法，缺乏法律依据的具体行政行为应撤消。3分；综合分1分2.张某未经规划部门批准，在自家的院子里盖了一间两层小楼，扬州市城管局于2004年1月10 日向其下达了限期拆除的通知，并罚款2000元。张某不服，以扬州市城管局无法定职权为由诉至法院，2004年5月10日，法院以市城管局无法定职权为由撤销了市城管局的具体行政行为。市城管局不服，认为自己虽无对违章建筑的执法权，但得到了具有法定职权的市规划局的委托，于是向上一级法院提起上诉。问： (1)限期拆除与罚款2000元的性质是什么？ (2)受理本例行政案件的法院应是哪个法院？ (3)法院的判决是否正确，为什么？答：(1)限期拆除属于行政命令；罚款2000元属于行政处罚。3分 (2)受理本案的一审法院应是扬州市城管局所在地的基层法院。3分 (3)法院的判决正确。因为受委托的组织在行使受托的行政职权时，应以委托单位，而非本单位的名义进行。本案市面上城管局以市规划的名义作出限期拆除与罚款2000元的具体行政行为。3分；综合分1分 3.交警张某认为李某驾驶机动车辆违背了交通信号闯红灯，当场将其拦住，处以罚款100元，要求当场收缴，李某认为自己没有闯红灯，自己是在绿灯亮时通过的停车线，不同意接受处罚，且指出即使是罚款当场处罚并收缴的也只能是50元以下。交警张某认为李某认识态度不好，决定加大罚款幅度，处200元罚款。双方为此发生争执。问：（1）交警张某对李某当场罚款100元并要求当场收缴的行政处罚适用的法律程序是

行政法案例题

行政法案例题材料：近年来，为妥善化解行政争议，促进公民、法人或者其他组织与行政机关相互理解沟通，维护社会和谐稳定，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议。2008年，最高人民法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，为促进行政争议双方和解，通过原告自愿撤诉实现“案结事了”提供了更大的空间。近日，最高人民法院《人民法院工作年度报告（2009）》披露，“在2009年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43,280件，占一审行政案件的35.91%。” 总体上看，法院的上述做法取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可。但也有人担心，普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致，也与行政诉讼的功能与作用不完全相符。问题：请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见。答题要求： 1．观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅； 2．字数不少于500字。【参考答案】行政诉讼采用协调、和解方式结案是我国行政诉讼理论和行政诉讼实践中出现的新现象，取得了较好的社会效果，虽然在社会上引起了不小的争议，但是作为一种解决争议的新方式，值得我们去鼓励，并且在鼓励中思考如何完善这种新方式。合法性原则与合理性原则是行政法并行不悖的两大基本原则，“行政要合法合理”早已成为社会公理，并写入法律，以国家强制力保证被国家机关所遵行。合法性原则是行政法的首要原则，权力的行使必须具有合法性。对于权力主体，合法性原则要求权力行使的主体和权力行使的范围以及种类等预先由法律来规定。《行政复议法实施条例》已经明确规定了对于行政机关行使自由裁量权作出的行政行为引起的争议，当事人可以和解。我国行政诉讼法虽然没有明文规定和解问题，但在司法理论与实践中均对此予以认可。2008年，最高人民法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，为促进行政争议双方和解，通过原告自愿撤诉实现“案结事了”提供了更大的空间。这就肯定了运用协调、和解方式解决行政争议的合法性和可行性。那么，这种解决纠纷的方式是否与行政诉讼的功能与作用不完全相符呢？这就涉及到对行政合法性原则的理解。所谓合理性原则就是符合社会整体价值观，具体可以概括为目的正当、手段合理以及结果均衡。任何权力的行使，都必须有正当的目的，必须借助合理的手段，必须实现均衡的结果。这是实质行政法治的要求。通过《人民法院工作年度报告（2009）》公布的数字我们可以看出，协调、和解的方式在解决行政争议中取得了较好的法律效果和社会效果。首先，这种协调、和解一般是针对因自由裁量的行政行为引起的争议进行，有可和解的空间和前提，非任意而为，并不违反法律法规的禁止性规定，不损害社会公共利益和他人合法权益。其次，协调、和解也不是说就要协调、和解到底，对于在协调、和解之后原告不撤诉或者人民法院认为撤诉不符合规定的，人民法院不准许撤诉，并应及时做出裁判，这样也就有效保持了人民法院在其中充当的对行政行为合法性审查的角色，并且同时解决了行政争议，最终实现了行政诉讼的终极目的。最后，不得不承认，诉讼和解制度对迅速解决纠纷，降低诉讼成本，节约司法资源都有积极的作用。结合我国的司法现状，协调、和解的工作机制也有其存在的合理性。我国司法实践中主要是通过诉讼判决实现对具体行政行为的合法性审查。但是，第一线的案件审判和执法者在长期的审判、执法实践中却深感行政争议的解决完全通过判决、执行这样一条硬性的途径很难达到行政诉讼的终极目的。法院通常为执行行政判决而为难，执行的拖延也导致了公民的权益维护只能维持在一纸判决上，这种拖延也造就了行政违法状态的一直存在，威胁法律尊严，影响社会和谐稳定。因此，解决行政争议的手段需要而且必须多样化，协调、和解的方式即极大地弥补了司法裁判的不足。法治乃合法性和合理性之平衡器，法治的理想就是实现权利行使的合法和合理的平衡。协调、和解的工作机制作为解决争议的新方式，必定有其不成熟、不完善之处，需要在实践中不断健全和改进。从合法性上讲, 法院运用协调、和解方式解决行政争议必须有法律的依据，不能朝令夕改；同时，从合理性上说，要提高具体操作过程的透明度，创造一个足够公开透明、能保证充分公共监督的制度环境，防止其偏离行政诉讼制度的轨道，最终实现法律效果、社会效果和政治效果的统一。【评点】经过两年案例分析题的考查，2010年的行政法主观题又回归论述题的轨道之上。诉讼和解是行政诉讼法的一个热点问题，在司法实践中也是较为常见的。本题总体上难度不大，答题角度较为明确，出现跑题现象的可能性不大。解答本题要注意观点明确，无论对诉讼和解是赞成还是反对，都要旗帜鲜明地提出自己的观点，这是首要的一步。其次就要运用行政法理论阐述自己的观点，说理要充分、合理，这是最为重要的一步。说理过程要注意理论联系实际，与材料相结合。对本题所给材料最后一段话的分析理解是解答本题的关键。“与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致”，这是合法性原则的问题；“与行政诉讼的功能与作用不完全相符”，这主要是合理性原则的问题，强调法律效果和社会效果的统一。

行政法与行政诉讼法之行政救济

第十章行政救济一、单项选择题 1、根据我国国家赔偿法的规定，国家赔偿的申请人的损失包括（） A、所有损失 B、直接损失 C、间接损失 D、直接损失和间接损失 2、不能辨认自己行为的精神病人王某被公安机关非法拘禁，该案中赔偿请求人是（） A、王某 B、王某父母 C、王某之妻 D、王某的成年子女 3、市工商局的赔偿费用由（）财政支出。 A、市工商局 B、省工商局 C、市人民政府 D、省人民政府 4、部分丧失劳动能力的赔偿最高额为国家上年度职工平均工资的（） A、5倍 B、10倍 C、15倍 D、20倍 5、除法律、法规另有规定外，行政复议实行（） A、两审终审制 B、一级复议制 C、一级审查制 D、以上都不对 6、对某省一行政公署的行政处理决定不服的，应向（）申请复议。 A、该省人民政府 B、该省行政公署 C、国务院 D、该省人大 7、对某市公安局西城派出所作的拘留10天的行政处罚不服申请的复议，由（）管辖。 A、市公安局 B、市公安局的上一级公安机关 C、西城派出所 D、市人民政府 8、公民、法人或其他组织向人民法院起诉，人民法院已经受理的，（）。 A、可以申请复议 B、不可以申请复议 C、法院判决后，不服可再申请复议 D、撤诉后再申请复议二、多项选择题： 1、行政复议应遵循（）原则。 A、合法、及时、准确、便民 B、依法独立行使行政复议权 C、书面复议原则 D、一级复议制 2、行政复议参加人包括（）。

A、申请人 B、被申请人 C、第三人 D、复议代理人 3、行政复议机关审理复议案件，以（）为依据。 A、法律 B、法规 C、规章 D、上级行政机关规范性文件 4、对县级以上的地方各级人民政府的工作部门的具体行政行为不服申请的复议，由（）管辖。 A、本级工作部门 B、本级人民政府 C、上一级工作部门 D、上一级人民政府 5、行政机关或其工作人员有下列（）侵犯财产权情形的，国家应予赔偿。 A、违法实施行政处罚 B、违法实施行政强制措施 C、违反国家规定征收财物、摊派费用 D、行政机关的不作为行为 6、我国行政赔偿的方式除金钱赔偿外，还包括（） A、恢复原状 B、停止侵害 C、排除妨碍 D、返还财产 7、我国行政赔偿的途径有（） A、单独就赔偿问题向行政机关提出 B、单独就赔偿问题向人民法院提出 C、在行政复议程序中与其他问题一并提出 D、在行政诉讼中与其他问题一并提出三、判断题： 1、行政机关及其工作人员的行为给相对人造成损害的，国家需要承担行政赔偿责任。（） 2、经过行政复议的案件，均由最初作出具体行政行为的行政机关为赔偿义务机关。（） 3、乡镇政府工作人员扣押人质解决纠纷的行为属于职务行为，由此造成的损失国家负赔偿责任。（） 4、行政机关违法实施许可行为造成申请人以外的其他人财产损失的，国家均应负责赔偿。（） 5、行政复议是行政机关内部进行行政监督的一种重要方式。（） 6、行政复议只能向上一级行政机关提出。（） 7、复议机关所作出的复议决定一经作出即发生法律效力。（） 8、行政复议决定一律由人民法院强制执行。（）四、简答题：

行政法案例

1、行政主体的行政权由谁赋予，来源于谁？ 2、为何行政主体可以对相对人进行管理、支配？ 3、为何相对人必须服从行政主体的管理和支配？ 4、行政主体是否只有权力，无职责？为何答案： 1、人民代表大会制度下由权力机关赋予，来源于人民 2、权利的让与 3、权力的特性（国家意志性、强制性） 4、权利与义务的统一未制定义务教育法之前，教育局与学生之间是行政关系，是否一定要完成九年制教育是学生个人的事，教育局无权要求必须读完九年。而一旦《义务教育法》第二条规定国家实行九年制义务教育，那么教育局与学生之间就是行政法律关系上的权利义务关系，因为纳入了行政法律规范调整范围，教育局就有权力来约束未读完九年的学生；案例一王某骑自行车经常违章穿红灯。一天，王某在穿红灯时被警察张某拦下。鉴于以往对穿红灯的人仅仅给予警告或罚款，效果不好，张某这次改变了方法，他责令王某在路口管理三个小时的交通以代替10元罚款。事后问王某的感受，王某认为这种方法给他的教训很深，自此他再也不违章穿红灯了。你认为警察的做法： ①合法合理，对屡教不改的人就应该这样 ②合法但不合理，应该区别对待 ③合理但不合法，虽然有效果，但不应提倡 ④不论是否合法合理，只要有效，就应该提倡答：正确选项应该是合理但不合法。说它合理，是因为它确实有效，能教育违法者并达到行政管理目的。说它不合法，是因为我国法律没有规定对这种违法行为采取如此处理方式。我们必须将合理的措施及时通过立法将其提升为合法的措施。案例二2004年6月20日，某汽车驾驶员胡某开车拉一车鲜鱼送往一市场。撞上拉板车的卞某。卞某大腿轻微擦伤。胡某见状，立即停车扶他去附近一家医院包扎伤口。卞的儿子与公安分局某警察关系密切，便由该警察出面，扣留了胡某的汽车。胡某请求先让其将活鱼送去，且表示卞某的治疗费等由他承担，决不赖账。但该警察死活不允。胡哀求无效，无奈只好回家取现金来赎车。这样一耽搁，整车鱼大半死亡，造成很大损失。胡某认为是公安人员的行为造成了这一结果，于2004年7月3日向人民法院起诉，要求该公安分局赔偿损失。答：本案例中的警察显然违反了行政合法原则和合理原则。首先，碰撞事故轻微，未造成严重后果，依法可以不予处罚。其次，没有根据客观实际（运输的是活鱼）作出处理，违背合理原则。

中国人民大学宪法与行政法2001真题及答案

宪法与行政法学专业试卷(2001年) 一、名词解释。(每小题4分，共20分) 1．罢免权 [解答] 罢免权是我国公民的一项基本政治权利，它包括两个部分：一是对人大代表的罢免权；二是对国家公职人员的罢免。在第一项中，选民在选举单位有权罢免自己选出的不称职的代表；在第二项中，各级人民代表大会有权罢免同级人民政府组成人员、人大常委会组成人员，法院院长和检察院检察长。罢免权是一切权力属于人民，人民当家作主的主要表现。但罢免权的行使也应有一定的限制，如罢免案的提出、审议都有一定的限制。 2．立法权 [解答] 立法权是由特定的国家机关行使的，在国家权力体系中占据特殊地位的，用来制定、认可和变动法的综合权力体系。立法权有如下特征： (1)立法权是由多种级别、多种类别、多种内容、多种形式、多种结构的具体立法权构成的；(2)立法权是用来制定、认可、变动法的劬；(3)立法权是国家权力体系中特别重要甚至是最为重要的权力；(4)立法权是由特定主体’行使的权力。在我国行使立法权的是各级人民代表大会及宪法和法律所授权的其他机关。 3．宪法关系 [解答] 宪法关系是由宪法所规定和调整的社会关系，具体而言是以基本权利与义务为构成内容的基本社会关系。但宪法对基本权利与义务的法律设定并不能产生现实的宪法关系，而必须基寸：‘定的法律事实。宪法关系以原有法律关系为主、以派生法律关系为辅，并且具有明显的政治的特点。 4．行政复议 [解答] 行政复议是指公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向上级机关提出申请，由受理申请的行政机关对具体行政行为依法进行审查并作出处理决定的活动。对于行政机关来说，行政复议是行政系统内部自我监督的一种重要形式；对于行政相对人来说，行政复议是对其被侵犯的权益的一种救济手段或途径。 5．行政强制 [解答] 行政强制是指行政主体为实现行政目的，对相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施，也称为“行政强制措施”。行政强制执行是现代法治国家中行政强制措施的最为基本的类型。此外，行政上的即时强制、行政监督检查中的相对人施加的各种强制措施，都属于行政强制措施。 [评述] 名词解释中包含宪法与行政法两部分，其中宪法题较难，需要考生自己归纳总结；而行政法题目较简单。这就要求考生合理分配时间，在宪法题目上多做思考。另外，考生在复习时要注重自己梳理总结基础知识、各个名词的含义、特点要做好概括，不仅便于记忆，而且有利于答题。 [解答参考资料] 许崇德主编《宪法学·中国部分》，高等教育出版社19跖年版；张正钊主编《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社19四年版。二、简答题。(每题10分，共50分) 1．简述宪法与宪政的关系。

行政法案例分析举例分析

行政法案例分析 1994年9月田某考入北京某大学，取得本科生学籍。1996年2月，田某在参加一课程补考过程中，随身携带有该课程公式的经条，中途去厕所时，纸条掉出，被监考老师发现。监考老师虽未发现田某偷看纸条的行为，但还是按照考场纪律，当即停止了田某的考试。同时，北京某大学于同年3月5日按照该校《关于严格考试管理的紧急通知》之规定，决定对田某按退学处理。田某不服，遂向法院提起诉讼。问：北京某大学退学处理的行为，是否属于行政意义上的行政？分析本案中北京某大学属于法律、法规授权的一种公共组织，其对田某退学处理的行为是基于法律授予其学籍管理权而作出的，因而属于行政法意义上的行政。案例分析（一） 1988年6月至1989年6月，航天工业部某省管理局所属某厂，以“经当地电力主管部门的授权，维护高压电线路”为由，未经当地林业主管部门的批准，在某县无证砍伐高压线路下林木达12.3亩。据此，某县林业局根据《森林法》之规定，对某厂接到决定后，以“在其管辖的高压输电线路保护区范围内砍伐或修剪危及线路安全的林木、竹子属于正常的线路维修工作，对线路的管理经当地电力主管部门的授权，并按上级部门的指令进行。根据国务院《电力设施保护条例》，砍伐危及电力线路安全而不受法律保护的林木，是合法行为，不是滥伐森林的行为”为由向某县人民法院提起诉讼。问：本案中涉及哪些行政法法源，它们的效力位阶如何，当发生冲突时，该如何解决？分析在案中所涉及的法律《森林法》和行政法规《电力设施保护条例》有一定的冲突，在制定法法源序列中，宪法具有最高的法律地位，法律的位阶次之，法规的位阶又次之。据此，本案应适用《森林法》而不是《电力设施保护条例》案例分析（二）“会议纪要”的效力该如何认定原告：河南省开封市文盛房地产开发有限公司。被告：河南省开封市人民防空办公室。原告诉称：原告是响应开封市委、市政府招商引资的号召来汴投资设立企业，并决定在开封市金明广场南侧开发建设高档住宅小区“浪漫之都”。开封市经济技术开发区为落实招商引资的各项优惠政策，形成了“关于开封市文盛房地产开发有限公司综合开发项目的会议纪要”，包括人防费在内的全部税费以150万元总包干。而被告却作出了要求原告交纳人防工程易地建设费2225464元的行政处理决定，其数额高出上述会议纪要中的150万元的包干数额。认为被告作出的汴防处字（2004）02号处理决定书显失公正，请求判决变更。被告辩称：1.开封市经济技术开发区管委会“关于开封市文盛房地产开发有限公司综合开发项目的会议纪要”违反了相关法律、法规的规定，是无效的。2.其作出的行政处理决定不是行政处罚决定，不存在显失公正、法院可以判决变更的问题。3.其作出的汴防处字（2004）02号处理决定书，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律、法规正确，请求判决维持其作出的处理决定。开封市郊区人民法院经审理查明：原告方自2003年10月开始在开封市金明广场南侧新建“浪漫之都”住宅小区，总建筑面积为49795.95平方米，其中高层建筑面积为9639.95平方米，多层建筑面积为40156平方米。该公司既没有按照规定修建战时可用于防空的地下室，又没有到开封市人民防空办公室办理审批手续。被告方经调查取证后，于2004年7月7日向原

行政不作为的救济途径和责任

215 ２００７．０５行政不作为的救济途径和责任 □ 黄玮韩毅琼（中南财经政法大学法律硕士教育中心湖北?武汉430060）摘要行政不作为的存在，必然使公共利益和个人利益受到损害，因此有必要建立相应的救济机制，使受害者得到法律救济。行政不作为如何救济，如何追究行政不作为的法律责任，是行政不作为理论中的重要问题。关键词行政不作为救济责任中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2007）-215-02 所谓行政不作为，是指行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。行政不作为的存在!必然会使公共利益和个人利益受到伤害，有必要建立相应的救济机制！以使受到侵害的权益得到法律救济，这是现代行政法制的要求。而行政不作为如何救济，如何追究法律责任，也一直是行政不作为理论中的重要问题。一、行政不作为的社会危害性法治行政的要害在于保持法律对行政的控制，而这一目标只有借助行政程序的作用才能实现。我们能否找到一种无须借助行政程序就可使实体行政法规范直接控制行政行为的方法呢?答案是否定的。因此，我们必须注重行政程序的准确性与完整性。正如有的学者指出“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”一般认为，对行政权力行使的程序性要求最初源自英国古老的自然公正理念，即任何权力都必须公正行使。无程序即无权利，无现代行政程序即无法律对行政的有效制约，行政程序不容违反。然而，行政不作为则是对行政程序违反的典型，它是对行政程序义务的不完全履行甚至不履行。所以，行政不作为有悖于现代行政法治的要求，它与现代市场经济、法治国家建设极不合拍。二、行政不作为的救济范围在我国，行政不作为的救济手段主要有行政复议和行政诉讼两种，从广义角度讲，还包括行政监督机制。我国《行政复议法》和《行政诉讼法》规定：可予行政复议和诉讼救济的行政不作为只能是侵害个人利益的行政不作为，而不能包括侵害公共利益的行政不作为，只能是具体行政行为，而不能是抽象的行政行为。此外，发生在行政复议领域中的行政复议机关的行政不作为不能受行政诉讼救济，可见，在我国，对行政不作为予以复议和诉讼的救济范围是有限的和较为严格的。为了使行政不作为的弱势相对方得到有效的法律救济，应该扩大行政不作为予以复议和诉讼的救济范围。（一）关于侵害公共利益的行政不作为在我国，受传统的个人利益中心论的影响，无论行政复议还是行政诉讼都以保护相对人的个人利益为目标，因而可予复议和诉讼救济的范围只限于直接损害特定个人利益的行为，而并不将损害公共利益的行为包括在内。实质上，公共利益与个人利益是统一的、一致的，是一种共性与个性的辩证关系。公共利益作为共性存在于作为个性的个人利益之中，作为个性的个人利益是作为共性的公共利益的特殊表现形式。因此，对个人利益的损害，如果该个人利益中包含着公共利益，则从本质上可以说是对公共利益的损害，而对公共利益的损害，如果某个相对人享受着该公共利益，则也可以宣称其个人利益受到了损害。可见，对公共利益的损害与对个人利益的损害从根本上是一致的。只要某个公民享受着该公共利益，同样也应有权请求复议和诉讼救济。（二）关于抽象行政不作为抽象行政不作为主要发生在行政立法领域中，是行政主体不履行行政立法职责的行为。对这种不作为应否纳入行政救济的范围呢？在法国，发生在行政立法领域中的行政不作为是可以受诉讼救济的。具体包括以下三种情况：第一，立法者意图某个法律得到迅速实施的时候，可以在法律或者上级机关的条例中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施，以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级条例没有规定，如果行政机关由于所负担的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时，行政机关也有制定条例的义务。在这种情况下，行政机关应主动制定必要的条例，否则，公民可以请求行政机关采取行动，并可对行政机关的不作为向法院提起诉讼。第二，由于法律或上级条例的出现，而使下级行政机关某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时，利害关系人可以在法律和上级条例公布后两个月内请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例。在这种情况下，行政机关应该废除或修改不符合法律情况的条例。否则就构成不作为，相对人可对此向法院起诉。第三，由于事实情况的重大变迁，因而使某项既存的条例丧失继续存在的法律基础时，利害关系人可以在任何时候请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例，并可对行政机关的不法制园地