从归因到归责——刑法客观归责理论探析

从归因到归责——刑法客观归责理论探析摘要：归因与归责的混乱、因果关系定位的不确定导致因果关系之认定在我国实

务中面临着极大的挑战。客观归责理论是在承认条件因果关系的前提下，对事实进行自

然性审查后，再进行法的规范化、价值性审查。归因归责二分模式的判断给我们提供了

一种新的思维模式，若在司法实践中加以运用，能够简化因果关系判断，摆脱我国因果

关系理论长期的哲学迷惘，优化司法资源。

关键字：因果关系；客观归责；风险

客观归责理论理论是在条件说的基础上建立起来的一种新型的因果关系判断模式，它包括三个原则：行为创设风险，风险被实现、以及结果实现于构成要件的效力范围内。若行为存在法所容许的风险存在时，则无需移步到第二阶段；在确定创设风险后，必须该风险已经实现，否则仍然不得进行下一步的判断；最后，结果的实现必须是在风险的规范保护之内，否则排除归责。这种由事实判断深入到价值规范判断的模式中，每个判断模式下还包含着一些正、反面的下位规则。基于此，本文试图对其发展及内容进行研究，探讨该理论对我国刑法理论的启示与借鉴。

一、客观归责思想的发展

任何理论的发展都是循序渐进而非一蹴而就的，客观归责理论也不例外。其经历了黑格尔、拉伦兹、霍尼格的发展后，由洛克辛最终确立。黑格尔强调思想意志的自由，认为主客观是相互交织，彼此牵制的。而拉伦兹的思想将黑格尔的思想进行概括，否认将因果关系的判断等同于行为归责，认为对已发生的事实，客观归责所考量的是导致该事实的行为与行为人的意志是否相同。[1]在20世纪30年代，在霍格尼用“客观的目的可能性”来解释我们通说的“雷击案”，认为法秩序是用来规定人类共同生活的，旨在命令或者禁止人类的意思为动机的，因此，假如命令或禁止人们为这样的行为也是可能的、一般的。因果关系问题和客观归责问题的被进一步区分。

洛克辛是客观归责的集大成者，在他看来刑法的任务是对侵害结果的不同程度进行归责，将人的意志的支配可能性和对于构成要件法益的损害作为可归责的条件。当行为人实施的行为超出了构成要件义务要求的范围，那么，该行为可以被看做的造成结果的危害行为，行为人应当被归责；但若属于义务要求范围之内的行为，则行为人可以被免责。[2]

二、客观归责理论的基本内容

归因和归责，在过去的刑法中是没有进行严格区分的。传统的观点认为，只要找到了因果之间的关系，就等于解决了归责问题。随着理论研究的深入，归因和归责的区别开始日渐明显，归因属于事实性问题，需要我们用因果关系来处理。归责则属于评价性问题，需要我们用客观归责来处理。[3]客观归责所进行的判断是建立在事实因果关系的基础之上的，以条件说为前提，对法律规范进行更深一步地考察，以此来判断结果是否可以归责于行为的主体。主要有以下三大规则：

（一）制造法所禁止的风险

1、制造风险的判断原则

社会发展需要动力，而这个动力则是利益，但凡有利益就会有风险，而法律没有办法去规避一切风险。日常生活中乘船有触礁的危险，开车有发生车祸的危险，飞机有坠机的危险。但仅以此为理由来禁止乘船、开车和飞行，这显然是不可取的。法所禁止的是那些不被允许的风险，那如何判定禁止与否？笔者认为，在使得社会利益最大化的前提下，我们只能容忍部分风险的存在。对于风险的禁止与否，着眼点还是在于其是否尽到了一定程度的注意义务。比如社会生活中工厂制造易燃易爆物品进行实验，这些行为本身就会制造一定的风险，但是人们在进行这一系列活动时，能够明显地认识到其存在的风险，从而尽到注意义务。若行为人已经超过了我们一般人的期待可能的范围，那么最后造成危害结果的责任，也不能让行为人来承担。

2、制造法所禁止的风险下位规则

制造法所禁止的风险下有三个方面，包括非降低风险的行为、未制造风险的行为以及假定的因果流程。非降低风险的行为是指当行为人创设了对法益有侵害的风险时，法律是需要追责予以惩处的，其行为造成了风险或是提高了风险。未制造风险的行为是行为人的行为既没有降低也没有提高风险，而仅仅只是促使一般社会上认为的正常行为，洛克辛称其为“缺乏危险创设”。在这种情况下，不是未制造任何风险，而是它不需要用法律去规制。一般情况下，我们无法将假设的因果流程排除在承担责任的范围之外，但是并不否认存在例外情形。行为人如果修改了自然因果关系，同时又对被害人进行不利的修正，此时的因果关系已经发生了质变，排除了原行为的危险性，此时存在的新危险是由当下行为造成的，而不是原行为。

（二）实现不被允许的风险

在制造了风险之后，我们还需要考虑此风险是否已经被实现。行为所制造的风险只有在

结果中才能得以体现，而在考虑其实现与否时，存在以下几个问题：

1、未实现危险

已经制造了法所禁止的危险，但是最后由于意志以外的原因，危害结果未能如愿发生，这种情况应该以未遂进行处罚。同时，若法益侵害是由于自然力、过失行为、第三人的故意等其他介入因素造成的，那么在该情况下，风险仍未实现，不具有可归责性。[4]同样，对于因果关系流程错误的案例，也可以同样适用。例如甲意欲杀乙，开枪后乙落入水中，甲以为是自己开枪杀死的乙，实际上是溺水身亡。在类似这种案例中，行为人制造风险，同时风险按照一般规律得以实现，那么，对于行为人的归责是不能被排除的。

2、未实现不被容许的风险

如果实现的风险是被容许的，那么对于该行为不可归责。著名的“羊毛案”便是如此。厂长即使按照规定，对女工们进行相关措施的预防，但是最后还是不能阻断女工们感染当时没有办法检测出来的病毒，最后还是未能幸免。假如仅是因为女工死亡而追究厂长的责任，却不考虑当时的客观情况，这样便违背了法的本来目的。如果厂长故意让女工感染而死亡，那么此时追究厂长的责任是无可厚非的。但是，如果厂长仅仅是由于自己的过失行为导致厂中员工的死亡，那么是不可以进行归责的。因此，按照客观归责的原则，对于任何人，其未履行某项义务所实施的行为造成的结果，由于即使履行或者实施结果还是客观上不可避免的，那么行为人的行为就不可被追责。

3、结果不在注意规范保护的目的范围之内

虽然风险已经实现，但是由于其结果的实现超出了注意规范保护的目的范围，从而也属于不可归责的状态。举例来说，两辆自行车在夜晚行驶时，后面的车没有开启照明灯，使得前车与对面驶来的汽车相撞而丧命，后车未开启照明灯，制造了不被允许的风险，但骑车本身需要照明，未照明导致的后果应由骑车人自己负担。因此，前车未照明导致的后果不属于规范保护目的所要保护的结果，无需进行归责。第二个案例是是牙医A为了给B拔牙而实施了全身麻醉，B在事前就已经告知牙医A，自己的心脏不好。按照当时的规定，牙医应当先找麻醉师进行麻醉手术后，才能开始拔牙。但A却擅自实施了麻醉。事后查验，即使麻醉师先进行麻醉，也无法查验出某女心脏的问题所在，其对于麻醉程序，只是延迟了一点她死亡的时间。上述两个案例，没有照明的后者骑车人和牙医都制造了不被允许的风险，但骑车需要照明，未照明导致的后果应由骑车人自己负担；牙医在手术之前，有义务让麻醉师先进行麻醉，这也不是为了在短时间内延长被害人的生命。因此，上述案例中的结果，都不属于规范保护目的所要保护的结果，无需进行结果归责。

4、合法的替代行为和风险升高理论

上述内容是当行为人的行为是合乎法律规定的，但危害结果仍然发生。倘若行为人作出的合法行为，其造成结果的是否能实现尚不能确定时，是否能被归责？针对这种情况，风险升高理论认为排除归责只能是在行为合法且必然导致结果的发生。例如，卡车司机在超越自行车时未保持安全距离，同时自行车手喝得酩酊大醉，因此卷入卡车底部。事后确定，即使保持安全的车距，以乙醉酒程度被车碾压的可能性是极大的。立法者设定的除外情形应该是对于那些遵守其制定的规范，但最后仍然实现了可以被容许的风险的人。如果行为人的行为已经超出了法律容许的范围，那么行为人让风险得以升高的行为是肯定需要被追责的。上述案例中，卡车司机即使保持了安全车距，骑车人也会死亡，但卡车司机的行为超越了可以允许的风险并提高了风险，因此可以归责。

（三）构成要件的效力范围

过去我们对于过失犯罪，都是从造成法益损害的危害结果从后往前进行追溯的，但其复杂性导致至今没有确定的模式。而客观归责理论的适用，主要针对过失犯。因此，我们对过失犯就只能进行主观判断。同时，行为人是否违反了注意义务、是否具有可预见性、认识可能性以及避免可能性，是我们进行过失判断的主要依据。[5]行为这一客观要素在过失犯罪中几乎毫无用武之地来。一般来说，故意和行为之间会有着严格的位阶关系，对故意犯的，只要其侵害了法益，就可以被追责。但存在以下三种除外情况：

1、参与他人故意的自伤

在德国，帮助自杀不属于犯罪行为。因此，如果行为人与被害人共同造成被害人的损伤，行为人的行为是不可归责的。对于帮助自杀或帮助自伤行为能否以故意杀人或故意伤害罪论处呢？在我国刑法中，一般认为教唆自杀的行为也构成故意杀人罪。怂恿车技不佳的人在沙漠中进行越野比赛，将自己持有的毒品交与他人吸食等等。德国的司法判决曾将这种杀人行为归为追责范围，尔后随着理论研究的深入，将此种情况排除在外。然而如果参与者清楚自伤的人对自身的死亡没有认识的话，参与者将被追责。

2、同意他人的危害

通说认为这与被害人承诺的法理类似。被害人在意识到风险存在的情况下，同意别人对自己造成危险。乘客逼迫饮酒的人驾车搭载自己回家，后因车祸而死亡。本案中的驾车者无需承担责任。被害人承诺的法理无法解决此问题，因为这里存在概率问题，即一般人对损害结果作出承诺的概率是不太高的。在这种情况下，行为实现了风险是否能被归责？能否成立

杀人的行为构成？洛克辛对此是持否定意见的。但如果在上述案例中，醉酒人隐瞒其醉酒事实，对是否搭车尚处在犹豫阶段的乘车人进行说服，最后造成了乘车人死亡或是伤害，对驾驶人是可归责的。

3、第三人的责任范围

对从事特定行业的人，对其承担的责任在自己的职权范围内是不受外来人的干涉的。例如，消防人员有救火的职责，若在实施救火途中身亡，纵火者无需对消防员的死负责，而只需要对造成其他人或财产的损失承担责任。再比如说，被害人因为被人打伤送往医院治疗，之后又被医生误诊用错了药而丧命。这种多重原因导致的被害人伤亡的情况，假如被害人的死是由于医生误诊这个新的危险所造成的，那么被害人的死不能归责于第一行为人。但倘若最后造成的危险是由行为人和医生共同造成，那么两行为人对被害人的死都需要承担过失致死的责任。根据“非构成要件效力范围”排除归责，是因为制造风险的行为不是构成要件行为。帮助行为被排除归责的原因在于从主观意思上来看，行为人实施行为时，属于过失或者是完全超出可以预想的范围。根据罪刑法定原则，过失的帮助行为不具备不法的内容。因此，帮助行为不具备客观可归责性。

三、归因归责模式——客观归责理论的启示

在德国刑法学近30年来的发展中，至今都没有任何一个教义学课题的论述会有像客观归责一样那么丰富。[6]从广义上来说，客观归责是一种想要取代目的行为论，而成为诠释行为不法的客观不法理论；狭义上来说则是一种排除对某些相当因果流程归责而修正归责范围的理论。[7]在我国，刑法因果关系学说至今呈现一幅百家争鸣的态势，基本上依照大陆法系学说，从条件说、原因说、相当因果关系说再到客观归责，现今也有少数支持英美双层次因果关系说的，在此进程中归因与归责是相区分开来的，在归因的基础上再讨论归责问题。[8]对此，笔者认为对以下问题需要进行简要阐述：

（一）客观归责和因果关系的定位

客观归责理论的方法，是以事实的条件关系为存在的前提的，对于事前进行了危险的创设的判断以及事中危险的实现的判断，与此同时，还要将危险进行类型化，实现归责基准的体系化。[9]虽然没有明文规定客观归责属于客观的构成要件要素，但学界大致认为狭义的客观归责理论是属于广义的因果关系这个范畴之内的。在明确了这个前提后，我们需要解决的是客观的构成要件要素的因果关系和客观归责概念有什么关系？如果让因果关系和客观归责要素各自独立，因果关系中的要素按条件说的理论架构形成，相当因果关系说的要素则构

成客观归责的要素，而原来附随于条件理论的补充规则，则转移到了客观归责要素成为相当因果理论的附随规则，客观归责只要证明行为的“危险性”就足矣。从表面上看，客观归责的出现似乎是增加一个判断标准，但实际上，是通过对“危险”概念的确定，简化证明的因果流程。客观归责理论不仅是关于结果能否归责于行为的理论，而且同时也是关于什么行为才是构成要件行为，什么结果才是构成要件结果的理论。它既包括了事实判断，也包括了规范评价的构成要件理论。[10]

（二）客观归责理论的现实意义

由于历史原因，我国的因果关系理论研究相比大陆法系国家仍有一段距离，没有建立起独立的、符合我国国情和特色的规则标准，在对事实因果关系的认定和归责评价时，无法及时有效解决。我国的犯罪构成要件理论如今出现有二阶层、三阶层构成体系，耦合式的四要件犯罪构成理论仍为通说。[11]在现有构成体系下，区分因果和归责问题并非易事。引入客观归责理论，对于我国的理论和实务界都会有一定意义的指导作用。抓住现代社会风险日益增多的特征，以理论发展回应社会现实，以不被容许的风险解决归责问题，是法律离不开社会、生活促进法律发展的典型理论模式，这能使得我们摸清因果关系的最初面貌，立足于我国现有的司法现状和理论体系，促使对因果关系的认定回归到事实判断上来，以便减少我国因果关系理论不明晰的弊端。[12]立足刑事案件的客观事实，全面考察案件全部事实是我国传统刑法学者所提倡的因果关系判断依据，司法人员或行为人的主观判断不能纳入其中。而随着学者们对客观归责理论研究的不断深入，严格区分因果关系的归因与行为的归责问题对于我们在研究刑法某些重要范畴时是很有必要的。[13]

研究客观归责理论，我们可以避过传统过失论的研究不足，跨越新过失论的研究阶段，而进行研究一种更加科学、先进的过失理论体系，从而将我国的过失理论研究引向深入。对归责进行判断仅仅局限在现有的犯罪构成体系当中，最终会导致我们刑法整个体系的紊乱。因此，研究客观归责理论可以弥补并完善我国当下的因果关系理论体系。[14] （三）客观归责理论的具体适用

一个新生的理论，构建的再好，倘若在实践中不能发挥一定作用，那也无太大意义。客观归责理论首先在甄别行为与结果之间的关系时，采用的是条件说来追踪事实的发展，进而再对其进行规范性、价值评价，以此来限制刑事责任范围任意扩大化。[15]最后，对结果归责于某个行为具有合理性便可轻松的证明出来。在我国虽然尚未成为通说，但根据目前司法实践情况，客观归责理论并没有被完全排斥。

在立法中，客观归责理论的运用使公平公正原则得到适用。在现有的一些司法解释中，贯穿着客观归责理论。最高人民法院在2000年发布《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，根据不同的情况，行为人应承担的责任被分成了多种样式，包括全部责任、主要责任以及同等责任等等。例如，在交通肇事罪中，发生事故中承担次要责任的人一般是不会用刑法进行归责的。在这里我们可以看到，对于行为人与被害人之间进行责任的分摊，实际上就是属于规范层面的归责问题，与客观归责理论在逻辑上有异曲同工之处。

在司法实践中，客观归责的适用能够节约司法资源。法官在对不法行为进行定罪量刑时，会考虑被害人是否存在过错、过错对于行为人不法的影响大小，来最后进行判定。虽然没有表述为是否制造风险、是否实现法所禁止的风险等，但在排除事实的因果关系后，直接对案件的结果进行判断，这在我国的司法实务中也是存在的。比方说行为人非法行医，使得被害人因为延误治疗时间最后心脏病发作死亡。被告人辩解，被害人的死亡与自己的行医行为无关，但是最后法院的判决认为，被害人的死亡结果与被告人没能准确及时诊断病情，具有直接的因果关系。对于法院的判决，隐含着的意思即为行为人的非法行医的行为创设了一个新的危险，最后导致死亡的结果也是由该危险导致的，这种危险的实现，是具有相当性的，也正是因为达到了规范上重要的程度，最终导致结果的发生。很多情况下，我们看到的是实务中，规范判断和事实判断紧密联系在一起，但是只要进行深究，还是可以发现，客观归责作为一种检验存在于实务当中。

客观归责的判断模式实际上能够简化因果流程的判断。医生为了抢救一位脑部受重创的伤者，经过家属的同意，进行了一次头部开颅手术，手术过程中由于患者头部内出血，要使得保住患者的生命，必须损伤其部分颅骨。若使用条件说或者相当因果关系说，会认定医生的救治行为与伤者头部的损伤有因果关系，只不过在归责时予以排除。而采用客观归责理论，则可以在第一规则时就将医生的救治行为认定是属于降低风险而直接排除责任。车辆在马路上飞驰时，行人看到车马上就要撞到身边的小孩时，用力将小孩推开使其不被车撞，但最后造成了小孩轻伤。传统观点则会用紧急避险来排除行人的责任，但运用客观归责理论，我们可以发现，降低风险属于未制造风险的行为，因此在事实判断阶段就可以进行判定，若运用到现有的司法实践当中，可以大大降低司法资源的浪费。

四、结语

客观归责并不是一个空洞的概念，从因果理论的角度来看，客观归责理论是在条件说的基础上，结合具体规则，将无关紧要的关系予以剔除的一种因果关系认定模式。[17]虽然该理论在我国尚处在争议的漩涡当中，但静观其优势，我们会发现它不仅在理论上解决了长期以

往我们对于因果关系认定与责任归咎的混同问题，同时对于司法实践提供了一个明确、可操作性的工具。即使该理论发源于三阶层理论体系，但其也能够给予我国现有四要件的犯罪构成理论体系较为明显的借鉴作用。我国的刑法理论相比其他国家，尚处于一种比较落后的状态，亟待学习和借鉴时下最新的刑法理论成果，结合我国实际情况，进行中国特色改造，以此来完善我国的刑法理论。

[参考文献]：

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[2]参见[德]罗克辛.德国刑法学总论.王世洲译.北京：法律出版社2005,（01）:232.

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[6]高铭暄、马克昌.刑法学.北京: 北京大学出版社、高等教育出版社.2000,（01）：470.

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[8]许玉秀.主观与客观之间[M].台北：春风熙日论坛-----刑事法丛书系列.1997.14—18.

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[17]童德华.刑法中的客观归责——关于因果关联的新视角[J].暨南学报.2008,(06):12.

曲新久《刑法学》(第4版)(复习笔记 第九章 犯罪主观方面)【圣才出品】

第九章犯罪主观方面 一、犯罪主观方面概述 1．犯罪主观方面的概念 犯罪的主观方面，指刑法规定的犯罪主体对自己的行为及其危害结果所持的心理态度。它包括犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的、犯罪动机等主观要素。 （1）犯罪主观方面的内容是犯罪的意识即罪过心理。罪过心理主要表现为故意和过失两种形式。此外，有的犯罪还要求主观上具有特定的犯罪目的或者动机。 （2）犯罪主观要件是犯罪主体实施犯罪行为时的罪过心理，罪过的心理（故意或者过失等）与犯罪行为必须具有同时性。 （3）犯罪主观要件是刑法规定的成立犯罪必须具备的要件。行为人具有故意或者过失以及具有分则对犯罪心理的特定要求，是成立犯罪的要件。 2．罪过责任原则 （1）没有罪过就没有犯罪和刑事责任，是刑法的重要原则。大陆法系学说称其为“责任主义”或者“主观责任原则”。“主观责任原则”是在否定“客观归罪”、“结果责任”基础上确立的。近现代刑法主张主客观统一，反对客观归罪。我国《刑法》第16条规定，由于不可抗力或者不可预见的原因而造成损害结果的，不是犯罪。在立法上确立了罪责原则。 （2）关于责任，大陆法系传统学说认为，人出于故意、过失的心理意思而实施行为侵害法益，就应当对自己的行为及其结果承担责任。 （3）按照规范说，罪责的评价重心略有变化： ①偏重“结果”的观念被改变，认为刑法对犯罪的否定不单集中在结果上也应体现在行

为上（“行为无价说”），转向重视行为自身的反规范性； ②故意、过失心理是责任根据的说法被改变，强调人拒不服从规范的态度是归责根据，故意、过失心理事实只是认定人不服从规范态度的根据； ③与传统观念相比较，在“人·意思·行为·结果”的要素中，规范说对罪责的评价重心略微前移，违法评价推及行为、责任评价推及人的（拒绝服从规范的）态度，甚至推及人格（人格责任）。重视评价人的不合规矩的“行为”和人的不守规矩的“态度”。这既动摇了“事后问责”的传统观念，也为刑法干预人的活动往前推移提供了理论依据。 二、故意 1．故意的概念 《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”根据这个规定可知，犯罪的故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。 犯罪故意由认识因素和意志因素两个心理要素组成： （1）认识因素 认识因素，就是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。“明知”（认识）的范围包括： ①对行为、结果以及它们之间的因果关系这样的客观事实的明确认识，具体而言是对犯罪构成事实所属情况的认识。 ②对行为及其结果具有社会危害性的认识，这是对犯罪故意进行否定评价的根据。 （2）意志因素 意志因素，就是行为人希望或者放任危害结果发生。

刑法经典案例精选

司法考试刑法经典案例精选 第一部分刑法总则 一、犯罪构成得主体 案例1．李某在14岁之前盗窃各类财物约五万余元.14岁生日那天，李某邀集几个朋友一起吃饭。饭后回家途中(当晚九点），李某瞧到一行人手拿一个提包，即掏出随身携带得弹簧刀将持包人刺伤，将包抢走，包内有手提电话一部、现金５000余元。第二天李某出门游逛，见路边停着一辆吉普车，即设法打开车门，将车开走.行驶途中,因操作生疏，将在车站候车得３人挂倒,二死一伤。李某不仅未停车，反而加大油门逃走。当日下午，李某将汽车以两万元得价格卖出。听说警察在调查此案,李某逃走,后被抓获。经查,李某在逃亡得第五天还曾教唆一个１５岁得男少年抢劫她人财产１2０0元;帮助她人运输毒品３0克,获得运输费1５0元。 请对李某得上述各行为从刑法角度进行分析并说明理由。 二、犯罪构成得主观方面 案例2．被告人甲女与开办工厂得乙男勾搭成奸.乙因工厂不景气而心绪不佳。为稳定人心，乙未将不景气得情况公诸于众，被告人甲也不知晓。一日，乙与妻子、甲以及一个朋友吃饭喝酒。劝酒时，被告人甲为乙斟酒,乙妻见状便阻拦说:“她不会喝酒。"乙即说:“别说喝酒,就就是‘1059’(即剧毒农药)我也奉陪到底。"被告人甲便开玩笑地问到：“您家有‘105９’吗?在哪儿？”乙说“有,在西屋地上。甲便取来‘１059’农药，当着大家得面将农药倒入乙得碗里,然后对乙说：“您喝啊?”乙即问妻子道：“我喝啦?”乙妻开玩笑说：“您喝吧！"于就是乙便喝了一口.甲根本未料到乙真会喝,当即吓呆了，乙妻见状急忙打掉乙手中得酒碗,用手抠乙得喉咙,想让乙把农药吐出来,但未奏效，乙在被送往医院得途中死亡。 问:本案中,甲得行为就是否构成犯罪？如构成犯罪,构成何罪？如不构成犯罪,请说明理由。三、犯罪构成得客观方面 案例3.被告人江某与被害人郑某就是同一家电脑公司得工作人员,二人同住一间集体宿舍.某日，郑某将自己得信用卡交江某保管,3天之后索回。一周后,郑某发现自己得信用卡丢失,到银行挂失时,得知卡上得１、5万元已被人取走。郑某报案后,司法机关找到了江某。江承认就是其所为，但对作案事实前后供述不一。第一次供述称，在郑某将信用卡交其保管时，其利用以前与郑某一起取款时偷记下得郑某信用卡上得密码，私下在取款机上取款;第二次供述称,就是仿制了一张信用卡后，用所获取得郑某信用卡上得有关信息取款；第三次供述却称，就是拾得郑某得信用卡后,用该卡取款.但被害人郑某怀疑就是江某盗窃其信用卡后取走卡上所存得钱款。 问：（1)如果郑某将信用卡交江某保管时，江某私下用来取走了现金,江某就是否构成犯罪,如果就是，构成何罪? (２）如果江某用自己仿制得信用卡在自动取款机上提取了现金,江某构成何罪？ （3)如果江某拾得信用卡后，用该信用卡在自动取款机上提取了现金，江某就是否构成犯罪,如果就是,构成何罪？ （4）如果江某盗窃信用卡后,用该信用卡在自动取款机上提取了现金,江某构成何罪？ 四、故意犯罪得未完成形态 案例4．宋某系某私营建筑公司得总经理、法人代表。20０2年，为达到出国观光目得，宋向有关国家机关工作人员送礼约２万余元,使其违规办理了出国手续.在国外，宋某在赌场赌博,赢3万元。归国后，２０03年4月，宋某指使其建筑公司在施工中用低标号水泥代替高标号水泥，导致该公司承建得一座礼堂坍塌,损失近２00余万元。为逃避制裁，宋某找到时任公司经理得同乡金某商议对策.金某恰因走私被追查，金某提出请宋到自己在云南得亲戚家暂避，并请宋将自己走私得证据带走，隐藏好或干脆悄悄毁掉。行前金某交给宋某２万元

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刑法学辅导：犯罪主观方面 一、犯罪主观方面概述犯罪主观方面，亦称犯罪主观要件或者罪过，是指行为人对自己的危害社会的行为及其危害社会的结果所持的故意或者过失的心理态度。人在实施犯罪时的心理状态是十分复杂的，概括起来有故意和过失这两种基本形式，以及犯罪目的和犯罪动机这两种心理要素。二、犯罪主观方面的内容犯罪主观方面的内容，或者说罪过的内容，是指我国刑法规定的行为人实施犯罪的，必须认识的事实内容和必须具有的意志状态。犯罪主观方面的内容，是由意识因素和意志因素这两大部分内容构成的。1．意识因素。这是指行为对事物及其性质的认识和分辨情况。（1）行为人对自己行为及其结果的社会危害性的认识，或者说对与犯罪客体有关的事实及性质的认识。（2）行为人对犯罪的基本事实情况的认识，或者说对犯罪客观方面有关的事实的认识。行为人对犯罪基本事实情况的认识首先包括了危害行为、危害结果和两者之间的因果关系的认识。只有当刑法分则明确要求行为人对犯罪的时间、地点和方法等事实也要有认识时，犯罪客观方面中的选择要件，才能构成特定犯罪罪过的内容。我国刑法并没有要求行为人认识自己的行为是违反刑事法律规定的行为，即不要求认识刑事违法性。如果不认识行为的刑事违法性就不能构成罪过，不负刑事责任的话，那幺就容易使有些人借口不懂法律逃避应负的刑事责任。2．意志因素。这是指行为根据对事物的认识，决定的控制自己行为的心理因素。根据我国刑法规定，意志对于危害行为和危害结果遥支配和控制作用，表现为四种形式，即希望、放任、疏忽、轻信。（1）希望，是指行为人积极地有目的地追求危害结果发生的意志状态。（2）放任，是指行为人对由于自己的行为所引起的危害结果，听之任之，不加控制和干涉的意志状态。（3）疏忽，是指行为人粗

民法刑法典型案例分析

刑法案例 案例一、被告人邹某,女，31岁,某县幼儿教师。 1995年5月25日上午10时，被告人邹某带领4名幼儿外出游玩。走在最后面的一个幼儿李某(男,5岁半)失足掉入路旁粪池。邹见状惊惶失措,但不肯跳入粪池中救人，只向行人大声呼救。此时，有一中学生田某（男，16岁）路过此处，闻声后立刻跑到粪池边观看，并同邹在附近找到一根小竹竿,探测粪池深浅，测得粪水约75公分（半人深），但邹、田二人均不肯跳入粪池内救幼儿，只是一起高呼求救。最后,农民范某闻声赶来跳下粪池抢救，但为时已晚，幼儿被救上来时，已经停止呼吸。 问题: 1．被告人邹某的行为是否构成犯罪？理由是什么？ 2．怎样认识中学生田某和农民范某的行为？ 案例一分析： 1.被告人邹某的行为构成犯罪. 邹某带孩子出去游玩,属于先行行为，由先行行为导致的危险行为，邹某有义务对孩子进行施救，由于其不及时施救而导致孩子死亡，存在因果关系.邹某构成犯罪。 2。大学生的行为只属于见危不救，农民的行为属于见义勇为.法律不强人所难。两人对孩子没有必须施救的义务，大学生的不施救行为只会受到道德的谴责并不构成犯罪。农民的行为值得褒奖。 案例二、汽车司机阮某要夏某给他搞汽车轮胎，按400元一只付费.夏即多次窥视本厂库房，伺机行窃。夏某又问同厂青工李某（被告人）愿不愿意一起干，李某当即表示同意。两人合谋,由李某去找熟人配一把万能钥匙，李把万能钥匙配好交给夏某,两人又合谋当晚作案，约定深夜12点在库房门口见面，由夏某负责找三轮车，并且还作了分工：李某在外望风，夏某进库房搬轮胎。李某下班回家后，感到此事不能干，万一让人发现,就要进监狱，毁了一辈子。因此,打消了犯罪念头，未按约定时间前去行窃。夏某则按时赶到，见李迟迟不来，便一人用李某配的万能钥匙打开库房的门，盗出四只轮胎，共获赃款1600元，拿出200元要给李某,李分文未收. 此案中夏某的行为构成盗窃既遂及夏某、李某的行为构成共同犯罪并无疑义，但对李某的行为如何定性，却有两种分歧意见。 一种意见认为，李某是盗窃中止。理由是：（1）李某慑于法律的制裁，形成中止犯罪的意图；(2)李某没有按约定去作案，自动放弃了犯罪行为的继续实施；（3)李某对夏某获得的赃款分文未收。 另一种意见认为，李某和夏某一样都是盗窃既遂。理由是，李与夏是合谋盗窃，属共同犯罪，夏某盗窃既遂就表明共同犯罪既遂,因而各个共同犯罪人也都是既遂.因为在一个共同犯罪中，不能既有中止，又有既遂。 问题： 被告人李某的行为如何认定？ 案例二分析： 李某的行为属于犯罪未遂.

沈家本

沈家本法律思想 1、沈家本法律思想研究的出发点 是以爱国、治国为目的的“法律救国”论！ 原因： 近代中国，是民族矛盾、阶级矛盾极为尖锐的时代。是华夏各民族与西方列强之间的矛盾，是保国保种与亡国亡种之间的矛盾。所以抵御、反抗外来侵略，保国保种，救亡图存，成了所有中国人的共同目标。而沈家本是一个忧国忧民，具有民族自尊心和爱国心的封建开明官僚。他生活在中华民族遭受列强欺凌的年代。沈家本身上也具备了中国传统知识分子所具有的爱国救国思想。 而沈家本从青年时期即入清朝刑部学律，并“以律鸣于时”，尽人皆知。沈氏在治理律中，比同时代法学家的视野要宽，考虑的问题要深。在研读旧律的同时，早就究心对外的法律问题。他的“法律救国”思想种根于此。 奉命修律以后，沈家本非常赞誉子产“救世”之苦心。效法子产，在“国弱邻强”的时代，负起修律救世的重任。由于他的“法律救国”，以采西法改造旧法为归指，所以，这个时期他的大量奏疏、论说、序跋等等，处处强调取人之长、补己之短，采西法之善，去中法之弊。 2、沈家本的中西法律观 （1）究其真是，何旧何新 不管从官僚家庭出身还是从幼年便已接受传统文化的熏陶去分析，作为清王朝的修订法律大臣，沈家本都不可能，也不会完全离开清王朝根据三纲五常的原则制定的法律的指导思想。但是，受命之时，时局已变，对于痛惜山河破碎，期望民族兴盛，国家富强，开明爱国而以精通西方法律的封建官僚来说，他虽然必须执行请朝廷的立法宗旨，但是又不可能不把自己的治国救国的识见注入新律，并以自己的识见去理解、执行朝廷的修律宗旨。 对于新学旧学（或西学中学），沈家本有一个总体认识，即新旧各有其是，学者不应以新旧之名而立门户。“但期推行尽利”道出了他研究新旧学说的目的。这种态度，最终构成他“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”的修律宗旨。这一宗旨，集中体现了他融会中西法理，贯通古今学说，以制定最新最善之法，治理中国，挽救危亡的思想。 （2）中西法律、同异参半

刑法基本概念整理

刑法基本概念整理 第一章：刑法的绪论 1.刑法：即一个国家规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。 具体些说，刑法是掌握政权的阶级即统治阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。 2.广义刑法：一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范总称，包括刑法典、单行刑事法律和非刑事法律中的刑事责任条款(附属刑法规范)。 3.狭义刑法：系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。 4.刑法的渊源：刑法典、单行刑法、附属刑法 5.刑法典：是以国家名义颁布的、系统规定犯罪及刑法的法律，是刑法的最主要存在形式。 6.单行刑法：国家以决定、规定、补充说明、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及刑罚或者刑法的某一事项的法律。 7.刑法的性质：内容上——（1）调整范围的广泛性，从国家安全、公共安全、经济秩序到公民个人的人身权利、财产权利都有所涉及 （2）调整对象的特定性：针对最严重的违法行为 （3）调整手段的严厉性：刑罚是国家最严厉的强制方法 形式上——（1）刑法是基本法（2）刑法是实体法（3）刑法是公法 8.刑法的目的：就在于惩罚犯罪，保护人民。保护法益 9.刑法的任务：就是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，保护人民，打击敌人，为社会主义建设事业服务。 10.刑法的机能：就是刑法在社会生活中应当具备的作用，它是实现刑法目的和任务的手段。（1）保护法益机能（2）保障人权机能（3）规制行为机能 11.谦抑思想：就是不应当将所有的违法行为都作为刑法的处罚对象，作为刑法处罚对象的只能是那些不得不予以刑罚处罚的行为。 12.刑法规范：是以禁止、处罚犯罪行为为内容的罪刑规范。（包括行为规范和裁判规范）如刑法规定有盗窃罪、遗弃罪，其中所蕴含的规范就是：不得盗窃、义务者必须抚养没有独立生活能力的人。 13.刑法的体系：是指刑法典的组成和结构。我国刑法是采用编、章、节、条、款、项的结构来编排的。我国刑法典分为①总则②分则③附则。 14.刑法解释：是对刑法规定用语的意义进行说明，是赋予刑法规范特定含义的思维或者实践过程。 分类：（1）主体不同 立法解释——全国人大代表大会及其常务委员会对刑法规定所做的解释 司法解释——由最高人民法院和最高人民检察院就审判和检查工作中具体应用的法律解释（2）方法不同 文理解释——亦称文意解释或者文法解释，是根据刑法条文的文词字句进行的字面解释。论理解释——指参酌立法背景、目的、沿革及其他相关事项，对刑法规定做逻辑分析，阐明刑法用语真实含义的解释方法。 （当然解释）——指刑法没有明文规定的事项，但依事物属性、处罚目的以及当然的道理，推论刑法所没有明文规定的事项，但要在刑法规定适用范围之内。 （扩大解释）（限定解释）

【原创】刑法案例分析

【刑法案例分析】故意杀人案 案情介绍： 在山东烟台某村刘某因妻子与同村妇女的口舌之争而与同村村民秦某发生厮打，最终引火上身，被判故意杀人罪。2013年6月13日20时许，厮打过程中，刘某掏出随身携带的单刃尖刀，朝秦某胸、腹部连捅七刀，致秦某心脏、肝脏破裂，大出血死亡。案件发生后，烟台市人民检察院对此次村民厮打事件进行了立案侦查，并将犯罪嫌疑人刘某以故意杀人罪的名义向人民法院提起公诉。案件庭审最终确认的法律事实如下： 案发前，刘某妻子与死者秦某之妻因传口舌发生矛盾。秦某持铁棍和妻子、弟兄二人到找刘某妻子说理。刘某怕争执起来双方动手妻子吃亏，身边暗藏一把尖刀。2013年6月13日20时许，当双方在刘某家见面后，刘某妻子与死者秦某再次发生口角互相谩骂，而死者秦某并没有给刘某妻子辩解的机会，谩骂后即动手用铁棍将刘某妻子打至头皮开裂。此时，激动的刘某上前阻拦死者秦某的行为，与秦某发生厮打。在厮打过程中刘某用随身携带的单刃尖刀，朝秦某胸、腹部连捅七刀，致秦某心脏、肝脏破裂，大出血死亡。案件审理过程中，刘某辩称：本案只因女人传话引起，他与被害人无冤无仇，并与死者父亲还有较好的关系，不是故意; 二是被害人持铁棍到自己家中并殴打自己的妻子，被害人有过错在先，如果没有被害人的行为作为导火索，该事件亦不会发生。三是刘某愿意积极赔偿，对被害人秦某的家属进行赔礼道歉，态度良好，具有从轻处罚的情节。就连刘某所在村落的村委干部也采集了近200名村民的签名向法院请愿，希望对刘某从轻发落。 烟台市中级人民法院对上述事实进行质证后做出了相应判决，认为被告人刘某因邻里纠纷而持刀行凶，致人死亡，手段残忍，后果严重，已构成故意杀人罪，本应严惩，但考虑到被害人对本案引起有一定过错、被告人刘某能积极赔偿等情节，可依法对被告人刘某光从轻处罚，判处死刑，缓期二年执行。 案件焦点： 一、案件中的刘某该不该判处死刑？ 二、案件中的刘某是否存在防卫过当的违法阻却事由？

《刑法》第二章 犯罪的概念

第二章犯罪概念 第一节犯罪的定义 一、犯罪的定义概述 1，犯罪的定义 受罪刑法定原则的约束，外国刑法或学说大多对犯罪采取法律形式层面的定义，认为犯罪是刑法规定以刑罚禁止或惩罚的行为，或犯罪就是刑法规定为犯罪的行为。在前苏联还保留类推制度的刑法中，也曾有过对犯罪从实质层面的定义，如1919年苏俄刑法指导原则第6条规定：“犯罪是危害某种社会关系制度的作为或不作为……”现行俄罗斯刑法采取罪刑法定原则，则给犯罪下了一个形式与实质结合的定义：“本法定以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会的行为，被认为是犯罪”(俄罗斯联邦刑法典第14条)。 由于人们的立场、观点不同，或者由于人们把握犯罪的角度不同，对犯罪还提出一些其他定义。例如，根据唯物史观，认为犯罪是一个历史范畴即阶级社会的产物，是危害统治阶级利益，由掌握政权的统治阶级以国家意志的形式规定应受刑罚处罚的行为。有的刑法学者从犯罪构成的角度，认为犯罪是符合构成要件、违法且有责的行为。有的刑法学者认为犯罪是反社会的行为。刑事古典学派重视犯罪行为的危害结果，认为犯罪是造成侵害性结果或危险的行为；而刑事社会学派重视犯罪人及其危险性格，认为犯罪是犯罪人反社会性格的表现。 2，不同的定义反映出不同的犯罪观 从法律意义上讲，犯罪是刑法明文规定的应受刑罚惩罚的行为。例如《刑法》第232条规定的“故意杀人”行为，第264条规定的“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”行为，等等。在罪刑法定制度之下，严格讲只有这种法律(形式)上的犯罪。 从实质意义上讲，犯罪是一种危害社会的行为。法律之所以要规定某种行为是犯罪，在外国刑法理论上有不同观点，有的认为是因为它违反了基本的社会伦理规范(伦理规范违反说)，有的认为是目因为它侵害了国家、社会或者个人的法益(法益侵害说)，有的认为是因为它既违反了社会伦理规范又侵害了特定的法益(二元说).这是犯罪的本质，是犯罪的法律意义的根源。在司法实践中，采取不作同的犯罪本质观得出的结论是不一样的。予以刑罚处罚，归根到底是因为它侵害了社会或者个人的利益、破坏了法律秩序。例如，在社会生活中，总会发生杀人、伤害、强奸、抢劫、盗窃、诈骗、抢夺之类侵犯他人权益、破坏社会生活秩序的现象。对这类现象，如果不采取严厉的制裁方法予以禁止，社会生活就无法继续。这是犯罪的本质，是犯罪的法律意义的根源。 二、我国刑法中的犯罪定义 1，《刑法》第13条规定的犯罪定义 1，尽管在刑法分则各条中已经规定了盗窃、抢劫等各种具体犯罪的定义(罪状或构成要件)，但是，在《刑法》第13条中仍然对犯罪给出了定义：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这个定义是对刑法中规定的各种具体犯罪(如故意杀人罪、盗窃罪、抢劫罪等)共同特征的高度概括。 我国《刑法》第13条规定犯罪是危害社会、依法应受刑罚处罚的行为，兼顾犯罪的实质特征和形式特征，所以是形式与实质相统一的犯罪定义。 2，但书的意义。（独立成节）（简单题） 《刑法》第13条规定的犯罪定义的意义。 1，这一犯罪定义既含定性要求又含定量要求，对于合理认定处罚犯罪具有重要的意义。该犯罪定义不仅从性质上明确了犯罪具有危害性和违法性，而且还设置了定量要求，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这被称做犯罪定义的“但书”。该但书表明认定犯罪不仅仅需要正确“定性”，还需要合理确定危害的“程度”或“量”。“但书”的基本理念是：通过对犯罪的实质特征提出定量的要求，赋予司法机关酌情排除犯罪的权力，避免过分拘泥于法律形式而作出刻板教条的判决。通过“但书”避免司法刻板的例子如，少男与幼女恋爱中偶尔发生性行为，情节显著轻微的，不认为是犯罪；已满14不满16周岁的人强拿硬要少量财物，符合抢劫特征，但是情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪等。 2，“但书”是区分“违法行为”与“犯罪行为”的宏观标准。“但书”也是适应我国法律结构需要产生的。我国对危害行为的惩罚体制由两个层次的法律构成： 其一是治安管理处罚条例和劳动教养条例以及工商、海关、税务等行政、经济法规中的处罚规定，违反这些规定属于“违法行为”；其二才是刑法，违反刑法的属于“犯罪”。

2015年司法考试卷二刑法真题解析(部分)

2015年司法考试卷二刑法真题解析（部分） 2015年9月20日，国家司法考试落下帷幕。考生普遍反映，今年的司考题目较往年难度有所增加，特别是刑法题目出得十分刁钻古怪，让人感叹命题人的想象力丰富。不少考生在网上直呼“神考题”、“奇葩”、“雷人”。9月24日晚20时，司法部网站公布了参考答案，9月24日至28日开通答案异议专区。从异议的情况来看，试卷二刑法部分的异议数量是最多的，如试卷二第4题收到异议790余条、第5题收到异议500余条、第13题和第52题分别收到异议1400余条。考生们都希望抓住异议这根“救命稻草”，为自己争取宝贵的分数。提出异议较多的题目，在理论上和实践中确实存在很大的争议，有的参考答案也存在一定的争议。下面，我就异议较多的题目进行逐项分析： 4.鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A．甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图； B．甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为； C．甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件； D．对2万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪。 参考答案：B 考点：紧急避险 异议情况：本题的争议重要集中在A项和B项之间，也有许多考生选择C项，少数考生选择D项。 解析：甲既有避免工厂仓库中的商品免于烧毁的避险意图，又有报复乙的动机，但不能因为甲有报复的动机就否定其避险的意图，故A项可排除；有观点认为，紧急避险作为违法阻却事由，只有当行为人要求所保全的法益高于所侵害的法益，即避免的损失大于因紧急避险所造成的损失时，才不具有违法性（违法性阻却事由说）；也有观点认为，当紧急避险行为所保护的法益高于所侵害的法益时，是作为阻却违法事由的紧急避险，而当紧急避险行为所保护的法益等于所侵害的法益，是作为阻却责任事由的紧急避险（二分说）。题干中提到甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁，所避免的损失与造成的损失价值相等，因此不属于《刑法》第21条第2款规定的“超过必要限度造成不应有的损害”，故C项可排除；从客观方面看，只有当甲抽水的行为造成的损失远远大于所挽救的损失，并且所造成损失超过所挽救损失的数额达到故意毁坏财物罪的定罪标准时，才具有可罚性，从主观方面看，只有当甲明知自己的行为会导致他人财产损失的危害结果而希望或者放任该结果的发生，才构成故意毁坏财物罪，甲抽取的水量是以救火为必要，因此甲对鱼苗的死亡的心理态度既可能是出于直接故意或者间接故意，也可能是出于过于自信的过失。在过失的情况下，不成立故意毁坏财物罪。故D项可排除；但参考答案B项也存在一定的争议。因为题干中提到“甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水”。首先，当报复的意图和避险的意图并存时，避险行为是否具有正当性？值得商榷。根据我国刑法通说理论，避险行为应当具有避险的意图（其道理如同正当防卫必须具有防卫的目的，挑拨防卫、偶然防卫不构成正当防卫，应当追究刑事责任）。但德、日刑法理论中，存在着

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《刑法总论案例分析》试卷（B） 一、案例分析（20分） 案情：被告人赵某系三代单传，与杨某结婚后生一女孩，赵某为此深感不满，常常夜不归宿。赵某两次向法院提出离婚诉讼均被驳回。2003年9月16日，赵某同他人的奸情被杨某发觉后，夫妻间开始发生争吵。当天下午，杨某买回一瓶农药，喝下去后对丈夫赵某说：“我喝农药了。”赵某说：“喝药了你怎么不去医院？”说罢，带着孩子关上房门到院子里玩。20分钟后，赵某返回屋内取东西，发现屋内农药味很浓，杨某口吐白沫。赵某情知不妙，便将女儿放在母亲处，谎称有事外出，与情人私奔外地躲藏。当晚，赵某的母亲送回孩子时，发现杨某已经死亡。经法医鉴定“杨某为氧化乐果中毒死亡”。当天，赵某往家里打电话证实杨某已中毒死亡，携情人四处躲藏。 此案在审理过程中，对被告人赵某的行为如何定性，有三种意见：第一种意见认为：被告人赵某的行为不构成犯罪；第二种意见认为：被告人赵某的行为构成遗弃罪；第三种意见认为：被告人赵某的行为构成（间接）不作为的故意杀人罪。 问题：请用刑法理论全面分析赵某的行为性质。 二、案例分析（20分） 案情：陈某与方某、郭某等人共同商议报复许某。一日，陈某得知许某一人在家，便纠集郭某、李某、张某携带凶器一同前往许某家。途经方某家门口时，方某的父亲见如此架势，便对其他４人说家里有急事要办，将方某拉回家中，陈某、郭某、李某、张某４人前往许家将许某砍成重伤。第一种观点认为，方某的行为系犯罪中止；第二种观点认为，方某的行为系犯罪未遂；第三种观点认为，方某的行为系犯罪既遂；第四种观点认为方某的行为属于犯罪预备。 问题：请分别为以上四种观点说明理由，并发表自己的看法。 三、案例分析（20分） 案情：陈某与刘某系个体户张某小吃店的小工，２００２年陈某与刘某均向张某提出离开小吃店的想法，但都被张某拒绝。一天中午，陈某便与刘某商议，决定趁张某不注意时将张某的财物盗走，然后两人一起离开。下午张某在里屋休息，张某的妻子李某外出，陈某在外面洗碗，刘某进屋加佐料，这时刘某发现了李某外出时放在抽屉里的柜子钥匙，于是便打开柜子，将里面的人民币１５００元盗走。之后刘某来到屋外，对陈某称其已经偷了张某的钱，陈某听后，又到里屋，将柜子里剩余的５００元盗走。之后两人逃到一旅馆里进行分赃，陈某分到１０００元。（在福建省，盗窃罪成立的数额是1500元） 问题：请用刑法理论全面分析陈某与刘某的行为性质以及可能承担的刑事责任。 四、案例分析（20分） 案情：被告人王某犯抢劫罪和盗窃罪分别被判处有期徒刑五年、三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金5000元。刑罚执行过程中，公安机关发现王某还有故意伤

浅论犯罪主观方面的确认

浅论犯罪主观方面的确认 《中华人民共和国刑法》第十六条规定:“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。”本条规定说明,那怕产生了多么严重的损害结果,只要造成这种结果的行为人没有故意或过失,行为人都不构成犯罪,不管行为人是否具备完全的刑事责任能力。也就是说,行为人是否犯罪完全取决于他在主观方面是否具有罪过,即故意或过失。可以这样认为,《刑法》的每一条款犯罪以及刑罚轻重的设定,要考虑的最主要因素就是行为人的主观恶 性大小。而行为人主观恶性的大小不仅取决于他的行为,更取决于他在主观方面是否有罪过。因此,在刑事诉讼中,对被告人犯罪的认定,从某种意义上说就是对其犯罪主观方面的认定。 一、正常人犯罪主观方面的确认 犯罪主观方面的认定,主要是被告人故意和过失的认定。行为人的故意或过失统称为罪过,对行为人故意或过失的认定也即对其罪过的认定。对某些犯罪来说,只有在被告人有故意的情况下他才构成犯罪,而有些情况下,被告人只要有过失即可构成犯罪。 在对行为人主观方面各要素尚没有认定以前,我们还无法最终确定行为人的行为究竟是否构成犯罪,究竟是故意、过失还是意外。作者分别论述行为人故意、过失、目的和过失的认定,并不表明法庭在认定行为人故意时不能认定行为人的过失等要素。事实上,故意往往与行为人的目的和动机有密切联系,而过失则不存在目的和动机。

一般情况下,公诉人根据已经掌握的有关证据,在起诉时己经对刑事被告人涉嫌犯罪的名称有了初步的判断。因而,刑事诉讼一般也在这种假定的基础上对被告人主观方面各要素进行有针对性的认定。比如,公诉人起诉被告人构成故意犯罪,法庭则主要围绕被告人是否有“故意”这样的罪过进行认定:如果,公诉人以被告人构成过失犯罪起诉,则法庭主要围绕被告人是否有”过失”这样的罪过进行认定。 二、犯罪故意的确认 《现代汉语词典》对“故意”一词的解释是:有意识地。刑法上犯罪的故意是罪过形式之一,指故意犯罪的主观心理态度。《刑法》第十四条对”故意犯罪”的概念作了明确限定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。” 其中就包括对“故意”一词的解释和限定,明知自己的行为会发生某种结果,并且希望或者放任这种结果的发生,即为故意。 犯罪故意包含两项内容或称两种因素:一是行为人明知自己的行为会危害社 会的结果,这种”明知”的心理属于心理学上所讲的认识方面的因素,亦即意识方面的因素:二是行为人希望或者放任这种危害结果的发生,这种“希望”或“放任”的心理属于心理学上意志方面的因素。实施危害行为的行为人在主观方面必须同时具备这两个方面的因素,才能认定他具有犯罪的故意而构成故意犯罪。 明知自己的行为会发生危害社会的结果,既指行为人明知自己的行为必然要发生某种危害结果,也指可能要发生某种危害结果。对于这种

63个刑法经典案例分析

63个刑法经典案例分析 一、外国人在中国领域内犯罪 [案情] 被告人:某甲,男,33岁,前苏联人,副驾驶员。 1985年12月19日,被告人某甲与机长某乙等机组人员,在原苏联境内驾驶47845号安一24型民航客机,执行某市民航局101/435航班任务。当飞机飞到东经118。09’00",北纬52。40’00”上空时,被告人趁领航员上厕所之机,以机舱出机械故障为由,将机械师骗出驾驶舱,随即锁上驾驶舱门,扭动自动驾驶仪,持刀威逼驾驶飞机的机长某乙向中国方向飞行,机长被迫改变航向,19日14时30分许,该机降落在我国黑龙江省某县某乡农田里。 [问题] 某甲在我国领域内犯罪是否适用我国刑法? [判决] 法院判决认为,被告人某甲以暴力手段劫持飞行中的民用航空器,飞入我国境内,其行为危害了公共安全,构成了犯罪,应依照中国刑法论处。 [法理分析] 本案涉及我国刑法的空间效力问题,被告人某甲虽是外国人,但我国司法机关有权对其犯罪行为行使司法管辖权。因为:第一,某甲劫持航空器,已违反我国参加的《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》的通知规定,“如发生外国飞机被劫持在我国降落等有关涉外事件,应按我国法律,并结合上述三个公约的有关规定处理”,同时符合我国《刑法》第九条所规定的中国应承担条约义务的范围内,“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。”第二,我国《刑法》第6条第13款规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的、除法律有特别规定的以外,都适用本法。”“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”某甲不是享有外交特权和豁免权的外国人,有关刑事责任问题,不需要通过《刑法》第11条之规定解决,“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题,通过外交途径解决”,即不属于“法律有特别规定的”,情况,某甲的犯罪行为虽始于我国领域之外,但其犯罪结果却发生在我国领域以内,依照我国的有关规定,属于我国领域内犯罪,所以,应适用我国刑法,依法追究其刑事责任。 二、中国公民在我国领域外犯罪 [案情] 被告人:严某,男,38岁,中国公民,我国驻某国大使馆的汽车司机。 被告人严某先后利用驾车去机场接送外国人员、代表团成员的机会,在驻在国首都机场行李处多次进行盗窃,陆续窃得大量外币现钞,以及手表、照相机等财物,共折合人民币10万余元。 [问题] 严某在我国领域外犯罪是否应依我国刑法论处? [判决]

礼法之争中的沈家本法理思想

礼法之争中的沈家本法理思想 洪伟（中共黄山市委党校, 安徽黄山,245000） 摘要：清末修律是西方法律文化对中国传统文化撞击几十年之后，作为晚清新政的一项内容开始的。二十世纪初期的国际环境和国内实际情况决定了晚清修律比以往修律更加实质，是中国法律现代化的开端。晚清修律历时不到10年，却取得了世人瞩目的成绩。而这一成果的取得和修律主持人沈家本的思想和活动是分不开的。本文尝试从清末修律的礼法之争着手，来考察沈家本的法理思想。 关键词：礼法之争法理情理沈家本 一 清末修律，无论如何，都不失为中国近代法律变迁中的最重要一页。它奠定了中国近代法制的基础，基本上完成了中国古代法制向现代法制的转型；同时，亦是外来法律资源本土化的过程。可以说，清末修律是继春秋战国时期的法制大变革以来中国法制史上的又一次重大革新。在修律的过程中，爆发了一场礼教派和法理派的尖锐斗争。光绪三十三年八月和十月，经过近两年的工作，《大清新刑律草案》由沈家本和俞廉三呈交清王朝。由于沈家本等人在起草新刑律时对大清律中有关伦纪礼教的一些条款作了删除，从而遭到以军机大臣张之洞为首的礼教派的激烈反对。沈家本会同法部，遵照清廷谕旨，对草案重加修改，将“干名犯义”、“犯罪存留养亲”、“亲属相盗”、“亲属相殴”、“故杀子孙”、“无夫奸”、“子孙违反教令”等条款从正文中删去。 《大清新刑律草案》宣统元年修改完毕，定名《修正刑律草案》奏呈清廷。在宪政编查馆核议过程中，江宁提学使劳乃宣继张之洞之后，再次发难，对《修正刑律草案》横加指责。他们认为这种删除不仅是几个罪名的问题，而是关系到传统道德、礼治的兴败问题。因此要求将旧律中的礼教条款全行修入新律。以沈家本为首的法理派奋起反击。这就是清末修律中有名的礼法之争。 “礼法之争”最终以礼教派的胜出而告终，不但“留存养亲”、“亲属相奸”等罪名的到了复活，卑亲属对尊亲属不得适用正当防卫、“无夫奸”要处刑等封建法制原则被重新搬回了法典。——————————————————————————————————作者简介：洪伟（1979—），安徽歙县人，中共黄山市委党校法学教师，主要研究方向为民商法和法制史。

刑法总论重要概念及问答题

刑法总论重要概念及问答题 一、名词解释 1．刑法 2.刑法的解释 3.罪刑法定原则 4.罪责刑相适应原则 5.刑法的空间效力 6.刑法的溯及力 7.从旧兼从轻原则 8．犯罪 9．犯罪构成 10．犯罪客体 11.犯罪一般客体 12.犯罪同类客体 13.犯罪直接客体 14.危害行为 15．犯罪对象 16.作为 17.不作为 18.犯罪主体 19．犯罪主体的特殊身份 20.刑事责任能力 21．刑事责任年龄 22．单位犯罪 23．犯罪的故意 24.直接故意 25. 间接故意 26.犯罪的过失 27.过于自信的过失 28.疏忽大意的过失 29.意外事件 30．正当防卫 31．假想防卫 32. 防卫过当 32．特殊防卫 34．紧急避险 35．犯罪既遂 36.犯罪预备 37. 犯罪未遂 38．犯罪中止 39．共同犯罪 40．犯罪集团 41.主犯 42.从犯 43.胁从犯 44.教唆犯 45.首要分子 46．刑事责任 47．继续犯 48.想象竞合犯 49.连续犯 50.牵连犯 51.结果加重犯 52.刑罚 53.刑罚目的 54. 刑罚体系 55.剥夺政治权利 56．刑罚裁量 57. 累犯 58.一般累犯 59.特殊累犯 60.自首 61．一般自首 62. 特别自首 63. 数罪并罚 64．缓刑 65．减刑 66.假释 67.追诉时效 68.赦免 69.特赦 二、问答题 1．简述刑法的性质 2. 简述刑法解释的种类 3．简述我国刑法的基本原则 4.简述罪刑法定原则的基本含义及其在我国刑法立法中的体现。 5．简述罪责刑相适应原则的含义及其在我国刑法立法中的体现。 6．结合我国刑法的相关规定简述我国刑法的空间效力。 7．简述刑法溯及力的概念及我国刑法关于溯及力问题的规定。 8. 什么是犯罪？犯罪有哪些基本特征？ 9. 简述犯罪构成的概念及特征。 10. 简述犯罪构成与犯罪概念的关系。 11.简述犯罪客体与犯罪对象的联系和区别。 12．简述犯罪客体的概念和分类。 13.简述危害行为的概念及特征？危害行为的基本表现形式是什么？成立不作为应当具备哪些条件？不 作为的义务来源有哪些？ 14.简述危害结果的概念及特征 15.什么是自然人犯罪主体？自然人犯罪主体的共同要件有哪些？什么是单位犯罪？单位犯罪有哪些特 征？如何认定单位犯罪？对单位犯罪如何处罚？ 16. 什么是刑事责任能力？辨认能力与控制能力是什么关系？刑法理论对刑事责任能力程度是如何划分 的？根据我国刑法的规定，不同情况的自然人犯罪主体的刑事责任能力分别可归属那种程度? 17. 什么是刑事责任年龄？我国刑法对于刑事责任年龄是如何规定的？

刑法学期末考试要点解题方法

《刑法学》期末考试重点及解题方法 总论部分：刑法学的研究对象 第一章：刑法概述刑法的概念，刑法的解释 第二章：刑法的基本原则罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相适应原则的含义和基本要求 第三章：刑法的效力围刑法的空间效力，刑法的溯及力 第四章：犯罪概念犯罪的概念和基本特征 第五章：犯罪构成犯罪构成的概念和特征 第六章：犯罪客体犯罪客体的概念和种类，犯罪客体与犯罪对象的关系第七章：犯罪客观方面危害行为的含义和表现形式，危害结果的含义及其意义，刑法上的因果关系的认定 第八章：犯罪主体犯罪主体的概念和构成条件，刑事责任能力的概念和容，影响刑事责任能力的因素，单位犯罪的特征和处罚原则 第九章：犯罪主观方面犯罪故意的概念和类型，犯罪过失的概念和类型，间接故意和过于自信的过失的关系，犯罪目的和犯罪动机的意义第十章：排除犯罪性的行为正当防卫的概念和成立条件，紧急避险的概念和成立条件，正当防卫和紧急避险的关系，防卫过当和避险过当的构成及其刑事责任 第十一章：故意犯罪的停止形态犯罪停止形态的存在围，犯罪既遂的概念和类型，犯罪预备的概念和特征，犯罪未遂的概念、特征和类型，犯罪中止的概念、类型和特征，犯罪既遂、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止之间的相互区别第十二章：共同犯罪共同犯罪的成立条件，共同犯罪人的种类及其刑事责

任 第十三章：罪数罪数的判断标准，继续犯、想象竞合犯、结果加重犯、连 续犯、牵连犯、吸收犯的概念和构成条件 第十四章：刑事责任刑事责任的概念和基本特征 第十五章：刑罚概说刑罚的概念和特征，刑罚的目的 第十六章：刑罚的体系和种类各种刑罚的概念、特征和适用 第十七章：刑罚裁量刑罚裁量原则的概念和容，刑罚裁量情节的种类及其 适用 第十八章：刑罚裁量制度累犯的种类和构成条件，自首的种类及其成立条 件，立功的种类及其表现形式，数罪并罚的原则及方法，缓刑的适用条件与考验 期限 第十九章：刑罚执行制度减刑的条件、假释的条件及撤销假释的条件 第二十章：刑罚消灭制度追诉时效的期限及计算方法 （ 第一章1、明确刑法的概念和性质、刑法的任务、刑法的解释： 刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。 刑法的阶级性质在于刑法是统治阶级根据维护自己利益的需要而制定的；刑法的法律性质在于其保护的社会关系的广泛性和最为严厉的强制性。 刑法的任务即刑法的作用或机能。我国刑法的任务是贯彻惩罚犯罪与保护人民的统一、保障人权机能与保护社会机能的统一。 刑法解释是指对刑法规含义的阐明。刑法解释对正确理解和适用刑法具有重要的意义。按解释之效力，刑法解释可分为立法解释、司法解释与学理解释；按解释之方法，刑法解释可分为文理解释与论理解释，论理解释又可分为扩解释与限制解释。

法律硕士联考刑法典型案例分析题

法律硕士联考刑法典型案例分析题 一、刑法对人的效力【案情】被告人，扎美尔爱马巴托，男，30岁，某国商人。被告人扎美尔爱马巴托于1997年11月25日至中国银行某市分行市中支行，用变造的某国护照和某国西太平洋银行旅行支票计8000元，采取签署上述某国护照上那西库玛姓名的手法，骗兑得美金3242元(折合人民币2.68余万元)，人民币1.12余万元。同年11月30日被告人至某饭店外币 兑换处，仍采用上述方法，骗兑得人民币8512元。当日被告人又至中国银行某市分行营业处外币兑换处，再次采用上述方法，企图骗兑人民币1.85余万元钱款时，因被该行工作人员察觉当场扭获而未得逞。问：我国法院对此案是否有管辖权？为什幺？【答案与解析】本案涉及到刑法对人的效力问题。所谓刑法对人的效力，是指刑法在确定的空间和时间范围内适用于哪些人，包括自然人和法人，也包括中国人和外国人。我国刑法对人的效力的规定同刑法对地的效力的规定紧密联系在一起，根据《中华人民共和国刑法》（以后简称《刑法》）的相关规定 夜 谭ǘ匀说男Я 煞治 ?nbsp;１、对中华人民共和国公民的适用。（1）在我国领域内的适用。根据刑法第６条规定的精神，除法律有特别规定的以外，我国公民在我国领域内犯罪的，都适用本刑法。（2）在我国领域外的适用。刑法第７条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”２、对外国人的适用。（1）在我国领域内的适用。外国人在我国领域内犯罪，除刑法第１１条规定的享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任通过外交途径解决外，其他外国人犯罪的一律适用我国刑法。（2）在我国领域外的适用。刑法第８

刑法各概念辨析

概念辨析题 1.真正身份犯与不真正身份犯 身份犯是指以特殊身份作为主体要件或者刑罚加重、减轻的法定事由的犯罪。身份犯包括真正身份犯与不真正身份犯。 真正身份犯是指以特殊身份作为主体要件，无此特殊身份则犯罪根本不可能成立的犯罪。例如，现行刑法典第109条规定的叛逃罪的主体必须是国家机关工作人员，因此，如果行为人不是国家机关工作人员，其行为就不可能成立叛逃罪。 不真正身份犯，是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪。在这种情况下，如果行为人不具有特殊身份，犯罪也成立；如果行为人具有这种身份，则刑罚的科处就比不具有这种身份的人要重或轻一些。例如，现行刑法典第243条诬告陷害罪的主体，不要求以特殊身份为要件，即任何年满16周岁、具备刑事责任能力的自然人，均可构成本罪；但是，如果主体具备国家机关工作人员身份，依照刑法典第243条第2款的规定，则应从重处罚。换言之，国家机关工作人员身份虽然不是诬告陷害罪的主体要件，但这种特殊身份却是诬告陷害罪从重处罚的根据。 2.间接正犯与教唆犯 间接正犯是利用他人进行犯罪，与实际实施犯罪行为人不仅仅是利用关系，而是一种没有达成协议的共同犯罪的关系，只有当实际实施犯罪行为人也有犯罪的意图和行为能力时，才能成立间接正犯。间接正犯通常作为共同犯罪人进行处罚，而不是作为主犯。 教唆犯也是利用他人犯罪，是在实际实施犯罪行为人没有主观意图和无行为能力时被利用进行犯罪。教唆犯在共同犯罪中是主犯，从重处罚。 3.单位犯罪与共同犯罪 单位犯罪:是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。 共同犯罪分为一般共犯和特殊共犯即犯罪集团两种。是指二人以上共同故意犯罪。刑罚同时规定：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应负刑事责任的，按他们所犯的罪分别处罚。定义表明共同犯罪的要件：二人以上；共同犯罪行为；共同的犯罪故意 两者区别： （1）产生犯意的时间不完全相同。 （2）犯意的种类不同。 （3）承载犯意的最终主体不同。 （4）犯罪动机不同。 （5）单位犯罪的情况下，单位成员并非都有犯罪意图和犯罪行为。 （6）单位组织与共同犯罪中组织不同。 （7）法律规定的模式不同。 4.不可罚不能犯与未遂犯 所谓未遂犯,是法定的犯罪的未完成形态的一种,是指行为人已经着手实施犯罪,但由于其意志以外的原因而未得逞的情况。 不可罚不能犯是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。 一般认为,所谓不能犯未遂是指犯罪分子已经着手实施犯罪行为,因所使用的工具、方法不当,或犯罪对象的不存在,因而犯罪未能得逞。普遍认为,在不能犯未遂的情况之下,行为人主观上具有犯罪故意,客观上具有该种犯罪故意支配下的行为,虽其行为不能发生犯罪结果,但仍具备了犯罪构成主客观方面的必备要件,本质上是具有社会危害性的犯罪行为,须负未遂犯的刑事责任。