避风塘的合理使用

上海避风塘美食有限公司诉上海德荣唐美食有限公司不

正当竞争案

【要点提示】

“避风塘”作为相关消费者已普遍认可的一种菜肴的制作方法和其所代表的餐饮服务特色，不是原告所主张的知名服务的特有名称，被告在合理的范围内对“避风塘”一词的使用不构成不正当竞争行为。

【案件索引】

一审法院：上海市第一中级人民法院沪一中民五（知）初字第１３７号（２００２年１２月２５日）

二审法院：上海市高级人民法院（２００３）沪高民三（知）终字第４９号（２００３年６月１８日）

【案情】

原告（上诉人）上海避风塘美食有限公司，住所地上海市长乐路１７５号。

被告（被上诉人）上海德荣唐美食有限公司，住所地上海市卢湾区嵩山路７７号。

原告上海避风塘美食有限公司于１９９８年９月１５日注册登记成立，其后又开设了打浦、静安、八佰伴三家分店。自１９９９年９月起，工商行政管理部门分别准许原告及其静安、打浦分店以“避风塘”、原告及其分店的企业名称、形象及服务时间等为内容制作店堂牌匾广告和户外广告。同时，原告及其分店所使用的菜单、食品包装盒等上均印有“避风塘”及其汉语拼音的字样。

被告上海德荣唐美食有限公司于２００１年１月８日注册登记成立，工商行政管理部门于２００２年８月１３日批准被告可以以其企业名称、企业服务内容及“避风塘料理”、“唐人街”字样发布店堂牌匾广告。该公司在其一楼和二楼的玻璃窗上分别印有“避风塘畅饮”和“避风塘料理”等广告语，在其菜单上方标有“唐人街避风塘料理”字样。

原告上海避风塘美食有限公司诉称，他们通过加强内部管理、广告宣传使得“避风塘”成为上海地区餐饮服务行业中较为知名的服务名称。而被告从事的也是餐饮服务行业，并在其招牌匾、店堂餐桌以及广告招牌上擅自使用了“避风

塘”字样，造成了消费者的混淆，侵犯了原告享有的知名服务特有名称和企业名称的权利，同时也是一种虚假宣传，构成了不正当竞争。请求法院判令确认被告擅自使用“避风塘”的行为系不正当竞争行为；立即停止侵权；公开赔礼道歉；消除影响；赔偿经济损失。

被告上海德荣唐美食有限公司辩称，被告是在标注了自己企业名称字号的情况下引用了“避风塘料理”、“避风塘畅饮”等字样，不足以引起消费者的误解，未侵犯原告的企业名称。

【审理】

一审法院经审理认为，（１）企业名称权是指企业依法对其名称所享有的权利。根据国家工商行政管理部门的有关规定，依法登记的企业名称应当有以下部分依次组成：企业所在地行政区划名称、字号、行业或者经营特点、组织形式。上述四项构成要件的组合所构成的完整的企业名称是不同企业相互区别的重要

标志。原告的企业名称符合上述构成要件。但是，原告所主张的“避风塘”一词只是其企业名称中的字号部分，而是否构成对企业名称权的侵犯应当以完整的企业名称作为比较依据，即使两个企业名称的字号相同，但其他构成要件不同，也不能当然地认定其中一个企业名称构成侵权。本案中，被告在其店招上突出使用的是其自身企业名称中的字号和经营特点部分，即“德荣唐美食”，并未使用原告的企业名称。被告虽然在介绍其餐饮服务特色的广告宣传中使用了“避风塘”一词，但未将其作为被告企业名称中的字号。被告的这一行为不会使消费者对原、被告两家经营者是否存在关联产生误解和造成混淆。因此，原告关于被告侵犯了其享有的企业名称权的诉称理由不能成立。（２）关于“避风塘”一词的来历，原告的宣传资料和被告提供的证据均说明这样的事实，即“避风塘”原指出入香港的帆船、舢板等避风的港湾。后当地渔民在避风塘经营具有独特制作和烹调技巧的菜肴，且随着香港的发展和对外交流，这类具有“避风塘”特色的菜肴逐步走向中国内地和世界各地。由此可见，“避风塘”一词并非原告独创，而是在长时期、不断发展的经营活动中，逐步成为被广大消费者普遍接受的一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称。现被告在店堂的布置和对外提供餐饮服务时，使用“避风塘料理”等文字进行广告宣传，真实地向消费者说明其菜肴的特殊风味，其行为不构成我国《反不正当竞争法》第九条所规定的经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量等作引人误解的虚假宣传的行为。（３）知名商品或服务的特有名称一般是由该知名商品或服务的经营者创先使用，并与通用名称和同行业其他商品或服务名称有显著区别的商品或服务名称。从本案来看，首先，根据“避风塘”一词的来源，其并非由原告首先使用在餐饮业的经营活动中；其次，作为已被餐饮行业经营者广泛使用的代表一类特色风味菜肴和饮食经营方式的

名称，“避风塘”一词不能成为原告所从事的餐饮服务与同行业其他经营者之间相区别的显著性标志，原告不能排斥其他经营者使用该文字。故原告认为“避风塘”一词系其独家享有的服务名称，被告使用该名称的行为构成不正当竞争的理由不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）、（三）项、第九条第一款的规定，判决不支持上海避风塘美食有限公司的诉讼请求。

一审判决后，原告不服，向上海市高级人民法院提起上诉。

二审法院经审理认为，（１）根据上诉人避风塘公司在其《〈避风塘〉的故事》中的陈述，可以认定“避风塘”除了具有避风小港湾的原有含义外，也成为了一种独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称。（２）被上诉人德荣唐公司在烹调方法及菜肴名称的含义上使用“避风塘”一词，其行为不构成《反不正当竞争法》第九条所规定的虚假宣传，也不构成擅自使用知名服务特有名称的行为。（３）被上诉人的行为只是在烹调方法及菜肴名称的含义上使用“避风塘”字样，且其使用方法并不违背餐饮行业标示服务特色的行业习惯，故上诉人无权禁止。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十八条之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。

【评析】

“避风塘”作为相关消费者已普遍认可的一种菜肴的制作方法和其所代表的餐饮服务特色，其并不是原告所主张的知名服务之特有名称，被告在合理范围内对“避风塘”一词的使用行为并不构成对知名服务之特有名称的仿冒，因而该行为并不能成为主张其从事不正当竞争的根据。认定知名服务特有的名称，除了该服务本身要成为知名服务外，还需符合下列条件：（１）该服务的名称具有特有性，其不能是直接表示该服务的功能、用途、质量，或者并不属于该类服务的通用名称，当然此处所称“通用名称”一般是指该服务分类中的类别名称以及约定俗成的名称。就本案而言，“避风塘”作为对一种特定菜肴制作方式和餐饮服务特色的指称，一般可理解为此种餐饮服务的类别性通用名称，并不是原告独家享有的特有名称，因而其在构成知名服务之特有名称的“特有性”上并不符合要求。（２）该服务的名称具有原创性或者创先使用性，或者是对通用名称的使用而赋予其新的特定涵义。从本案来看，“避风塘”作为餐饮服务的名称，其并非由原告首先在餐饮业中使用而形成。即使从知名服务的地域限定性来分析，也并非只是因原告在上海范围内的餐饮经营活动而使得消费者认可“避风塘”作为一种特定菜肴制作方式和餐饮服务特色的名称，并不能够证明其是“避风塘”这一餐饮名称的在先使用人。（３）该服务的名称具有显著的区别性，即该服务提供商在其经营活动中通过对该服务特有名称的使用，该名称本身产生了显著的区

别性，在同行业内和消费者中产生了一定的影响力，从而相关消费者自然地将该名称和特定经营者以及知名服务联系起来。在本案中，“避风塘”一词作为已经被餐饮经营者所广泛使用并为消费者认可的代表一类特色风味菜肴和饮食服务方式的名称，其并不能成为原告所从事的餐饮服务与同行业其他经营者之间相区别的显著性标志。

由于“避风塘”作为一种广为流传的菜肴制作方式和餐饮服务特色的名称，并不代表原告所独创的菜肴制作方式和餐饮服务特色，且其中并不包含有关质量认证的严格的指标体系，而被告使用“避风塘”一词进行广告宣传乃是真实地向消费者说明其菜肴的特色风味，并不是对其服务及其菜肴质量作引人误解的虚假宣传，也就不构成不正当竞争。另一方面，从本案来看，被告对“避风塘”一词的使用也不构成对服务的提供商（商品生产者）的虚假宣传。对于广告宣传是否可能导致他人对服务提供商的误解，其判断标准不能从广告宣传内容的个别词语来看，而应对相关广告宣传作整体观察，并对其中主要部分作一比较。尽管“避风塘”一词作为原告企业名称中的字号，而被告在其广告宣传中确实使用了“避风塘”一词，但被告在广告宣传中均是突出其自身企业字号，其对“避风塘”一词的使用是在通用涵义上用来说明其自身餐饮服务特色，并不构成消费者对该服务提供商的误解。

法律对企业名称权既从民商法角度对其施加人格权的保护，又从竞争法的角度对其确定了反不正当竞争的保护，此种保护包括了对该企业名称权的积极性的使用，同时又赋予其排除他人妨害其企业名称权的权利。不过，为了维护公共领域内正常市场秩序的确立，对企业名称权的行使又需加以某种限制，以允许他人作合理使用，尤其是他人在该企业名称（包括其中核心部分的字号）的通用名称范畴以及其原有涵义内使用时更是如此。本案涉及被告在其广告宣传中对原告企业名称中字号部分“避风塘”的商业性使用，问题在于此种商业性使用是否可归于合理使用的范畴，关键要看此处是否具备合理使用的构成要件。（１）被告对原告之企业名称及其字号的使用是善意的，此处所称“善意”乃是从反不正当竞争的角度而言之，尽管被告作为上海餐饮服务企业知晓或者应当知晓“避风塘”作为企业字号在上海餐饮业已被采用，但是被告同时知晓“避风塘”作为通用名称的原有涵义，并且是在此通用名称的原有涵义上使用之。就本案所涉对他人企业名称中字号部分的描述性使用而言，其目的在于保护竞争者对自身商品或者服务进行描述的自由，但此种描述仅仅是为了说明包括其有关菜肴具体制作方式在内的餐饮服务特点，从而使得消费者了解其服务的特性，其意并不是在商业标识的范畴内标示其服务的（企业）来源。而且，被告在使用“避风塘”一词来宣传其餐饮服务特色时，也以该词的通用名称和原有涵义为基础的，即“避风塘”原指出入香港的帆船、舢板等避风的港湾，后通过此处餐饮经营活动的不断发展而成为广大消费者普遍接受的一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称（２）被告

对他人企业名称中字号部分的使用限于合理范围内，一方面，被告对该名称术语的使用，其主观上并不是作为企业名称或其核心部分的字号来使用的，只是在包括诸如广告牌、店招、橱窗、菜单等上面以广告宣传的形式使用“避风塘”。另一方面，被告在其店招等广告宣传中将其自身企业字号置于醒目位置，而对“避风塘”放置的显著性并没有超过其自身的企业字号。而且，被告在将“避风塘”一词用来说明其餐饮服务特色时，同时还伴有其他文字说明。因此，其客观上并不足以造成消费者对不同企业名称的混淆和误认，被告的行为并不构成对原告企业名称权利的侵犯。

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