2012年民诉史飚讲义
第一讲民事诉讼法的基本原则与基本制度
一、基本原则
（一）当事人诉讼权利平等原则（民诉法第8条）
规范中的平等：体现为权利的同样性和对应性——平等的机会和手段维护权利→没有经过传票传唤，缺席判决的，可以申请再审
权利实现中的平等：体现为法院保障当事人平等的行使诉讼权利，在适用法律上一律平等→适用法律错误，可以申请再审
注意：与同等原则与对等原则的适用
（二）辩论原则（民诉法第12条）
辩论权的内容
辩论的形式，包括口头辩论与书面辩论行辩论
辩论权与审判权的关系
（三）处分原则（民诉法第13条）
处分原则——贯穿诉讼全过程，包括执行阶段
处分权的内容：实体权利与程序权利，对实体权利的处分一般通过处分诉讼权利来实现
处分权与审判权的关系
二、基本制度
（一）合议制度
★合议庭组成（民诉法第40、41条）
我国民事案件合议庭的组成因案件审理程序的不同而有所不同，具体如下表所示：
程序种类合议庭组成形式备注
一审程序审判员组成或审判员与陪审员共同组成两者有同等诉讼权利义务
二审程序只能由审判员组成
重审程序按一审程序另行组成合议庭
再审程序原为一审，按一审程序另行组成合议庭
原为二审或者上级法院提审，按二审程序另行组成合议庭
非诉程序只能有审判员组成合议庭仅限于特别程序中选民资格案件、重
大、疑难复杂的案件；公示催告程序中
除权判决作出的程序
注意：陪审员是审判人员，只参加诉讼案件的一审。
★（二）公开审判制度
掌握：不公开审理的情形（民诉法120条）
1．法定不公开审理的案件：（1）涉及国家秘密的案件；（2）涉及个人隐私的案件；（3）法律另有规定的案件
2．当事人申请不公开审理的案件：（1）离婚案件；（2）涉及商业秘密。
【注意】法定和申请的区别，申请的，当事人有处分权
（三）回避制度
比较项民事诉讼商事仲裁
回避的对象审判人员（审判员，陪审员）、书记
员、翻译人员、鉴定人、勘验人
仲裁员
回避的法定情形（1）是本案当事人或者当事人、诉（1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理
（民诉法45条、仲裁法34条）
讼代理人的近亲属； （2）与本案有利害关系； （3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。
人的近亲属；
（2）与本案有利害关系；
（3）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的；
（4）私自会见当事人，代理人或者接受当事人，代理人请客送礼的
申请回避的时间 （民诉法46条） 应当在案件开始审判时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。
应当在首次开庭前提出，回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。
回避申请的决定程
序(民诉法47条) 院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；
审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。
仲裁员的回避由仲裁委员会主任决定，仲裁委员会主任担任仲裁员的回避，由仲裁委员会集体决定。
回避申请的处理（民诉法48条）
人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的3日内，以口头或者书面形式作出决定。决定期间，被申请回避的人员停止参与办案工作，需要采取紧急措施的除外。申请人对决定不服，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。
回避决定作出后，按照仲裁员选定程序重新选定仲裁员；
当事人可以申请已经进行的仲裁程序重新进行，是否重新进行，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定是否对已进行的仲裁程序重新进行
相同项 回避的方式：申请回避、自行回避
[注意] 《法官法》规定：法官从人民法院离任2年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人，法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或辩护人。
第二讲 诉
一、诉的要素
（一）诉的主体——诉的当事人，原告及其相对人 ★（二）诉的标的
[注意]诉的标的与诉讼请求的区别。诉讼标的是指当事人之间争议的实体权利义务关系；而诉讼请求是当事人基于争议的实体权利义务关系向人民法院提出的，责令义务人履行义务以实现自己合法权益的具体实体要求。
（三）诉的理由——当事人提出诉所依据的事实与法律依据 ★二、诉的种类 ★★三、反诉 （一）反诉的条件
[注意]反诉、反驳的区别 区别 反诉
反驳
性质不同
独立的诉讼，具有诉的性质
被告否定原告诉讼请求的一种诉讼手
段，不具有诉的性质。
诉讼地位不同当事人的诉讼地位互换，具有双重性当事人的诉讼地位不发生变化
提出的前提不同反诉的提起必须以本诉的存在为前提，被
告提出一项独立的诉讼请求，并不直接否
定原告的诉讼请求反驳是以直接否定原告提出诉讼请求的全部或一部为前提
提出时间不同原则上只能在一审程序中举证期限届满
之前提出
可以在一审、二审、再审程序中提出
目的不同除了抵销、吞并原告的诉讼请求，使原告
败诉之外，还提出了一项独立的诉讼请求只在于否定原告提出的诉讼请求，并未提出独立的诉讼请求
共同都是被告享有的诉讼权利，被告可以通过这两者来推翻原告的诉讼请求，保护自己的合法权益
★（二）对反诉的处理
第三讲当事人和诉讼代理人
一、当事人的概念
（1）.实体法律关系的主体，民事权利义务发生争议
（2）以自己的名义实施诉讼
（3）与案件审理结果有法律上的利害关系，受法院判决拘束。
（一）民事权利义务争议
【掌握】非实体权利义务主体成为当事人的情形
基于身份关系：
（1）为保护死者名誉权、著作权而提起诉讼的死者的近亲属
（2）为保护胎儿继承权而起诉的胎儿的母亲基于法律规定的管理关系
基于法律规定的管理关系
（1）清算组
（2）遗嘱执行人、遗产管理人
（3）失踪人的财产代管人
（4）依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，可以以自己的名义起诉
（二）以自己的名义进行诉讼，涉及：
1．民事诉讼权利能力：解决能否充当当事人的法律资格的问题
自然人：民事诉讼权利能力始于出生，终于死亡；
【注意】未成年人和精神病患者的问题
法人和其他组织：始于依法成立，终于法人或其他组织终止（如法人合并、分立）
2．民事诉讼行为能力：能否亲自进行诉讼，以自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的能力公民：完全民事行为能力
无民事行为能力或者限制民事行为能力人是无民事诉讼行为能力的人。其只能由其法定诉讼代理人代为诉讼。
对民事诉讼行为能力的弥补——法定代理人
对民事诉讼行为能力的扩充——委托代理人
考点：委托代理人、委托代理权限
二、当事人适格
当事人适格，又称正当当事人，是指当事人就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或者被告，因而受本案判决拘束的当事人。
【掌握】
1.当事人能力与当事人适格的区别
2.判定当事人适格的标准
三、法定的当事人变更——诉讼权利义务的承担
任意的当事人变更
四、具体情形下当事人的确定
（一）直接责任人负责(《民诉意见》第49条)
1、法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动；
2、法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。
3、他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动；[注意]冒用如果形成民法上的表现代理，就要适用代理关系中当事人的确定，即代理人与被代理人承担连带责任。
（二）法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构（意见41）——分支机构作为当事人：依法设立；并领有营业执照。
（三）名誉权侵权中当事人的确定
（四）劳务关系中当事人的确定（《侵权责任法》第34条，第35条）
第34条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
第35条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
（五）帮工关系中当事人的确定（《人身损害赔偿规定》第13条、14条）
第13条为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。
第14条帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。
帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。
（六）教育、管理、保护关系案件中当事人的确定（《侵权责任法》第38-40条、《人身损害赔偿规定》第7条）
《人身损害赔偿规定》第7条对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。
第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。
注意：第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。（40条）
（七）安全保障关系案件中当事人的确定（《侵权责任法》第37条，《人身损害赔偿规定》第6条）《人身损害赔偿规定》第6条第2款因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。
（八）撤销股东会、董事会的决议诉讼中当事人的确定（《公司法》第22条第2款）
股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。 【注意】被告
（九）交通事故案件中当事人的确定（《侵权责任法》第49条）
因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
五、共同诉讼
（一）必要的共同诉讼与普通共同诉讼的区别
【注意】理解诉讼标的的同一 （二）必要共同诉讼的法定情形 1．挂靠关系。《意见》第43条规定
2．个体工商户业主与实际经营者不一致。《意见》第46条第2款规定 3．个人合伙问题。《意见》第47条 4．企业法人分立问题。《意见》第50条规定 5．借用关系。《意见》第52条规定 6．保证关系。《意见》第53条规定，《担保法解释》第124—126条 一般保证 7、继承关系。《意见》第54条规定 8、代理关系。《意见》第55条规定 9、共有财产关系。《意见》第56条规定 10、共同侵权案件中的共同被告 11、第三人侵权的安全保障关系（《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条）
因第三人导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。 六、诉讼代表人
比较内容 必要共同诉讼 普通共同诉讼 标的性质不同 同一标的 同一种类标的 诉的特征 不可分之诉 可分之诉 标的数量 一个
若干个
合并不同
强制合并（必须一同起诉或应诉）
任意合并（可以共同起诉或应诉，也可以分别起诉或应诉；法院可以合并审理，也可分开审理）
参诉要求不同
除原告明确放弃实体权利外，当事人必须参加诉讼——强制追加 取决于当事人自愿——愿意合并审理则参加
当事人之间的关系不同 牵连性（一人的诉讼行为经全体承认后，对全体诉讼人发生法律效力） 独立性（诉讼行为、特殊情形）
裁判不同
合一判决，结果同一
分别判决，裁判结果独立
（一）诉讼代表人的确定方式
种类代表人的确定方式未推选代表的当事人的行为
起诉时人数确定的
代表人诉讼（《意见》第60条）全体当事人推选共同的代表人
部分当事人推选自己的代表人
必要共同诉讼中自己参加诉讼
普通共同诉讼中可以另行起诉
起诉时人数不确定
代表人诉讼（《意见》第61条）
管辖→发布公告→权利人登记→推选或商定代表人→审理和裁判→判决公告→扩张当事人推选代表——推不出
未登记的权利人在诉讼时效期间内另
行起诉
注意：此时人民法院认定其诉讼请求
成立的，可以不实质审理，直接裁定
适用人民法院已作出的判决和裁定
（裁判效力的扩张性）
法院提出人选与当事人协商——协商
不成
法院在起诉的当事人中指定
★★（二）诉讼代表人的权限
1．一般性诉讼权利：如委托代理人、提供证据、参与庭审等诉讼代表人可以自行行使，并且对被代表的当事人有效（当然有效的权利）
特殊性诉讼权利：如变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意，方才对被代表人的同意（承认有效）
2. 诉讼代表人的权限与诉讼代理人权限的区别
项目诉讼代表人诉讼代理人
产生的依据不同由当事人推选或由人民法院与当
事人协商产生或由人民法院指定
基于法律规定或当事人的委托授权而产生
与诉讼标的的利益关系不同与诉讼标的有着利益关系，其本
身是当事人
与诉讼标的没有任何利益关系，其本身不是当
事人
诉讼行为的后果不同后果及于本人以及被代表的众多
当事人
后果由被代理人承担
参加诉讼的目的不同为了维护自己的和其所代表的众
多当事人的合法权益
为了维护被代理人的合法权益
需同意或特别授权的权限不同变更、放弃诉讼请求、承认对方
当事人的诉讼请求，进行和解
承认、放弃、变更请求，进行和解，提起反诉
或者上诉
人数不同2-5人1-2人
★七第三人
（一）有独立请求权的第三人（参见之诉的原告）
1．参诉根据：对本诉原被告争议的标的主张独立的请求权
2、参诉方式和时间：起诉
3、参诉地位：原告
4、有独立请求权第三人与必要共同诉讼人之区别
区别项有独立请求权的第三人必要共同诉讼人
*参诉依据有独立的请求权存在共同的权利义务关系
参诉地位原告可为共同原告，也可为共同被告*参诉方式主动参加可主动参加，可被法院通知参加
*参诉时间一审开始后，结束之前起诉的同时，或在诉讼程序开始后追加，
可在一审、二审、再审的各阶段
参诉目的仅维护自己的合法权益维护自己及共同诉讼人的合法权益
争议对象本诉的原、被告双方当事人仅为对方当事人
合并种类两个独立之诉的合并诉讼主体的合并
（二）无独立请求权的第三人（民诉法第56条、民诉意见第66条）
1. 参诉依据——法律上的利害关系
【总结】法律上利害关系，是实体上相牵连的权利义务关系，不是事实上的利害关系，应注意两点：第一、三个主体之间存在两个内容、客体相牵连的法律关系；第二、无独立请求权的第三人与本诉一方当事人之间的法律关系有发生争议的可能，并且该争议直接影响本诉当事人之间的法案关系。
（1）连环合同中因标的物质量问题引起的诉讼。
（2）因使用购买的原材料加工成品而引起的纠纷。
法律规定不能做无独第三人的情形（《经济审判规定》9-11条）
1．受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。
2．人民法院在审理产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。《经济审判规定》第10条
3．人民法院对已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。《经济审判规定》第11条法律规定作第三人的情形
1．代为权诉讼（《合同法》第73条，《合同法解释》第14条—第22条）
2．因缺陷产品引起的侵权诉讼
3．根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的争议，可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。
（二）参诉方式和地位（民诉意见66条）
申请参加或通知参加——不完全的当事人，体现为：诉讼权利受到限制
【掌握】可以行使的权利
不能行使的权利
附条件行使的权利
第四讲主管与管辖
一、主管
法院主管与其他机关解决民事纠纷的关系
1．法院主管与商事仲裁的关系（《仲裁法》第26条）
2．法院主管与劳动仲裁的关系
劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置性程序。
[注意]劳动争议的处理方式：和解、调解、仲裁、诉讼。
3．法院主管与人民调解委员会解决民事纠纷的关系
（1）人民调解不是诉讼的必要阶段，是否经过人民调解完全由当事人自行确定；
（2）调解协议具有民事合同的性质；
（3）经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民法院依法确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。
《人民调解法》（2011.1.1生效）第31-33条
二、级别管辖
基层人民法院管辖的案件
★★中级人民法院管辖的第一审民事案件（民诉19条）
最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。(意见2)
（1）知识产权案件（专利、商标、著作权、域名争议的案件）
（2）海事、海商案件由海事法院管辖
（3）认定仲裁协议的效力与撤销仲裁裁决，由中级人民法院管辖
最高人民法院管辖的案件
三、地域管辖
（一）一般地域管辖
1．确定一般地域管辖的标准——当事人所在地（住所地与经常居住地）
法人：标准为法人的住所地，即法人主要营业地或者主要办事机构所在地。(意见4)
其他组织：住所地，登记注册地
公民：有两个标准：住所地和经常居住地。如果公民住所地与经常居住地不一致的，经常居住地的适用优先于住所地，即当公民的住所地与经常居住地不一致时，由经常居住地人民法院管辖。（民诉法第22条）
注意掌握：（1）经常居住地
（2）公民迁出户籍未落户时的管辖(意见7)
2．确定管辖的原则——被告所在地人民法院管辖（民诉第22条）
★★3．例外规定——原告住所地人民法院管辖（民诉23条、意见6、11）
1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；（公告送达）
2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；
3）对被劳动教养的人提起的诉讼；
4）对被监禁的人提起的诉讼。
5）被告一方被注销城镇户口的，但双方均被注销城镇户口的，由被告居住地的人民法院管辖。 6）非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖4．追索赡养费案件的管辖
追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。
5.公民离开住所地的离婚案件的管辖确定：（意见12）
夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。
6.不服指定监护或变更监护关系的案件，由被监护人住所地的人民法院管辖（意见10条）
（二）特殊地域管辖
★合同纠纷案件的管辖（民诉法第24—28条，意见18—22、24）
1．协议管辖：有效的协议管辖优先于法定管辖
掌握：协议管辖的有效条件
（1）双方需以书面形式约定；（2）只能就合同纠纷约定；（3）只能针对第一审法院的管辖进行约定；（4）协议管辖法院的范围只限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地；（5）不得变更级别管辖和专属管辖；（6）根据《民诉意见》第24条，协议不明或协议选择了两个以上可选择的法院管辖的，协议无效
【考点】条件（4）--（6）的具体运用
2．法定管辖：（《民诉法》第24条）由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖
（1）合同履行地没有管辖权的情形
因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。（《民诉意见》第18条）
（2）对合同履行地的确定——具体规定
购销合同履行地的确定：（参照《最高院关于在确定经济纠纷案件管理中如何确定购销合同履行地的规定》来确定）
1）当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地为合同履行地；当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。
2）当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定，或者变更原合同而未涉及履行地问题的，仍以原合同的约定确定履行地。
3）当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管辖。（民诉意见19条作废）
加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。(意见20)
财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。(意见21)
补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。(意见22)
建设工程施工合同：以施工行为地为合同履行地。（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2004年9月）第24条）
借款合同：除当事人另有约定外，以贷款方所在地为合同履行地
【总结】合同案件管辖法院的判定顺序
协议管辖→法定管辖→被告住所地一定有管辖权
合同履行地有无管辖权→有无约定→约定的履行地与当事人一方住所地是
否一致→合同是否实际履行→实际履行地与合同约定地是否一致3．一些特殊合同纠纷的管辖法院的确定（适用密切联系原则）：
（1）因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖（民诉法26条）[注意]如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。(意见25)
（2）因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。（民第27条）
（3）因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。（民诉法第28条）
★侵权纠纷案件的管辖（民诉法29-33条，意见28、29）
1．一般侵权案件的管辖：由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。(民诉法29条、意见28)
2.特殊侵权案件的管辖
1）铁路等事故损害赔偿纠纷案件的管辖（民诉法30）
因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖
2）船舶碰撞或其他海事损害事故请求损害赔偿纠纷案件的管辖（民诉法31）
因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地（主要针对外国船舶）或者被告住所地人民法院管辖。
3）海难救助费用纠纷案件的管辖（民诉法32）
因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。
4）共同海损纠纷案件的管辖（民诉法33）
因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。 *5）产品质量侵权诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。(意见29)
* 6）名誉权侵权案件，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。报刊、杂志的发行销售地均可以被理解为侵权行为地。受侵害的公民、法人和其他组织的住所地视为侵权结果发生地
*7）侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。
*8）因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。（《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条）
★★四、专属管辖（《民诉法》第34条规定）
1、因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
2、因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；
3、因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
[掌握]
1．专属管辖案件之间的排他性
2．不动产专属管辖的确定
3．主要遗产所在地的确定
★★五、共同管辖如何确定具体行使管辖权的法院/管辖权争议的处理
六、裁定管辖
（一）移送管辖（民36）
条件：
1. 人民法院已经受理案件
2. 受理案件的人民法院对该案无管辖权（包括地域和级别管辖权）
3. 须向有管辖权的人民法院移送
4. 移送的次数只能是一次。
【注意】
1、移送既可以是同级移送，也可以是上下级移送。（《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第7、9条）
2. 管辖中的恒定原则（《民诉意见》第34条、35条）
（二）管辖权转移（《民诉法》第39条）
下级向上级的转移
上级向下级的转移：作出裁定，当事人不服，可以上诉
【注意】
区别移送管辖管辖权转移
性质不同移送的仅仅是案件转移的是管辖权
作用不同
纠正地域管辖的错误级别管辖的变通
程序不同为单方行为，移送人民法院作出移送
裁定，无需经过受移送人民法院的同
意，且受移送人民法院必须接受移送。
包括因上级人民法院单方决定的转移和因
下级人民法院报请与上级人民法院同意双
方行为而为的转移。对于上级人民法院将案
件管辖权转移下级人民法院的裁定，当事人
不服，可以上诉。
（三）指定管辖（民36，37）
★★（四）管辖权异议（《民诉法》第38条）
*1．管辖权异议的主体是当事人。
有独立请求权的第三人、无独立请求权的第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议
2．异议的对象只能是一审案件的管辖权（地域和级别）
3．提出异议的期间是在提交答辩状期间：注意例外
4、管辖权异议的处理
注意：管辖权异议与撤诉的处理
《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》（2010.1）第1—3，6、8条
第五讲民事证据与证明
一、证据
（一）证据的种类
1．书证、物证、视听资料的区别
★★2．证人证言（民诉第70条、《证据规定》第53-56条）
（1）证人的资格：单位和自然人
（2）不能成为证人
（3）证人应当出庭作证原则
注意：掌握不出庭的情形（《民事证据规定》第56条）
3．当事人的陈述（《证据规定》第8、67、76条）
（1）当事人对自己有利的主张（《证据规定》第76条）
（2）当事人对己不利的陈述
注意：和解和调解中当事人陈述的效力：
4、鉴定结论（《证据规定》第25-29条）
掌握程序：（1）当事人在在举证期限内提出鉴定申请，法院决定；法院也可以依职权决定
（2）鉴定机构、鉴定人员的确定：
当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。（民证26）
（3）申请重新鉴定的情形（民证27）
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。（4）自行鉴定的效力：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。（民证28）
（二）证据的分类
1．本证与反证
2．直接证据与间接证据
3．原始证据与派生证据
二、证明
（一）证明对象——待证事实
1．证明对象的范围：
（1）民事实体法事实：最常用的，也是最为复杂的——采取法律要件说
（2）程序法事实；（3）外国法律和地方性法规、习惯；（4）证据事实。
2．当事人无须举证证明的情形
★★（1）诉讼中自认的事实（民证8）
自认的对象、自认的效力以及例外、自认的分类、自认的撤回
《民事证据规定》第8条的规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。
注意例外：根据《民事证据规定》第67条：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
（2）法律规定的免证事实（民证9）（绝对免证和相对免证）
（二）收集证据
1．当事人及其诉讼代理人收集证据（民证68）
以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。2．法院收集证据
（1）依职权收集的证据（民证15）
（2）依当事人申请收集的证据：（民证17）
3.证据保全（《民诉法》第74条）
诉前证据保全/诉中证据保全
（三）举证时限制度（《证据规定》第33—34条，第36条，第41—44条，《最高院有关举证时限规定的通知》2008.12十项）
1．举证期限的确定方式：
（1）举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。（民证33第2款）
（2）由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。（民证33第3款）
2.具体问题中举证期限的确定《最高院有关举证时限规定的通知》1.2.4. 8.9项
3．逾期不举证的法律后果（民证34）
当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。
注意：掌握例外情形：
第一，对方当事人同意质证的；
第二，属于法律规定的新证据（《证据规定》第41—44条，《审监程序解释》第10条，《最高院有关举证时限规定的通知》（2008.11）（十））
4．举证期限的延长（《证据规定》第36条，《最高院有关举证时限规定的通知》）6）5．重新制定举证期限（《证据规定》第35条，《最高院有关举证时限规定的通知》3，7）（1）关于增加、变更诉讼请求以及提出反诉时的举证期限问题。
（2）关于当事人提出管辖权异议后的举证期限问题。
（四）证据交换（《证据规定》37—40条）
1．证据交换的启动方式：（民证37）
2．交换证据的时间的确定（民证38）
3．交换证据的主持人：审判人员主持（民证39条）
4．证据交换一般不超过两次（民证40条）
但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。5．证据交换不是案件的必经程序
★★（五）举证责任的分担（民诉法64、证据2、4、5、6、7）
1．原则：“谁主张、谁举证”
2．侵权诉讼中的举证责任的特殊分担（民证4）
案件类型受害方分担加害方分担
一般侵权案件举证责任的分担谁主张，谁举证（1）侵权行为；（2）损
害结果；（3）侵权行为
与损害结果之间的因果
关系；（4）行为人主观
上的过错
有免责的事由
《证据规定》的第4条的特殊规定专利纠纷其余事实产品设计方法不同于专利方法
高度危险作业受害人有故意
环境污染有免责事由/无因果关系
建筑物及其他设施；
搁置物、悬挂物
脱落、坠落：所有人或管理人无过错
倒塌：无过错责任/追偿
动物致害受害人有过错/第三人有过错
产品责任有免责事由
共同危险无因果关系
医疗侵权无因果关系
【注意】1.对于动物致害案件：《侵权责任法》第78条：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。
第83条因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。
2.医疗事故案件：《侵权责任法》第54条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《侵权责任法》第58条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
3．合同纠纷案件中的举证责任（民证5）
承担举证责任的当事人举证内容
主张合同成立并生效的一方合同订立和生效的事实
主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方引起合同关系变动的事实
负有履行义务的当事人对合同是否履行发生争议
主张有代理权一方当事人对代理权发生争议
4．在劳动争议纠纷案件中的举证责任（民证6）
承担举证责任的当事人举证内容
用人单位开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报
酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议
5．法官的裁量规则（民证7条）
（六）质证——公开质证为原则
质证的主体：当事人
质证的内容：证据的三性（证据50条）
质证的原则：公开质证，例外：不公开质证的情形：涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据（《证据规定》48条）
（七）法院对证据证明力的确认与认定
1．非法证据排除规则（《民事证据规定》第68条）
★★2．补强证据规则：单一证据不能作为认定案件事实依据的法定情形（民证69）
*3．证据推定规则（民证75条）
有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
4．最佳证据规则（民证第77条）
第六讲诉讼保障制度
一、期间与送达
（一）期间（民诉法75、76）
1．期间的种类
2．期间的计算
诉讼文书的在途期间不包括在内。如诉讼文书通过邮局邮寄的，以邮戳为准。
3．期间的顺延（民诉法第76条）
申请顺延的事由：该正当理由包括：(1)不可抗拒的事由：不能预见、不能避免和无法克服的客观情况（2）其他正当事由：即不可抗拒的事由以外的事由。
申请顺延的时间：当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。
（二）送达
包括：直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达
掌握：1、直接送达的收件人
2．留置送达的条件和场所
3．离婚判决、调解书的送达
二、财产保全和先予执行
诉前财产保全与诉讼中财产保全之比较
比较内容诉前财产保全诉讼中财产保全
时间不同诉讼开始之前诉讼进行过程中（受理后裁判前）
管辖不同财产所在地人民法院，但15天
内只能向有管辖权的法院提起
诉讼在一审诉讼中，由第一审法院保全；在当事人提起上诉以后，二审法院接到报送的案件之前，由第一审法院保全；在第二审诉讼中，由第二审法院保全
启动方式利害关系人提出申请当事人提出申请或者法院依职权保全
理由不同利害关系人面临紧急情况、不
立即采取保全措施将会使合法
权益受到难以弥补的损害因一方当事人的行为或者其他原因可能导致判决不能或难以执行
担保不同应当提供担保法院可以责令当事人提供担保，但是代位权诉
讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产
采取保全措施的，应当提供相应的担保
处理时间48小时内做出裁定紧急情况的，48小时内做裁定，非紧急情况除
外
相同：保全范围：限于请求的范围，或者与本案有关的财物
保全措施：采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法
保全程序：提出申请——法院审查裁定——不服裁定可以申请复议
错误申请的赔偿：由申请人赔偿
【注意】
1．财产保全的管辖法院和执行法院
2. 特殊的财产保全措施
（1）财产已被查封、冻结的，可以轮候查封、冻结，不得重复查封、冻结。
（2）人民法院对不动产和特定的动产（如车辆、船舶等）进行财产保全，可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施；必要时，也可以查封或扣押该项财产。
（3）人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。（4）人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。
（5）债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债券的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。
3.财产保全的解除：（1）根据《民诉法》第93条，诉前保全，申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。（2）根据《民诉法》第95条，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。（3）根据《民诉意见》第109条，被申请人依法履行了法院裁判的义务；（4）根据《民诉意见》第108条，人民法院裁定采取财产保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上级人民法院决定解除外，在财产保全期限内，任何单位都不得解除保全措施。
4．保全对象的完善——行为保全
（1）《著作权法》（2001年修订）第49条1款：著作权人或与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其著作权的行为，如不及时直至将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
（2）《商标法》57条1款：商标注册人或与利害关系人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时直至将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
（3）《专利法》第61条1款：专利权人或利害关系人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时直至将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
（二）先予执行
1．先予执行适用的案件范围（民97条，意见107条）
（1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（2）追索劳动报酬的；（3）因情况紧急需要先予执行的。根据《民诉意见》第107条，这里的紧急情况，包括：（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；（4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。
2．先予执行的条件（民98条）
（1）申请人提出申请，法院不能依职权进行；（2）当事人之间权利义务关系明确；（3）被申请人有履行的能力
【注意】1. 先予执行的申请时间
2. 先予执行的管辖法院和执行法院
3. 先予执行裁定的救济
三、妨害民事诉讼的强制措施
1．妨害民事诉讼行为的构成要件：
主体：所有人
主观：故意
后果：造成实际妨害后果
时间：诉讼全过程，即受理——执行程序结束前。例外：意见303条
2．强制措施的具体适用
拘传、罚款、拘留
[注意]1、罚款数额的变化
2．与执行程序中问题的结合运用
第七讲法院调解
一、法院调解适用的范围
（一）适用的程序和阶段
（二）不适用的程序和案件
二、调解的程序（调解规定3、7、8条）
1．调解的主持人：审判员或合议庭、法院邀请的社会人士或单位
2．调解的方式：调解应当公开进行，当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许。/调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作。
三、调解协议的内容（《调解规定》9-12条）
1．调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。（《调解规定》第9条）
2．调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。
调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，人民法院不予准许。（《调解规定》第10条）
3．调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。
案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。（《调解规定》第11条）
4．人民法院不予确认的调解协议的法定情形——体现对处分权的干预（《调解规定》12条）
四、法院调解的后果
（一）调解成功
1．制作调解书：调解书双方签收后生效
【注意】（1）简易程序中赋予当事人约定调解书生效时间的权利
（2）调解书的补正（《调解规定》16条）
（3）部分调解——先行制作调解书（《调解规定》第17条）
（4）请求法院根据调解协议或和解协议制作判决书的不予支持（《调解规定》第18条）
2．不需要制作调解书的：由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。（民诉第90条）
（1）调解和好的离婚案件（2）调解维持收养关系的案件（3）能够即时履行的案件（4）其他不需要制作调解书的案件
【注意】适用的程序
（二）调解失败
【相关知识点】诉讼和解（《民诉法》第51条、《调解规定》第4条）
比较项法院调解（诉讼中调解）诉讼和解
性质不同人民法院行使审判权和当事人行使处分
权
当事人的处分权
参加主体不同人民法院和双方当事人共同参加只有双方当事人自己参加
效力不同根据法院调解达成协议制作的调解书生
效后，诉讼归于终结，有给付内容的调解
书具有执行力当事人在诉讼中和解并达成协议的，可由原告申请撤诉，经法院裁定准许后结束诉讼，和解协议不具有执行力；也可以申请制作调解书。
程序要求不同法院调解要遵循一定的法律原则和程序没有相关的程序性规定和要求
第八讲普通程序
★★★一、起诉与受理
起诉的条件（民108条）
1．原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
2．有明确的被告；
3．有具体的诉讼请求和事实、理由；
4．属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
（★★★）（二）受理审查
1．受理——对起诉条件的审查
【掌握】不予受理、驳回起诉
2．对受理审查时特殊情形的处理（民111条）
（1）撤诉案件再起诉的问题
（2）不受一事不再理原则限制的案件：有关身份关系的案件
离婚案件/ 收养关系的案件/赡养费、抚养费、抚育费案件的再起诉问题
（3）超诉讼时效起诉的处理：判决驳回诉讼请求的运用
（4）裁定不予受理、驳回起诉再起诉
★★★二、特殊情形的适用
（一）撤诉制度
1．申请撤诉制度：注意时间，不准撤诉的后果
2．按撤诉处理的情形
（1）原告或者上诉人接到人民法院预交案件受理费的通知后，既不预交费用，也不申请缓交、减交或者免交诉讼费用，以及申请缓交、减交或者免交未获准许后仍不交费的。（意见143）
（2）原告经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的；（民129、意见158）
（3）无行为能力的原告的法定代理人，经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的。
（4）有独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的；（意见159）
（二）缺席判决
1．原告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭，被告反诉的。
2．被告经传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的；
3．无民事行为能力的被告的法定代理人，经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的；
4．在借贷纠纷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明的，人民法院受理案件后可以公告送达并传唤债务人应诉。公告期限届满，债务人仍然不应诉，借贷关系明确的（借贷关系不明确的，应当诉讼中止）经审理后可作出缺席判决。在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，可以缺席判决。5．一方下落不明，另一方之起诉离婚的，可以受理后缺席判决
6．人民法院裁定不准许撤诉的，原告或有独立请求权的第三人经船票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。（意见131第2）
（三）延期审理——掌握法定事由（民诉法132条）
（1）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；
（2）当事人临时提出回避申请的；
（3）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；
(4) 其他应当延期的情形
（四）诉讼中止——掌握法定事由（民诉法第136条）
（1）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；
（2）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；
（3）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（4）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；
注意：与延期审理的区别——事由的消除具有不可预见性
（5）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
（6）其他应当中止诉讼的情形。
《意见》193条：在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止。
中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。
（五）诉讼终结——掌握法定事由（民诉法第137条）
（1）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；
（2）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；
（3）离婚案件一方当事人死亡的；
（4）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
三、审限
根据《民诉意见》第164条：审限是指从立案的次日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，公告期间、鉴定期间、审理当事人提出的管辖权异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算
在内。根据《调解规定》第4条、6条：当事人申请庭外和解的期间、答辩期届满前未达成调解协议，当事人自愿继续调解的延长期间不应计算在内
第九讲简易程序
★★一、简易程序的适用范围（民诉法42，意见168，简易规定1、2条）
（一）适用简易程序的人民法院和审级
基层人民法院和它的派出法庭。
（二）适用简易程序的案件
（1）事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。
（2）当事人选择适用简易程序的案件（《简易程序规定》第2条）
（3）不能适用简易程序的范围（《简易程序规定》第1条）
二、简易程序的具体程序规定
（一）起诉与送达（《简易规定》4条—8条）
（二）审理前准备和审理
[总结]简易程序转入普通程序的法定情形（意见170，简8条1款，13条1款）
（三）简易程序中的调解
1、先行调解的案件（《简易规定》第14条）
《简易规定》第14条：下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：（1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（2）劳务合同纠纷；（3）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（4）宅基地和相邻关系纠纷；（5）合伙协议纠纷；（6）诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外
2．调解生效的时间（《简易规定》第15条）
《简易规定》第15条：调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的，应予准许。调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。
3．调解书的送达和补正
《简易规定》第17条当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。
（四）裁决书的制作和宣判（简易规定27条、32条）
《简易规定》第32条规定了人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化的情形：
宣判：应当当庭宣判（简易规定第27条）
【注意】简易程序转入普通程序的情形
第十讲第二审程序
★★一、上诉的提起条件
1．当事人——有权提起上诉的人：一审判决中实体权利义务的享有者或承担者
【注意】如何列二审当事人（民诉意见第176、177条）
2．上诉的对象：一审未生效的判决和裁定
3．上诉的期间:判决15日，裁定10日/涉外：30日
4．上诉的形式：书面形式
5．上诉的法院：原审法院和原审法院的上一级法院
二、上诉的受理
上诉受理，二审程序启动，一审判决不发生法律效力
三、上诉的撤回（民诉法第156条，意见190条）
不准撤回：认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益或他人合法权益的
撤回的效力
四、上诉案件的审理范围和审理方式
★★1．二审的审理范围：仅限于当事人的上诉请求
【注意】例外性的规定：判决违法法律的禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外被上诉人在上诉答辩中要求变更一审判决内容的，可以不予审查
2．二审的审理方式：组成合议庭，开庭审理；也可以迳行判决、裁定。（民152）
[注意] 迳行判决（《民诉意见》第188条）与书面审理的区别
根据《民诉意见》第188条，对于可以迳行判决的案件：（1）一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；（2）当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；（3）原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；（4）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。
★五、上诉案件的调解和和解
（一）二审中的调解（民诉意见182-185）
《民诉意见》第182条，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。
《民诉意见》第183条，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。
《民诉意见》第184条，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
《民诉意见》第185条，一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。
（二）二审中的和解
六、上诉案件的裁判（《民事诉讼法》153条、154条，《民诉意见》第181条）
1．判决驳回上诉，维持原判决：原判决认定事实清楚，适用法律正确的
2．法定改判：原判决适用法律错误的，依法改判
3．可以改判、可以发挥重审：原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足的4．法定重审：原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，
第十一讲审判监督程序
一、法院基于审判监督权提起的再审（民诉法第177条、《民诉意见》第199条、《最高院关于适用民诉法审监程序若干问题解释》（2008年12月1日起施行）第30条）
（一）提起主体
1．各级人民法院院长提起，审委会决定：自行审理
2．最高人民法院、上级人民法院：提审或指令再审
（二）监督对象
《最高院关于适用民诉法审监程序若干问题解释》（2008年12月1日起施行）第30条进一步明确了法院提其再审的案件范围：当事人未申请再审、人民检察院未抗诉的案件，人民法院发现原判决、裁定、调解协议有损害国家利益、社会公共利益等确有错误情形的，应当依照民事诉讼法第一百七十七条的规定提起再审。
中国法制史重点知识
中国法制史复习重点 一、夏商法制 （一）夏 1、夏代法律内容：统称为禹刑，泛指夏代所有的法律。 2、奴隶制五刑制度：是通行于中国古代奴隶社会的一种刑罚体系，即墨、劓、刖、宫、大辟五种。其中，前四种为肉刑，即身体刑，大辟为死刑，即生命刑。这种刑罚体系野蛮而又残酷，一直到南北朝时方为封建制五刑所取代。 3、司法制度： （1）夏代中央最高司法官称为“大理”，地方法官称“士”，基层则称“蒙士”。他们分掌夏代中央、地方乃至基层的司法审判工作。 （2）夏代监狱称之为“圜土”，中央监狱称为“夏台”。 4、夏代的法律规范：昏、墨、贼、杀。（也许有案例） （二）商 1、“商有乱政，而作汤刑”：《汤刑》是商代奴隶制法的泛称。《汤刑》是商代的立法思想。 2、商代婚姻继承制度： （1）明确确定一夫一妻制； （2）继承制度：商时为“兄终弟及，父死子继”的继承制度，且“弟及为主，子继为辅”，亦即兄殛弟继，无弟子继，弟死兄子继。直至商王武丁时始立太子制，即商代末年确立嫡长子继承制。 3、司法机构： （1）商代中央最高审判机关为“司寇”，位列六卿；下设正、史等审判官，地方与基层司法审判官则称“士”与“蒙士”。 （2）商代监狱承夏制仍称为“圜土”，另设有专门关押要犯之狱，称为“囹圄”。 二、西周法制 1、法律思想：承夏商“天讨”、“天罚”神权法思想，提出“以德配天”、“明德慎刑”的政治法律主张。在法律形式上主张“礼”、“刑”并用，在这里，德等同于礼。并同时体现民之所欲，天必从之的思想，这是“民本”思想的雏形。其礼的核心是尊尊、亲亲。 2、宗法制度：是中国古代社会中存在的一种以血缘关系为纽带的家庭组织与国家制度相结合，以保证血缘贵族世袭统治的政治形式。宗法制度是西周时期基本政治制度。 3、法律形式： （1）周公制礼——尊尊、亲亲。西周时期的“礼”是法律规范的重要组成部分，具有国家强制性。 （2）“吕刑”、“九刑” 4、刑罚：仍以墨、劓、刖、宫、大辟五刑为主，并形成以“圜土之制”、“嘉石之制”为名的徒刑拘役等刑罚，以及赎刑、流刑等制，作为五刑的补充，这是封建制刑罚的萌芽。 5、刑法原则 （1）三赦之法：老幼犯罪减免刑罚； （2）三宥之法：区分故意与过失、惯犯与偶犯； 6、刑事正策——“刑罚世轻世重” 《尚书?吕刑》：“轻重诸罚有权。刑罚世轻世重”。“权”是权衡、度量。主张“刑罚世轻世重”就是说要根据时势的变化，根据国家的具体政治情况、社会环境等因素来决定用刑的宽
中国法制史(含答案)
对外经济贸易大学远程教育学院 2009-2010学年第一学期 《中国法制史》期末考试 复习大纲 一、本复习大纲适用于本学期期末考试。 二、本次期末考试全部为客观题，包括三种：判断题、单项选择题、 不定项选择题。 三、《中国法制史》是法学的一门基础学科，知识点比较多，这次期 末考试，范围是课件前五讲的内容，也就是说包括从“中国古代法律起源”到“晚清法制改革”共五讲的内容，第六讲“民国法制与革命根据地法制”不作为考试的范围。 四、从考试内容上讲，我们的课件讲义已是《中国法制史》基本内容 的浓缩，因而要求全面学习和掌握。这次复习和考试也主要以课件讲义和指定教材为依据。就本次期末考试而言，以教材每一章后“同步测练”中的知识点为重点，大家可以自己梳理复习。 《中国法制史》期末考试练习题 （请和本学期公布的大纲核对，答案供参考） 一、判断题： 1、西周在王位继承上实行父死子继。× 2、西周适用于买卖关系的契约，称为傅别。× 3、“刑不上大夫”意味着大夫犯罪一律不使用刑罚。× 4、西周“五听”之法的出现，表明了司法制度的发展和进步。√ 5、我国奴隶制社会一直实行嫡长子继承制。×
6、汉武帝时张汤制定的关于宫庭警卫的法律是《朝律》。× 7、中国古代官员退休叫致仕，汉代规定的官员致仕年龄为七十岁。 8、《晋律》的注由张斐、杜预所作，与律文具有同等的法律效力。× 9、“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的法制指导思想是在《开皇律》中提出来的。× 10、科举取士制度创立于唐朝。√ 11、隋朝曾在大理寺设律博士，负责研究法律和协助审判工作。× 12、唐朝的《永徽律疏》是中华法系的代表性法典。√ 13、依《唐律》规定，犯十恶大罪者，一律处以凌迟极刑。× 14、宋代编敕的广泛使用，反映了君主专制的强化。√ 15、宋代的监察官拥有风闻弹奏之权。√ 16、《大明律》共七篇460条。× 17、明代充军刑中“永远”是指本人毕生充军，死后刑罚执行完毕。× 18、明代规定，化外人犯罪，一律按明律审理处断。√ 19、清代为防范臣下结党而创设了奸党罪。√ 20、清朝建立之后，长期实行限制对外贸易的禁海法令，严重桎梏了社会经济的发展。√ 21、清朝宣布修订法律后，西方列强放弃了治外法权。× 22、清末司法改革时，改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关。√ 二、单项选择题： 1、据《左传?昭公六年》记载：“周有乱政，而作（ B ）”。 A、禹刑 B、九刑 C、汤刑 2、西周将故意犯罪与过失犯罪区分为（ A ）。 A、非眚与眚 B、非终与惟终 C、误与故 3、奴隶制时期近似于后世拘役的刑罚是（ B ）。 A、圜土之制 B、嘉石之制 C、赎刑 4、《法经》中列在篇首的是（ C ）。 A、《具法》 B、《杂法》 C、《盗法》 5、秦代把杀伤、盗窃等危害封建统治的犯罪称为（ B ）。 A、公罪 B、公室告 C、非公室告 6、秦汉时期中央司法机构的长官称作（ C ）。 A、大理 B、大理寺卿 C、廷尉 7、汉代官吏违反法令私自到诸侯国任职者，构成（ C ）。 A、阿党罪 B、出界罪 C、左官罪 8、春秋决狱的主要原则是（C ）。 A、区分公罪与私罪 B、同居相隐 C、原心定罪 9、中国古代把具法改为刑名并置于律文之首的法典是（ B ）。 A、汉律 B、曹魏新律 C、北齐律 10、《北齐律》共（ C ）。 A、十八篇 B、二十篇 C、十二篇 11、八议中有“议宾”一项，“宾”指（ C ）。 A、皇帝的亲戚 B、皇帝的客人 C、前朝国君的后代 12、唐朝编订的（ C ），成为后世《宋刑统》的体例渊源。
司法考试老师及教材推荐
2012年司法考试老师及教材推荐 刑法 柏浪涛 首语：司法考试刑法现在考察德日新理论，不再考察前苏联理论，现在司考市场上的刑法教材混乱，请注意甄别，杨艳霞、袁登明、徐光华、阮齐林、陈永生、罗翔等等讲授内容徘徊于新旧理论的老师，建议果断放弃，同时，司考刑法部分新理论的考察，已经进入深水区，11年第四层考点的大面积涉及的趋势，已初步成形，刑法对新理论的考察，趋势是逐年深入。张明楷、周光权、陈兴良这三位中国刑法界的刑法三剑客，正通过司法考试命题人这个舞台向中国法学界的青年人传递一个信息，知识不更新便会被淘汰。 同时，现在市场上讲授新理论的老师有四位：刘凤科、柏浪涛、韩友谊、方鹏 刘凤科——张明楷弟子，彻底的新理论。 柏浪涛——周光权弟子，温和新理论。 韩友谊——张明楷《刑法学》的读者。 方鹏——陈兴良弟子 1、命题人周光权、张明楷弟子。 2、刘凤科，不推荐，第一，观点过于激进，彻底新理论代表。第二，11年讲义雷同柏浪涛《刑法攻略》，第三，授课，做题方式，讲授方式上经常讲案例，并要求学生用案例去套考题，容易混乱，没有可行的判断标准和行为公式。 3、韩友谊，不推荐，新理论内部也有争议，但是现在只会考新理论内部达成共识的知识。也即温和新理论。而韩友谊，很多时候在讲一些不考的知识点，比如结果无价值论或者行为无价值论，并且09年
刑法案例题惨败，猜中案情，解析全错，同时，非常爱举例，而且举例通常举一些很多已经考过的真题，不符合刑法当下的考察趋势，没有可行的判断标准和行为公式。 4，重点问题一、推荐用书《2012刑法攻略-讲义卷》或者《刑法要义》（此书适合各种忙的同学，内容简练，同样是柏浪涛编写。） 5、重点问题二、刑法真题的选择，《2012刑法攻略-真题卷》，此书收录02-11年所有刑法真题，并且用温和新理论全部重新解析。 附注：司法考试06年开始，开始考察温和新理论，06年以前属于拼题，体系乱，理论争议大，此次《刑法攻略-真题卷》的面世，价值极高。 5、《国家司法考试试题解析汇编》司法部国家司法考试中心组编的刑法部分真题。 6、柏浪涛谈2012年刑法备考方略： https://www.wendangku.net/doc/9118147827.html,/v/b/68540454-2083485021.html 7、看到这里，停！，先把上面这个视频看了，再继续看下面。 8、争议知识点的考察： 这几天经常遇到有考友问某个问到底以什么观点为准? 现在整体是用新理论这是肯定的 但是新理论内部根据坚持客观主义的程度 又分为温和的新理论和彻底的新理论 怎么考察？ 1、考察新理论达成共识的知识点 2、使用考研型题目，问：现在学界对某一个问题有几种观点？ 例子： 1、11年卷二单选考察正当防卫。 2、11年卷四刑法案例题考察死者占有问题。 3、10年卷四刑法案例题考察事前故意问题。
中国法制史完整讲义
中国法制史 2012年法制史 、西周时期（前1066 —前771）―― 以德（礼）治国 【例题?单选题】西周时，格伯以良马四匹折价，购买倗生三十田。双方签订买卖契约，刻写 竹简之上，中破为两半，双方各执一半。依西周礼法，该契约的称谓是下列哪一种？（）（2008-1- 8 ） A.傅别 B.质剂 ?券书 D.书券
【答案】B 【解析】本题考核西周契约制度。西周的买卖契约称为“质剂”，这种契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份。实际上“质”和“剂”是有区别的，“质”是买卖奴隶、牛马所用的较长的契券：“剂”是买卖兵器、珍异之物所适用的较短的契券。“质” “剂”由官府制作，并由“质人” 专门管理。所以本题B为正确选项。
:■、春秋战国时期的法制 法的活动。对此，晋国大夫叔向曾写信痛斥子产：“昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也?… 民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书，而徼幸以成之，弗可为矣。”关于“不为刑辟”的含 意，下列哪一选项是正确的？（）（2008-1-10 ） A.不制定法律 B.不规定刑罚种类 C.不需要判例法 D.不公布成文法 【答案】D 【解析】本题考核春秋时期的立法活动。所谓“刑辟”就是刑法、刑律，“不为刑辟”就是不公布成文刑法。所以本题应选B
三、秦代的法制
【的专制特色？（）（2011年） A.“偶语诗书” B.“以古非今” C?“非所宜言” D. “失刑” 【答案】D 【解析】选项ABC均属于危害皇权罪，体现了维护皇权至上的专制主义色彩。选项D是对过失量刑不当的处罚，没有明显体现专制。 （ ）
【例题?多选题】关于中国法律制度发展和演进，下列哪些表述是正确的？（）（2009 年） A.商鞅“改法为律”扩充了法律内容，强调了法律规范的普遍性 B.汉武帝顺应历史发展废除肉刑进行刑制改革，为建立封建刑罚制度奠定了重要基础 C.三国两晋南北朝时期更广泛、更直接地把儒家的伦理规范上升为法律规范，使礼、法更大程度上实现融合 D.清末变法修律基本上是仿效外国资本主义的法律形式，固守中国的封建法制传统
行政处罚法讲课稿
行政处罚法讲课稿 以前对咱们城管大队了解的比较少，这次和葛队长一交流才感受到咱们的工作是多么的“庞杂”，大的如依法拆除违章建筑物，小的如禁止在公共场所随地吐痰、便溺及乱丢瓜果皮核、烟头、口香糖等，现在最常见的如整治散发、张贴小广告，清理“无照商贩”，甚至井盖丢失、夜间施工扰民等，都是城管的职责与任务。 这是葛队给我的一本《城市管理法规汇编》，也是咱们的执法依据，它包括《行政处罚法》、《城市市容和环境卫生管理条例》、《城市建设管理条例》等51部法律法规、地方性法规和部门、政府规章。涉及范围之广，从城容环境到城市节水、违法停车、毁坏绿地、施工现场扬尘和遗洒等各种事情，都在咱们的管辖范围内。 多、杂、细、碎是城管工作的特点。如果把咱们的县城比作一个大家庭，那么城管就是这个县城的“家庭主妇”，那么我们如何才能做好这个“家庭主妇”呢？ 俗话说：“打铁先要身硬”。作为执法人员首先要求我们自身要有过硬的法律水平。而行政处罚法是《城市管理法规汇编》中非常重要的一部法律。今天我们着重学习一下这部法律。 一、行政处罚概述 （一）行政处罚的概念 行政处罚的概念 行政处罚是指享有行政处罚权的行政主体，对实施违反行政管理法律规范，尚未构成犯罪，且应当承担行政法律责任的的公民、法人或者其他组织依法进行的行政法律制裁。 （二）行政处罚的基本原则 1、行政处罚法定原则 行政处罚法定原则是具有行政处罚权的行政机关或法律法规授权的组织在法定权限内依据法定程序对违反行政管理秩序应当给予行政处罚的行为实施行政处罚。 2、行政处罚公正、公开原则 首先公正是指行政处罚应当具有公正性。表现在两个方面：其一，行政处罚应当合法。其二，行政处罚应当适当。 其次，公开是指行政处罚应当公开。要求：1、设定行政处罚的规范性法律文件要公布； 2、行政主体在作出行政处罚决定之前要表明自己的身份； 3、在作出正式行政处罚决定之前要告知当事人事实理由和依据，必须听取当事人的陈述和申辩； 4、在作出重大行政处罚当事人要求听证时必须举行听证，而听证原则上必须公开举行； 5、行政处罚决定书要公开送达等等。 3、一事不再罚原则 一事不再罚原则是指行政相对人的同一违法行为，不能给予两次以上的罚款。就是说同一个违法行为，依法可由两个以上行政机关给予罚款的，如果一个行政机关给予了罚款，其他行政机关就不得再次实施罚款。 4、行政处罚与教育相结合的原则 行政处罚与教育相结合的原则是指行政主体在实施行政处罚时，要注意说服教育，及时纠正违法行为，实现制裁与教育双重功能。 5、保障权利的原则 行政处罚法还赋予当事人九种程序性权利：1、知情权；2、陈述权；3、申辩权；4、听证申请权；5、申请回避权；6、申请行政复议权；7、提起行政诉讼权；8、行政赔偿请求权； 9、拒绝交纳权等。
行政处罚法讲稿doc
《行政处罚法》 一、行政处罚法的立法宗旨 《行政处罚法》第一条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。” 1、规范行政处罚的设定和实施。这就是行政处罚的依法性。行政处罚在某种程度上具有“双刃剑”的作用，一方面它是国家行政管理的有效手段，但另一方面，如果行政处罚越过了法律的约束，滥用行政执法和行政处罚权，就可能对公民的合法权益造成极大的危害，这种例子是
很多的。所以行政处罚法就是让行政处罚有法可依、依法处罚。 2、保障和监督行政机关有效实施行政管理。 3、维护公共利益和社会秩序。 4、保护公民、法人或者其他组织的合法权益。 归纳起来，《行政处罚法》主要就是维护行政处罚的实施和保障公民的合法权益这两大功能。因此，我们不能认为《行政处罚法》就是行政机关进行处罚的工具，它实际上更具有保障公民的合法权益的重要作用。所以我们的行政执法人员必须要有依法执法、依法处罚、执法为民的思想意识，克服特权思想和滥用行政处罚
的现象。 三、《行政处罚法》的基本原则 《行政处罚法》的基本原则，是贯彻于《行政处罚法》的立法、实施和保障的全过程的。《行政处罚法》规定的行政处罚基本原则是： 1、行政处罚法定原则，该法第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”这叫处罚法定原则，也就是说，实施行政处罚的行政机关及其职权要由法律规定，主体资格要符合法律规
中国法制史讲义01_jy1011
第一章 西周以降的法制思想与法律 一、西周时期 （一）西周的“以德配天，明德慎罚”思想 1、周初统治者认为，“上天”只把统治人间的“天命”交给那些有“德”者；作为君临天下的统治者应该“以德配天”，即能够使自己的德行符合上天的要求。“德”的要求主要包括三个基本方面：敬天、敬祖、保民。 2、“明德慎罚”要求统治者首先要用“德教”即道德教化的办法来治理国家，在适用法律、实施刑罚时应该宽缓、谨慎，而不应一味用严刑峻罚来迫使臣民服从。具体要求可以归纳为“实施德教，用刑宽缓”。其中“实施德教”是前提，是第一位的，其具体内容，逐渐归纳成内容广博的“礼治”。 3、意义：代表了西周初期统治者的基本政治观和治国方针，也解决了武王伐纣的正当性问题。在这种观念指导下，形成了西周时期各种具体法律制度以“礼”、“刑”结合为结构的宏观法制特色，被后世奉为政治法律制度理想的原则与标本。汉代中期以后，这一思想被儒家发挥成“德主刑辅，礼刑并用”的基本策略，从而为以“礼律结合”为特征的中国传统法制奠定了理论基础。 （二）出礼入刑的礼刑关系 1、礼的内容与性质。 （1）礼是中国古代社会长期存在的、维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称，是对社会生活起着调整作用的习惯法，其起源于原始社会祭祀鬼神时所举行的仪式。 （2）古代的礼的两层含义 ）西周时期的礼已具备法的性质。首先，其完全具有法的三个基本特性，即规范性、国家意志性和强制性。其次，对社会生活各个方面都有着实际的调整作用。 2、“礼”与“刑”的关系 （1）“出礼入刑”。“礼”正面、积极规范人们的言行，而“刑”则对一切违背礼的行为进行处罚。其关系正如《汉·陈宠传》所说的“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里”，两者共同构成西周法律的完整体系。 【注意】先秦时期的五刑通常指：墨、劓、剕（刖）、宫、大辟五种残忍肢体的肉刑。 （2）礼不下庶人，刑不上大夫。前者强调礼有等级差别，禁止任何越礼的行为；后者强调贵族官僚在适用刑罚上的特权。公开维护平民百姓与贵族官僚之间的不平等，强调官僚贵族的法律特权。 （三）契约法
赵晓耕中国法制史笔记
第一节西周至秦汉、魏晋时期的法制 一、西周的法制思想与法律 （一）西周的“以德配天，明德慎罚”的思想 1.“以德配天，明德慎罚”的思想内容。为谋长治久安，周初统治者继承了夏商以来的神权政治学说。同时为了修补神权政治学说中的缺漏，并确定周王朝新的统治策略，进一步提出了“以德配天，明德慎罚”的政治法律主张。这里的“天”仍是夏商以来一直尊奉的“上天”，但周初统治者认为，“上天”只把统治人间的“天命”交给那些 有“德”者；一旦统治者“失德”，也就会失去上天的庇护，新的有德者即可以应运而生，取而代之。因此，作为君临天下的统治者应该“以德配天”。“德”的要求，主要包括三个基本方面：敬天、敬祖、保民，也就是要求统治者恭行天命，尊崇天帝与祖宗的教诲，爱护天下的百姓，做有德有道之君。在这种“以德配天”基本政治观之下，周初统治者具体提出了“明德慎罚”的法律主张。这种“明德慎罚”的主张要求统治者首先要用“德教”的办法来治理国家，也就是通过道德教化的办法使天下人民臣服，在适用法律、实施刑罚时应该宽缓、谨慎，而不应一味用严刑峻罚来迫使臣民服从。“明德慎罚”的具体要求可以归纳为“实施德教，用刑宽缓”。其中“实施德教”是前提，是第一位的。“德教”的具体内容，周初统治者逐渐归纳成内容广博的“礼治”，即要求君臣上下父子兄弟都按既有的“礼”的秩序去生活，从而达到一种和谐安定的境界，使天下长治久安。 2.“以德配天，明德慎罚”的思想的影响。 “以德配天，明德慎罚”的主张代表了西周初期统治者的基本政治观和基本的治国方针。这种主张的提出，不仅解决了为什么商汤可以伐桀武王可以伐纣的理论问题，而且为西周社会的发展确定了基本的方向。这种法律思想的形成，说明当时的统治者在政治上已趋成熟。这一法律观的影响是极为深远的。在这种观念指导下，西周统治者把道德教化即“礼治”与刑罚镇压相结合，形成了西周时期各种具体法律制度和“礼”、“刑”结合的宏观法制特色，使这一思想深深扎根于中国政治政府中，被后世奉为政治法律制度理想的原则与标本。汉代中期以后，“以德配天，明德慎罚”的主张被儒家发挥成“德主刑辅，礼刑并用”的基本策略，从而为以“礼法结合”为特征的中国传统法制奠定了理论基础。 （二）出礼入刑的礼刑关系 1.礼的内容与性质。礼是中国古代社会长期存在的、维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称。礼起源于原始社会祭祀鬼神时所举行的仪式。商周两朝在前代礼制的基础上，都有所补充和发展。 中国古代的礼有两层含义： 一是抽象的精神原则。可归纳为“亲亲”与“尊尊”两个方面。“亲亲”，即要求在家庭范围内，按自己身份行事，不能以下凌上、以疏压亲，而且“亲亲父为首”，全体亲族成员都应以父家长为中心。“尊尊”，即要在社会范围内，尊敬一切应该尊敬的人，君臣、上下、贵*都应恪守名分，而且“尊尊君为首”，一切臣民都应以君主为中心。在“亲亲”、“尊尊”两大原则下，又形成了“忠”、“孝”、“义”等具体精神规范。二是具体的礼仪形式。 西周时期的礼已具备法的性质。首先，周礼完全具有法的三个基本特性，即规范性、国家意志性和强制性。其次，周礼在当时对社会生活各个方面都有着实际的调整作用。 2.“礼”与“刑”的关系 （1）“出礼入刑”。西周时期“刑”多指刑法和刑罚。“礼”正面、积极规范人们的言行，而“刑”则对一切违背礼的行为进行处罚。其关系正如《汉书?陈宠传》所说的“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑，相为表里”，意思是：如果一个人的行为规则超出了礼的规范他就要落入到刑罚的制裁范围之中。 （2）“礼不下庶人，刑不上大夫”。这是中国古代法律中的一项重要法律原则。它强调平民百姓与贵族官僚之间的不平等，强调官僚贵族的法律特权。“礼不下庶人”强调礼有等级差别，禁止任何越礼的行为；“刑不上大夫”强调贵族官僚在适用刑罚上的特权。
中国法制史讲义04
第二章 民国时期的宪法 一、《中华民国临时约法》 续表 二、天坛宪草 三、袁记约法
四、贿选宪法 五、南京国民政府的立法特点 【例题·单选题】关于《中华民国临时约法》，下列哪一选项是正确的？（）（11-1-21）A.《临时约法》是辛亥革命后正式颁行的宪法
B.《临时约法》设立临时大总统，采行总统制 C.《临时约法》是中国历史上唯一一部具有资产阶级共和国性质的宪法性文件 D.《临时约法》确立了五权分离的原则 [答疑编号506705202101] 【答案】C 【解析】本题考核《中华民国临时约法》。 选项A错误。《临时约法》是辛亥革命的直接产物，属于宪法性文件，而不是辛亥革命后正式颁行的宪法。 选项B错误。《临时约法》虽然设立临时大总统职位，但采行责任内阁制，由内阁行使行政实权，总统只拥有虚位没有实权。 选项C正确。《临时约法》是中国历史上唯一一部具有资产阶级共和国性质的宪法性文件。 选项D错误。《临时约法》采取的是资产阶级三权分立的原则，即立法权、行政权与司法权三权分立。1947的《中华民国宪法》采用了五权分立原则。 【例题·单选题】中国法制近代化经历了曲折的渐进过程，贯穿着西方法律精神与中国法律传统的交汇与碰撞。关于中国法制近代化在修律中的特点，下列哪一选项是不正确的？（）（10-1-14） A.1910年《大清民律草案》完成后，修律大臣俞廉三上陈奏进民律前三编草案折，认为民律修订仍然没有超出中学为体、西学为用的思想格局 B.1911年《大清新刑律》作为中国第一部近代意义的专门刑法典，在吸纳近代资产阶级罪刑法定等原则的同时，仍然保留了部分不必科刑的民事条款 C.1910年颁行的《法院编制法》规定，国家司法审判实行四级三审制 D.1947年颁行的《中华民国宪法》，所列各项民主自由权利比以往任何宪法性文件都充分 [答疑编号506705202102] 【答案】B 【解析】本题考核清末主要修律内容。选项B说法错误。《大清新刑律》抛弃 了旧律诸法合体的编纂形式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的 唯一内容。 【例题·单选题】下列哪一个法律文件是中国近现代历史上第一部宪法性文件？（） A.《重大信条十九条》 B.《钦定宪法大纲》 C.《中华民国约法》 D.《中华苏维埃共和国宪法大纲》 [答疑编号506705202103] 【答案】B 【解析】本题考核《钦定宪法大纲》。选项B正确。《钦定宪法大纲》是中国 近代史上第一部宪法性文件。 【例题·多选题】南京国民政府于1947年公布和实施《中华民国宪法》。下列哪些是对这部宪法的正确表述？（）（03-1-35） A.该法规定了选举、罢免、创制、复决等制度
2013年司法考试五大培训机构及众位名师授课效果评估
2013年司法考试五大培训机构及众位名师授课效果评估 牛顿说：“如果说我比别人看得更远些,那是因为我站在了巨人的肩上。”本文充分借 鉴司考前辈的经验，外加自己的亲身体会，力求写一篇客观、公正，对尚在司考路上的莘莘 学子真正能够有所帮助的东东，同时也请大家评论、指正并反馈意见，以飨后来者。 一、工欲善其事，必先利其器 “武林至尊，宝刀屠龙，号令天下，莫敢不从，倚天不出，谁与争锋。”所谓“工欲善 其事，必先利其器。”对于考生来说，名师就如同司考中的屠龙刀和倚天剑！ 每门课都只听适合自己的名师的，必然起到节约时间，事半功倍的效果。而对各大机构 的授课教师进行评估，其意义就在于帮助您迅速找到适合自己的屠龙刀、倚天剑。 当然，选择一家培训机构，听完全程各个阶段的课程，也是一种不错的选择。对于那些 准备报班的同学而言，选择什么样的培训机构也是一个重大问题，让钱花在刀刃上。 二、培训机构的华山论剑 先说一下培训机构，而今司法考试培训机构林林总总，但最出名的只有五家（排名不 分先后）：新东方北斗星、独角兽司法考试网、指南针教育、北京万国学校、众合教育。 根据名字谐音本人将他们戏称为东邪、西毒、南帝、北丐、中神通。 东邪——新东方北斗星。提起新东方都会立刻想到他的英语培训，其实他的司法考试 培训也相当不错。虽然他们起步比较晚，但着实挖了很多一线名师，如讲民法的钟秀勇，讲 刑法的刘凤科都是业界极有实力的讲师。而且他的FLSAH课件也做得非常好——就象新概念英语一样好。只是可惜，不知为何，2011年起改成了大头视频课件，而且选的教室不好， 声音录制也很失败，不清晰，听着简直是受罪，不知今年是否会有所改观。而2010年精致 的FLASH课件已成绝版。 西毒——独角兽司法考试网。随着生活节奏的加快，越来越多的人尤其是还要忙碌于工作的考生们更倾向于网校的学习，这所网校是目前国内最实惠的司法考试辅导机构，最贵的vip保过班也仅需2000元也是目前最专业的司法考试网上辅导知名品牌。视频课件非常清晰，名师讲义也都很棒，更有教务老师负责根据个人情况制定适合自己的学习方案以及全程答疑。相较于面授班来说听课时间较为灵活。不明白的地方也可以反复学习。 南帝——指南针教育。指南针也是老牌培训学校，而且擅长炒作。继“命题关联人” 概念的炒作之后，2011年指南针有开始炒作“八大首辅”的概念。何谓“八大首辅”？“民法首辅”周珺，“民诉首辅”侍东波，“刑法首辅”刘凤科、“刑诉首辅”刘枚，“行政法”首 辅王旭，“理论首辅”杜洪波，“三国法首辅”祁欢，司艳丽（商经）。这八大首辅有些是概 念炒作，如“民法首辅”周珺，此君为武汉大学一博士，据说师从民法题库建设者温世扬教授。温世扬教授当然是民法权威，但周珺无论是授课水平还是业内名气其实都很一般了。虽 然如此，坦率地说，象杜洪波、王旭、刘凤科还是有真材实料的，也绝对是一线名师，尤其 是刘凤科在指南针讲的168题堪称经典。但除了杜洪波，王旭和刘凤科并不在指南针独家授课。最近指南针的负面新闻比较多，最具爆炸性的一则是关于其董事长夏温波涉嫌诈骗被捕 的传闻（指南针已出来辟谣），还有则是说某地指南针分校通过率极低云云。这些传闻笔者 也无法考证，但毫无疑问，对指南针苦心孤诣打造的美好形象是不小的打击。
中国法制史
中国法制史 1.产生在原始公有制基础上的氏族习惯，是调节社会纠纷，约束人 们共同劳动力以及平均分配的共同准则。 2.“无虐之刑”，主要指：“黥（qíng）、劓（yì）、刵（èr）、椓（zhuó）、 处死五种。” 3.“夏有乱政，而作禹刑” 4.夏代的监狱统称圜土，夏台，钧台是指国都内的监狱。 5.商代把中央最高审判机关改称为司寇，对于重大案件的审判必须 奏请商王批准，商王掌握生杀予夺和决定宿舍胜负的勾决权。 6.商代又有专门关押要犯的狱，称之为“囹圄”。 7.“德”的要求，包括三个基本方面：敬天、敬宗、保民。 8.“礼”的核心，在于“亲亲”和“尊尊”。 9.抽象的精神原则：忠、孝、节、义、仁、恕、 10.具体的礼仪形式：吉、凶、军、宾、嘉。 11.“周有乱政，而作九刑”。 12.西周的“圜土之制”是中国有期徒刑的开端。 13.“嘉石之制”是中国劳役刑制度的开端。 14.西周时期有“三赦之法”：“一曰幼弱，二曰老耄，三曰蠢愚。”对于这 三种人，如果触犯法律，应该减免、赦免其刑罚。 15.《尚书·康诰》：“人有小罪，非眚(shěng),乃惟终，……有厥小罪， 乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾，……时乃不可不杀。”
其中，“眚”是过失之意，“非眚”即是故意，“惟终”是指惯犯，“非终”则是指偶犯。 16.秦国商鞅先后两次发布变法令。 17.汉代的买卖契约叫做“券书”。 18.北齐为维护封建国家利益，在《北齐律》中首次规定“重罪十条”， 是对危害统治阶级根本利益的十种重罪的总称。 19.从篇章体例上看，《开皇律》舍北周而采北齐的十二篇的结构。 20.《宋刑统》是历史上第一部刊印颁行的法典。 21.《越宫律》27篇，《朝律》6篇，连同上述的《九章律》和《傍 律》，合计60篇，大致奠定了汉律的规模。 22.“亲亲得相首匿”，确立于汉代，是指在直系三代血亲之间和夫妻之 间，除犯谋反、大逆外，均可相互隐匿犯罪行为，而且减免刑罚。 23.“五过”制度：惟官、惟反、惟内、惟货、惟来。“惟官”是指秉承上 司旨意，官官相护；“惟反”是指利用职权私报仇嫌；“惟内”是指内亲用事，为亲徇私；“惟货”是指贪赃收财，敲诈勒索；“惟来”是指接受请托，枉法徇私。 24.公元前501年，邓析作竹刑。 25.《法经》中规定杀人、伤人及侵犯人身安全犯罪及其刑法的篇目 是贼法。 26.北齐后主天流五年（公元569年）亦诏令：“应宫刑者，普免刑为 官口。”从此宫刑不复作为一种法定刑。 27.隋代伴随着封建五刑体系的出现，标志着封建刑罚制度趋于成熟，
2019民法强化讲义-第18节-物权法 共有-曹兴明
第四章 共有 1．按份共有 【例1】甲、乙、丙、丁共有1 套房屋，各占1/4，对共有房屋的管理没有进行约定。甲、乙、丙未经丁同意，以全体共有人的名义将该房屋出租给戊。关于甲、乙、丙上述行为对丁的效力的依据，下列哪一表述是正确的？（2012-3-6，单选）1 A ．有效，出租属于对共有物的管理，各共有人都有管理的权利 B ．有效，对共有物的处分应当经占共有份额2/3以上的共有人的同意，出租行为较处分为轻，当然可以为之 C ．无效，对共有物的出租属于处分，应当经全体共有人的同意 D ．有效，出租是以利用的方法增加物的收益，可以视为改良行为，经占共有份额2/3以上的共有人的同意即可 2．共同共有
【例2】甲、乙、丙、丁按份共有某商铺，各自份额均为25%。因经营理念发生分歧，甲与丙商定将其份额以100万元转让给丙，通知了乙、丁；乙与第三人戊约定将其份额以120万元转让给戊，未通知甲、丙、丁。下列哪些选项是正确的?（2017-3-54，多选）2 A．乙、丁对甲的份额享有优先购买权
B．甲、丙、丁对乙的份额享有优先购买权 C．如甲、丙均对乙的份额主张优先购买权，双方可协商确定各自购买的份额 D．丙、丁可仅请求认定乙与戊之间的份额转让合同无效 【例3】关于共有，下列哪些表述是正确的？（2011-3-56，多选）3 A．对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有 B．按份共有人对共有不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有 C．夫或妻在处理夫妻共同财产上权利平等，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定 D．对共有物的分割，当事人没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割【例4】红光、金辉、绿叶和彩虹公司分别出资50万、20万、20万、10万元建造一栋楼房，约定建成后按投资比例使用，但对楼房管理和所有权归属未作约定。对此，下列哪一说法是错误的？（2010-3-7，单选）4 A．该楼发生的管理费用应按投资比例承担 B．该楼所有权为按份共有 C．红光公司投资占50%，有权决定该楼的重大修缮事宜 D．彩虹公司对其享有的份额有权转让 3．其他规定 3【答案】BCD
2013年法律教育网冲刺班中国法制史-宋光明讲义
中国法制史 考区1 中国立法史★★★★ 一、立法思想的变迁：西周：以德配天，明德慎罚；汉朝：德主刑辅，礼刑并用；唐朝：礼法合一；明朝：明刑弼教。 二、封建法典总则的变迁：法经：具，位于律尾；曹魏律：刑名，位于律首；晋律：刑名、法例，位于律首；北齐律：名例：位于律首，奠定后世刑法总则。 2.唐宋以降 A.西周首创神权统治思想，对于我国封建统治有重要意义 B.“亲亲”，即要求在家族范围内，按自己身份行事，不能以上凌下，以亲压疏 C.西周的礼在当时更多的表现为道德要求，并不具备法的特征 D.西周的礼类似于禁止性规则，规定人们不得作出的行为，一旦违反了礼即落入了刑的领域 【答案】ABCD 【解析】本题考核西周时期的立法思想。选项A错误。神权思想不是西周首创。 选项B错误。“亲亲”要求不能以下凌上。选项C错误。西周的礼已经具备法
的特征，出礼入刑。选项D错误。西周的礼规定了人们必须做的行为，类似于 命令性规则。故本题选ABCD。 【例题·多选题】关于《法经》的叙述有：①《法经》的作者是燕国李悝；②《法经》中的《具法》概括了盗、贼以外的各种犯罪行为和刑罚；③《法经》是一部“诸法合体”而以刑为主的法典； ④《杂法》、《捕法》多属于诉讼法的范围；⑤《法经》是中国历史上第一部比较系统的成文法典。其中不正确的有（）。 A.① B.①②④ C.⑤ D.③ 【答案】AB 【解析】本题考核《法经》。《法经》的作者是魏国李悝，《杂法》概括了盗、 贼以外的各种犯罪行为和刑罚，《杂法》、《网法》多属于诉讼法的范围。故 本题选AB。 【例题·多选题】下列说法不正确的是（）。 A.我国古代法典中的《名例》篇，源于《法经》中的《具法》，经《魏律》将“具法”改为“刑名”，到《北魏律》又在刑名律后增加“法例”律，最后在《北齐律》首先将刑名与法例律合为名例律一篇，奠定了后世刑法的总则 B.张斐和杜预作为我国古代著名的律学家，对《魏律》进行了注释，并且其注释具有法律效力，故《魏律》亦被称为《张杜律》 C.《北齐律》作为魏晋南北朝时期成就最高的法典，规定了重罪十条，置于律首，并明文规定：其犯此十者，不在八议论赎之限 D.魏晋南北朝时期的法典内容在汉代法律儒家化的基础之上，进一步把儒家的伦理规范上升为法律规范，例如八议与官当制度入律 【答案】ABD 【解析】本题考核魏晋南北朝时期的法律。选项A错误。《晋律》在刑名律后 增加“法例”律。选项B错误。张斐和杜预对《晋律》进行了注释。选项D错 误。八议与官当制度不属于儒家理论。故本题选ABD。 【例题·单选题】下列说法哪些不正确？（） A.魏晋南北朝时期初步形成了律、令、科、比、格、式相互为用的立法格局，其中比是比附与类推处理案件，式是公文程式 B.《贞观律》基本确立了唐律的内容和风格，对《永徽律疏》的影响很大 C.《唐律疏议》是中国古代立法的最高成就，其法律制度“一准乎礼”，真正实现了礼与法的统一 D.《宋刑统》是我国迄今为止保留下来的最完整、最早、最有影响力的法典 【答案】D 【解析】本题考核魏晋南北朝时期的法律及唐宋法律。选项D错误，《宋刑统》
2019民法强化讲义-第12节-民法总则(12)-曹兴明
2．计算规则：重新计算 【例题】关于诉讼时效中断的表述，下列哪一选项是正确的？（2011-3-5，单选）1 A．甲欠乙10万元到期未还，乙要求甲先清偿8万元。乙的行为，仅导致8万元债务诉讼时效中断 B．甲和乙对丙因共同侵权而需承担连带赔偿责任计10万元，丙要求甲承担8万元。丙的行为，导致甲和乙对丙负担的连带债务诉讼时效均中断 C．乙欠甲8万元，丙欠乙10万元，甲对丙提起代位权诉讼。甲的行为，不会导致丙对乙的债务诉讼时效中断 D．乙欠甲10万元，甲将该债权转让给丙。自甲与丙签订债权转让协议之日起，乙的10万元债务诉讼时效中断 【例题】关于诉讼时效，下列哪一选项是正确的？（2012-3-5，单选）2 A．甲借乙5万元，向乙出具借条，约定1周之内归还。乙债权的诉讼时效期间从借条出具日起计算 B．甲对乙享有10万元货款债权，丙是连带保证人，甲对丙主张权利，会导致10万元货款债权诉讼时效中断 C．甲向银行借款100万元，乙提供价值80万元房产作抵押，银行实现对乙的抵押权后，会导致剩余的20万元主债务诉讼时效中断 D．甲为乙欠银行的50万元债务提供一般保证。甲不知50万元主债务诉讼时效期间届满，放弃先诉抗辩权，承担保证责任后不得向乙追偿 3．中止事由： 在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。 *【参考法条】 《民法总则》第一百九十四条在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止： （一）不可抗力； （二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权； （三）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人； （四）权利人被义务人或者其他人控制； （五）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。 自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。 4．计算规则： 诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。 1【答案】B 2【答案】C
中国法制史结构图
第一章夏商时期得法律制度 （一）基础知识图解 时间:原始社会末期 原始习惯 来源:习惯法 传统习俗 中国法治文明得起源 礼:祭祀礼仪规则与伦理道德习俗 法律渊源 刑:复仇惩戒或军事征讨等暴力手段及其行为规范 与西方法治文明起源得比较 指导思想:“行天之罚”、“受命于天”－-－--天罚与神判相结合 习惯法:以礼与刑为主要内容,居主要地位 主要法律形式君主得命令:誓,诰，训等 夏刑、商刑等 刑罚制度:奴隶制五刑：墨,劓,刖，宫,大辟等 夏:不孝，弗用命、昏、墨、贼 主要罪名: 商:不孝,乱政,疑众 夏商法律制度刑事法律内容①对过失犯罪或危害行为减免刑事责任,对 故意犯罪或惯犯从重处罚 刑罚适用制度②宁可漏杀有罪，也觉不错杀无辜得:疑罪 从无慎罚思想 ③主张依据一定得标准或规则定罪量刑，反 对滥用刑罚 ①行政,军事,司法职能划分不严格 司法制度②浓重得:天罚、神判特色 ③监狱得设置：“圜土” 第二章西周时期得法律制度 （一）基础知识图解 1.法律思想得发展：在“天讨”、“天罚”等基础上,发展出“以德配天”、 “明德慎罚思想 周公制礼 2、制礼作刑得立法活动 吕侯作刑 法律概况3、主要法律形式:周礼、吕刑、九刑、遗训等 周礼得渊源与发展 礼得性质与作用
4、“礼刑”关系相互关系:相辅相成,互为表里 适用时“礼不下蔗人,刑不上大夫” 主要罪名:“不孝不友”、“犯王命”、“放弑其君”、“杀越人于货”、“群饮”、“违背盟誓”、“失农时” 死刑与肉刑 赎刑 刑罚体系圜土之制(劳役刑） 嘉石之制(拘役刑) 刑事法律制度刑罚世轻世重 老幼犯罪减免刑罚 主要刑法原则区分故意与过失、偶犯与惯犯 罪疑从轻、罪疑从赦 同罪异罚 所有权 民事制度债 契约:质剂、傅别 民事法律制度一夫一妻多妾制 六礼 婚姻制度“七出”“三不去” 嫡长子继承制 行政法律制度国家行政体制 “学在官府” 行政管理制度 述职督课制度 司法机关 民事与刑事得区分 “五听“ 司法制度主要诉讼制度“读鞠”、“乞鞠”制度 证据制度 “五过”之呲 监狱管理制度:圜土 第三章春秋战国时期得法律制度 （一）基础知识图解 （1）铁制农具得适用 （2）郡县制取代分封制 社会得发展(3) 以亲亲尊尊为核心得礼制加速衰落 （1）公元前621年,晋国赵盾制事典 （2）公元前513年,晋国赵鞅、荀寅 铸其于鼎 春秋时期法律制度得变化公布成文法得主要活动（３）公元前536年,郑国执政子产铸 刑书，第一次公布成文法 （4)公元前501年，郑国
曹兴民民法必考点
新浪微博民法曹兴民民法核心考点每天一讲 「民法核心必考点第一讲」根据物权法第245条的规定，占有返还请求权的构成要件： 1、请求人为占有人 2、被请求人为侵夺人或继受人 3、占有人的占有被侵夺 4、须在侵夺发生之日起一年内行使 {结论}没有侵夺就没有占有返还请求权 [真题]2012年卷三第8题B选项＂ 「民法核心必考点第二讲」根据物权法第34条规定，原物返还请求权的构成要件：1、请求人为物权人2、被请求人为现时的无权占有人{结论}原物返还请求权有一个前提即原物还存在，如贺某借给宋某一支金笔，宋某丢失，则此时贺某不能行使。两个天敌即合法取得和有权占有。[真题]2012年卷三第8题c选项「民法核心必考点第三讲」根据民法理论，合同保全中的债权人撤销权功能在于恢复债务人的责任财产，而不是增加债务人的责任财产。所以债权人只能撤销债务人负担债务之后的处分行为，而不能撤销之前的处分行为！ [真题]2012年卷三第15题A.B.C选项 [真题]2007年卷三第54题D选项 民法核心必考点第四讲」根据继承法第33条的规定，继承会发生概括继承的规则。即被继承人死亡后，若继承人不放弃继承，则被继承人生前签订的合同由继承人法定承受。 {结论}若继承人未放弃继承，则继承人替代被继承人成为原合同的当事人。如甲和乙签订了一个买卖合同，后来甲死亡，则继承人丙若未放弃继承的话，会替代甲成为原合同的当事人，即合同当事人为丙和乙。 [真题]2012年卷三第56题B选项 「民法核心必考点第五讲」根据合同法第40条的规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款无效。{结论}如果不具备以上任何一种情形，就不会无效。[真题]2012年卷三第11题A选项2008年卷三第7题A选项 「民法核心必考点第六讲」根据继承法第27条的规定：遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的，遗产中的有关部分按照法定继承办理。 {结论}代位继承仅适用于法定继承，而不适用于遗嘱继承。 [真题]2012年卷三第66题D选项 「民法核心必考点第七讲」根据合同法解释二第26条的规定，情势变更原则的适用条件：1、有情势变更的事实2、该事实是当事人在订立合同时所不能预见的3、该事实发生在合同成立以后，履行完毕之前4、该事实发生的原因须不可规责于双方当事人5、情势变更发生后，如继续维持合同效力则显失公平{结论}1、如果构成情势变更，则可以请求法院判决变更合同或解除合同2、情势变更不属于商业风险，也不属于不可抗力，更不属于显失公平的可撤销合同 [举例]如国家废止司法考试制度 {真题}2012年卷三第11题C选项 2012年卷三第60题CD选项 「民法核心必考点第八讲」因为电视台制作电视节目需要大量作品，所以著作权法为电视台规定了法定许可权。著作权法第43条规定：＂广播电台、电视台播放他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。＂同时著作权法第46条又做出了限制性规定。即＂电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（如电视剧）、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。＂{结论}如果是电影、电视剧、录像制品，即使已经发表，电视台也不享有