国际私法的趋同化研究 本科生毕业论文
一、国际私法的历史渊源
具有涉外性质的私法关系古已有之，在人类历史的奴隶制时期这一关系就已经出现。虽然在当时这种私法关系并没有如当今的国际私法一般具有严格的定义和范畴，但不可否认，具有涉外性质的私法关系具有深厚的历史渊源。
在公元13世纪的意大利发展就欧洲其他的区相对滞后，封建制度在这一时期上没有在该地区建立稳固的统治地位，该地区的证券在这一时期主要集中在一些城邦君主的手中。罗马法在这一时期成为了该地区各个城邦普遍运用的法律，但由于政治上的相对独立性各个城邦在普遍沿用罗马法的同时又分别结合了自身特点对原有的罗马法进行了部分修改。这就使得在出了城邦间出现的法律纠纷时不同城邦均希望依照自身指定的法律进行审判，各城邦之间市场因为法律适用上的冲突产生分歧。为解决之一现实困难，以巴托普斯为代表的意大利注释法学派的学者们从研究分析法条入手对罗马法基本法条和各城邦法律进行梳理进而逐步形成了法则区别理论，这一理论在之后的四个世纪中引领着“国际私法”领域的发展1。
19世纪，随着工业革命的兴起世界生产力水平大幅提高，主要发达国家陆续实现有手工生产向机械化生产的转变；在社会形态领域，欧洲主要发达国家陆续进行了资产阶级革命，资本主义政治制度
在质量上开始在全球占据统治地位。为了更好地满足本国资本主义的发展、保障本国经济发展速度，资本主义国家。特别是新兴资本主义强国不断要求更加全面的参与国际贸易、赚取贸易利益。在这种情绪的影响下，各国学者纷纷将目光在一次投向国际私法领域，德国学者萨维尼提出的“法律关系本座说”为国际私法体系的发展和完善奠定基础2。
与此同时，在19世纪国际私法立法方式逐步规范化、系统化，一些著名的国际私法法典和早期公约纷纷在这一时代被制定出来。例如：海牙国际私发会议达成的关于婚姻、监护、自然人行为能力的公约；两则关于票据法的日内瓦公约；《麦得维迪亚公约》以及《布斯塔曼特法典》等3。
二战结束后，资本主义社会及生产方式在世界范围占据统治地位，全球生产力水平大幅提升；随着第三次科技革命的兴起，世界信息通讯技术飞速发展，世界范围内商品经济和市场积极发展水平持续提升，商贸活动摆脱了地域的束缚，国家间和跨地区贸易往来日益密切。人们越来越需要通过国际私法来规范日趋频繁的商贸活动，这使得国际私法无论在范围、内容、形式上都产生了巨大的变化，国际私法这一独立的学科不断完善和发展。这一时期国际私法的发展具有以下特点：一是，国际法的法典化，这一时期国际国内国籍法编纂逐步发展为规范、统一、系统的法典形式，这使得国际私法的相关规定在日常法律运用中以更为明确的形式得到运用，国际私法的适用空间和2马德才：论萨维尼的“法律关系本座说”在国际私法发展史上的影响，甘肃政法学院学报，2001年1期。
使用频率得到扩张和提高，国际私法这一学科因此得到了进一步发展的可能；二是，国际私法的范畴和适用范围进一步扩大，伴随着国际贸易水平的提高，国际私法在国际贸易中的作用逐渐显现，为规范贸易行为、规避风险、维护自身权益，各国均展开了积极的立法活动，国际私法的重要性日益深化；三是，国际私法的形式呈多样化发展，随着各国对国际私法认识程度的加深和各国及国际有关国际私法立法活动的开展，国际私法的形式日益丰富，越来越多的上边和多边条约出现在人们的视野，双边冲突规范、选择性冲突规范、最密切联系原则等相关原则的出现和发展为国际私法的应用提供了灵活的选择空间，国际私法这一学科在实践中发挥着越来愈重要的作用。四是，由于国际私法法典化趋势的发展，通过国际私法解决国际民商事争端的方法受到重视，各国在寻求解决法律冲突时更加注意对国际私法的运用，国际私法在保护国家涉外交往中的作用逐步体现。
二、世界主要国家和地区国际私法发展概述
1、我国的国际私法发展概述
我国有关涉外性质私法设置由来已久，早在封建时期我国中央政府就十分重视这一领域的立法活动但是受到时代特征的影响，在封建王朝我国有关涉外性质私法的建设仅仅停留在最基本的层面，有关法律法规并没有突破我国早期“律”“例”的束缚4，这一时期我国国际私法性质法规是作为一种补充行规范被颁布和实施的。新中国成立
后，我国法制建设受到高度重视，改革开放以来党中央和全国人民为把我国建设成为社会主义法制国家进行了不懈的努力。这一时期我国法制建设快速发展，很多重要的法典、法律和法规相继颁布，这是我国的国际私法得到迅速发展，国际私法也在我国开始成为一门独立的学科受到应有的重视，初步形成了我国国际司法的系统体系轮廓。（1）、我国封建时期有关涉外性质私法建设成果
我国有关涉外性质私法建设最早课追溯到唐朝，其中《永徽疏议》作为唐朝法制建设的集大成之作设置了关于国际私法性质的法条。其中“名例”章就有关外国人在本国犯罪的情形做了具体的规定既所谓“化外人相犯”，其法条规定“诸化外人，同类自相犯者，各依本族法；异类相犯者，以法律论。”5自唐朝之后，我国封建之王朝开始由顶峰逐渐走向衰落，各朝统治者逐渐开始实行闭关锁国的政策，我国对外交往无论从数量上还是质量上都开始下滑，各朝在法典制定上基本沿用了唐朝有关立法模式而没有进行更多的创新，自元代之后我国实行闭关锁国之风更盛，我国封建时代有关涉外性质私法建设因此困于泥沼。
（2）、新中国的国际私法建设成果
新中国成立初期，我国通过外交途径废除了在之前一个世纪内与外国列强签订的一系列不平等条约，这为我国日后法制建设特别是国际法建设扫清了障碍，营造出了良好的立法环境。但是，由于当时国际环境的影响以及我国自身条件的局限，建国初期我国国际私法建设
一直没有受到应有的重视。改革开放以来我国法制建设受到重视，并且随着国际环境和外交条件的改善我国对外交往日益增多与国外的民间往来日渐频繁，这就为我国国际私法实现新的发展创造了条件。这一时期我国有关国际私法的建设成果主要表现在以下几方面：首先，在国内立法方面，我国《宪法》、《民事诉讼法》、《涉外经济合同法》、《继承法》、《海商法》、《票据法》等法律中都设置了有关国际司法的具体条款，这些法律结合我国对外交往中的具体情况吸收借鉴国外有关立法成果是我国国际私法实现了跨越式的发展。其次，在国际立法方面，新中国成立后我国外交事业取得巨大成就我国政府在国际舞台的地位得到肯定，中国作为一个新兴的经济迅猛发展的主权国家在世界上占据着越来越重要的话语权。我国于1987年加入了海牙国际司法协会并陆续加入了涉及外国人法律地位、国际民事诉讼程序、国际统一实体法等领域的一系列公约组织。此外，在政府层面，我国也想后于多国政府签订有关国际私法的协议和文件，我国国际私法建设的成果开始逐步体现出来。
2、欧盟成员国国际私法一体化发展趋势
作为国际私法的发源地欧洲又在国际司法法建建设方面有着深厚的土壤6，同时由于地缘和政治因素的影响，欧洲国家一体化建设势在必行7。这种一体化进程在欧盟国家国际私法建设方面也有着明显的痕迹。其中《阿姆斯特丹条约》作为促进欧洲一体化进程的一个里程碑在内容上也兼顾了有关国际私法方面的问题8。该条约规定：
6屈广清、陈小云主编，国际私法发展史，吉林大学出版社2005年版。
7房乐宪，欧洲政治一体化：理论与实践，中国人民大学出版社2009年版。
需要改进和简化成员国之间公民自由流动的政策，简化成员国之间有关文书送达等司法程序；需要完善成员国关于冲突规范的相容性问题，协调个成员国在国际司法案例中的冲突；需要协调和改善成员国间有关民事诉讼承袭的相关规定。虽然之一条约在当前仍然面临来自多方面的阻力，但这一条约的施行无疑将促进欧盟成员国国际私法一体化进程的发展。相较之前的一体化进程而言，《阿姆斯特丹条约》不仅是对《马斯特里郝特条约》9的继承更是在立法手段等方面提出了新的可实施的具体举措，欧盟国家国际私法一体化进程也因厕进入了一个新的时代。
3、日本国际私法发展的最新成果
日本的国际私法建设由来已久，早在1898年日本制定了《法例》用于规范有关国际私法的相关行为。但是经过100多年的发展，世界和日本本国的政治、经济和社会条件都已经产生了深刻的变化，《法例》作为唯一规范国际私法行为的法典已经不能满足日常经济社会交往中的需要，对《法例》的修改和完善势在必行。随着国际交往的不断深化，越来越多的国际侵权行为出现在人们的视野，2001年日本内阁决定对《法例》进行修改，2005年3月正式提出了《关于国际私法现代化纲要中期试案》10并最终于2006年通过。尽管日本《新法》的制定姗姗来迟但是这部迟来的法律确实为完善日本国际私法建设、帮助日本适应新时期国际环境产生了巨大的帮助。与《法例》相比《新法》在有关合同、侵权等方面的规定具有很大变化，在涉外合同案件
9弗兰西斯·斯紊德，欧洲联盟法概论，朱英编译，北京大学出版社，1996年版。
的准局法选择的原则上兼顾了密切联系原则和特征性履行理论；在侵权行为案件方面，采用结果发生地和侵权行为发生地兼顾的原则；在法定债务按见方面承认当事人意思自治的原则。制度注意的市，日本本次对国际私法的修改重点在于对合同行为和侵权行为相关规定的完善和修改，通过修改日本国际私法的基本框架得以完善和确立。在承认日本国际私法立法成果的同时也必须注意到，日本的国际私法建设仍然相对滞后，本次法律修改紧紧停留在冲突法层面且内容涉及的领域相当有限；此外，由于日本在国际私法领域建设的整体性落后，尽管《新法》在形式上弥补了法律滞后的问题但在实践中日本国际私法的发展水平仍有待提高。
三、国际私法的价值取向
随着国际交流水平的不断提高，人们对国际私法的认识日益深化，学者们对国际私法的研究也不再仅仅局限于立法技术和法律适用水平的提高，越来越多的学者开始从法哲学的角度探究有关国际私法的原理。其中关于国际私法的价值取向作为一个焦点问题受到了大量的关注。
1、对“效率唯一论”的批判
以科斯和波斯纳为代表的“唯效率论”11者认为，法律制度的设置必须依照最经济的方式，法律原则选择也应当遵守经济、效率的原则，解决冲突的本质是对效率的选择，受保护的一方应当是能够是效
益发挥到最大的一方。但是，由于不同主体对效率和价值选择的非唯一性，在不同背景下，不同主体对于同一案件的判断会受到主观因素的极大影响，仅仅以效率作为唯一标尺难免有失偏颇。
2、对国际私法价值取向的思考
作为一个现代法学学科，国际私法的价值取向必然根源于“公平”“正义”等原则。理论界也越来越重视实体正义在构建国际私法价值中的作用。谭岳奇认为，现代冲突法应当抛弃貌似平等的“冲突正义”，推崇真正公平的“实质正义”12。宋晓认为，当代冲突法由传统方法和革命理论结合而成，以“实体取向”为发展趋势，追求“冲突正义”与“实质正义”的平衡13。
笔者认为，既然不同主体对于价值的选择角度有所不同我们不妨分主体对国际私法的价值进行定位。
从个人和国家的角度而言，国际私法的价值取向可以概括为：正义、效率、自由、秩序。具体说，从个人角度而言，正义是指自身的实体正义，也就是个人从自身利益出发要求实现其自身应有正义；效率是指个人利益的最大化，所谓个人利益最大化是指行为人自身利益作为考量一切行为的根本出发点；自由是指保证当事人的意思自治的权利，需要指出的是，这里的自由绝不指无限制的绝对自由而仅仅是保障当事人意思上的自由；秩序是指保证当事人可以了解确定而明确的法律进而以法律规范指引自己的行为。从个人角度看，国际私法的价值更倾向于保证当事人自身的合法权益。从国家角度出发，正义可
12谭岳奇：从形式正义到实质正义，中国国际私法学会，武汉大学国际法研究所，中国国际司法与比较法年刊1999年第二卷
以分为三个方面，分别是规则本身的正义性、世界各国平等使用条约内同的平等性以及对本国公共秩序的维护，因为对于国家而言显然单纯的实体正义已经过于单薄，只有在实体和形式上分别到正义的标准才能够保证国家整体的正义性；效率可以理解为保障国家司法和社会升本的最小化，即尽可能的使国家司法运行成本降低；所谓自由，对于国家而言可以理解为对本国管辖权的保障，主权国家在参与处理国际私法事物时应努力主张其管辖权从而维护本国合法权益；秩序可以理解为在参与国际私法事物时国家应努力保障并维护自身社会秩序。
从执行适用的角度考虑，国际私法的价值取向应表现为：对国家、个人以及决策方三者价值的平衡。
总之，国际私法的价值取向应当是多元的而非单一的。“唯效率论”具有严重的先天缺陷因而难以作为对国际私法价值取向的概括。当今国际私法的价值应当体现出当今世界的发展趋势，而多元化恰恰是对这一趋势的最合理解释。
3、利益协调论
以上对国际私法价值取向的分析尽尽停留在概念层面并没有展开实质性的探讨。为了更好的定义国际私法的价值，笔者认为可以采用“利益协调说”来对国际私法价值进行诠释。
所谓“利益协调”就是指要通过对国际民商事法律冲突的调整，协调国际民商事交往中的各种利益关系，建立公正合理的国际民商事新秩序14。作为国际私法的一个基本价值取向，“利益协调”说要求各方主体在参与国际民商事活动中必须秉持公平、平等的基本原则。为
促进国际交流的健康发展、保护当事人的合法权益、更好的发挥国际私法的作用我们可以通过一下方式来协调法律利益关系：一是，在法律选择方面可以更加多元化，在保护当事人利益和本国利益的前提下更加前面的考量准居法的使用范围和适用方法，进而协调各方利益提高私法效率；二是，通过国际组织和区域组织的协调促进各国国际私法一体化进程的发展，进而消除或减小各国法律差异，拓展国际私法适用空间；三是，可以通过联合国等国际政府建组织协调各国利益，促进国际统一实体性国际私法法典的制定。
四、国际私法的趋同化发展
“所谓法律趋同化，乃至不同国家的法律，随着社会需要的发展，在国际交往中日益发达的基础上，柱间相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至一直的现象，其表现是在国内法律的创制和运作过程中，越来越多的涵纳国际社会的普遍实践和国际惯例，并积极参与国际法律统一的活动等等”15。
近年来，国际私法立法活动在全球范围内广泛开展，在解决实际问题的过程中人们越来越重视对国际私法的应用。同时，随着人们对国际私法这一概念认识的深化，国际私法的作用范围日益扩大其社会作用日渐被人们所重视。
1、趋同化的原因
究其原因我们不难看出当前世界各国国际私法迅猛发展的主要
动力主要来自于以下几个方面：
首先，随着全球化趋势的发展世界各国的经贸联系日益紧密，各国政府间、民间的经贸、文化交流日益频繁。更多的交流在为世界经济发展作出重大贡献的同时也带来了一系列问题，来自国际民商事领域的纠纷日益增多。为保证世界经济秩序的稳定、促进全球经济发展、规范国际民商事行为、解决已有纠纷，世界各国必然会加大对国际私法的研究力度，通过对本国法律体制的完善保障本国利益。
其次，为了更好地解决各国法律冲突国际私法的统一化势在必行。二战以后世界环境相对稳定，各国政治经济社会建设迅速发展，法制建设作为政治建设的重要部分在世界范围内取得了长足发展。世界各国依照自身特点纷纷制定了相关法律法规用以规范本国国民社会发展，但随着国际间交流的增加和国家间民商事往来的增多，不同国家的行为主体仅仅依照本国法参与国际行为带来的弊端开始逐渐显现。为了避免不必要的纠纷、理顺国际民商事行为规范，国际私法的发展势必呈现同一化趋势。
最后，由于和平、发展成为了战后国际社会的主题，世界各国广泛开展了各领域的交流和学习，法学作为一门重要的社会科学在国际领域受到了人们的普遍关注。通过多年来各国专家学者的交流，世界范围内对国际私法的价值取向、立法内容、立法技术等问题形成了普遍认同的观点。在这一背景的影响下，国际私法新法的制定必然会体现出同一化趋势。
2、趋同化的具体表现
国际私法趋同化总体趋势主要表现在以下三个方面：
一是，有关国际民商事的统一的实体法、冲突规范、程序法16不
断增加。由于国际交流的繁荣发展，国际贸易等跨国民商事活动数量激增17，需要调节的国际民商事纠纷案件大量增加这就要求各国政府加大有关国际私法条文的创设力度。例如：1992年罗马尼亚颁布的《关于调整国际私法法律关系的第105号法》、1996年《列支敦士登国际私法》、1998年的《突尼斯国际私法法典》等，通过这些法典和法律的制定和颁布国际私法的相关法规的到了极大完善。此外，各国政府除了通过加强本国立法强度完善国际司法体系外还通过缔结双边及多边条约、参加相关国际公约等方式健全本国国际司法体系。
二是，各国立法呈现出相似的特征。对于这一变化弗里德曼指出“有些学者注意到或认为他们注意种法律规则在汇合起来。民法和普通法相互接近了。各方放弃了一些自己的特点，采用了另一法系的特点。”18在国际私法领域这一现象表现得尤为明显。纵观当代各国国际私法立法成果我们不难发现，各国国际私法在体例设置、冲突立法上各国国际私法设置具有惊人的相似。
三是，统一的冲突规范在国际司法领域逐渐代替国内法冲突法条款。例如我国《民法通则》142条规定：中华人民共和国缔结或参与的国际条约同中华人民共和国民法不同时，使用国际条约。这种统一的冲突规范开始逐渐被世界各国所接受和采纳，根据统一的冲突规范，可以减小在选择准据法的复杂性，提高司法效率，同时也是国际民商事行为法律法规更具可预见性。统一的冲突规范适用面的扩展还
16李双元，中国国际私法通论（第三版），法律出版社2007年版。
17薛荣久，国际贸易，对外经济贸易大学出版社2008年版。
包括允许当事人依照条约或惯例自由选择准据法，在较少时机国家主权等重大利益问题的案件上为当事人提供选择准据法的空间有利于案件的顺利解决同时也保证了司法效率。
五、结语
当今国际社会全球化、一体化发展进程已经成为不可争辩的事实，各国只有通过不断提高参与国际经济社会交往水平、拓展国际交流空间才能实现自身的可持续发展。国际民商事交往，特别是国际贸易活动，作为经济社会交流的重要组成部分在全球经济社会占据着重要的地位。作为调整国际民商事关系的基本法律，国际私法的发展受到全世界的关注。
通过研究，我们认为当今国际私法发展呈现编纂法典化、范畴扩大化、内容趋同化、价值普世化的特点。我国作为新兴社会主义市场经济大国在全球经济社会占据重要地位，紧跟时代步伐发展我国国际私法并完善相关制度建设已经成为摆在我国改革开放伟大事业面前的严峻挑战。如果忽视对国际私法的研究和运用我国是必将在国际事务中处于比例地位，进而影响国民经济的健康发展。
我们建议可以通过以下途径完善我国国际私法制度建设：第一，根据我国国情编纂制定适合我国自身条件的国际私法法典，通过法典的编纂梳理我国国际私法相关法律规范，完善我国国际私法体系；第二，有选择的参加相关公约、缔结有关双边条约或多边条约，为我国国际私法建设营造良好的国际氛围，帮助我国国际私法体系建设实现
跨越式发展；第三，在学术领域深入开展有关国际私法相关问题的研究，适当吸收借鉴国外先进经验和立法成果，保证我国国际私法建设的国际化水平；第四，鼓励国际私法法领域的学术创新，我国要重视在制度领域的创新型发展，只有不断创新我国才能在全球范围引领国际私法的发展，为实现中华民族的伟大复兴贡献绵薄之力。
参考文献
[1] 昌国民：国际私法[M]，中信出版社2002年版。
[2] 马德才：论萨维尼的“法律关系本座说”在国际私法发展史上的影响[J]，
甘肃政法学院学报，2001年1期。
[3] 佘延宏：论国际私法中动产物权的客体范围问题[J]，武汉大学学报，2004.1。
[4] 谭岳奇：从形式正义到实质正义[J]，中国国际私法学会，武汉大学国际法
研究所，中国国际司法与比较法年刊1999年第二卷。
[5] 宋晓：当代国际私法的实体取向[M]，武汉大学出版社2004年版。
[6] 邹国勇：国际私法的价值取向[J]，南京社会科学2004年第5期。
[7] 李双元主编：市场经济与当代国际私法趋同化问题研究[M]，武汉大学出版
社1994年版。
[8] 弗里德曼，法律制度[M]，商务印书馆1996年版，第25页。
[9] 杜涛，德国国际私法：理论、方法和立法的变迁[M]，法律出版社2006年版。
[10] 李双元，国际私法学[M]，北京大学出版社2000年版。
[11] 黄进，国际私法[M]，法律出版社1999年版。
[12] 李双元、徐国建，国际民商新秩序的理论重构国际私法的重新定位与功能
转换[M]，武汉大学出版社1998年版。
[13] 段东辉，海牙国际私法会议及海牙公约研究[J]，中国国际私法与比较法年
刊(1998年创刊号)。
[14] 韩德培、刘卫翔，欧洲联盟国际私法的特征和发展前景[M]，法律出版社1999
年版。
[15] 马德才，论萨维尼的“法律关系本座说” [J]，肃政法学院学报，2001年
第一期
[16] 韩德培主编，国际私法[M]，人民大学出版社2000年版。
[17] 宣增益、朱子勤，论20世纪西方国家国际私法学的发展[J]，比较法研究
2000年第二期。
[18] 李双元，中国与国际私法统一化进程[M]，武汉大学出版社1993年版。
[19] 田立晓，海牙国际私法会议及其公约的发展趋势[J]，政法论坛，2009年第
三版。
[20] 弗兰西斯·斯紊德，欧洲联盟法概论[M]，朱英编译，北京大学出版社，1996
年版。
[21] 树理，回顾与展望——世纪之变的欧盟统一国际私法运动[A]，中国国际私
法与比较法年刊(第五卷)[J]，北京法律出版社2002年版。
[22] 原俊雄，日本国际家族法[M]，李旺译，中国政法大学出版社2007年版。
[23] 黑一宪，国际私法(第2版)，新世界出版社2007年版。
[14] 陈卫佐，海牙国际私法会议对2l世纪国际私法新发展的贡献[J]，法学，2007
年。
致谢
本毕业论文在完成的过程中，无时不感受到齐湘泉老师的亲切关怀。本文的写作从选题构思，文献综述，开题报告，框架结构，论文修改到最后定稿都得到了老师的悉心指导。他严肃的科学态度，严谨的治学精神，精益求精的工作作风，深深地感染和激励着我；他渊博的知识，开阔的视野和敏锐的思维给我深深的启迪，尤其是他在国际私法领域的多年研究经验对我影响很深。老师的言传身教对于我的学习和生活态度产生了重大的影响。在此谨向齐湘泉老师致以诚挚的谢意！