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民法-马特讲义

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2008 年民法授课提纲

（合同法、侵权法、婚姻继承法）

马特第一考区债与合同法第一章债权概述

一、债权的概念 1．什么是债？特定人请求特定人履行给付行为的财产权

注意：如何理解债的核心是请求权：债权与请求权并非同一概念债权的效力：领受力、保持力、请求力、诉讼力、强制执行力请求权的范围：物权请求权、债权请求权、人身权请求权、知识产权请求权 2．债权的特征：与物权相区别（1）债权客体为给付行为：物权客体为有体物（2）请求权：物权为支配权（3）相对权：物权为绝对权（4）相容性与平等性：物权的排他性、优先性（5）任意性：物权的法定性

（6）暂时性：物权的永恒性案例：

“一物二卖”经典的民事纠纷甲出售房屋与乙，订立合同。邻居丙想扩大店面，于是向甲高价购买，并办理了过户登记手续。请问：

1．甲丙合同是否有效？ 2．乙向谁主张权利？

3．如果甲在出售给丙之前，已将房屋交付给乙占有，丙是否可请求乙返还？ 4．乙如何保护自己的权利？

★二、债权的分类

1．特定之债与种类之债区分标准：标的物是特定物还是种类物区分意义：替代履行；所有权与风险转移

2．简单之债与选择之债区分标准：债的标的有无选择性区分意义：选择权的行使

案例：甲、乙共同出资，合伙购买丙的一幢房屋。甲、乙与丙所签订的买卖合同约定：

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将丙的一幢房屋以4万元的价格卖给甲、乙。该合同所生之债属于（ BD ）

A ．单一之债

B ．简单之债

C ．按份之债

D ．连带之债 3．单一之债与多数人之债区分标准：债的主体是否为多个区分意义：多数人之债的特殊性 2005年第8题：某演出公司与"黑胡子"四人演唱组合订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲2－3首，每首酬金2万元。由此成立的债的关系属何种类型？B A ．特定之债 B ．单一之债 C ．选择之债 D ．法定之债 4．按份之债与连带之债区分标准：多数债权人或债务人之间的关系区分意义：使对一方当事人中一人发生的事项，对本方其他当事人同样发生效力考点：连带债务人内部协议的效力

三、债（合同）的相对性债的关系只约束债权人与债务人，而与合同之外的其他第三人无涉，其它第三人不会承担违约责任。债的相对性的表现： 1．涉他合同：（合同法第 64、65 条）（1）第三人的地位——并非债的主体（2）违约责任——仍由原来的债务人向原来的债权人承担违约责任 2002 年 1 题：甲公司要运送一批货物给收货人乙公司，甲公司法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶。运输过程中，因刘某的过失发生交通事故，致货物受损。乙公司因未能及时收到货物而发生损失。现问，乙公司应向谁要求承担损失? A ．甲公司 B ．丙 C ．刘某 D ．汽车运输公司 2．第三人原因导致的违约（合同法第 121 条） 3．加害给付中的违约责任（消法第 35 条）

4．转租合同中的违约责任（合同法第 224 条）

5．承揽合同中的违约责任（合同法第 253 条第 2 款，合同法第 254 条）

（1）承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责

（2）承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责

6．多式联运合同中的违约责任（合同法第 317、318 条）例外：债的效力及于第三人

1．合同保全（合同法第 73、74 条）

（1）代位权：债权人以自己名义向次债务人起诉，债务人为第三人

（2）撤销权：债权人撤销债务人与第三人的法律关系，使债权的效力及于第三人 2．买卖不破租赁（合同法第 229 条）

3．委托合同中委托人的介入权与第三人的选择权（合同法第 403 条） 4．建设工程合同中的分包人的违约责任（合同法第 272 条第 2 款） 5．单式联运合同中的区段承运人的违约责任（合同法第 313 条） 6．不动产债权的预登记（物权法第 20 条）

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四、债的发生原因

不当得利合同之债无因管理

（双方行为）

法定之债侵权之债意定之债缔约过失单方允诺其他

（单方行为）（一）单方允诺之债考点：悬赏广告的性质

★（二）无因管理之债 1．构成要件（1）管理他人事务（2）有为他人利益的意思注意： A ．误信他人事务为自己事物——不构成无因管理（假想的无因管理） B ．纯粹为自己之利益——不构成无因管理 C ．既为他人利益，又为自己利益——构成无因管理（3）无法定或约定义务（4）不违背他人意思案例：1995年夏天，张某父子外出打工，房屋无人看管。一天，气象台预报近期将有强台风。张家的邻居刘某见张家无人，房子又年久失修，于是，就花钱请人对张家的房子进行了修缮，共花费了650元，刘某为此从银行提取未到期的定期存款先行垫付。但台风过后，张家的房子还是倒塌了。下列哪些表述是错误的？ A ．刘某只能向张家请求返还650元 B ．刘某有权向张家请求返还650元及提前支取存款的利息损失 C ．刘某无权向张家请求返还650元及提前支取存款的利息，因为张家未实际受益 D ．刘某为此垫付出的 650 元及其损失的利息由双方分摊案例：下列选项中，哪些构成无因管理之债? A ．甲发现乙一人忙脱粒，主动帮忙。因谷子飞进甲眼睛受伤，花去医药费1000元，甲请求乙支付医药费

B ．甲见乙拉车上坡非常吃力，主动在车后帮甲推车。乙因受力肩上的皮带松动，致车后滑撞伤甲，花去医药费500元，甲请求乙支付医药费

C ．某天傍晚，大雾迷漫，某村青年甲、乙在张大妈家的柴禾旁谈恋爱，张大妈出来抱柴禾，青年甲、乙急忙跑走，张大妈以为遇上了鬼，惊吓成病，花去医药费1000元。张大妈请求甲、乙支付1000元

D ．甲将乙丢失的羊牵回家中，乙向甲索要，甲要求乙支付草料费200元

2．法律效力

（1）管理人向受益人要求管理费用

（2）管理人非故意、重大过失致损，不负赔偿责任无因管理之债的范围（1）必要费用

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（2）因管理所负债务（3）损害赔偿

2003 年卷四简析题：张某在一风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即心生疑惑。该女子见有人来，便向悬崖下跳去，张某情急中拉住女子衣服，将女子救上来。张某救人过程中，随身携带的价值 2000 元的照相机被碰坏，手臂被擦伤；女子的头也被碰伤，衣服被撕破。张某将女子送到山下医院，为其支付各种费用 500 元，并为包扎自己的伤口用去 20 元。当晚，张某住在医院招待所，但已身无分文，只好向服务员借了 100 元，用以支付食宿费。次日，轻生女子的家人赶到医院，向张某表示感谢。问题： 1．张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系？ 2．张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用女子应否偿付？为什么？ 3．张某为女子支付的医疗费等费用能否请求女子偿付？为什么？ 4．张某向服务员借的 100 元，应当由谁偿付？为什么？ 5．张某能否请求女子给付一定的报酬？为什么？ 6．张某应否赔偿女子衣服损失？为什么？

★（三）不当得利之债

1．成立要件（1）一方受益（2）一方受损

（3）受损受益有因果关系（4）受益无法律上原因 2005 年 10 题：在下列何种情形中，乙构成不当得利？（ D ） A ．甲欠乙 500 元，丙在甲不知情的情况下自愿代为偿还 B ．甲大学新建校区，当地居民乙的房屋大幅升值 C ．甲以拾得的 100 元还了欠乙的债务

D ．甲雇人耕田，雇工误耕了乙的数亩待耕之田

2．法律效力：返还不当利益

（1）返还包括孳息

（2）受益人为善意的，返还现存利益

（3）受益人为恶意的，返还所受利益案例：某甲系某山区县农民。一日夜晚，一头牛犊闯入某甲家院内，并径直到院中牲口食槽内吃草。某甲第二天早晨发现后将牛犊喂养起来。过了一个月不见有人来寻，便于夜晚将牛牵往20公里外的外县某牲口集市出卖，得款700元。当某甲与买主到集市管理部门办理纳税手续时，被失主发现。买主见牛犊并非某甲所有，遂不愿购买，某甲将款退还给买主，但仍不肯将牛犊返还失主，失主向人民法院起诉返还牛犊。选项中正确的是（ ABCD ）

A ．某甲的行为开始时属于拾得遗失物，应按不当得利处理

B ．其后某甲拒不返还牛犊，应作为侵权行为处理

C ．某甲必须返还牛犊

D ．某甲不得要求补偿饲养费用和付出的劳务

注意：受损人恶意的不受保护（禁止强迫得利） 2004 年 11 题：王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去

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时，停车场工作人员称：“已经给你洗了车，请付洗车费 5 元。”王先生表示“我并未让你们帮我

洗车”，双方发生争执。本案应如何处理？（ D ）

A ．基于不当得利，王先生须返还 5 元

B ．基于无因管理，王先生须支付 5 元

C ．基于合同关系，王先生须支付 5 元

D ．无法律依据，王先生无须支付 5 元

第二章合同的形式和内容

一、合同的形式（合同法 10 条）

口头形式合同形式书面形式（一）口头（二）书面（合同法第 11 条）特殊书面形式

一般书面形式鉴证公证登记审批合同书信件

数据电文

电报电传传真电子数据交换电子邮件 1．一般书面形式（合同书）：涉及不动产、比较重大事项但又不能即时结清的合同担保法：保证、抵押、质押、定金合同合同法：金融机构借款合同、融资租赁、建设工程、技术开发和技术转让其他法：著作权转让合同、合伙合同、劳动合同 2．特别书面形式（审批、登记、公证）：特别形式只是针对合同的效力（1）审批形式：中外合资合同、中外合作合同、向外国人转让专利合同（2）登记形式：抵押合同（注意：物权法已修改，非强制登记）

（3）公证形式：外国人在中国的收养协议、法院强制执行的债权文书（非强制公证）考点：违反形式要件的后果？

一般形式：书面——可以履行治愈（特别成立要件）特殊形式：登记、审批、公证（特别生效要件）（三）其他方式

（1）意思推定（作为）（2）特定沉默（不作为）

二、合同的内容（合同条款）

1．必要条款与非必要条款考点：合同的主要条款（合同法 12 条）不等于必要条款

★2．合同条款的漏洞补充（合同法第 61、62 条）（1）协议补充（2）交易习惯

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（3）任意法补充

考点：合同法第 62 条中履行地点的推定履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产

所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。案例：A 市甲厂与 B 市乙厂签订了一份买卖合同，约定由甲厂供应乙厂钢材 10 吨，乙厂支付货款 3 万元。但合同对付款地点和交货地点未约定，双方为此发生纠纷，付款地点和交货地点应为：AB A 、付款地点为 A 市 B 、交货地点为 A 市 C 、付款地点在 B 市 D 、交货地点在 B 市 3．几种特殊的合同条款（1）免责条款（合同法第 53 条）（2）解决争议条款（合同法第 57 条） ★（3）格式条款（合同法第 39、40、41 条）知识点：格式条款的三大规则规则之一：提示说明义务 A.提示义务——提请对方注意格式条款 B.说明义务——应对方要求，对格式条款予以说明 C.违反后果：未尽以上义务的，减轻、免除责任的格式条款不成为合同的一部分注意：特别法优于一般法：消费者保护法第 24 条规定，经营者以格式合同、通知、声明、店堂告示减轻、免除其责任的，无效 2000、2004 年考题：吴某与张某于 1999 年 10 月 2 日举行结婚典礼。同日吴某将拍摄婚礼活动的一卷胶卷交给某彩色扩印公司冲印，并预交冲印费 24 元，彩色扩印公司

开出一张印单交给吴某。印单上事先印好了“如遇意外损坏或遗失，本店赔偿同类同号胶

卷一卷或相当价值的现金”的字样。后彩色扩印公司将该胶卷遗失。吴某要求赔偿精神损失，彩色扩印公司引用免责条款，只同意赔偿一个胶卷的钱。下列哪一种观点是正确的?

A ．彩色扩印公司只负退还扩印费和赔偿同类同号胶卷或相当价值现金的责任

B ．应按照《消费者权益保护法》的规定，认定印单上的责任条款无效

C ．应按照《合同法》的规定，确认印单上的责任条款显失公平，予以撤销

D ．彩色扩印公司违约，且遗失的是有珍贵纪念意义的照片，应赔偿吴某精神损失

规则之二：无效条款免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效

规则之三：不利解释 A.通常理解的解释 B.不利于格式条款提供方的解释 C.非格式条款优先的解释

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第三章合同的成立

一、要约（合同法第 14 条）

（一）要约的概念考点 1：要约的构成（1）要约须是由特定人发出的意思表示（2）要约须向特定的受要约人发出，例外为对不特定人的要约（3）要约须有明确的缔约意图（4）要约须内容具体、确定

★考点 2：要约与要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示典型的要约邀请：寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告招标：招标公告——投标——定标——订立书面合同拍卖：拍卖公告——竞价——拍定——订立书面合同（二）要约的效力 1．要约的生效：到达主义，非以知悉为要件 2．要约的效力期间（承诺期限） 3．要约的失效：承诺期满、要约撤销、要约拒绝、实质变更 4．要约的效力：受要约人享有承诺权 2007 年 8 题：甲公司通过电视发布广告，称其有 100 辆某型号汽车，每辆价格 15 万元，广告有效期 10 天。乙公司于该则广告发布后第 5 天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的？（ A ） A ．甲构成违约 B ．甲应承担缔约过失责任 C ．甲应承担侵权责任 D ．甲不应承担民事责任

★（三）要约的撤回与撤销

考点 1：要约的撤回与撤销：关键在到达时间考点 2：不可撤销的要约（合同法第 19 条）案例：甲公司主张乙公司违约，乙公司则主张合同未成立，其理由是自己向甲公司发出的要约已经销销。在甲公司可以提出的以下理由中，哪些可以被法院认定为乙公司撤销要约不能成立的根据？ACD

A 、乙公司在要约中确定了承诺期限

B 、尽管乙公司在要约中未定承诺期限，但甲公司接到要约后即为履行合同作了准备工作

C 、乙公司在要约中明确表示等待甲公司的答复

D 、甲公司发出承诺以后才收到乙公司撤销要约的通知

二、承诺

（一）承诺的概念（合同法第 21 条）考点：承诺的构成

（1）承诺须由受要约人做出

（2）承诺须在承诺期间内到达——否则构成逾期承诺

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（3）承诺须与要约内容相一致——否则构成承诺变更

★（二）承诺变更（合同法第 30、31 条） 1．实质性变更：承诺无效，构成新要约 2．非实质性变更：承诺有效，除非要约人及时表示反对或者要约表明不得变更案例：甲厂于2000年10月向某市乙厂发出一份已盖章的订货合同，欲订购某货物若干吨，价格若干元，于11月上旬交货。乙厂接到合同后，于承诺期限后送达回函，并在合同上盖了章，但在合同上加上一条：“如有争议，在卖方所在地仲裁解决。”甲厂收到回函后，对乙厂改动意见不同意，故没有即时回话。不久，乙厂送来货，甲厂也已同意接收。其后，双方就货物质量问题发生争议，乙厂要求在自己所在地仲裁解决，而甲厂则要诉至合同履行地人民法院。对本案正确的表述是：BC

A ．乙厂的承诺有效

B ．乙厂提出的是新要约

C ．合同已在履行，合同有效

D ．有关合同纠纷只能自行协商解决

★（三）承诺迟延（合同法第 28、29 条）

1．可归责于承诺人的迟延 A ．迟发迟到，承诺原则上无效 B ．例外：要约人及时通知该承诺有效的，合同成立

2．不可归责于承诺人的迟延

A ．未迟发而迟到，承诺原则上有效

B ．例外：要约人及时通知承诺逾期而不接受的，视为新要约

（四）承诺的效力

1．承诺的生效时间：到达主义 2．承诺的效力：合同成立

3．承诺的撤回：在承诺通知到达要约人之前或同时到达要约人

案例：1 月 1 日，甲（出版社）向乙（大学教师）发出一份新书价目表；1 月 2 日，乙发出一封订购信，订购其中一套《中国法律大全》，要求 1 月 10 日前寄到；1 月 3 日，乙发信取消订购。1 月 5 日订购信到达甲处；1 月 6 日，取消订购的信到达甲处，甲未予理睬，于 1 月 7 日将该书寄出；此书本应于 1 月 10 日前到达，但由于邮局的原因，于 1 月 13 日才到；乙见已超出自己所定期限，就未予理睬。甲久未见书款，遂向法院起诉。本案如何处理？

知识点：合同成立的时间与地点

1.合同成立的时间

（1）原则：承诺到达，合同成立；（2）例外：成约定金、合同书、确认书（3）特殊情况：因履行而治愈、交叉要约

1999 年 6 题：北京碧溪公司与上海浦东公司订立了一份书面合同，碧溪公司签字、盖章后，邮寄给浦东公司签字、盖章。该合同于何时成立? D

A 自碧溪公司与浦东公司口头协商一致并签订备忘录时成立

B 自碧溪公司签字、盖章时成立

C 自碧溪公司将签字、盖章的合同交付邮寄时成立

D 自浦东公司签字、盖章时成立

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2.合同成立的地点

（1）原则：承诺到达地为合同成立地（2）例外：合同书签订地为合同成立地

★三、缔约过失责任（合同法第 42、43 条）（一）构成要件 1．在合同订立阶段发生 2．一方当事人基于过错违反诚实信用原则产生的注意、保护、告知、保密的义务 3．导致相对人信赖利益的损失（二）基本类型 1．恶意磋商导致合同不成立（42 条第 1 款） 2．订约欺诈导致合同不成立（42 条第 2 款） 3．泄露或不当使用在合同订立中知悉的对方商业秘密（第 43 条） 4．因一方过失致合同无效或被撤销（第 58 条） 5．其它在合同订立中违反诚信原则的缔约过失行为恶意磋商：甲公司于 6 月 5 日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求"立即回复"。乙公司当日回复"收到传真"。6 月 10 日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于 6 月 15 日来人签订合同书。6 月 15 日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？D A ．买卖合同于 6 月 5 日成立 B ．买卖合同于 6 月 10 日成立 C ．买卖合同于 6 月 15 日成立 D ．甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任商业秘密:甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈，其间乙采取了保密措施的市场开发计划被甲得知，甲遂推迟与乙签约，开始有针对性地吸引乙的潜在客户，导致乙的市场份额锐减。下列说法中哪些是正确的？BCD

A ．甲的行为属于正常的商业竞争行为

B ．甲的行为违反了先合同义务

C ．甲的行为侵犯了乙的商业秘密

D ．甲应承担缔约过失责任

知识点：缔约过失责任与违约责任的区别（1）发生阶段（2）归责原则（3）违反义务（4）损害后果（5）责任形式

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第四章合同的效力

合同成立，生效须特别形式：登记、审批、公证合同成立与生效：合同成立，不生效力：附条件和期限合同成立，效力有瑕疵：效力待定、可撤销、无效合同的效力合同符合生效要件：有效的合同合同的效力状态：合同主体不合格：效力未定的合同（先无效后有效）（是否符合生效条件）意思表示不真实：可撤销的合同（先有效后无效）合同内容违法：无效的合同一、合同的效力概述（一）合同成立与生效 1．成立与生效的区别：成立是事实判断，生效是价值判断 2．成立与生效的关系：（1）一般关系：成立即生效（2）特殊情况：成立而不生效（二）合同的生效要件 1．合同主体：具有相应的民事行为能力 2．意思表示：意思表示真实、自由 3．合同内容：内容合法，不违反法律、行政法规的强行性规定和公序良俗 ★二、效力未定的合同（一）主体不合格条件：资格欠缺（行为能力、代理权、处分权）（合同法第 47、48、51 条）

效果：效力未定，取决于第三人的追认和特定事实发生

（1）限制行为能力人订立的合同：

1．限制行为能力人实施与其年龄、智力、健康状况不相适应的行为 2．效果 1：法定代理人的追认权

3．效果 2：相对人的保护：催告权与善意相对人的撤销权 4．例外：纯获利益合同和零用钱合同有效

（2）无权代理人订立的合同：

1．类型：无代理权、超越代理权、代理权终止后 2．效果 1：被代理人的追认权

3．效果 2：相对人的保护：催告权与善意相对人的撤销权 4．例外：对善意相对人的保护——表见代理

（3）无权处分人订立的合同：

1．类型：出卖他人之物、共有人擅自出卖共有物 2．效果：处分权人的追认权和嗣后取得处分权

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3．例外：善意相对人的特殊保护——善意取得

三、无效的合同

条件：合同内容违法（合同法第 52 条）效果：自始

无效、当然无效、绝对无效、永久无效

（一）欺诈、胁迫损害国家利益（二）恶意串通损害第三人利益（三）以合法形式掩盖非法目的案例：公民甲与房地产开发商乙签订一份商品房买卖合同，乙提出，为少市契税建议将部分购房款算作装修费用，甲未表示反对。后发生纠纷，甲以所付装修费用远远高于装修标准为由，请求法院对装修费用予以变更。该装修费用条款效力应如何认定？ A ．是双方当事人真实意思表示，有效 B ．显失公平，可变更 C ．以合法形式掩盖非法目的，无效 D ．违反法律禁止性规定，无效（四）违反法律、行政法规的强制性规定考点 2：违法性的“法”如何理解？法律——行政法规——地方性法规——部门规章――地方性规章 2007 年 2 题：甲被乙打成重伤，支付医药费 5 万元。甲与乙达成如下协议：“乙向甲赔偿医药费 5 万元，甲不得告发乙。”甲获得 5 万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。下列哪一选项是正确的？D A ．甲、乙之间的协议有效 B ．因甲乘人之危，乙有权撤销该协议 C ．甲、乙之间的协议无效 D ．乙无权要求甲返还该 5 万元赔偿费（五）损害社会公共利益 ★★四、可撤销的合同条件：意思表示不自由（合同法第 54 条）

效果：合同效力取决于当事人行使撤销权

考点 1：撤销权（1）性质：形成权

（2）主体：欺诈、胁迫、乘人之危中的受害方（3）行使：诉讼方式（4）限制：除斥期间

（一）欺诈

考点 2：明示欺诈与默示欺诈、相对人欺诈与第三人欺诈 2000 年 5 题：甲为一乘客(老烟民，熟知烟的价格)，乙为一小贩。乙在火车车厢叫卖： “红塔山香烟，10 元钱一条。”甲欣然买之。经查，该烟为假烟。甲与乙之间的行为性质应如何认定?

A ．无效民事行为，理由为欺诈

B ．可撤销民事行为，理由为欺诈

C ．无效民事行为，理由是违反法律规定

D ．有效民事行为，理由是双方达成合意

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（二）胁迫

考点 3：胁迫与强迫考点 4：合法手段的胁迫（三）重大误解考点 5：重大误解与欺诈案例：甲将祖传的一幅画出让给乙。交付后，乙将该画送权威部门鉴定，结果为赝品。乙要求退货并返还价款，甲以该画系祖传，并不知真假为由而拒绝。甲、乙之间的买卖行为属于 A ．欺诈行为 B ．重大误解行为 C ．显失公平行为 D ．有效法律行为（四）乘人之危（五）显失公平第五章合同的履行

一、合同履行的原则 1．全面履行 2．诚信履行：附随义务知识点：诚信履行在合同法上的体现：先合同义务（缔约过失）——附随义务——后合同义务例外之一：提前履行和部分履行除损害债权人的债权外，原则上发生履行的效力，但增加的履行费用由债务人承担例外之二：向第三人履行和第三人履行（合同法第 64、65 条）考点：涉他合同，向第三人履行的合同（代为受领）与由第三人履行的合同（代为清偿）关键：牢记合同的相对性

二、履行中的抗辩权

双务合同中的无先后履行顺序：双方均有同时履行抗辩权

履行抗辩权

先履行一方

不安抗辩权有先后履行顺序：

后履行一方

先履行抗辩权

（一）同时履行抗辩权（合同法第 66 条） 1．构成要件：

（1）在同一双务合同中互负对待给付义务（2）双方债务无先后履行顺序（3）双方债务均届至

（4）一方可能履行债务而未履行 2．法律效果：一时阻却请求权行使

（二）先履行抗辩权（合同法第 67 条） 1．构成要件：

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（1）在同一双务合同而互负债务

（2）双方债务有先后履行顺序（3）双方债务均届至（4）先给付一方未履行

2．法律效果：一时性阻却请求权行使 ★（三）不安抗辩权（合同法第 68 条） 1．构成要件：

（1）在同一双务合同而互负债务（2）双方债务有先后履行顺序（3）先给付一方债务届至

（4）先给付一方发现有令其对待给付不能实现的不安事由案例：下列情形，符合《合同法》确立的不安抗辩权制度的有（） A ．画家乙与甲约定由其为甲画像，甲于5月1日前支付报酬3000元，乙在收款一周内为

其画像，甲于4月29日赴乙处支付报酬时发现乙身染重病，于是拒绝付款 B ．甲向乙出售货物，约定甲于4月15日至30日向乙发货，乙收货后于5月10日付款。甲于4月16日向乙送去一半货物，数日后听到传言说乙拖欠他人货款不能偿还，资金严重困难，遂停止运送另一半货物并要求乙返还已收到的一半货物 C ．甲向乙出售名画一幅，约定先由乙付款，甲在收款次日交画。乙准备向甲付款时，发现甲已在3天前将画卖给丙并已交付，则乙可拒付画款 D ．甲向乙出售房屋，约定先由甲交付房屋并代为办理过户手续，然后由乙付款，甲在履行期届满前将房屋交付给丙并办理了过户手续，则乙可行使不安抗辩权拒付房款 2．行使方式：（1）先给付一方有确切证据证明对方有不能为对待给付的危险（2）中止履行，并及时通知对方（3）若对方恢复履行能力或提供适当担保的，应当继续履行（4）对方未能及时恢复履行能力，亦未提供担保的，可以解除合同 3．法律效果：（1）一时性阻却请求权行使：中止履行

（2）永久性阻却请求权行使：解除合同

第六章合同的保全

一、为什么需要保全和担保？

债权保障机制：违约责任——合同保全——合同担保

债权的相对性与债的保全的必要性债的保全与债的担保的区别

★★★二、保全之一：代位权

1．代位权的要件：（解释第 11 条）

债权人甲债务人乙

代 1、到期债权

位 2、非专属性（解释12）权次债务人丙

3、金钱债权

债权到期

4、怠于行使，有害债权

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（一）代位权的要件【合同法意见（一）11】 1．债权人对债务人的债权合法有效，且已到期 2．债务人对次债务人的债权合法有效，已到期，且为非专属性的金钱债权（1）须合法有效存在（2）须已届清偿期（3）须为非专属债权：基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利为专属性债权（4）须为具有金钱给付内容的债权 3．债务人怠于行使其债权怠于行使的标准：不以“诉讼方式”或者“仲裁方式”向其债务人主张其到期债权【合同法意见（一）13】 4．对债权人造成损害

（二）代位权的行使 1．起诉方式【合同法 73】 A 、管辖法院：次债务人所在地人民法院【合同法意见（一）14】 B 、诉讼当事人：原告——债权人（以自己名义）被告——次债务人第三人——债务人（原告未列，法院追加） C 、合并审理：【合同法意见（一）16】两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。 D 、中止审理：【合同法意见（一）15】债权之诉与代位权之诉并存时，在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当中止代位权诉讼。

2．代位权诉讼主张的范围【合同法意见（一）21】（1）不得超过债务人所负债务额

（2）不得超过次债务人对债务人所负债务额第一，两个债权额，就低不就高第二，在此不考虑债务人现有财产的冲抵问题

3．抗辩延续在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

（三）行使代位权的后果

1．次债务人履行的受领【合同法意见（一）20】第一，次债务人向债权人履行清偿义务第二，履行后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭 2．行使代位权的费用的承担第一，诉讼费，次债务人承担【合同法意见（一）19】

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第二，除此之外的其他必要费用，债务人承担【合同法 73】 2006 年 54 题：甲企业借给乙企业 20 万元，期满未还。丙欠乙 20 万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由 Y 仲裁委员会仲裁。下列哪些选项是错误的？ABC A ．甲对乙的 20 万元债权不合法，故甲不能行使债权人代位权 B ．乙曾向丙发出债务催收通知书，故甲不能行使债权人代位权 C ．甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼 D ．乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼

★★三、保全之二：撤销权（一）撤销权的成立条件【合同法 74】 1．债权人与债务人的债之关系，已经成立 2．债务人实施导致其责任财产减少的行为 ——放弃到期债权 ——无偿转让财产 ——以不合理低价转让财产（受让人知道受让行为会损及债权人的债权，即“恶意”） 3．债务人实施导致其责任财产减少的行为，有损于债权（二）撤销权的行使 1．起诉方式【合同法 74】 A 、管辖法院：被告（债务人）住所地法院【合同法意见（一）23】 B 、诉讼当事人：原告——债权人被告——债务人第三人——受让人（原告未列，法院可追加【合同法意见（一）24】） C 、合并审理两个以上债权人，针对同一债务人的同一行为，起诉撤销的，法院可以合并审理。【合同法意见（一）25】

2．撤销权的除斥期间【合同法 75】 A 、主观起算——知道

或者应当知道撤销事由之日起：一年 B 、客观起算——行为发生之日起：五年 2005 年 9 题：甲欠乙 1 万元到期未还。2003 年 4 月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值 3 万元的全部财物以 1 万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为 2004 年底。乙于 2003 年 5 月得知这一情况，于 2004 年 7 月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？A

A ．请求宣告甲与丙的行为无效

B ．请求法院撤销甲与丙的行为

C ．请求以自己的名义行使甲对丙的 1 万元债权

D ．请求丙承担侵权责任

（三）撤销的后果【合同法意见（一）25、26】

1．一经撤销，行为自始无效在债务人与受益人之间：合同自始无效——无效的法律后果——返还财产（折价补偿）、

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赔偿损失（过错责任）、收缴财产（恶意串通）

2．债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。 2004 年 52 题：甲欠乙 5000 元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以 150 元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？BCD A ．乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同 B ．如乙发现之日为 2000 年 5 月 1 日，则自 2001 年 5 月 2 日起，乙不再享有撤销权 C ．如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人 D ．如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担

知识点：合同保全中的撤销权、可撤销合同的撤销权、效力待定合同的撤销权、赠与合同中的

合同变更（广义）

一、债权让与

第七章合同的移转

债权让与合同移转债务承担

（主体变动）

债权债务的概括移转

合同变更（狭义）（内容变动）

（一）债权让与的要件

1、让与人与第三人达成债权让与合同说明：合同订立之日——合同生效——债权转移——合法未要求“书面”——但是法律、

行政法规要求办理登记、批准手续的，从之。【合同法 87】

★2、通知债务人说明：通知的效力——债权让与合同，“对债务人发生效力”的条件

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比较 1 比较 2：倘若债务人向原债权人（让与人）履行债务，其法律后果 ★（二）债权让与的效果（1）在让与人与受让人之间 A 、债权移转予受让人，受让人成为债务人的新债权人。说明 1：部分转让，按份债权。说明 2：债权让与，让与人的债务不变。 B 、从权利随之转移，但是专属于债权人自身的从权利除外。【合同法 81】解释：“从权利” 1、转让债权所生之其他请求权。如利息、违约金、损害赔偿金请求权 2、转让债权的担保权。如保证权、定金权、抵押权、质押权、留置权 C 、权利瑕疵担保责任（2）受让人与债务人之间 A 、抗辩延续【合同法 82】因抗辩权发生争议，债权人列为“诉讼第三人”【合同法解释（一）27】 B 、抵销权延续【合同法 83】

2004 年 55 题：乙公司欠甲公司 30 万元，同时甲公司须在 2000 年 9 月 20 日清偿对乙公司的 20 万元货款。甲公司在同年 9 月 18 日与丙公司签订书面协议，转让其对乙公司的 30 万元债权。同年 9 月 24 日，乙公司接到甲公司关于转让债权的通知后，便主张 20 万元的抵销权。下列说法哪些是正确的？BC

A ．甲公司与丙公司之间的债权转让合同于 9 月 24 日生效

B ．乙公司接到债权转让通知后，即负有向丙公司清偿 30 万元的义务

C ．乙公司于 9 月 24 日取得 20 万元的抵销权

D ．丙公司可以就 30 万元债务的清偿，要求甲公司和乙公司承担连带责任

二、债务承担

（一）债务承担的要件

1、让与人（债务人）与第三人订立债务承担合同【合同法 84】

2、征得债权人的同意【合同法 84】

（二）债务承担的后果（1）转让人与承担人之间

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A 、债务移转于承担人

——如果让与人同时还享有债权的（双务合同），债权不变 ——部分转让，按份债务

B 、与主债务有关的从债务，但该专属于原债务人自身的除外。【合同法 86】（2）债权人与承担人之间抗辩权延续【合同法 85】 2006 年 4 题：甲欠丙 800 元到期无力偿还，乙替甲还款，并对甲说："这 800 元就算给你了。"甲称将来一定奉还。事后甲还了乙 500 元。后二人交恶，乙要求甲偿还余款 300 元，甲则以乙已送自己 800 元为由要求乙退回 500 元。下列哪种说法是正确的？A A ．甲应再还 300 元 B ．乙应退回 500 元

C ．乙不必退回甲 500 元，甲也不必再还乙 300 元

D ．乙应退还甲 500 元及银行存款同期利息

三、债权债务的概括移转债权债务的概括移转：意定概括移转：合同承受

法定概括移转：企业的合并、分立（一）合同承受必须经对方当事人同意，概括转让债权债务的协议才能生效（二）企业分立中债务分担协议的效力：对内有效，对外无效合同法第 90 条：当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。第一，原则上，分立后的各个法人，享有连带债权，承担连带债务。第二，例外：债权人与债务人另行约定——非“分家协议”的内部约定第三，内部约定并非无效——内部追偿效力——但不得对外。案例：甲公司分立为乙公司和丙公司。在分立过

程中，乙公司和丙公司对甲公司所欠丁、

戊、己、庚的债务达成协议。乙公司承担丁、戊的债务，丙公司承担己、庚的债务。后因丙公司无力承担己、庚的债务而发生纠纷。现问：乙公司和丙公司达成的债务承担协议效力如何?

A ．该协议无效

B ．该协议有效，不得对抗债权人

C ．该协议可撤销

D ．该协议效力未定

知识点扩展：不得转让的债权债务（合同法 79）

（1）根据本身性质不得转让（专属之债） A 、基于“人身信任”所生之

债，如委托合同之债、演出合同之债 B 、不作为之债

C 、身份之债：基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权

D 、劳动之债：工资报酬、退休金、养老金

E 、人身伤亡之债：人身损害赔偿、抚恤金、人寿保险请求权 G 、担保债权（保证权）的单独让与（2）当事人约定不得转让的债权、债务（3）法律规定不得转让的债权、债务

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案例：下列哪些合同的转让是不合法的? A ．甲公司与韩国乙公司举办中外合资企业，合资合同经过审批机关批准后，甲公司未

经乙方同意将合同权利义务转让给丙公司 B ．甲教授曾答应为乙校讲课，但因讲课当天临时有急事，便让自己的博士生代为授课 C ．债权人李某因急需用钱便将债务人杨某欠自己的两万元债权以 1 万 5 千元的价格转让给了柳某，李某将此事打电话通知了杨某 D ．丁对丙的房屋享有抵押权，为替好友从银行借款提供担保，将该抵押权转让给了银行

第八章合同的消灭

★★一、解除协议解除合同解除约定解除单方解除不可抗力法定解除履行迟延预期违约根本违约（一）法定解除权的产生（合同法第 94 条） 1．不可抗力 A ．不可抗力的程度要件的限制（不可抗力、主要义务、履行不能） B ．解除权主体：双方都有解除权 C ．责任：因不可抗力解除合同，不符损害赔偿责任 2．迟延履行注意：催告要件的限制 3．预期违约注

意：解除的时间

4．根本违约注意：违约后果要件的限制

（二）法定解除权的行使 1．性质：形成权

2．行使：单方通知到达

3．期间：经催告后合理期间内行使

（三）合同解除权的效力：恢复到合同未订立之时

一时性的义务，相互返还 1．解除后的溯及力

2．解除后的损害赔偿

继续性的义务，无须返还

（四）特别法定解除权（有名合同中对解除权的特别规定）

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1．任意解除权：不需一方的违约事实

（1）基于当事人间的人身信任关系的合同 A ．合同法第 268 条，承揽合同的定作人 B ．合同法第 308 条，货运合同的托运人 C ．合同法第 410 条，委托合同的双方 2002 年 10 题：甲委托乙为其购买木材，乙为此花去了一定的时间和精力，现甲不想要这批木材，于是电话告诉乙取消委托，乙不同意。下列哪些论述是正确的?（ C ） A ．甲无权单方取消委托，否则应赔偿乙的损失 B ．甲可以单方取消委托，但必须以书面形式进行 C ．甲可以单方取消委托，但需承担乙受到的损失 D ．甲可以单方取消委托，但仍需按合同约定支付乙报酬（2）无期限的合同合同法第 232 条，不定期租赁合同的双方

2．违约解除权：一方违约，非违约方有解除权（1）合同法第 69 条，不安抗辩权人有解除权 ★（2）合同法第 167

条，分期付款买受人未付款达总额 1/5 以上时，出卖人有解除权（3）合同法第 203 条，借款人违反贷款用途时，货款人有解除权（4）合同法第 224 条第 2 款，承租人擅自转租时，出租人有解除权（5）合同法第 233 条，租赁物危及安全、健康时，承租人有解除权（6）合同法第 253 条第 2 款，承揽人擅自转包时，定作人有解除权案例：甲向乙房地产开发公司购买房屋一套，房价为50万元，采用分期付款方式。合同于某年2月签订后，甲先付了10万元。并住进了房屋，按协议规定，甲自3月份起每月支付2 万元，余款20个月内付清。甲自该年6月份开始一直未付款，至11月份开发公司欲解除合同，甲请求宽限得到允许。不料12月份房屋意外遭火灾被毁，甲要求退款，开发公司要求甲支付余款，遂起争议。以下说法，正确的是（ AC ） A ．乙有权于11月份要求解除合同 B ．乙无权于11月份要求解除合同

C ．该房屋意外灭失的风险应由甲承担

D ．假设甲没有被登记为房屋所有权人，该房屋灭失的风险应由开发公司承担

★二、提存

1．提存的条件：（合同法第 101 条）（1）债权人迟延受领（2）债权人下落不明

（3）债权人死亡未确定继承人，债权人丧失行为能力未确定监护人 2．提存的效力：（合同法第 103、104 条）（1）债权人与债务人之间：债消灭

（2）债务人与提存部门之间：提存部门（公证部门）负妥善保管提存物的义务

（3）债权人与提存部门之间：所有权、领取权、风险、孳息、提存费用均归债权人领取权的抗辩事由：债权人对债务人负有到期债务，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物领取权的除斥期间：债权人自提存之日

起 5 年内不行使，领取权消灭，扣除提存费用后，提存物归国家所有

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