国际私法(第一至第四章)

国际私法复习资料和翻译思考题

第一章国际私法概述

案例一：福克斯公司与音像大世界知识产权纠纷案

——国内法作为国际法的渊源

【案情介绍】

原告福克斯公司是在美国注册的一家电影公司。该公司于1985年和1990年分别对其制作的电影作品《独闯龙潭》、《虎胆龙威2》在美国版权局进行了版权登记，获得了版权登记证书，拥有上述电影作品的著作权。被告北京市文化艺术出版社音像大世界，是依法经批准设立的企业法人，其经营范围包括国家正式出版发行的音像制品，住所地为北京市西城区。

1994年6月6日，原告的律师在被告的音像大世界购得深圳市激光节目出版发行公司出版发行的激光视盘《独闯龙潭》、《虎胆龙威2》。故原告认为，被告未经原告许可，以录像、发行等方式使用作品，是对原告著作权的严重侵犯，应当承担侵权的法律责任，并就此向北京市第一中级人民法院提起侵权赔偿之诉。

被告在审理中辩称，我国《著作权法》规定，只有以摄制录象的方式使用电影作品才是侵权。《著作权法》没有规定经销、代销出版物商品必须取得著作权人许可。中国1991年实施的《著作权法》第46条第2项规定：“未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的”，是侵权行为。因此，只有为特定目的、未经授权提供作品复制件的，才是非法的发行行为。发行人可以通过自己的出售、出租行为将作品复制件直接提供给公众而实现其发行目的，也可以通过出售、出租等营销环节间接向公众提供作品复制件来实现发行目的。出版物的营销者，不一定是出版发行者。故原告没有法律依据向非出版和发行人的被告主张权利。

【法律问题】

本案应适用什么法律？被告是否应该承担法律责任？

【参考结论】

本案应适用的法律包括我国国内法和我国所参加的国际条约，但主要是相关的国内法。由于中美两国签订了《关于保护知识产权谅解备忘录》和中国加入了《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》，原告福克斯公司对电影作品《独闯龙潭》、《虎胆龙威2》在美国取得的著作权，也应当受到中国法律的保护。同时，按照中国《著作权法》的相关规定，被告音像大世界的销售行为构成对福克斯公司著作权的侵犯。因此，被告应当承担相应的侵权法律责任。

【法律评析】

国内立法是国际私法渊源的最早表现形式，也是国际私法最主要的法律渊源。从案件的情况以及双方的对立主张来看，本案是一个涉外侵权案件，本案的

焦点就在于被告的销售行为是否构成了侵权，以什么地方的法律来认定被告侵权，这是审理本案的关键所在。中国《民法通则》第146条规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。双方当事人国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。因此，认定被告是否构成侵权的法律依据，首先依中国《民法通则》第146条的法律适用规范来进行指引，该条法律适用规范便是我国在侵权行为方面的国际私法立法规范。按照该条国际私法规范的指引，首先适用侵权行为地法，即中国的《著作权法》及其相关的规定来认定原告主张的侵权行为是否存在。

由于中美两国签定了《关于保护知识产权谅解备忘录》和中国加入了《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》，原告福克斯公司对电影作品《独闯龙潭》、《虎胆龙威2》在美国取得的著作权，也应当受到中国法律的保护。中国《著作权法实施条例》第5条第5项规定：“发行，是制为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件。”因此，销售也是《著作权法》规定的发行行为。中国1991年实行的《著作权法》第45条第5项规定，未经著作权人许可，以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的是侵权行为。被告在北京销售他人出版的侵权激光视盘，其行为侵害了原告的合法权益，应当承担相应的法律责任。当然，销售商在承担责任后，可以根据合同向出版者追偿。

案例二：中国A公司诉美国B公司黄桃买卖合同纠纷案

——国际条约作为国际私法的渊源

【案情介绍】

中国A公司与美国B公司2004年签订了一份买卖合同。合同规定：中国A 公司（以下简称“卖方”）向美国B公司（以下简称“买方”）出售黄桃20吨，总价值1万美元，买方必须在8月25日至31日之间派冷藏集装箱车到产地接运货物，后卖方虽多次催促买方派车，但直到9月8日仍未见到对方派车接受货物。于是，卖方不得不在9月9日将这批货物卖给另一买主，价款为6000美元。A 方因价款遭受损失而向B方提起诉讼。

【法律问题】

1. 该案应依什么法律做出处理？

2. 卖方是否有权再销售该批货物？遭受损失的卖方A公司

能否要求B公司进行损害赔偿？

【参考结论】

1．本案是一起国际货物买卖合同纠纷案，涉及到买方违约时，卖方应如何处理货物，以及卖方所受损失的索赔问题。由于中国和美国都是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，当事人对合同法律适用又没有约定，因此本案应适用该公约来处理。

2．根据《联合国国际货物销售合同公约》第85条的规定，在通常情况下，

买方迟延收取货物时，卖方应按照情况适当采取合理措施，以保全货物，而不应再任意另行出售该批货物。但该公约第88条第2款又规定：“如果货物易于迅速变坏，或者货物的保全牵涉到不合理的费用，则按照第85条或者第86条规定有义务保全货物的一方当事人，必须采取合理措施，把货物出售。在可能的范围内，他必须把出售货物的打算通知另一方当事人。”本案中涉及的是鲜活商品黄桃的买卖，如果买方继续迟延收取货物，该批黄桃就有腐烂变质的危险，在此情况下，为保全货物，防止损失继续扩大，卖方有权采取另行再售的措施。

对于损害赔偿，《联合国国际货物销售合同公约》第75条规定：“如果合同被宣告无效，而在宣告无效后一段合理时间内，买方已以合理方式购买替代货物，或者卖方已以合理方式把货物转卖，则要求损害赔偿的一方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额以及按照第74条规定可以取得的任何其他损害赔偿。”本案中，按原合同所定总价值为1万美元，但卖方另行出售所得价款只有6000美元，二者之间的差价损失4000美元。此项损失应由买方负责，故卖方可向买方要求赔偿其损失。此外，还可向买方索赔其因未能按时收货而使卖方支付的其他额外费用。

案例三：CFR交货方式下的货物买卖合同纠纷案

——国际惯例作为国际私法的渊源

【案情介绍】

中国A公司与日本B公司签订Incoterms 2000 CFR合同，由A出售1000吨大米给B，当时A装运的3000吨散装大米中，有1000吨是卖给B的，货物运抵目的港后，将由船公司负责分拨。但受载船只在运输途中遇到风险，使大米损失1500吨，其余1500吨安全抵达目的港。但A宣布出售给B的1000吨大米已在运输途中全部损失，并且认为按CFR合同，其对此项风险不负任何责任。

【法律问题】

1. 该案应适用什么法律?

2. 卖方A对出售给B的1000吨大米有无交货的责任？为什么？

【参考结论】

本案应适用2000年《国际贸易术语解释通则》（Incoterms 2000）。卖方A对出售给B的1000吨大米仍有交货的责任。因为：（1）根据《国际贸易术语解释通则》，在CFR合同中，由买方承担货物在装运港已越过船舷时起货物灭失或损坏的一切风险；但以该货物已正式划归于本合同项下，即该货物已被清楚地划出或以其他方式确定为本合同项下的货物为准，即货物应被特定化。（2）在本案中，由于卖方出售的1000吨大米是散装的，且与另外的2000吨大米混装在一起，并未将出售给B的大米特定化，因此在3000吨大米中，不能确定哪1000吨大米是卖给B的。因此，在1000吨大米交给B之前，卖方A不得以大米在运输途中遇险损失了1500吨为由，将损失中的1000吨认定是卖给B的，A仍对B负有交付1000吨大米的责任。

【法律评析】

本案是一起CFR交货方式下的货物买卖合同纠纷案，涉及到CFR交货方式下货物风险的转移时间、货物风险转移的条件等问题。与之相关的法律条文是《国际贸易术语解释通则》（Incoterms 2000）CFR术语中有关风险转移的规定：A．卖方义务

A5. 风险转移。除B5款规定的情况外，承担货物灭失或损坏

的一切风险，直至货物在指定装运港已越过船舷为止。

B. 买方义务

B5. 风险转移。自货物在装运港已越过船舷时起，承担货物灭失或损坏的一切风险。

如买方未根据B7款予以通知，则自规定装运的约定日期或期限届满之日起，承担货物灭失或损坏的一切风险，但应以该货物已正式划归于本合同项下，即该货物已被清楚地划出或以其他方式确定为本合同项下的货物为准。

B7.通知卖方。在买方有权确定装运货物的时间和/或目的港时，给予卖方充分的通知。

第二章国际私法关系的主体

案例一：刘岳华、刘靖华、刘湘华、刘树华诉刘复华遗产继承案件

——自然人住所的确定

【案情介绍】

解放前，刘汉源与汪家旺在祖国大陆结婚，婚后生育5个子女，分别是刘岳华、刘靖华、刘湘华、刘树华、刘复华。1949年，刘汉源由祖国大陆去台湾，去台湾后未再婚。1972年，刘汉源之妻汪家旺在长沙去世。1988年起，刘汉源先后5次回祖国大陆探亲，最后一次是1994年7月15日，1995年2月8日，刘汉源在长沙去世。刘汉源去世后，留有若干遗产。为继承遗产，刘汉源子女之间发生争议，刘岳华、刘靖华、刘湘华、刘树华以刘复华为报告起诉至长沙市某区人民法院。

【法律问题】

本案件应适用什么地方的法律？被继承人刘汉源的住所应如何确定？

【参考结论】

本案涉及到遗产的继承。根据我国《民法通则》和《继承法》的相关规定，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。本案属于法定继承，被继承人遗留的遗产为货币，属于动产，因此，应适用被继承人死亡时的住所地法律。刘汉源1949年去台湾后，定居在台湾，其住所亦在台湾。虽然被继承人于1994年7月15日回祖国大陆探亲，并于1995年2月8日在祖国大陆死亡，但其住所地仍在台湾而不是祖国大陆。所以，本案件应适用的法律是我国台湾地区的法律而非祖国大陆法律。

【法律评析】

中国《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”另外，中国《继承法》第36条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”除此之外，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第63条进一步明确规定：“涉外继承，遗产为动产的，适用被继承人住所地法律，即适用被继承人生前最后住所地国家的法律。”本案件的关键是被继承人住所的确定问题，这是解决继承问题的先决问题。在本案件中，被继承人是我国台湾地区的居民，其子女始终居住在祖国大陆，是祖国大陆居民。祖国大陆居民继承我国台湾地区居民的遗产，属于涉外继承。根据我国《继承法》，动产的继承适用被继承人死亡时的住所地法律。所以，本案件首先要解决的是被继承人死亡时的住所究竟在何处，是在祖国大陆还是在我国台湾地区。从刘汉源1994年7月15日回祖国大陆探亲时到1995年2月8日在祖国大陆死亡时为止，期间为6个多月，不足1年，所以，刘汉源死亡事的住所在我国台湾地区而不是在祖国大陆。

案例二：湖广铁路债券案——国家及其财产豁免原则

【案情介绍】

清朝末年，清政府修建湖北、湖南两省境内的“粤汉铁路”和湖北省境内的“川汉铁路”。因这两线铁路都在湖广总督的辖区范围内，故称之为“湖广铁路”。粤汉铁路计划路线为由武昌起经岳阳、长沙至衡阳，与广东商办的粤汉铁路街接；川汉铁路以汉口为起点，经应城、钟祥、当阳而宜昌，由此抵达四川夔州（现称奉节）。清朝末年，清政府的腐朽统治已处于风雨飘摇之中，革命先驱孙中山在南方领导的多次武装起义，特别是1911年4月23日那场声势浩大的广州起义，使清政府胆战心惊，惶惶不可终日。为了利于用兵，镇压南方起义，维护其反动统治，清政府决定举债修建铁路。

1911年5月20日，以中国清政府为借方，以德国、英国、法国、美国四国银行团为贷方，在北京签订了一项以建造湖北、湖南、广东、四川等地4段铁路而筹借600万金英镑的借款合同。合同规定，上述外国银行得以清政府的名义在金融市场上发行债券，即“湖广铁路五厘利息递还金镑借款债券”，合同期40年，1951年到期，利息为每1金英镑5厘。合同还规定，修建铁路的建筑材料必须从上述国家购买；各段铁路的总工程师应分别由这4个国家的国民担任；铁路财务由各银行派人审核；借款以厘金、盐税作担保；如借款不敷或者将来铁路延长需要增加借款时，4国银行团享有优先权。

湖广铁路债券从1938年起停止付息，1951年本金到期亦未偿付，债券在市场上已成为废纸。美国的一些人以微不足道的低廉价格收购了这种债券，企图从中牟利。1979年，美国公民杰克逊代表所有持这些债券的人在美国阿拉巴玛州北区地方法院东部分庭对中华人民共和国提起诉讼，要求中华人民共和国偿还这

种债券本金1亿美元外加利息和诉讼费。法庭受理了他们的诉讼，并于同年11月13日向中华人民共和国发出传票，指名由当时的中华人民共和国外交部长黄华收。要求“被告”中华人民共和国于收到传票后的20天内提出答辩，否则作缺席判决。中国外交部拒绝接受传票将其退回。

1982年9月1日，美国阿拉巴玛州北区地方法院以这项借款是为了“发展经济、加强国防和增进民族团结”，“完全具有商业性质”，是“民事纠纷”为理由，“缺席判处”中华人民共和国赔偿原告41313038美元，另加利息和诉讼费，声称如果不执行，将扣押中华人民共和国在美国的财产并予以强制执行。

1983年2月2日，中华人民共和国外交部长吴学谦向美国国务卿乔治·普·舒尔茨递交了中国外交部备忘录。备忘录指出：“主权豁免是一项重要的国际法原则，它是以联合国宪章确认的以国家主权平等原则为基础的。中国作为一个主权国家，无可争辩地享有司法豁免权。美国地方法院对一项以主权国家作为被告的诉讼行使管辖权，做出缺席判决，甚至威胁要强制执行这种判决，完全违反国家主权平等的国际法原则和联合国宪章。中国政府坚决反对把美国国内法强加于中国这种有损于中国主权和国家尊严的做法。如果美国地方法院无视国际法，强制执行上面提到的判决，扣押中国在美国的财产，中国政府保留采取相应措施的权利。”

由于中国政府的强烈抗议，美国司法部向阿拉巴玛州北区地方法院提出了美国利益声明书。鉴于美国司法部的干预，阿拉巴玛州北区地方法院于1984年重新开庭审理此案。中国政府委派律师到法庭作了“特别出庭”，向法院阐明中国政府关于美国法院无权审理此案的立场，要求撤消1982年9月1日的缺席判决，驳回原告起诉；同时声明中国政府出庭并不意味着接受美国1976年《外交主权豁免法》的管辖，而不意味着中国政府放弃坚持国家主权绝对豁免的一贯立场。1984年2月27日，阿拉巴玛州北区地方法院做出裁定，撤消原审判决。其撤消的理由是：依据1976年《外国主权豁免法》审判的湖广铁路债券案需要具有追溯力，但该法是否具有追溯力而适用于65年以前的案件，国会的意图不明确；再者，传票未翻译成适当的汉语，通知方式也不合程序规定，因此，法院的管辖权和诉讼程序均为很好确立。故缺席判决应撤消。至此，这场持续5年的诉讼终因美国法院做出“拒绝受理”的裁定而终结。

【法律问题】

美国阿拉巴玛州北区地方法院的做法是否正确？中国享有豁免权的根据是什么？

【法律评析】

本案件是涉及国家主权豁免及政府债务继承的国际法案件。在国际法上，国家及其财产的豁免是指国家作为主权者不受他国的管辖，国家行为在外国享有管辖豁免。一国法院不得强行把外国列为被告，或对它的财产采取强制措施。这一原则源于“平等者之间无管辖权”的习惯规则，是国家主权平等的重要内容。根据国家及其财产的豁免原则，美国法院对中华人民共和国没有管辖权，美国法院

的判决是非法的、无效的。虽然从19世纪末以来，越来越多的国家倾向于根据国家活动的性质做区别对待，提出“有限豁免”的主张，国家的商业行为不享受主权豁免，但没有形成一项习惯国际法规则。即使该规则有效，依据一国的国内法来判断外国国家行为的性质并决定是否给予豁免也是不适当的。

案例三：丈夫国外打工期间妻子申请宣告其死亡案

——宣告死亡的管辖权和法律适用

【案情介绍】

北京石景山居民杨永平指控妻子王梅为达到重婚目的，恶意向法院申请宣告在日本打工的自己死亡，因此他将王梅告上法庭，请求法院追究王梅重婚的刑事责任。石景山区人民法院受理了这桩离奇的自诉重婚案。

杨永平介绍，1993年11月1日，他与王梅自由恋爱结婚。婚后不久，他被单位派往日本研修2年。在日本期间，妻子王梅多次来信，劝说他为了将来的前途留在日本。于是，在学习期满后，离开研修单位的他滞留在日本，开始了打工生活。

在日本打工期间，杨永平先后给国内的王梅汇款800万日元（约合人民币56万元）。2001年起，王梅态度大变，说不认识杨永平，要杨永平不要再骚扰她。2002年，杨永平被日本政府以非法滞留的名义遣返回国。回国后，王梅对杨永平避而不见。2003年底，在杨永平的要求下，法院判决两人离婚，并确认了“婚前财产归杨永平所有，王梅还需付给杨永平23万元”的财产处理方式。

王梅不服判决提出上诉，声称她早已以杨永平下落不明为由，向法院申请宣告杨永平死亡。2002年12月，法院经过公告寻人无线索已经宣告杨永平死亡。2003年3月，王梅又与他人登记结婚，因此不存在离婚一说，要求撤消这一判决。

获悉自己曾经“死去”的情况后，杨永平大怒。他再次走进法院，指控王梅在婚姻关系存续期间，故意隐瞒事实真相，恶意宣告他死亡，以达到重婚目的，其行为已经涉嫌重婚罪，请求法院撤消对自己的死亡宣告，追求王梅的刑事责任，并请求赔偿损失10万元。

2004年12月15日，石景山区人民法院因考虑到王梅尚在哺乳区，故判处王梅拘役6个月，缓刑1年，同时判决王梅与他人的婚姻无效。

【法律问题】

中国法院对本案是否有管辖权？有管辖权的法院应适用何国法律？

【参考结论】

本案件可由中国法院行使管辖权。有管辖权的法院可适用中国法律。

案例四：荷兰公民马克行为能力确认案

——行为能力的法律适用

【案情介绍】

荷兰籍男青年马克，21岁，1997年来到中国旅游，在某风景区一户少数民族农家，看中一套当地人的民族服装。经协商，以随身携带的照相机与之互易。马克甲打电话给好友，告知此事。其朋友称这笔交易不合算，劝马克把照相机换回来。马克回到农家商谈返还之事，农家不同意。马克遂以自己时年不满23岁，按其本国法（荷兰法律规定23岁为成年年龄）尚未成年，不具有完全民事行为能力，所以民事行为无效为由，诉至我国法院。

【法律问题】

请问：马克以依其本国法未成年为理由主张合同无效是否有理？为什么？

【参考结论】

本案中，马克的行为能力依据我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第180条的规定，应适用行为地法，即中国的法律来认定。马克现年21岁，按中国法律年满18周岁的正常人为完全民事行为人，马克具有完全的民事行为能力，不得主张合同无效。

案例五：美资上海电力公司资产补偿案

——法人的权利能力和行为能力

【案情介绍】

1929年，上海电力公司在美国特拉华州成立，该公司主营业所在中国上海，负责上海美租界的电力供应。日本侵华期间，上海电力公司被日本占有。日本战败后，上海电力公司恢复了经营。1949年中华人民共和国成立后，中国政府没收了该公司的财产。1964年，上海电力公司根据1948年《战争索赔法》，向日本索赔。1966年，美国国会授权成立“外国索赔解决委员会”，估算美国国民对中华人民共和国的索赔数额。1967年，外国索赔解决委员会认定，日本应赔偿780万美元给上海电力公司。受这一赔偿的鼓舞，上海电力公司又向中国提出5400万美元的赔偿要求。外国索赔解决委员会估算上海电力公司损失约4400万美元，加上利息共为14亿美元。

中美两国关系正常化后，两国政府于1979年5月11日签订了《中美解决相互资产要求的协议》。该协议规定美方于1949年10月1日以后对中方的资产要求，由中国政府一揽子解决。中国政府向美国政府总付8.5亿美元，以后个人不得再直接向对方政府要求索赔。根据协议和中方的赔偿数额，上海电力公司按比例分得2000万美元。上海电力公司状告美国政府，声称签订协议未征求其意见，给上海电力公司的赔偿少于外国索赔解决委员会的估算数额，因而构成了对美国宪法第五修正案的违反。法院从索赔的性质和特定的背景情况，驳回了上海电力公司的起诉。根据协议要求，上海电力公司需将800万美元按比例分给公司优先股股东，具体索赔由特拉华州法院处理。结果有大量的个人和企业提出索赔要求，其中包括32家中国的银行和其他企业。上海电力公司反诉中国索赔者，并发出调查表，调查中国索赔者是否为中国的代表机构的组成部分。提出索赔的中国企业除一家回答外，其余都未做答。上海电力公司随后要求法院对未做答的中国索

赔者做出缺席判决。

由于该案件涉及国际因素，法院邀请了美国国务院参与。美国国务院发出备忘录，反对缺席判决，认为中美协议已消除了上海电力公司的索赔要求。法院认为，美国国务院为中国索赔者的辩解也许在实体问题审理时有用，但中国索赔者既没有出庭，也没有辩解，故法院做出了缺席判决。1983年4月，中华人民共和国向美国政府提出了抗议，声称缺席判决违背中美协议的。1984年3月，美国政府提出了介入诉讼动议，声称根据中美协议，它对反诉有利益关系。法院准许介入。美国政府和上海电力公司各自申请就反诉做出即决判决。

【法律问题】

上海电力公司具有哪国国籍？其权利能力和行为能力适用何国法律确定？

【参考结论】

1971年美国《冲突法重述（第二次）》就规定：商业法人的有效成立，必须符合其成立所在州法律规定的条件，而不管其活动地或者董事]经理及股东住所地的法律做何规定。由此可见，美国采用法人成立地国籍说。上海电力公司是在美国特拉华州成立的，因此，具有美国的国籍，上海电力公司的属人法是美国法。美国又主张法人属人法就是法人的住所地法，也就是法人的成立地法，故上海电力公司的权利能力和行为能力应依美国的法律来确定。

案例六：港中成财务有限公司与香港鸿润（集团）有限公司、广东省江门市财政局借款合同纠纷案

【案情介绍】

香港中成财务有限公司（简称“中成公司”）与香港鸿润（集团）有限公司（简称“鸿润集团”）签订了《贷款协议书》，约定由中成公司借款1000万港币给鸿润集团，还款日为1995年11月28日，利息及手续费100万港币。鸿润集团提供远期可兑现公司支票给中成公司做抵押；中成公司接受鸿润集团推荐的广东省江门市财政局（简称“江门财政局”）为其担保人，江门财政局向中成公司出具了《不可撤消担保书》，承诺为鸿润集团向中成公司贷款进行担保，担保书适用香港法律。江门市人民政府办公室在见证人处盖章。后来，鸿润集团未能按期偿还借款。中成公司要求江门财政局履行担保义务未果，遂于2000年8月25日向江门市中级人民法院提起诉讼，请求判令鸿润集团偿还借款本金及利息，江门财政局承担连带责任。

中成公司在2001年5月20日向原审法院提供了我国香港地区法律有关规定，认为本案所涉的《贷款协议书》和《不可撤消担保书》根据香港法律为合法有效合同；香港法律并没有就内地政府部门提供对外担保做出任何限制。故由江门市财政局向中成公司出具的担保为合法有效担保；江门财政局有义务按照《不可撤消担保书》第2条规定清偿贷款。

江门市中级人民法院认为，根据香港法律的规定，中成公司与鸿润集团签订

的《贷款协议书》合法有效，中成公司请求鸿润集团偿还贷款的请求予以支持。对于《不可撤消担保书》中注明“本担保书适用香港法律”，该条款规避了我国法律的强制性、禁止性规定，依照《中华人民共和国涉外经济合同法》第9条的规定，应认定为无效，本案应适用内地法律调整中成公司与江门财政局之间的关系。因我国法律、法规和司法解释都明确规定国家机关不得做担保人，因此，该担保应确认为无效。

中成公司不服原审判决，向广东省高级人民法院提出上诉，要求判决江门财政局对上述借款和利息承担连带清偿责任，因为涉外合同的当事人可以选择准据法，应按照当事人意思自治原则适用法律。江门市财政局在做出担保之前，是经过江门市政府同意的。

广东省高级人民法院认为，江门财政局在《不可撤消担保书》中约定“本担保书适用香港法律”，明显是规避内地禁止性法律、法规的规定，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条的规定，应确认为无效。本案担保法律关系应适用内地法律处理。造成担保合同无效，江门财政局、中成公司均有过错，依法应承担相应的过错责任，即江门财政局应对鸿润集团不能清偿的本案债务承担1/2的赔偿责任。

【法律问题】

1. 本案中，江门市财政局的担保行为是否有效？

2. 江门市财政局的行为是否构成了法律规避？

【法律分析】

在民法中，法律行为是民事法律关系的主体以设立、变更和终止民事权利和义务的行为。一项法律行为，只有在其满足了法律规定的实质要件和形式要件时，包括当事人应具有完全的民事行为能力，法律行为是当事人真实的意思表示，法律行为的内容和形式合法，才具有相应的法律效力。

本案中，江门市财政局向香港中成财务有限公司出具了《不可撤消担保书》，承诺为鸿润集团担保，并约定担保书适用香港法律。这样，在江门市财政局与香港中成财务有限公司之间就形成了涉外担保合同关系。一般而言，涉外合同首先应适用当事人在合同中合意选择的法律。因此，对于涉外担保合同，当事人可以约定适用外国法，但我国关于涉外担保的强制性法律规定必须得到适用。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》1第6条规定，有下列情形之一的，对外担保合同无效：第一，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；第二，未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的：第三，为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；第四，无权经营外汇担保业务的金融机构，无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；第五，主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保权人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。中国人民银行1996年重新发布的《境

1法释[2000]44号，2000年12月8日。

内机构对外担保管理办法》第4条规定：“本办法规定的担保人为：（一）经批准有权经营对外担保业务的金融机构（不含外资金融机构）；（二）具有代位清偿债务能力的非金融企业法人，包括内资企业和外商投资企业。除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷外，国家机关和事业单位不得对外担保。”第12条规定：经外汇局批准后，担保人方能提供对外担保。第17条规定：担保人未经批准擅自对外担保的，其对外出具的担保合同无效。

在本案中，江门市财政局为鸿润集团向香港中成财务有限公司提供担保，并在《不可撤消担保书》中承诺“本担保书适用香港法律”，旨在规避内地有关涉外担保的禁止性法律法规。虽然我国《民法通则》未就法律规避问题进行规定，但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”因此，本案中《不可撤消担保书》约定适用香港法律的协议是无效的，应该依据“最密切联系原则”来确定该涉外担保合同的准据法。对于担保合同，“最密切联系地”应当位于“特征性履行方”即担保人的所在地。据此，应适用中国有关涉外担保的法律规定。而依据我国上述有关涉外担保的有关法律规定，江门市财政局的担保行为属于违法行为，当然也就不具有法律效力。

案例七中国某纺织品进出口公司诉丹麦人贝比特案

【案情介绍】

1986年，19岁的丹麦人贝比特与中国某纺织品进出口公司在杭州签订一份纺织品原料购销合同，贝比特向中国某纺织品进出口公司出售纺织品原料。合同签订后，这种纺织品原料的价格在国际市场上大涨。贝比特是一个商人，并不生产这种产品，只是通过贸易方式赚取利润。国际市场纺织品原料价格大涨，使贝比特左右为难。履行合同，他要赔钱，不履行合同，要承担违约责任，也要赔钱。在这种情况下，贝比特选择了不履行合同。中国某纺织品进出口公司在中国法院起诉，要求法院判令贝比特承担违约责任。

贝比特进行了答辩，认为他不是合同的适格主体。签订合同时为19岁，依照丹麦法律规定为未成年人，不具有完全的行为能力。

【法律问题】

1. 应依照哪一国家的法律认定贝比特是否具有民事行为能力？中国某纺织品进出口公司与贝比特之间的购销合同是否有效？

2. 贝比特是否应当承认违约责任？

【法律分析】

在国际私法中，当事人的行为能力一般依照其本国法确定，但有一种例外：为了保证国际商事交易的安全，许多国家规定，对在内国进行的商事法律行为，其主体的民事行为能力应根据行为地法来决定。我国《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”但该条款没有规定外国公民在我国的民事行为能力应如何适用法律。最高人民法

院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》为此做了补充性规定：（1）定居国外的中国公民的民事行为能力，如其行为是在中国境内所为，适用中国法律；在定居国所为的行为，可以适用其定居国法律；（2）外国人在中国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依中国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力；（3）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。

本案中的贝比特的民事行为能力本应依照其本国法，即丹麦法律确定，但由于纺织品原料购销合同是贝比特与中国某纺织品进出口公司在杭州签订的，合同的履行地也是中国，应认定该合同的行为地在中国，因此，应适用中国法律来认定贝比特是否具有民事行为能力。中国法律规定18岁为成年人，而本案中的贝比特在签订合同时已19岁，具有完全的民事行为能力。再者，贝比特与中国某纺织品进出口公司签订合同是他们真实的意思表示，在内容和形式上也合法有效，因而，中国某纺织品进出口公司与贝比特签订的购销合同是有效的，贝比特应该为自己不履行合同的行为承担违约责任。

第三章法律冲突与准据法的确定

案例一：钱某未留遗嘱死亡遗产继承纠纷案——法律的积极冲突

【案情介绍】

中国公民钱某，1992年到日本留学。1995年出国前夕，在上班途中，被运货卡车撞倒，经抢救无效身亡。钱某的妻子利某以全权代理人的身份在钱某弟弟的陪同下到日本料理后事。经协商，日本方面赔偿500万日元。

回国后，为遗产分配一事，利某与钱某的家人发生争执，协商未果。钱某的家人以利某及其女为被告，诉至当地人民法院。

【法律问题】

1.本案涉及哪几个国家的法律？本案中的法律冲突是积极冲突还是消极冲突？

2．本案应如何适用法律来解决法律冲突？说明理由。

【参考结论】

1. 本案涉及中国和日本这两个国家的法律。由于日本和中国的法律都可能适用于本案中的遗产继承关系，也就是说该遗产继承可能受日本和中国法律的调整，因此，这种冲突是法律的积极冲突。

2. 本案应以日本法律为准据法。钱某死亡前未留遗嘱，其继承属法定继承。根据中国《民法通则》第149条“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律”的规定，而钱某死亡时住所在日本，因此，日本法律应为本案的准据法。

【法律评析】

法律冲突是指两个或者两个以上的不同法律调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。一般来说，只要各法律对同一问题做了不同规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突就产生了。本案中，一方面钱某具有中国国籍，因此，不管其是否处于中国境内，对其遗产的继承，中国的法律都可能适用；另一方面，钱某居住在日本，在日本有住所，在日本死亡，日本法也可能适用于本案。因此，就钱某遗产继承的同一民事关系，涉及到日本和中国的法律。这时，就需要国际私法来解决这种法律冲突。根据《民法通则》第149条“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律”的规定，这时就需要确定钱某的住所在何处。如果在中国，就适用中国的法律；如果在日本，则适用日本的法律。本案中，钱某有两处住所：一处是位于中国的法定住所；一处是位于日本的经常居住地或临时住所。根据中国《民法通则》第15条的规定，“公民以他的户籍所在地的居所地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”钱某死亡时的住所是在日本的住所，因此，日本法律应为本案的准据法。

案例二：一内地公司与香港公司的合同纠纷案件

——法律的时际冲突

【案情介绍】

一内地公司与一香港公司B于1998年12月通过电话签订一份货物买卖合同，双方约定按照以前的惯例，如因合同发生纠纷，适用中华人民共和国法律。合同约定的交货期是1999年12月。但到1999年12月31日，卖方A仍然没有履行合同，B就在A的住所地法院起诉，要求A承担违约赔偿责任。

【法律问题】

请问：内地法院受理案件后，应适用《涉外经济合同法》还是适用1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》？适用这两部不同的法律，结果有何不同？

【法律评析】

1985年《涉外经济合同法》第7条：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时，方为合同成立。

中华人民共和国法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。”

第18条：“当事人的一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍然有权要求赔偿损失。”

1999年《合同法》第10条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和

其他形式。法律、法规规定采取书面形式的，应当采取书面形式。当事人约定采取书面形式的，应当采取书面形式。”

第60条第1款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”

第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

第112条：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有损失的，应当赔偿损失。”

第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

第482条：“本法自1999年10月1日起实行，《涉外经济合同法》……同时废止。”

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第2条：“合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第4章的规定。”

第3条：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”

案例三：韩国青年金某与内蒙古青年鲍某婚姻案

——人际法律冲突与准据法的确定

【案情介绍】

2005年7月3日，23岁的韩国籍青年金某在中国内蒙古独自驾车探险旅游。2005年7月7日上午，金某驾车行驶至一条在悬崖上开辟的山路时，由于路面过窄，金某连人带车一起跌入悬崖。当天下午，19岁的蒙古族姑娘鲍某放牧路过此地时，看到坠崖的汽车和甩出车外的金某。鲍某立即骑马回家告诉了其父亲。由于交通不便，无法把金某送医院，鲍某和父亲用马把金某驮回家治疗。经过3个多月的治疗，金某恢复了健康，金某和鲍某之间也产生了一定的感情。金某向鲍某求婚，鲍某应允。

【法律问题】

金某和鲍某当时能否在中国登记结婚？

【参考结论】

根据2001年修正的中国《婚姻法》第36条和2003年修正的《内蒙古自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》第2、3条的规定，金某和鲍某当时可以在中国登记结婚。

【法律评析】

我国是一个多民族国家，我国的人际法律冲突多表现为与少数民族人身性质

有关的法律关系上。

中国《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。金某和鲍某在中国登记结婚，应适用中国法律。经2001年修正的中国《婚姻法》第5条规定，结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。其第36条规定：“民族自治地方人民代表大会和它的常务委员会可以依据本法的原则，结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定某些变通的补充的规定。自制州、自治县制定的规定，须报省、自治区人民代表大会常务委员会批准。自治区制定的规定，须报全国人民代表大会常务委员会备案。”为此，我国民族自治地方的人民代表大会和它的常务委员会结合当地民族婚姻家庭的具体情况，基本上制定了某些变通的或者补充的规定。例如，2003年修正的《内蒙古自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》第3条规定，结婚年龄，男不得早于20周岁，女不得早于18周岁。而该补充规定只适用于居住在内蒙古自治区的蒙古族和其他少数民族（第2条）。

如果适用中国《婚姻法》的规定，鲍某尚未达到法定婚龄，不能结婚。如果适用《内蒙古自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》，鲍某已达到法定婚龄，可以结婚。本案是适用中国《婚姻法》，还是适用《内蒙古自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》？

根据2001年修正的中国《婚姻法》第36条和2003年修正的《内蒙古自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》第2、3条的规定，本案应适用该补充规定。根据该补充规定，鲍某已达到法定婚龄，可以结婚。而根据2001年修正的中国《婚姻法》第36条，金某也已达到法定婚龄，可以结婚。2005年12月，鲍某和金某登记结婚。

案例四：英国政府债券案——时际冲突的解决【案情介绍】

英国政府于1917年2月在美国纽约金融市场发行了2.5亿美元的债券。债券指明，债券可按持券人意愿在纽约以美国金币偿还或在伦敦按特定汇率以英镑偿还。1933年，美国国会通过的一项《联合决议》宣布，无论何时产生的美元债务，都可以通过以支付时为法定货币的硬币和纸币按1美元对1美元来偿付。本案的债券持有人请求按照原债券规定的黄金条款执行偿还。英国上议院认为，本案债券的准据法是纽约州法律，因而黄金条款按照《联合决议》已经无效，这样，债券借款可以在纽约以贬值的美元纸币偿还。

【法律问题】

本案是应该适用1917年纽约州的法律还是1933年的《联合决议》？

【参考结论】

本案其实就是国际私法中的时际冲突问题。时际冲突是由于某一涉外民事关系可能受新旧、前后几个法律的管辖而发生的。法律的时际冲突发生的原因主要有三种情况：法院地的冲突规则发生了改变；冲突规则没有改变，但连结点发生了改

变；冲突规则和连结点都没有改变，但是准据法发生了改变。本案属于第三种情况。本案问题的实质，其实就是1917年纽约州的法律和1933年的《联合决议》的效力优先问题。由于《联合决议》具有追溯力，因此，本案应适用1933年的《联合决议》。

翻译思考题

（一）The structure of the choice-of-law rule

The theory of legislation distinguishes between three structural elements of a legal norm: fact, provision and sanction.

The choice-of-law rule (conflict rule) is a legal norm of special structure exhibiting some peculiarity in each of these elements. It most striking feature consists in never containing sanctions. The consequences of infringement are determined not by the conflict rule itself but by the positive rules of the legal system invoked by it. In this sense every conflict rule is a dependent norm.

Some connecting factors at times fail to provide guidance for the judge in the discovery of the applicable law. Nationality, for instance, is a connecting factor which is inapplicable to stateless persons (have no nationality). Some connecting factors (nationality, domicile, residence, seat, location, etc.) are subject to change over time. It is necessary that the point of time relevant to the choice of law should always be defined in the conflict rules.

（二）The Need for “connecting factor”

In every legal system there is the need for some kind of link between the forum state and a person in order to determine when that state may exercise its sovereign powers with respect to that person. The particular link needed will often depend on the purpose for which a state wishes to exercise its power over a person. A little link may be needed in order for a state to exercise the power to tax; the fact that revenue was derived from an in-state transaction may be enough. A different, more substantial link to the forum state may be needed when the state seeks to require a person to defend himself in its courts or when the state seeks to impose substantive liability upon a person under the laws of the forum state. For these and many other purposes, legal systems establish “connecting factors.” The United States Supreme speaks, in various contexts, of “minimum contacts,” “significant contacts,” “affiliating circumstances,” and the like.

From among the many connecting factors which may be used to establish the necessary link between a person and the forum state, all legal systems will identify one as the most important. It will serve as the connecting factor in virtually all circumstances and for all purposes. Other connecting factors will play a more subsidiary role, being usually restricted to specific situation.

（三）Approaches to choice-of-law problem

When you see a choice-of-law question on your conflict exam, you should write your answer in terms of the choice-of-law approach the forum court follows. But what approach is that?

(1) If your question tells you which approach is to be used, for example, “assume that the forum follows the approach to choice of law suggested by the Restatement (Second) of Conflict,” then obviously you should answer the question in terms of that (Second Restatement's “most significant relationship”) approach.

(2) But if no approach is specified in the question, you should analyze the question in terms of several different approaches. The following four approaches, or a combination of them, are used by most American courts today:

(a) Traditional, vested rights approach of the First Restatement -- the law of the state in which the parties’ rights “vested” applied;

(b) Most significant relationship approach of the Second Restatement - the law of the state having the most significant relationship to the particular issue applies to that issue;

(c) Currie’s government interest analysis approach - the court considers the underlying policies of the laws of the state involved and the interest of the states in furthering those policies to decide which law should be applied to the particular issue; and

(d) Leflar’s “better law” approach - this approach rejects “rules” and “formulas” and based on particular consideration, selects the better law.

第四章冲突法的一般问题

案例一：安东夫人继承案——识别冲突

【案情简介】

安东夫妇均为马耳他人，他们在马耳他结婚，1870年之前，他们在马耳他设有住所。后来，他们移居到当时的法属阿尔及利亚，安东在那里购置有土地。1889年，安东先生去世。安东夫人即根据马耳他的法律在阿尔及利亚法院对安东先生的遗产管理人提起诉讼，要求除了享有夫妻共有财产的一半外，还对死者遗产土地享有1/4的用益权。安东夫人起诉时，她的住所仍在阿尔及利亚。阿尔及利亚法院受理了这个案件。

依照法国国际私法的规定，配偶权利依结婚时当事人的住所地法，不动产（土地）继承依物之所在地法。因此，如果将安东夫人的请求权识别为配偶权利，那么因安东夫妇结婚时住所在马耳他，而应适用马耳他法律。马耳他法律规定：（1）未亡妻可以配偶身份取得亡夫的遗产；（2）未亡妻可以取得1/4地产的用益权。如果将其请求识别为继承权，则因该土地在阿尔及利亚而应适用法国法。而法国法规定：（1）未亡妻是以继承权取得亡夫的遗产；（2）未亡妻不能取得已亡配偶地产的用益权。因此适用马耳他法律和法国法律将导致两种不同的判决结果。

【问题】

1.本案应依哪国法律进行识别？理由是什么？

2.如果将安东夫人的请求识别为配偶权，该案应如何判决？

【法律、法理分析】

本案是国际私法上关于识别的著名案例。在实践中，依法院地法进行识别运用最为广泛，其主要原因在于：（1）冲突规范是按照法院地国家的法律观点和法律语言制定的，所以，同一法律事实和同一概念在冲突规范中，只能具有该国法律所赋予的意义；（2）符合国家主权要求，可以防止损害法院地国家的立法和司法主权。如依照外国法识别，无异于由外国法来决定法院地国冲突规范的适用；（3）依法院地法识别最方便，不涉及外国法的查明问题。法官只熟悉本国的法律和法律观念，依法院地法识别实际可行。

审理本案首先要将安东夫人的请求进行识别。识别为配偶权，则适用马耳他法，满足了安东夫人的请求；识别为继承权，则适用法国法，驳回安东尼夫人的请求。最后，阿尔及利亚法院及法国最高法院都认为安东夫人的请求权为配偶权，按照法国国际私法的规定，应适用安东夫妇结婚时的住所地法即马耳他法，并判决安东夫人取得亡夫土地1/4的用益权，满足了她的请求，使案件得到公正解决。

【参考结论及答案】

1. 本案应依照法国法律进行识别。因为本案在法属阿尔及利亚提起诉讼，法院地法为法国法，依照法院地法进行识别在理论和实践中都受到了普遍的赞同。

2. 如果将安东尼夫人的请求识别为配偶权，依法国的冲突规则，应适用婚

姻住所地的马耳他法，安东尼夫人可以取得亡夫1/4的财产。

案例二：中国公民在日本法院的继承诉讼案——反致【案情介绍】

1995年1月17日，日本阪神地区发生里氏7.3级地震，地震中有3名中国留学生死亡。死亡的学生中有一冯姓学生，在日本留有数目客观的动产遗产。冯某的父母在日本神户法院提起遗产继承之诉。日本法院受理了案件。

【法律问题】

1.根据我国法律，本案件是否为涉外案件？

2.本案应以中国法律还是日本法律为准据法来确定当事人的权利和义务？

【法律评析】

虽然本案件的主体——继承人是具有中国国籍的自然人，被继承人生前也是具有中国国籍的自然人，但继承关系的客体——本案中的遗产位于日本，产生涉外继承关系的法律事实——被继承人的死亡发生在日本，因此本案件是一起涉外法定继承案件。

日本神户法院在确定了案件的性质为法定继承案件后，首先确定法律适用规范。日本1989年《法例》第26条规定：“继承，依被继承人本国法。”根据这条法律适用规范的规定，日本法院应适用中国法律。中国法律分为法律适用规范和实体规范。对于动产的涉外法定继承，中国法律有法律适用规范的规定。中国《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律。”我国的法律适用规范将涉外动产法定继承适用的法律又指向被继承人死亡时的住所地法律。本案中，被继承人死亡时的住所地在日本。日本1989年《法例》第32条规定：“应依此当事人本国法，而按该国法律应依日本法时，则依日本的法律。但是，依第14条[含第15条第1款及第16条中准用情形]规定，应依当事人本国法时，不在此限。”神户法院依据日本《法例》第32条的规定，确定本案的准据法为日本法律。本案中，日本法院适用日本法律处理中国公民在日本法院提起的遗产继承诉讼案件，是适用反致的结果。

案例三：李伯康房产继承案（1986年）

【案情介绍】

李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一直无子女。1943年李伯康前往美国定居，住在加利福尼亚州洛杉矶。1967年11月，李伯康与美国籍的周乐蒂女士在美国内华达州结婚。1981年7月，李伯康在美国洛杉矶去世。在李伯康的遗产中，有一栋位于广州的四层楼房。1986年5月，已离开广东台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康在美国去世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明，同年7月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这一情况后，立即委托代理人在广州某区人民法院起诉，要求继承其亡夫留下的上述房产。

法院认为，（香港居民）范素贤是（定居美国38年的）李伯康之结发妻子，李伯康在未与范素贤解除婚姻关系的情况下，与在美国的周乐蒂结婚属重婚，确认无效，并根据《中华人民共和国婚姻法》第2条（实行婚姻自由，一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育）规定，判决驳回原告请求继承上述房产之诉。

【法律问题】

请问：1、本案的主要问题是什么？是否有先决问题？为什么？

2、你认为法院的处理是否恰当？为什么？

【法律评析和参考结论】

本案的主要问题是继承问题，即位于广州的一栋四层楼房的继承问题，但要解决这个问题，必须事先确定本案原告周乐蒂与死者是否存在合法有效的夫妻关系，也就是解决李伯康与周乐蒂在美国内华达州结婚的有效性问题。这个问题似乎构成了一个先决问题，但是，按照上述的三个条件，其实不然。因为：第一，本案的主要问题，即继承问题依照中国的冲突规范适用不动产所在地法——中国法，而不是外国法；第二，对于李伯康与周乐蒂结婚的有效性问题，中国的冲突规范规定适用婚姻缔结地法（《民法通则》第147条），内华达州的冲突规范也可

国际私法第一章小结

国际私法第一章小结 国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。它的调整方法有直接调整方法和间接调整放方法。 间接调整方法有两种:1、通过国内冲突规范进行间接调整2、通过国际统一的冲突规范进行间接调整 直接调整的方法有两种：国际统一实体法方法2、国内直接适用的法的方法。 国际民商事法律冲突产生的原因主要有：1、在现实生活中大量出现含有涉外因素的民商事法律关系。2、所涉各国民商法的上的规定不同。3、司法权的独立4、在一定范围内所涉外国法的域外效力。 国际私法的范围就是国际私法包括哪些规范或者包括什么内容。它主要有四种：1、外国人民商事法律地位规范2、国际民商事法律冲突规范3、国际统一实体规范4、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范。 国际私法是调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。 基本原则有四个：1、主权原则2、平等互利原则3、法律协调与合作的原则4、保护弱方当事人合法权益的原则 国际私法的渊源就是国际私法规范的各种表现形式。它主要包括国际法渊源和国内法渊源两个方面，主要有6种：1、国际条约；2、国际惯例；3、国内立法；4、国内判例；5、司法解释；6、一般法律原则和法律学说。 国际私法的历史主要分成4个阶段，即国际私法萌芽阶段、早期的国际私法、近代国际私法、当代国际私法。 国际私法的萌芽阶段主要包括：1、罗马法时期；2、属人主义时期；3、属地时期4、中国唐律规定5、基辅俄罗斯王国的规定。 早期的国际私法的代表人物和学说主要有：1、意大利法学家巴托鲁斯的法则区别说2、法国法学家杜摩兰的意思自治学说3、荷兰法学家胡伯的国际礼让说。 近代国际私法的代表人物和学说主要有：1、美国法学家斯托里的礼让说2、德国法学家萨维尼的法律关系本座说3、意大利法学家孟西尼的国籍法说4、英国法学家戴西的既得权说当代国际私法的代表人物和学说主要有：1、美国法学家库克的本地法说2、美国法学家柯里的政府利益分析说3、美国法学家凯弗斯的结果选择说或规则选择说4、美国法学家巴克斯特的比较损害说5、英国法学家莫里斯的自体法理论6、法国法学家弗朗西斯的法律直接适用说7、德国法学家拉贝尔的比较国际私法理论8、英国法学家韦斯特莱克等的最密切联系理论。

国际私法第二次任务(新版)

国际私法第二次形考任务 一、单项选择题（共30题） 采用血统原则确定子女国籍国家的夫妇在采用出生地原则确定子女国籍的国家生一子女，该子女一出生，就应（）。A具有双重国籍 当事人具有两个或两个以上的国籍，其中一个是内国国籍，这种情况下国籍的确定方法是（）。以内国国籍为其国籍 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第182条规定：“有双重或者（）国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”B．多重 一个人在国内有住所，在国外也有住所，其住所的确定方法是（）。以其内国的住所为住所 我国将（）作为法人属人法。法人登记地 美国甲公司、日本乙公司、中国丙公司在中华人民共和国领域内合资设立一家中外合资经营企业，该企业（）。具有中国国籍 解放初期，我国对在华外资企业国籍的认定采用（）。资本控制说 对外国法人的承认，我国采取（）。特别认许制 依照我国有关法律规定和司法解释，外国法人以其（）国家的法律为其本国法。A. 注册登记地 国际私法上对外国法人的承认是指（）。B．认可外国法人在内国从事的民事活动 在物权关系上，主张动产和不动产一律适用物之所在地法始于（）。19世纪 我国海商法规定的关于船舶所有权的取得、转让、变更和消灭应适用的准据法是（）。船旗国法 国有化的法令发生效力时，对位于境外的内国人的财产主张不承认其效力的学说是（）。A。刑法性法令说 《中华人民共和国海商法》规定：船舶所有权的取得、转让和消灭，适用（）。船旗国法 日本女子穗子为美国在菲律宾某公司职员，与中国西安市男子张军在东京结婚。婚后感情失和，张军遂在西安市起诉离婚。该案适用（）。中国法律 收养形式要件的准据法，各国大都主张适用（）。收养成立地法 根据我国法律，涉外监护的设立、变更和终止，适用（）。一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律 涉外继承中，对死者的遗产不分动产和不动产，也不论财产位于何国，其继承都适用一个统一的冲突规范，从而导致适用同一准据法，这种确定涉外继承准据法的方法在国际私法上称

国际私法教案 第一章

第一章涉外民事关系与国际私法 第一节国际私法的调整对象 划分法律部门的基本标准是法律规范所调整的社会关系和法律规范的调整方法。国际私法之所以成为一个独立的法律部门，也正是因为它有着自己独特的调整对象和调整方法，理解和把握其调整对象和调整方法，是我们研究和学习国际私法的逻辑起点。 一、涉外民事关系 （一）什么是涉外民事关系(civil relations involving foreign elements) 【模拟案例】一中国上海女子在美国纽约嫁给一日本东京男子，定居东京并生儿育女。该女子不幸英年早逝，未留下任何遗嘱，但在东京和上海留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。 指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。 第一，作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人。有时，外国国家也可能成为这种民事关系的主体。 第二，客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。 第三，作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。【问题】一美国公司与一英国公司在一架澳大利亚航空公司的飞机上签署一货物买卖合同，后因货物质量问题发生纠纷，两公司协议在中国广州中院诉讼。 请问：对于中国法院来说，该货物买卖关系是否涉外民事关系？ （二）正确理解涉外民事关系应明确的几个概念 1、“涉外民事关系”与“国际民事关系”是可以替换使用的概念。 2、“涉外民事关系”与“涉外民商事关系”也是一个通用的概念，即国际私法调整的涉外民事关系是广泛意义上的民事关系，包括那些采取民商分立的国家所指的一般民事法律关系和商事法律关系 3、涉外因素中的“外国”(foreign)，有时还应作广义的理解，即包括一个国家中的不同法域 【法域(territorial legal unit)】法域是指一国内具有独特法律制度的地区。例如，英国的国际私法所称foreign，就是把苏格兰和北爱尔兰也当作德国、法国等外国一样看待的。 （三）国际私法的社会基础 国际私法作为调整涉外民事关系的法律部门，其特定的社会基础是：众多主权国家同时并存，各主权国家之下的民商事主体之间相互交往而形成各种涉外民事关系以及国际民事交往社会的存在。 二、涉外民事关系法律适用上的冲突 (一)法律冲突的含义 从普遍的意义上讲，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。 在国际私法上，法律冲突(conflict of laws)具有独特的含义，主要是指民事法律的国际冲突，即涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象，即适用所涉各法域互有差异的实体民法规范，会得出不同甚至完全相反的判决结果的现象，从而必须解决究竟应该适用哪一个法域的法律来做出判决的问题，也就是法律选择的问题。正由于这个原因，国际私法在许多国家又被称为“法律冲突法”或“冲突法”。 【案例分析――认识国际私法中的法律冲突】在英国剑桥大学就读的20岁的中国留学生王

国际私法考试重点

第一章、国际私法的概念 1、国际私法的调整对象是什么？其构成有什么特点？ 答：（1）国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。（2）其构成特点是法律关系的主体、客体、内容三个要素中至少有一个因素与国外有联系。 2、国际私法的规范主要包括哪几类？ 答：国际私法的规范主要包括以下四类：（1）外国人民事法律地位规范；（2）冲突规范；（3）国际统一实体规范；（4）国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范。 第二章、国际私法的渊源 3、国际私法的渊源？ 答：国际私法的渊源是指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式。国际私法的渊源有国内法渊源和国际法渊源，国内法渊源包括国内立法、国内判例和司法解释，国际法渊源包括国际条约和国际惯例。判例和法理学说虽然对国际私法渊源的形成具有重要作用， 但不属于我国国际私法渊源的范畴。 第三章、国际私法主体 4、自然人国籍冲突的概念和解决方法？ 答：自然人的国籍冲突分为积极冲突和消极冲突两种。国际的积极冲突是指一个人同时具有 两个或两个以上国家国籍的情况，消极冲突就是一个人没有国籍的情况。积极冲突的解决： （1）当事人具有两个以上国籍中有一个是内国国籍，则内国国籍优先；（2）均为外国国籍，适用有经常居所的国籍国法律；没有经常居所的适用与其有最密切联系的国籍国法律。消极冲突时，适用其经常居住地法律法律。 5、住所冲突的解决方法？ 答：（1）住所的规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的， 经常居住地为住所。（2）住所冲突的规定：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居 住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。 自然人经常居住地不明的，以其现在的居所地法作为经常居所地法。 第五章、法律冲突 6、法律冲突的实质和原因 答：法律冲突是两个以上国家的法律对于同一涉外民事关系规定不同却都要求适用的现象。 实质是相关国家法律在效力上的抵触。产生的原因：内、外国民事法律规定不同；内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。 7、法律冲突的种类 答：按领域分公法冲突和私法冲突；按内容分积极冲突和消极冲突；按性质分空间上、时际、人际法律冲突。 8、法律冲突的解决方法 答：公法冲突：内国法优先，不承认外国法的域外效力。私法冲突：国际礼让与等效原则， 相互承认外国私法在内国的域外效力。时际法冲突：新法优于旧法，法不溯及既往。 第六章、冲突规范 9、“不动产的所有权，适用不动产所在地的法律。”这是一条什么规范，其范围、系属、连 接点是什么。

国际私法01任务0001答案

01任务_0001 试卷总分：100 测试时间：60 单项选择题多项选择题案例分析题 一、单项选择题（共 20 道试题，共 40 分。） 1. 国旗国法是指（）。 A. 发生涉外民事纠纷的船舶所悬挂的旗帜所属国家的法律。 B. 发生涉外民事纠纷的使馆人员其使馆悬挂旗帜所属国家的法律。 C. 发生涉外民事纠纷的无国籍人自行选择的旗帜所属国家的法律。 D. 发生涉外民事纠纷的外国人所共同选择的旗帜所属国家的法律。 2. 最高人民法院《关于贯彻执行[中华人民共和国民法通则]若干问题的意见（试行）》第178条第2款规定：“人民法院审理涉外民事关系的案件时，应当依照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”这条规定表明，我国（）。 A. 采用反致 B. 不采用反致 C. 采用转致 D. 采用循环反致 3. 当冲突规范所援引的外国法的内容依照法律规定的方法仍不能查明时，我国法院通常的做法是 （）。 A. 驳回起诉 B. 适用我国法律 C. 适用本应适用的外国法相近似或相类似的其他国家的法律 D. 适用一般法理 4. （）是国际私法的核心规范。 A. 冲突规范 B. 统一实体规范 C. 外国人民事法律地位规范

D. 国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范 5. 国际私法对反致问题进行研究并逐渐形成一种制度，始于（）。 A. 鲍富莱蒙离婚案 B. 贝科克诉杰克逊侵权案 C. 福果继承案 D. 特鲁弗特继承案 6. “在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发 自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”这是（）。 A. 单边冲突规范 B. 双边冲突规范 C. 重叠适用的冲突规范 D. 选择适用的冲突规范 7. 甲国法院审理某一涉外民事案件，根据甲国的冲突规范规定应适用乙国法，而根据乙国的冲突规范规定应适用丙国法，根据丙国冲突规范规定应适用甲国法，甲国法院适用甲国的实体法审结案件，这在国际私法上称为（）。 A. 反致 B. 转致 C. 间接反致 D. 循环反致 8. 国际私法主要解决（）。 A. 区际法律冲突 B. 时际法律冲突 C. 人际法律冲突 D. 不同国家之间的法律冲突

地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记-7页精选文档

地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记 ◆主要知识点掌握程度 在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。通过学习，帮助我们建立起国际私法的思维模式，明确适用外国法的基本制度，并学会理论分析的方法。本章内容重在理解，不能满足于死记硬背基本概念。 ◆知识点整理 第一节先决问题的解决 一、先决问题的含义 先决问题（Preliminary question）又称为“附随问题”，是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时，必须首先解决的独立的从属性争议。 二、先决问题的准据法 先决问题的准据法确定目前在各国的国际私法实践中没有一致的作法，在理论上也存在较大的分歧，主要有以下两种主张。一种主张认为：先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主张则认为：先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。 第二节识别 一、识别的含义和作用 国际私法上的识别（Qualification），是指依据一定的法律制度，对有关事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，并对有关冲突规范进行解释的过程。 识别的过程包括两个相互制约和影响的内容:

其一，对有关的法律事实或问题进行识别，从而确定应援用的冲突规范。 其二，是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。 识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。 识别在客观上还具有另一个作用，即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。 二、识别的依据 识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题，是识别问题的关键所在。概括起来有下列不同主张：1、依法院地法；2、依分析法学和比较法学的方法；3、依准据法；4、对不同情况采用不同的依据进行识别。 “二级识别”的概念是由英国学者戚希尔首先提出来的，并受到一些学者的支持。他们认为,识别依其作用可以分为“一级识别”和“二级识别”两个层次。“一级识别”是指在准据法确定之前对争议事实所作的识别，其依据一般是法院地法，其任务仅在于将争议问题纳入恰当的法律范畴或者将事实归入恰当的法律关系类型。“二级识别”则是指在准据法业已确定之后所作的识别，其依据是一级识别已确定的准据法，其目的在于准据法的最终定界和适用。 第三节反致 一、反致概念和分类 广义的反致是指：法院地国家根据本国冲突规范的指引，在适用外国法的过程中，因接受外国冲突规范的指引，最终适用了本国实体法或第三国实体法的法律适用过程或情况。按其具体情况，包括狭义的反致、转致和间接反致三种情况。 （一）狭义的反致

国际私法01任务--0006

一、单项选择题（共 20 道试题，共 40 分。） 得分：38 1. 2010年《法律适用法》在总则第4条规定，“中华人民国法律对涉外民事关系有强制性规定 的，直接适用该强制性规定，”该规定将（ ）理论提升为法律制度。 A. 直接适用的法 B. 反致 C. 法律规避 D. 公共秩序保留 满分：2 分 2. 外国人在国的民事法律地位，一般是通过（ ）。 A. 国际条约和国际惯例直接规定 B. 国立法或国际条约直接规定 C. 单边冲突规间接规定 D. 双边冲突规间接规定 满分：2 分 3. 当冲突规所援引的外国法的容依照法律规定的方法仍不能查明时，我国法院通常的做法是 （ ）。 A. 驳回起诉 B. 适用我国法律 C. 适用本应适用的外国法相近似或相类似的其他国家的法律 D. 适用一般法理 满分：2 分 4. 我国是多法域国家，存在（ ）个法域。 A. 1

B. 2 C. 3 D. 4 满分：2 分 5. 我国北洋军阀政府在1918年颁布了中国历史上第一个国际私法立法（）。 A. 《民法施行法》 B. 《中国国际私法》 C. 《法律适用条例》 D. 《涉外民事法律适用法》 满分：2 分 6. 19世纪以前，国际私法的主要表现形式是（）。 A. 成文法 B. 判例法 C. 学说法 D. 成文法与学说法并存 满分：2 分 7. 国际私法产生时是以（）的形式出现的。 A. 成文法 B. 判例法 C. 学说法 D. 惯例法 满分：2 分 8. A国汽车制造商甲将其产品出口到B国，B国公民乙从代销商丙处购得一部汽车，汽车设计缺陷致乙受伤。乙以甲违约提起诉讼，B国法院根据该国法律认为此问题属于侵权，而非违约，遂决定适用有关侵权的法律规定。法院此行为属于（）。 A. 识别

国际私法笔记(自考必备)

自考国际私法笔记串讲 第一章绪论 国际私法：是以涉外民事关系（或称国际民事关系）作为自己的调整对象的一个法律部门。 涉外民事关系：是在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国因素的民事关系。如：1作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人，有 时是外国国家或国际组织。2、作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行 为。3、作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生的法律事实发生于外国。 国际私法上所称的民事法律关系是广义的，实际上是指民商事关系。它包括国际物权关系、国际破产关系、国际信托关系、发生于国际民商事领域的各种债权关系、国际知识产权关系、国际婚姻家庭关系、国际财产继承关系以及国际劳动关系等等。 涉外因素中的外国”是广义的，包括一国内涉及不同法域的法律关系。 法域此处即一国内具有独立法律制度的地区，中国司法实践中，国际私法规范也适用于港、澳、台地区。 法律冲突是指对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。 国际私法在许多国家又被称为法律冲突法”或冲突法” 在处理涉外民事关系时产生法律适用上冲突的原因：（ 1 ）现实生活中大量出现含有涉外因素的 民事关系；（2）所涉各国民法上的规定不同；（3）司法权的独立；（4）国家为了发展对外民商事关系，必须承认 内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。 上述法律适用上的冲突，实质上就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。 区际法律冲突是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。多见于联邦制国家或复合法域国家。 具有自己的国际私法和自己内部的区际私法的成文法的复合法域国家，只有波兰与前南斯拉夫。美国这样的复合法域国家只有自己的州际冲突法。 国际私法与区际私法的关系：首先二者有区别。国际私法是调整不同国家间的民法冲突，区际私法是调整一国内部不同地区间的民法冲突。但二者共同点在于都是解决法律的地域或空间冲突的。二者的密切联系主要表现在：在解决国际民法冲突时，如指定应适用其本国存在多个法域的当事人本国法时，许多国家的国际私法立法常指定得依该国的区际私法的有关规定来确定该国哪一地区及哪一法域的法律可作为当事人的本国法来加以适用。因此二者又是不同的层面的法律制度。 人际法律冲突是指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。 国际私法是解决不同国家（地域）法律的管辖空间上的冲突问题，而人际私法要解决的只是在一国内部哪一部分人应适用哪一种民法的问题，因此二者不是处于同一层面； 但二者相似的是都是采用间接调整方法。 时际法律冲突是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。 时际法律冲突中还有被称为动态冲突”的。如对某种文物，在其原所在国禁止上市交易，而被其 所有人带到第二国所在地，却并无这种限制，在确定以该文物为买卖标的的合同的合法性时，究竟是适用现在的所在地法还是应适用其原所在地法，此即动态冲突”。又如：一自然人在原国籍国依法可承认为成 年人或有完全行为能力人，而在其新国籍国却认为是未成年人或限制行为能力人。也即时际私法中的动 态冲突”。 法律冲突解决的历史发展阶段： （1）依本国的冲突规范解决法律冲突。自中世纪意大利法则区别说”（最早）时代起的几百年历史中，国际私法基本上依靠国内法中的冲突规范来解决法律冲突。但由于各国冲突规范的差异，往往会导 致适用不同的实体法，从而不能取得判决的一致性。因而在19世纪末以后，出现了国际冲突法条约。 （2）依统一冲突规范解决法律冲突。18世纪中叶，由于孟西尼的倡导，开始出现了统一各国冲突法的 尝试。追求冲突规范的国际统一是想通过彼此适用同一冲突规范指定同一国家的实体法作为同一国际民事关系的准据法，这样不论案件在哪一国提起，均能得到同一的判决结果。 上述两种解决途径，只指出有关民事关系应适适用哪一国家的法律，而没有明确地直接规定当事人的权利义务，因而只起间接调整作用，属于间接调整 （3）依统一实体法解决法律冲突。即是通过制定一些统一的实体规范，以消除彼此在民、商法上的歧异，并直接规定当事人的权利义务关系，从而也就可避免再从不同国家的国内法之间作出选择。因而这是一种直接调整方法。 各国的国际私法著作中，有称这个法律部门为国际私法”的，有称其为冲突法”的。大陆法系各 国多称为国际私法”而英美等国则更多地称为冲突法”而立法上，更有直接称之为涉外民事法律适用法"的。 在国际私法的历史上，依学说的不同被称为法则区别说”、外国法适用论”、法律的场所效力论” 或法律 的域外效力论”等。还有称国际私法为私国际法”、涉外私法”的。 国际私法的范围，是指国际私法所应包括的规范范围或种类。 普通法系国家的国际私法学家多认为国际私法就是冲突法，反对把国籍问题和外国人民事法律地位规范归入国际私法（但住所问题却是其国际私法的重要组成内容）。 法国认为关于管辖权的规范，也应归入国际私法的范围。

《国际私法》第四章 准据法确定中的几个一般性问题

第四章准据法确定中的几个一般性问题 第一节反致 1.反致的概念 反致，指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律做准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。 广义的反致还包括转致、间接反致。 转致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国的实体法作准据法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。 间接反致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国法律（包括冲突规范），而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国法律（包括冲突规范），丙国的冲突规范却制定适用甲国的实体法作准据法。 2.反致产生的原因 （1）法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括程序法规则。 （2）相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突。 （3）致送关系没有中断。即针对同一个具体案件，有关国家的法院在法律适用上存在消极冲突，他们根据各自的冲突规范都不适用各自国家的法律，从而出现了法律指定上的致送关系。 第二节先决问题 1.先决问题概念 先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。 2.先决问题的构成要件 (1) 依照法院地国的冲突规范，主要问题的准据法必须是外国法。 (2) 先行解决的问题具相对独立性，可作为一项单独争议向法院提出，并且另有冲突规范可供援引。 (3) 依主要问题的准据法所属国的冲突规则确定的先决问题的准据法和依法院地国冲突规则确定的先决问题的准据法，其内容各不相同，且会形成结论相反的判决。 第三节实体问题与程序问题（不考） 第四节区际、人际与时际法律冲突的解决 1.概念 法域，指具体独特法律制度的地区，称为法域。为区际冲突法的目的，法域是指在一个主权国家内，适用独特法律制度的空间范围。

电大国际私法01任务0002

电大国际私法01任务0002

一、单项选择题（共20 道试题，共40 分。） 1. 在“涉外合同的当事人能够选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外”这条规范 中，“范围”部分是（a）。 A. 涉外合同 B. 涉外合同当事人 C. 当事人选择的法律 D. 处理合同争议所适用的法律 满分：2 分 2. 大陆法系国家在属人法的确定上采用（ a ）原则。 A. 本国法 B. 住所地法 C. 惯常居所地法 D. 居所地法 满分：2 分 3. 海牙《关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约》第2条规定：“离婚之请求，若非依夫 妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。”这是（c ）。 A. 单边冲突规范 B. 双边冲突规范 C. 重叠适用的冲突规范 D. 选择适用的冲突规范 满分：2 分 4. 外国人在内国的民事法律地位，一般是经过（ b ）。 A. 国际条约和国际惯例直接规定 B. 国内立法或国际条约直接规定 C. 单边冲突规范间接规定 D. 双边冲突规范间接规定 满分：2 分 5. 英美法系国家在属人法的确定上采用（ b ）原则。

A. 本国法 B. 住所地法 C. 惯常居所地法 D. 居所地法 满分：2 分 6. 在“涉外合同的当事人能够选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外”这条规范 中，“系属”部分是（d）。 A. 涉外合同 B. 涉外合同当事人 C. 当事人选择的法律 D. 处理合同争议所适用的法律 满分：2 分 7. 住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在日本遗有不动产，该不动产的继承在日本法院涉讼。日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法，即阿根廷法；阿根廷冲突规范则规定继承适用死者最后住所地法，即英国法；英国冲突规范又规定，不动产适用不动产所在地法，即日本法。采用国际私法的何种制度能够达到适用日本实体法的结果？c A. 直接反致 B. 转致 C. 完全反致 D. 间接反致 满分：2 分 8. 意大利公民甲和瑞士公民乙在意大利结婚，后来在瑞士离婚。之后乙再婚。甲欲在英国与一 位在瑞士有住所的西班牙公民丙，但英国的婚姻登记官拒绝为她们登记。理由是，根据意大利法律，甲的离婚无效。在这个案例中，甲和乙的离婚关系是（ c ）。 A. 主要问题 B. 次要问题 C. 先决问题

国际私法练习题(共12章节)

第一章国际私法的概念 一、单项选择题 1. D 2. A 3. D 4. B 5. B 1.国际私法的调整对象是————（ D） A. 国家与国家的关系 B. 国内民法关系 C. 一国内部各部分之间的关系 D. 国际民事关系 2.国际私法的最基本的规范是————（ A） A.冲突规范 B. 外国人民事地位规范 C. 统一实体规范 D. 国际民事诉讼程序和仲裁程序规范 3.在我国的下列法律中，未规定国际私法规范的是————（D） A. 《中华人民共和国民法通则》 B. 《中华人民共和国民事诉讼法》 C. 《中华人民共和国继承法》 D. 《中华人民共和国婚姻法》 4.在我国，用来调整大陆和港、澳、台之间法律关系的法律被称为————（B） A. 国际私法 B. 区际私法 C. 时际私法 D. 人际私法 5.国际私法对涉外民事关系的调整方法主要是————（B ） A. 直接调整 B. 间接调整 C. 非A也非B D. AB同样重要

二、多项选择题 1. ABCDE 2. ABCD 3. ACDE 4. ABCE 5. ABCDE 1.在下列选项中，属于国际私法规范的是————（W） A. 冲突规范 B. 统一实体规范 C. 外国人民事地位规范 D. 国际民事诉讼程序规范 E. 国际商事仲裁程序规范 2.在下述选项中，属于国际私法渊源的有————（ ABCD） A. 国内立法 B. 判例 C. 国际条约 D. 国际惯例 E. 学者的学说 3.在国际上，曾被用来描述国际私法学科名称包括————（ ACDE） A. 私国际法 B. 涉外私法 C. 法律冲突法 D. 律适用法 E. 法则区别说 4.在下述我国法律中，包括解决涉外民事关系的冲突规范的有————（ABCE） A. 《中华人民共和国民法通则》 B. 《中华人民共和国民事诉讼法》 C. 《中华人民共和国继承法》 D. 《中华人民共和国婚姻法》 E. 《中华人民共和国合同法》 5.国际私法所调整的涉外民事关系是一种广义的民事关系，它包括————（W ） A. 物权关系 B. 财产继承关系 C. 劳动关系 D. 债权关系 E. 知识产权关系 模拟试题一 一、单项选择题（每小题1分，共10分）1. C 2. B 3. B 4. A 5. C 6. B 7. A 8. D 9. A 10. B 1.国际私法所要解决的法律冲突主要是-----。（ C）

国际私法中英名词对照

第一章+第二章涉外民事关系、国际私法的历史 1、涉外民事关系civil relations involving foreign elements 2、法域territorial legal unit 3、法律冲突conflict of laws 4、涉外民事关系的调整方法包括间接调整方法（indirect regulating method）和直接调整方法（direct regulating method） 间接调整方法包括冲突规范（conflict rules） 直接调整方法包括国际统一实体法、国内直接适用法（Loi d’application immediate） 5、“择地行诉”或“挑选法院”forum shopping 6、历史 （1）法则区别时代（theory of statutes） 巴托鲁斯Bartolus、杜摩兰Dumoulin、胡伯Huber （2）近代冲突法 斯托雷Joseph Story、萨维尼Savigny、黛西Diecy、孟西尼Mancini （3）当代冲突法 比尔Beale （Restatement of the Law, Conflict of Laws） 里斯Reese （Restatement of the Law, Second, Conflict of Laws） 凯弗斯Cavers 柯里Currie （政府利益分析说governmental interests analysis theory） 7、条约在国内的适用方式：转变（transform）和纳入（adopt） 8、国际习惯international custom 9、国际惯例international usage 10、商事惯例commercial custom or usage 11、万民法jus gentium 12、不动产应归于长子immovable fall to the first-born

第四章 冲突规范运用中的一般性问题

第四章冲突规范运用中的一般性问题 当冲突规范指定外国法作准据法时，究竟是仅仅指该外国的除冲突法以外的那部分法律，还是指包括该外国的冲突法在内的全部外国法，一种主张认为本国冲突法指定的外国法，应是包括该外国冲突法在内的全部外国法，这称为“总括指定”或“全体法指定”。 反致是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突法规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。 反致的另一种形态叫转致。是指对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决，这称为转致。 [特鲁福特案]特鲁福特是瑞士人，在法国有住所，在英国有动产。他有一独生子。特鲁福特死在法国，死前留有遗嘱，将其全部遗产包括英国境内的财产给其教子。特鲁福特的独生子就在英国的财产在英国的法院起诉，要求继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产的继承依被继承人的住所地法，因而指向法国法；而法国的冲突规范规定，动产的继承依被继承人的本国法，因而指向了瑞士法。按照瑞士的继承法的规定，被继承人的子女享有全部遗产的十分之九的应继份。最后，英国法院适用瑞士的法律判决此案，使特鲁福特的独生子的要求得到满足。 反致的第三种形态叫间接反致。是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突法在内的）丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。 一般认为，促进反致问题在国际私法中得到广泛讨论并在立法中开始采用的是法国的[福果案]：福果是一个非婚生子，具有巴伐利亚国籍，5岁时随母移居到法国，至1869年死亡。无子女，死亡时也未立遗嘱，他留有动产在法国。此案对法国来说，是一涉外法定继承案件。根据法国国际私法规定，“继承依被继承人的本国法”，本案应适用巴伐利亚法。而根据巴伐利亚的继承法的规定，非婚生子女的旁系亲属可以继承非婚生子女的遗产。但巴伐利亚的冲突法规定，“动产的继承依死者住所地法”。这样，反过来把适用的法律指向了法国法。法国继承的实体法规定，非婚生子的旁系亲属无继承权。1887年，法国最高法院在审理该案时，接受了巴伐利亚国际私法对法国法的反致，按法国实体法处理作出判决，其遗产认定为无人继承财产，判归法国国库。 导致反致产生的原因或条件主要有两个：一是因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同，一些国家认为被指定的外国法包括该外国的冲突法。二是由于对同一涉外民事关系规定了不同的连结点。但光有这两个条件还不够，还得在具体案件中有相互指定的致送关系发生。因为彼此均不发生致送关系，亦即不发生相互指定的情况。 反对反致的理由：1、采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨，反致与国际私法的真正性质相抵触。2、采用反致有损内国的立法权。3、采用反致于实际不便。4、采用反致会导致恶性循环。

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最新电大《国际私法》形考作业任务01-05网考试题及答案 100%通过 考试说明：《国际私法》形考共有5个任务，每个任务本人给出了两套题答案（任务试卷_0001、任务试卷_0002）。在考试中，可以多次抽取试卷，直到出现这两套试卷中的任意一套，就可以按照该套试卷答案答题。做考题时，利用本文档中的查找工具，把考题中的关键字输到查找工具的查找内容框内，就可迅速查找到该题答案。本文库还有其他教学考一体化答案，敬请查看。 01任务 01任务_0001 一、单项选择题（共 20 道试题，共 40 分。） 1. 国旗国法是指（）。 A. 发生涉外民事纠纷的船舶所悬挂的旗帜所属国家的法律。 B. 发生涉外民事纠纷的使馆人员其使馆悬挂旗帜所属 国家的法律。 C. 发生涉外民事纠纷的无国籍人自行选择的旗帜所属 国家的法律。 D. 发生涉外民事纠纷的外国人所共同选择的旗帜所属 国家的法律。 2. 最高人民法院《关于贯彻执行[中华人民共和国民法通则]若干问题的意见（试行）》第178条第2款规定：“人民法院审理涉外民事关系的案件时，应当依照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”这条规定表明，我国（）。 A. 采用反致 B. 不采用反致 C. 采用转致 D. 采用循环反致 3. 当冲突规范所援引的外国法的内容依照法律规定的 方法仍不能查明时，我国法院通常的做法是（）。 A. 驳回起诉 B. 适用我国法律 C. 适用本应适用的外国法相近似或相类似的其他国家的法律 D. 适用一般法理 4. （）是国际私法的核心规范。 A. 冲突规范 B. 统一实体规范 C. 外国人民事法律地位规范 D. 国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范 5. 国际私法对反致问题进行研究并逐渐形成一种制度，始于（）。 A. 鲍富莱蒙离婚案 B. 贝科克诉杰克逊侵权案 C. 福果继承案 D. 特鲁弗特继承案 6. “在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”这是（）。 A. 单边冲突规范 B. 双边冲突规范 C. 重叠适用的冲突规范 D. 选择适用的冲突规范 电大资料精品

国际私法教案 第一章

第一章-国际私法教案． 第一章涉外民事关系与国际私法 第一节国际私法的调整对象 划分法律部门的基本标准是法律规范所调整的

社会关系和法律规范的调整方法。国际私法之所以成为一个独立的法律部门，也正是因为它有着自己独特的调整对象和调整方法，理解和把握其调整对象和调整方法，是我们研究和学习国际私法的逻辑起点。 一、涉外民事关系 （一）什么是涉外民事关系(civil relations involving foreign elements) 【模拟案例】一中国上海女子在美国纽约嫁

给一日本东京男子，定居东京并生儿育女。该女子不幸英年早逝，未留下任何遗嘱，但在东京和上海留下了价值可观的动产和不 动产。其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外 国因素的民事关系。 第一，作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人。有时，外国国家也 可能成为这种民事关系的主体。 第二，客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行

为。 第三，作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。 【问题】一美国公司与一英国公司在一架澳大利亚航空公司的飞机上签署一货物买卖合同，后因货物质量问题发生纠纷，两公司协议在中国广州中院诉讼。 请问：对于中国法院来说，该货物买卖关系是否涉外民事关系？

（二）正确理解涉外民事关系应明确的几个概念 1、“涉外民事关系”与“国际民事关系”是可以替换使用的概念。 2、“涉外民事关系”与“涉外民商事关系”也是一个通用的概念，即国际私法调整的涉外民事关系是广泛意义上的民事关系，包括那些采取民商分立的国家所指的一般民事 法律关系和商事法律关系 3、涉外因素中的“外国”(foreign)，有时还应作广义的理解，即包括一个国家中的不同法域 【法域(territorial legal unit)】法域是指一国内具有独特法律制度的地区。例如，英国的国际私法所称foreign，就是把苏格兰和北爱尔兰也当作

第四章国际私法关系的主体-4

第四章国际私法关系的主体(Subjects of Private International Law) 4-1 自然人Natural Person 4-1-1 自然人的国籍Nationality 国籍的概念Definition 国籍冲突及其解决Conflict of Nationalities 我国有关自然人国籍的规定 1980年《中华人民共和国国籍法》对中国国籍的取得、丧 失和恢复予以规定，并确定了“一个国籍”原则，明确提出不承 一个人以永久的居住的意思而长期居住的某一处所。（主观因素、客观因素） 一个人在一定时间内居住的处所。（客观因素） 致的，经常居住地视为住所。”最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第4、5条对自然人的住所做了进一步的明确：“公民的住所地是指公民的户籍所在地，”“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。” 最高人民法院在《意见》第183条中对住所的法律冲突作了规定：“当事人的住所不明或不能确定的，以其经常居住地为 ” 40 英国。甲在中国住所居住期间，与他人发生民事纠纷而诉至中国法院。依中国有关法律及司法解释，法院应以何地为甲的住所？ A．甲的原始住所，即在加拿大国的住所B．甲常住地的住所，即在英国的住所 C．与产生该纠纷有最密切联系的住所，即在中国的住所D．同时以其英国和中国的住所为住所

五次回长沙的五子女处探亲。1994年7月15日，刘汉源第五次由台返长，1995年1月23日因肺癌在长沙住院治疗，1995年2月28日他病逝于长沙。他生前曾汇给刘复华处17.031万美元，死时未留遗嘱。五子女因遗产分割诉至长沙市南区人民法院。法院根据《中华人民共和国继承法》的相关规定判决如下：1、刘汉源的遗产由五子女继承；2、刘汉源的遗产折合人民币135.67万元由刘岳华等四人各继承26.734万元，刘复华生前尽义务较多分得28.734万元。 宣判后，刘复华不服，向长沙市中级人民法院提起诉讼，称其从未保管过其父亲的任何财物。长沙市中级人民法院对案件审理后，根据《中华人民共和国继承法》第10条、第13条第1款、第3款和《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（3）项的规定，1996年9月18日，该法院作出终审判决如下：1、维持长沙市南区人民法院（1995）南民初字第1399好民事判决的第1项；2、变更长沙市南区人民法院民事判决第二项为：刘汉源的遗产折合人民币133.785万元，由刘岳华等四人各继承26.357万元，由刘复华继承28.357万元。 《解决本国法和住所地法冲突的公约》 为解决英美法系和大陆法系在属人法规定上的分歧，1955年由海牙国际私法会议主持制定了《解决本国法和住所地法冲突的公约》。该公约第1条规定：“如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法，而其本国法规定适用住所地法 时，凡缔约国均应适用住所地国的内国法。” 4-2 法人 Legal Person 4-2-1 法人的国籍 Nationality of a Legal Person A.成员国籍主义 the Nationality of Members Doctrine B.设立地主义 the Register Place Doctrine C.住所地主义 the Domicile Doctrine D.准据法主义 the applicable Law Doctrine E.实际控制主义 the Capital Control Doctrine the Mixed Standard Doctrine 1948年该公司因为违反西班牙法律被西班牙法院宣告破产。比利时政府认为西班牙在处理该公司的财产时采取了不公正的做法，损害了比利时股东利益，隧以为本国公民提供外交保护为理由，向国际法院起诉西班牙。 若你是国际法院的大法官，你会如何处理该案 在本案中，国际法院指出，对于公司的外交保护权，只能赋予该公司依据其法律成立并在其领土内有注册的事务所的国家。 后为避免日本人的迫害，又变更为华商。抗战胜利后，又改回为美商。解放后，我国实行没收帝国主义在华资本、官僚资本政策，对民族资本进行社会主义改造。 应当如何界定永安公司的性质？ 目前我国在国际交往中，对外国法人国籍的确定一般采用法人登记注册地原则。最高人民法院《意见》第184条规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法律。” 4-2-2 法人的住所 the Domicile A.管理中心所在地说the Headquarter B.营业中心所在地说the Business Center C.章程规定说 the Regulation of Incorporation 4-2-3 外国法人的认可Recognition and Permission of Foreign legal Persons (1)国际立法认可 通过制定国际条约的方式： 海牙国际私法会议1956年的《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》Convention of 1 June 1956 concerning the recognition of the legal personality of foreign companies, associations and institutions 欧共体1968年的《关于相互承认公司和法人团体的公约》 （2）国内立法认可方式 A.一般认可制 General Recognition System B.相互认可制 Mutual Recognition System C.特别认可制 Special Recognition System 《民法通则》第39条规定：“” 最高人民法院在《意见》第185条对住所冲突的解决作了规定： “当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关” 我国采用特别认可制；外国法人通过直接投资设立的外商投资企业除去分支机构外均为中国法人或企业。我国《公司法》对外国公司在中国开设分支机构作了具体规定。 4-3 国家和国际组织 4-3-1 国家作为国际私法关系主体的特殊性