浅析信息网络传播权的侵权行为及其认定(定稿)

本文发表于《理论月刊》

浅析信息网络传播权的侵权行为及其认定

「内容摘要」传统侵权行为局限于现实生活的大框架之下，而信息网络传播权的侵权行为则存在于网络这种特殊的介质之上，这种新形式的、在数字环境下的侵权行为与传统的侵权行为有着截然不同的特征，它的特殊性造成了众多复杂的疑难案件的产生（如百度侵权案）。本文旨在从两个方面来把握信息网络传播权的侵权行为：一是较之于传统侵权行为的特殊性作了一些探讨；二是就信息网络传播权侵权行为的认定提出了一些拙见，以供参考。

「关键词」信息网络传播权的侵权行为侵权行为之特殊性侵权行为之认定

一、问题的提出

信息网络传播权的侵权行为本身由于网络的全球性、网络数据的无形性、传播快、网络侵权责任难以认定等特点，从而导致侵权人经常对他人的合法权益造成侵害。近些年来，这种侵权案件屡有发生，较典型的有王蒙案、郑成思案、百度案、ChinaMP3案等等；这些网络疑难案件所带来的一切问题均是由于信息网络传播权的侵权行为的特殊性所引起。在《信息网络传播权保护条例》出台之前，对于这些类型的网络侵权案件不是由于缺乏法律依据而造成了大量的争论，就是因为网络侵权行为本身的复杂性造成了其认定极其困难。自《条例》出台之后，类似的“百度侵权案”有了相关的法律依据，百度公司最终以败诉而告终，然而一系列的问题并没有因为“百度侵权案”的尘埃落定而得到解决，这一系列的问题是：信息网络传播权的侵权行为和传统侵权行为的区别是什么？其构成要件是什么？信息网络传播权的侵权行为的认定标准是什么？

二、信息网络传播权侵权行为之构成

传统侵权行为的四个构成要件是：行为人在主观上有过错、有侵权行为的存在、有损害事实的存在、侵权行为与损害事实之间有因果关系。然而，若把侵权行为放在数字环境中，便会出现一些新的情况，信息网络传播权侵权行为有着自身的特殊性。传统侵权行为的四个要件放在数字环境中并非都是必须的要件，而仅仅是选择性的要件。这需要在具体的司法实践中，依据具体案件的实际情况加以取舍。

首先，传统侵权行为构成要件之一是要求行为人在主观上必须具有过错。但在数字环境中，由于有“深层次链接行为”的存在，侵权行为人随时可以通过ISP或OSP无限制地进行复制行为，从而难以认定谁是真正的侵权行为人，直接侵权和间接侵权也难以把握，面对这种情况，郑成思教授主张：“知识产权侵权归责原则从整体上讲应为无过错责任原则，对侵权第一步（未经许可复制，或作为直接传播的第一步如表演等）利用作品的行为，对未经许可制作、使用等利用专利发明创造的行为，适用‘无过错责任’原则；而对于其它行为、以及对一切间接侵犯知识产权的行为，考虑‘过错责任’原则”。 [1]郑成思教授在这里采取了“区别对待”的方法，同时也为类似百度侵权案的其它案件提供了一些参考，司法实践中，对百度的这种“深层次链接行为”多归结为间接侵权，王迁称其为“帮助侵权”。[2]司法机关并没有免除搜索引擎服务者的侵权责任，这也是自《条例》出台之后，我国司法机关在相关案件中的最新适用；

其次，传统侵权行为构成要件之二是有损害事实的存在。当然，大多数侵权行为已经对版权人的利益造成了损害，但也有少部分间接侵权可能一时并没有损害事实的存在，而可能在不久的将来会带来损害，就拿“百度侵权案”来说，百度的链接行为在表面上看并没有对他人的音乐版权造成损害，而仅仅是提供中介性质的搜索服务，而该案的一审判决也以百度的胜诉而告一段落。但百度的这种行为具有“潜伏性危害”的特征，王迁在其文章《再论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定》指出了百度在其网站提供了例如：新歌TOP100，TOP几百大歌手的排行榜等等内容，事实上就是一种间接的侵权行为。“在‘榜单’之中，被链接歌曲的名称和演唱者的姓名一目了然。而唱片公司是不可能授权任何一家网站免费提供其旗

下歌手所演唱的流行歌曲的，

这是一个世人皆知的常识。两网站的经营者即使只是不经意地扫一眼“榜单”中列出的歌手姓名和歌曲名称，也不可能意识不到被链接的歌曲必然是未经许可而被“上传”到第三方网

站的”。[3]同时这也可以适用《条例》第二十三条后半段之规定：明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。“百度侵权案”一审胜诉、二审败诉，判决结果截然不同。我国司法机关在对待一些网络疑难案件中能够适时地参照最新学术理论研究成果以及相关新出台法律，体现了我国司法机关在网络疑难案件判决中判决技术的提高。

再次，“因果关系法则”已不能在网络世界中作为一块“试金石”而普遍采用了。传统侵权行为理论认为：有因必有果，行为人的侵权行为和损害事实之间必然存在着一种“因果关系”，网络正在考察着这一原则是否符合发展着的需要，在网络世界中，它是否已超出了“因果关系”的法则？答案是肯定的。如上面提到的百度侵权案，百度是否构成间接侵权？或同第三方构成《民法通则》第130条的共同侵权？在实际操作中，间接侵权的认定是极为困难的，“深层次链接”所引发的无限制的“复制”行为，也很难拿出一个标准来说谁是直接侵权，谁是间接侵权。传统侵权行为的侵权对象多为实际的、单个的自然人，传统侵权行为与现实生活直接相关，在赔偿标准的认定、证据的收集等方面较之信息网络传播过程中的侵权行为要容易许多；但数字环境已超出于现实生活，传统的因果关系理论不一定在任何情况下都能够适用。因此，在对待网络侵权行为时如果拘泥于现有法律条文，可能会遇到很多的阻碍，上面已经提到过，由于有第三方超链接行为的存在，因此，网络中的侵权对象往往具有不特定性的特点，侵权人通过“复制”及“再复制”的行为，从而导致侵权行为人的数量不止一个，而是不特定的多数人。一个事实上存在的例子是：这里共有3个客户端，3个客户端中，从第一个客户端到第三个客户端依次进行复制行为，并且后面每个客户端的复制都基于前面一个客户端而进行复制。如果说第一个客户端是直接侵权，那么，第二个客户端就是间接侵权，依此类推，第二个客户端相对于第三个客户端来说则是直接侵权。因此，第二个客户端兼具直接和间接侵权的双重性质侵权，显然，在数字环境中存在有类似大量的客户端2的例子，此时这种侵权已超出了传统的因果关系理论。这里不仿用图表来作一下说明：

又由于网络上的复制行为存在时间和空间上的连续性，划分直接侵权和间接侵权的标准也日益模糊，像这种兼具直接和间接侵权客户端2这样的例子在网络侵权中所占比例是最大的，也是难以用单一的法律标准来界定的，在具体执法中也引发了“执法难”的问题。看来，我们需要另寻其它标准。笔者主张：在判定一项网络侵权行为时，直接侵权和间接侵权只有在非常有限的空间内才具有意义。关键应考虑到两点：是否合理使用，是否为商业目的。或者换一种角度来说，由于网络本身极其复杂，难以认定孰为直接侵权人，孰为间接侵权人，因此，在大多数场合下，应适用无过错责任原则；在少数情况下，应适用过错责任原则（即以上说称的四种侵权主体：ISP、ICP、IAP、网络终端客户），如有的学者主张：“对于侵权损害赔偿应遵循‘过错责任’原则，即根据侵权人是否存在主观过错以及过错的性质、程度来确定损害赔偿责任。特别是‘赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权所支付的合理开支’的规定，是根据TRIPS协议增加的，它突破了我国《民法通则》所确认的损害赔偿原则的规定，体现了版权保护的特殊性。” [4]大多数场合下适用无过错责任原则也是复杂的网络环境的具体体现，这样可以有效地保护网络版权人的利益。像上面提到的例子已大大超出了传统侵权行为的界限，因此，对于这类侵权行为需要我们具备全新的视角，法官在裁定具体案件时，应该允许有自由裁量的空间，《条例》的出台，为类似的疑难案件提供了更多可靠的法律依据，但任何一项法律都难免有不足之出，这就要求我国司法机关在判决类似疑难案件时需要适时地结合国际公约的惯行作法予以法律上的规制。

综上所述，信息网络传播权侵权行为的构成要件区分为两种情况，即直接侵权和间接侵权情形下的构成要件。首先，直接侵

权的构成要件是：（1）有侵权行为的存在（这是任何一项网络侵权行为所必备的要件）；（2）有损害事实的存在；直接侵权因不存在“深层次的链接”，侵权行为人直接实施了对他人“专有权利”侵犯的行为，因此，损害事实是相当明显的；（3）有因果关系，因是直接侵权，因此对其认定采取无过错责任标准，侵权行为人和损害事实间的因果关系明显；（4）有无过错上，直接侵权采取的是无过错责任，因此，无需考虑到行为人在主观上是否具有过错。第二种情况即是间接侵权，间接侵权的构成要件是：（1）有侵权行为的存在；（2）损害事实常常发生“延误”，即在一时间内并没有产生实际的损失，而可能在不久的将来带来损害，这种例子的典型是百度等搜索引擎服务者（IAP），在其音乐搜索页面上提供的Top200歌手等等榜单，这种间接侵权所带来的危害是“潜伏”性的；（3）主观上具有过错，目前我国司法机关的审判实践对四大类型的信息网络侵权行为的主体（ISP、ICP、IAP、网络终端客户）多是采取过错责任原则，这也是自《条例》出台后，我国司法机关在审判技术环节上的进步；（4）间接侵权超出了传统的“侵权人”→“被侵权网络作品”的单向模式，同时也超了传统因果关系的限制，这需要我们对具体情况加以具体分析。

三、信息网络传播权侵权行为的认定标准

（一）是否进入侵犯“专有权利”的范围之内

信息网络传播权不仅仅是一项财产性质的权利，而且还是一项专有权利。《著作权法》赋予权利人以专有权利，许多作品的尾部都标有“版权为原作者所有，未经作者同意，不得转载”的字样，那么，未经作者同意的转载行为当然就是对权利人版权的侵犯了，因为这已进入作者“专有权利”的范围之中。专有权利一词与直接侵权紧密相关。直接侵权的具体表现为：未经他人授权、许可而直接进行复制、链接等行为，从而对他人的权利造成侵害。

关于网络版权侵权具体的表现：丛立先列举了以下十种网络版权侵权的表现形式：[5]

（1）未经作品权利人许可，擅自发表其作品；

（2）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表；

（3）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名；

（4）歪曲、篡改他人作品；

（5）剽窃他人作品；

（6）未经许可擅自以复制、展览、发行、放映、改编、翻译、注释、汇编、摄制电影和类似摄制电影等方式将作品用于网络传播；

（7）将他人作品用于网络传播，未按规定支付报酬；

（8）侵犯版权邻接权的行为；

（9）规避或者破坏保护作品版权的技术措施；

（10）破坏作品的权利管理信息。

从以上10种列举的情况中可以看出：第（1）、（2）、（3）、（4）、（5）、（6）、（7）是典型的对版权人“专有权利”的侵犯。通说认为：《著作权法》关于普通侵权行为的规定，同样可以适用于数字环境中。以上10种情况实际上是《著作权法》第四十六条列举的十一种情况在数字环境下的具体表现。

“专有权利标准”适用于区分直接侵权和间接侵权，如同前面提到过的，郑成思教授认为：知识产权侵权归责原则从整体上讲应为无过错责任原则，“对侵权第一步（未经许可复制，或作为直接传播的第一步如表演等）利用作品的行为，对未经许可制作、使用等利用专利发明创造的行为，适用‘无过错责任’原则；而对于其它行为、以及对一切间接侵犯知识产权的行为，考虑‘过错责任’原则”。 [6]在这里，郑成思教授区分了直接侵权和间接侵权两种情况，并分别予以适用无过错责任和过错责任原则。另外，王迁在其论文《论“网络传播行为”的界定及其侵权认定（上）》中也指出：“如果一种行为根本不在某种“专有权利”的控制范围之内，则他人实施这一行为不可能对其构成‘直接侵权’。” [7] 信息网络传播权侵权行为属于网络侵权行为的一种，因此，可以用“专有权利标准”界定之，但是“专有权利标准”其主要作用只是

为了区分直接侵权和间接侵权，只有这一个界定标准是远远不够的，在具体的司法审判实践中，仍需要考虑到合理使用的情形。

（二）是否“合理使用”

合理使用（Fair use or fair dealing）一词是英美法系的常用说法，我国《著作权法》称之为权利的限制，意即在一定范围内使用作品而不经版权人同意亦不向其支付报酬的情形。合理使用不同于法定许可或强制许可，可以说，合理使用切断了与版权人的经济联系，不用支付报酬、也不用经过权利人许可，而仅仅需要尽到一些注意义务。合理使用制度的作用在于“合理地消除作品创作者、作品传播者、作品他用者之间的冲突，力图实现在维护作者权益基础上的三者利益的均衡，从而推动整个社会繁荣与文化进步”。

[8]

在认定一项侵权行为时，考虑到合理使用的情形是关键所在。合理使用的情形，与其说是一项法律制度，无论是在理论上还是实践上都起着相当重要的作用；在实践上，合理使用制度在个人权利和公共利益之间起到了较好地平衡作用；并且，合理使用制度作为信息网络传播中的侵权行为中的免责原则已在相当大的程度内获得了学界的肯定，尽管理论界尚有一定的争议；美国经济分析法学家波斯纳在研究法律与经济的关系时提出“效益”一词，即所有的法律活动和全部法律制度都应当以有效地利用自然资源，最大限度地增加社会财富为目的。[9]在笔者看来，波斯纳的“效益”这一提法就是合理使用制度存在的目的所在。可以说，没有合理使用制度，也就没有《著作权法》存在的必要。如上所说，合理使用制度在个人权利和公共利益之间起到了较好地平衡作用，那么，这种平衡的目的是为了什么？目的即是最大限度地利用资源，并优化资源配置，意即将好钢用在刀刃上。波斯纳的“效益”提法是一种尺度、标准，虽说经济思考虽不是唯一的思考层面，但却涉及到了社会的许多方面，它的存在为社会中存在着的许多问题提供了一种参考机制。那么，和经济效益相关的理论就是英国法学家边沁所提倡的“为最大多数人谋求最大量的幸福”，边沁的这一提法和公共利益相关，边沁也是从经济分析的角度来提出自己的理论的。当然边沁的这种提法带有明显的“功利”色彩。在实际生活中，个人权利和公共利益之间的冲突并不是绝对化的，而是有所缓和，这需要我们在实际操作中，兼顾各方利益，有所取舍。

互联网作为“第四媒体”，理所当然地属于传统的“媒体”范畴，笔者认为《著作权法》第二十二条第（三）、（四）两款中的“等媒体”应该作扩大解释，即“等媒体”中包括网络媒体；那么，对于网络中的合理使用，同样可以对《著作权法》第二十二条的合理使用作扩大解释，即把纸面上的合理使用延伸到网络上。“除非合理使用的目的，否则下载他人版权作品的行为均属于版权侵权行为” [10]合理使用较为常见的情形有：为了个人的学习、教学研究而使用到他人的作品等等。为此，《著作权法》第二十二条专门规定了合理使用的十二种情形。另外，《信息网络传播权保护条例》第六条也规定了可以不经过著作权人许可，同时也不必支付报酬的8种情况，这可以和《著作法》第二十二条的规定一并作为参考。综合一下《条例》、《著作权法》关于网络合理使用的规定，笔者认为网络合理使用大致包括以下一些内容：（1）为了个人的学习、研究、教学而使用到他人的作品；（2）将一个BBS（电子留言板）中发表的言论转贴于另一个BBS，也即从一个论坛(Forum)转贴到另一个论坛，但转贴时需要注意应及时标上原出处和相关作者信息，另外，作者声明不允许转载的也不得转载；（3）远程教育（Distance Education）过程中使用到他人的作品，但远程教育不得用于商业目的，使用到他人的作品也仅仅是出于教学目的；（4）数字图书馆（Digital library）使用到他人的作品，但数字化图书馆在使用到他人的作品之后应该及时销毁复制件，以防止侵权行为的发生；（5）时事新闻不属于《著作权法》的保护范围，因此，在报导时事新闻时，不可能避免地要再现或使用到他人的作品，这属于网络合理使用的范围之中，不必经过版权人同意，也不需要支付报酬；（6）《条例》第二十六条第三段规定的技术措施（Technical measure）是指：用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。美国国会1998年出台的《数字千年版权法案》（Digital Millennium Copyright Act of USA）对破坏技术措施的规定则略显严格，《数字千年版权法案》

规定：对任何保护网上知识产权的“数字书皮”（Digital book cover），或者说是对加密技术的破坏，都是违法的。同时规定，制造和销售用于破坏网上版权保护设备的产品也是违法的。笔者认为对这种情形一概规定为违法，而没有相应的合理使用的情形似乎有点不妥，笔者主张公安刑侦部门为了案件的侦察而破坏他人的技术措施属于网络合理使用的范围之中。

法律在规定合理使用时，出于对各方利益的平衡，对合理使用本身也做出了一些必要的限制，即合理使用人在合理使用时仍需要尽到注意义务，合理使用本身是具有较大弹性的规定，合理使用制度是否应该受到必要的限制？答案是肯定。从法理上讲，任何一项权利的使用并不是无限制的，它需受到一定的制约。之所以这么做，也是出于在个人权利和公共利益之间求得平衡的考虑。新的《著作权法》缩小了合理使用的范围，其原因一是为了与国际公约接轨，二是为了进一步保护权利人的权利及作品，以便更为有效地防止侵权行为的进一步发生。但笔者同时也主张在网络环境下应该适当扩大著作权合理使用的范围，众所周知，网络作为“第四媒体”，其具有广域性、传播快等特点，随着网络的不断发展，新的作品形式不断产生，数字化的作品大量出现，上网人群也逐步增多。上网人群时刻与网络信息产生着一种“交互式”的资源共享，网络产生的初衷就是便于信息的自由流通与传播，如果一味地过于限制“合理使用”的范围，则等于是扼杀了网络的活力和生命力。但对“合理使用”的限制也应该控制在一个合理的“度”内，即在合理使用时仍需要考虑到以下一些因素：（1）合理使用的同时，应尊重他人的署名权，及时署上他人的作品名称及作者姓名等要素；（2）合理使用以是否为商业目的为分水岭，使用时应及时判断该行为是否对他人作品潜在的市场价值发生影响等等。（3）合理使用以不影响原作品的使用为限。《著作权法实施条例》第十九条前半段规定：使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称。尊重他人的署名权同时也是对他人人格的尊重及对他人创作作品的肯定。《知识产权法》本身是作为一个平衡法而出现的，是为了平衡作者的利益、利用该作品的使用者的利益和广大公众的总体利益，《知识产权法》同时也鼓励人们的智力创造活动。

（三）是否具有“主观过错”

信息网络传播权侵权行为往往涉及到以下几个主体：网络服务提供者ISP(Internet Service Provider)网络内容提供者ICP(Internet Content Provider)、搜索引擎服务者（IAP）、网络终端客户的侵权行为。自《信息网络传播权保护条例》出台之后，司法实践在认定四个主体的侵权责任时多是采取过错责任原则，即四个主体只在具有过错的情况下才对其侵权行为负责。下面分别对四个侵权主体的侵权责任认定作一些探讨：

1、网络服务提供者ISP(Internet Service Provider)多为基础电信运营企业，又称主机服务

提供者，典型的有sina（新浪）、sohu（搜狐）等等。ISP提供的网络业务包括：网络内容的联机服务、广告业务、为他人提供网络空间及网络资源的业务等等。关于ISP在何种情况下为侵权，学界上多采用过错责任原则，即当版权人发出通知书后，ISP应及时制止侵害的进一步发生，这是ISP必须尽到的义务，如果采取消极的不作为，任由事态的发展，此时，ISP须负侵权责任。“ISP仅提供联机服务，只是为作品在网上的传输提供信息信道，并未直接或间接实施侵权行为，因此不应承担侵权责任。ISP仅应在明知版权人受到侵害但不采取措施制止时，才应负上侵权责任，但同时ISP仍然负有提供真正侵权人身份数据的义务。” [11]《条例》第二十三条也指出：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

2、网络内容提供者ICP(Internet Content Provider)指提供相关网络内容的个人或网站，如将歌曲、电影、文本等上载到网络进行资源共享。就ICP的主体之一的上网人群来说，他们的法律意识普遍不高，这种上载行为多成为侵权的直接源头，主要是因为上载人存在于数字环境中，且多采取匿名或改名的方式，因而在究竟谁为侵权行为人的认定上比较困难。现行网吧的做法是采取实名登记上网，在寻找侵权行为人时也有姓名和身份证号码一一对证，但对于个人家庭计算机，因为没有了种种限制，侵权行为时有

发生，从而造成了“信息泛滥”的局面，导致他人的权利屡屡遭到侵害。在认定ICP的侵权行为时，司法实践仍是多采取过错责任原则，“即ICP仅提供接入设备或者空间的行为本身，并不能构成共同侵权。仅当版权人发现侵权行为并向ICP发出通知书后，ICP不履行及时制止侵权行为的义务删除侵权内容时，才应当负责。” [12]如上文所说，在数字环境中难以认定真正的侵权行为人，但提出一些可行的措施倒是可以的，笔者认为：首先，虽然目前生活水平有所提高，但主要的上网场所仍是各个网吧，网吧经营者需要树立起良好的法律意识，在上网实名登记时应该及时确认上网人身份的真实性，以便为在日后认定侵权行为人时能够提供相应的法律证据；其次，网络警察及相关的法律工作者的素质需要提高，在认定ICP侵权时需注意到直接侵权人和间接侵权人之分，做到轻重缓急；最后，网络道德建设仍需要加强。网络道德建设首先需要从宣传上着手，建议在各个网吧的醒目位置贴上“文明上网，尊重他人知识产权”的字样，同时，网络道德建设还应该从体制上逐步完善，当然这和我国网络立法方面的完善是密不可分的。

3、搜索引擎服务者（IAP），又称接入服务者。就拿“百度侵权案”来说，百度作为中介性质的服务商，属于搜索引擎服务者（IAP）的范畴，因此，适用过错原则的相关规定。 2005年，闹得沸沸扬扬的“百度侵权案”一审以百度公司的胜诉而告一段落，当时，该案的一审判决结果就引起了许多学者和专家的质疑，当时判决的理由有二：一是百度只提供搜索引擎服务，而非直接的侵权人；二是该案缺少法律依据。

[13]百度的这种行为在学界多称为“深层次的链接”，关于这种行为是否构成侵权，理论界上仍然有争论。但在《信息网络传播权保护条例》颁布后，《条例》中明确规定了搜索引擎服务者在有过错的情形下需承担法律责任，而以往认为搜索引擎服务者在任何情形下都可以免除法律责任的说法也不攻自破。《条例》第二十三条明确规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”《条例》的出台，为类似的案件如ChinaMP3案、雅虎案也提供了法律依据。事实是：百度并不是没有过错，我们也不能一味地免除百度公司的法律责任。“百度侵权案”的二审结果也符合《条例》出台的新趋势。二审的结果是：百度最终败诉，并以每首歌曲2000元的价格赔偿给七大唱片公司。虽然百度最终败诉，但《条例》同《著作权法》一样，为了考虑到公共利益所在，还是对搜索引擎服务者提供的服务予以宽容和支持，只是仅仅规定了在具有过错的情形下才负法律责任。可以这样说：《条例》的出台既是为搜索引擎服务者戴上了一把枷锁，同时又给搜索引擎服务者提供了一座“避风港”，但考虑到公共利益所在，类似的搜索引擎服务者仍然有商业契机可寻。

4、网络终端客户，作为四个侵权主体之一种，和其它三个主体（ISP、ICP、IAP）相比较，其具有侵权行为人数量巨大、侵权主体模糊、侵权责任难以认定等特点，在认定标准上显得更加困难。据不完全统计：截止2005年底，我国的网民人数已达到惊人的8700万。[14]数量庞大的上网人群想一一对其加以法律上的限制是极其困难的，实施起来法律成本也极为高昂，这明显不符合法治社会的成本理论，法治社会的初衷是：付出较小的成本，而能够得到较大的回报。实践中，对于网络终端客户的侵权认定仍是采取过错原则，同时也考虑到是否为合理使用，是否为商业目的。对于网络终端客户的侵权行为，笔者拟提出两点意见作为参考：（1）与同西方国家所实行的三权分立制度一样，笔者也主张在四个主体之间也需要相互监督、制衡。其中较为主要的是通过ISP来监督网络终端客户的行为。ISP和网络终端客户紧密相关，关于ISP的网络义务定位，有学者引用了传播学奠基人卢因提出“把关人”的概念，[15]笔者认为：ISP有义务在网络终端客户提供的网络资源中经过细心筛选、处理、并标明作者名称，信息来源等要素，并对可能出现的侵权作品及时告知知识产权保护部门及版权人，做到未雨绸缪。ISP既是“把关人”，又是网络信息的“过滤器”。ISP不仅身负法律义务，同时也应承担很大一部分的网络道德义务，可以这样说：实行较好地网络监管体系亦是作为整个网络道德建设的一部分，身为“把关人”的ISP的网络道德义务同法律义务一样重要；（2）在认定一项网络终端客户侵权行为时应充分考虑到合理使用的情形，并结合《著作权法》第二十二条予以参考，如同上文所说，笔者主张应在合理的范围内适当扩大网络终端客户合理使用的情形。一项作品在网络上的发表蕴涵着版权人的两个目的：一是经济利益目的，即能够获得一定的物

质报酬；二是出于精神利益的目的，在越来越鼓励数字化作品创作的今天，版权人的精神利益目的往往要大于经济利益目的，这包括网络终端客户对版权人创作作品的鼓励、支持与认同。因此，适当扩大网络终端客户合理使用的情形，也不悖于网络产生的初衷和《知识产权法》的立法精神。

综上所述，只有通过以上三种认定标准的综合考虑，才能正确界定一项信息网络传播权的侵权行为。

四、结语

信息网络传播权的侵权行为作为数字环境下的侵权行为，始终是一个极其复杂的问题，学术界和理论界虽然取得了较多的成果，但由于网络环境本身的复杂性，在许多方面还存在较多的不足之处，任重而道远，仍然需要有志之士积极探索。

「注释」

[1] 郑成思（著）《知识产权论》第五章第一节有关论述，法律出版社，2001年6月第2版

[2] 参见王迁：论“网络传播行为”的界定及其侵权认定（上），载《法学》2006年第5期

[3] 王迁再论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定原载《知识产权》2007年第4期

[4]《网络时代的版权法律保护》，段维（著）湖北教育出版社，第29页

[5] 参见丛立先：《论网络版权侵权行为之表现》，载《辽宁师范大学学报》2006年第2期，第29～31

页

[6] 郑成思（著）《知识产权论》第五章第一节有关论述，法律出版社，2001年6月第2版

[7] 参见王迁：论“网络传播行为”的界定及其侵权认定（上），载《法学》2006年第5期

[8] 参见郑坤山：《网络著作权合理使用制度研究》

https://www.wendangku.net/doc/9f18423998.html,/news/2005/6/ma94369734172650022736

[9]《西方法律思想史》，北京大学出版社，徐爱国（著）第394页

[10]《网络与电子商务中的知识产权》，李居迁杨帆编着，北京邮电大学出版社，第87页

[11] 具体参见项方伟的博客 https://www.wendangku.net/doc/9f18423998.html,/xiangfangwei

[12] 具体参见项方伟的博客 https://www.wendangku.net/doc/9f18423998.html,/xiangfangwei

项方伟：万蝶移动博客CEO,是中国最早的移动博客从业者之一

[13] 文字来源：https://www.wendangku.net/doc/9f18423998.html, 2005年09月26日14:11 新浪科技

[14] 据第14次CNNIC（中国互联网络信息中心）调查报告的显示

[15] 参见郭金明、王国平的文章《网络侵权及其对策》关于“把关人”的有关论述

[16] 文章中的一些专用名词：

网络服务提供者ISP(Internet Service Provider)

网络内容提供者ICP(Internet Content Provider)

搜索引擎服务者IAP(Internet Access Provider),又称接入服务者

在线服务提供者IOP(Internet Online Provider)

[17] 文章中的数字环境或是网络环境均指网络环境

「参考文献」

1 郑成思（著）：《知识产权论》，法律出版社，2001年6月第2版。

2 李居迁杨帆编着：《网络与电子商务中的知识产权》，北京邮电大学出版社。

3 段维（著）：《网络时代的版权法律保护》，湖北教育出版社。

4 薛红（著）：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版。

5 丛立先（著）：《网络版权问题研究》，武汉大学出版社。

6 张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社。

7 徐爱国（著）：《西方法律思想史》，北京大学出版社。

（注：可编辑下载，若有不当之处，请指正，谢谢!）