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开设赌场罪概述

开设赌场罪概述

广强律师事务所陈克靖律师

一、开设赌场罪概念

开设赌场罪,是指以营利为目的,为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博和收取费用的犯罪行为。

本罪规定于《刑法》分则第三百零三条: “以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

“开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”

二、开设赌场罪的构成要件

(一)主体方面

本罪主体为一般主体,达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

(二)主观方面

本罪在主观方面表现为故意,并且以营利为目的。《刑法》第三百零三条共有两款,第一款的罪名是赌博罪,第二款的罪名是开设赌场罪。第二款由于没有“以营利为目的”的表述,导致了开设赌场罪主观上是否需以营利为目的的争议。对此,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条明确规定:不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。亦即开设赌场罪主观上要求以营利为目的。

(三)客体方面

本罪侵犯的客体是正常的社会管理秩序。

(四)客观万面

本罪客观上必须具有为赌博提供场所和便利等开设赌场的行为。

开设赌场的方式有:以营利为目的,设立、承包、租赁专门用于赌博的场所,提供赌博用具让他人赌博的;以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理、接受投注等等。

由于开设赌场,吸引他人前去赌博,参赌人数多,赌资数额大,赌场收入更加丰厚,社会危害性也较一般的聚众赌博更大,因此,《刑法修正案(六)》对《刑法》第三百零三条作出修改,在赌博罪之外另设开设赌场罪。

三、开设赌场罪的司法认定

(一)罪与非罪的界限

区分开设赌场罪的罪与非罪,关键就在于对开设赌场罪的客观方面予以严格的界定。

《刑法》第三百零三条规定:“以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”。

该条第二款规定的是开设赌场罪,客观方面表现为行为人实施了开设赌场的行为。

“开设赌场”,是指以营利为目的提供赌博的场所。这种场所既可以由行为人直接支配,也可以委托他人管理而间接支配,这里的赌场是指进行赌博的场所以及进行赌博所需的其他设备。这里的场所不要求是常设的,设备的好坏也在所不问,不以专供赌博之用为必要。行为人供给的赌场是否为公共场所或公众是否可以出入与本罪构成无关,即使提供自己的住宅或他人的住宅作为赌博的场所,只要以营利为目的,也可以构成本罪。而开设赌场的人是否亲临现场,是否直接参与赌博,并不影响本罪的成立。但行为人不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。

此外,“以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于《刑法》第三百零三条规定的‘开设赌场’。”

客观方面中娱乐性赌博与营利性赌博的区分。

在实际生活中,参与赌博的人员甚多,在查处赌博活动过程中,不能一律将参与赌博者以犯罪行为或者违反治安管理行为论处,还应当认真区分娱乐性赌博与营利性赌博

的界限,并分不同情况予以处理。娱乐性赌博是指“不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动”。一般来说,对娱乐性赌博,主要是给予批评教育;而对营利性赌博,则应当依照《刑法》和《治安管理处罚条例》的有关规定予以处罚。

在实际工作中,区分娱乐性赌博与营利性赌博,主要可以从以下几个方面来进行分析:

一是从参与赌博的目的和动机进行分析。一般来说,营利性赌博具有“以营利为目的”的较强的动机与目的,输赢对参与赌博者来说较为重要,通常是赢者开心,输者败兴;而娱乐性赌博中虽然也存在有少量输赢,但其主要还是以娱乐休闲为主,对参与赌博者来说,赢钱并不是其目的,通常一场赌博下来,赢者开心,输者也高兴。

二是从参与赌博的对象进行分析。一般来说,营利性赌博的对象不特定,且一般对象间不存在诸如同学、同事、亲属之类的关系;而娱乐性赌博对象之间则往往存在有这种相互之间的亲密关系。

三是从赌资的大小进行分析。一般来说,营利性赌博涉及的赌资金额较大,输赢也较大;而娱乐性赌博涉及赌资金额较小,输赢也较小。

四是从赌博的时间分析。一般来说,在家庭喜庆之时,重要的节假日里从事一般性赌博应视为娱乐性赌博;对于在其他时间进行赌博的,则应根据具体情况进行分析。

五是从赌博的地点分析。一般来说,很多在家庭里进行的赌博属于娱乐性赌博;而到专门的赌博场所或在茶馆、麻将室等公共场所进行赌博或者专门邀约人员到旅馆赌博则一般应视为营利性赌博。

六是从赌博的次数进行分析。偶尔参与赌博,涉及赌资不大的,一般属于娱乐性赌博;而经常参与赌博,涉及赌资较大的,则一般应以营利性赌博论处。

(二)此罪与彼罪的界限

1.聚众赌博和开设赌场的界限。

聚众赌博与开设赌场均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为,两者的区别在于:

(1)聚众赌博的规模一般较小,赌头通常利用自己的人际关系在小范围内组织他人参赌,聚众赌博行为中其成员相对固定,场所不要求固定,同时赌头也参与赌博;开设赌场具有一定的规模,参赌的人员众多,有固定的经营场所,内部有严密的组织和明确

的分工,有赌场服务人员负责收费、记账、发牌或洗牌等服务工作,开设赌场具有经营性和人员的相当开放性。

(2)聚众赌博一般具有临时性、短暂性的特点,组织参赌人员在一次赌博结束后,下一次赌博又须另行组织;开设赌场具有持续性和稳定性特点,只要在其营业时间内、赌博人员来到赌场均能进行赌博活动。

(3)赌具的提供,聚众赌博中的赌具有时由召集者提供,有时由参赌者自带;开设赌场中的赌具一般由赌场提供。

(4)聚众赌博的赌博方式一般由参赌人员临时确定;开设赌场的赌博方式具有多样性,一般由经营者事先设定,提供筹码,有时还有一定的赌博规程。

如果认定为聚众赌博,则构成赌博罪;如果认定为开设赌场,则构成开设赌场罪。

2.开设赌场罪和非法经营罪的界限

两罪主要区别是在客体和客观方面。

(1)客体方面

开设赌场罪侵犯的客体是正常的社会管理秩序。

非法经营罪侵犯的客体是市场管理秩序。市场管理秩序是国家通过法律、法规加以规范的稳定、有序的经济状态,是保证市场经济健康发展的必要条件。非法经营罪的犯罪对象主要是专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证、批准文件。

(2)客观方面

开设赌场罪客观上必须具有为赌博提供场所和便利等开设赌场的行为。

开设赌场的方式有:以营利为目的,设立、承包、租赁专门用于赌博的场所,提供赌博用具让他人赌博的;以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理、接受投注等等。

非法经营罪客观方面表现为违反国家规定,非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。具体包括以下三种行为:(1)未经许可经营法律、行政法规的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。“专营、专卖物品”,是指法律、行政法规规定由专门机构经

营的物品,如食盐、烟草等;“其他限制买卖的物品”,是指国家在一定时期实行限制性经营的物品,如化肥、农药等。这类物品不是固定不变的,随着国家经济的发展,也会有所变化。 (2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。“进出口原产地证明”,是指在国际贸易中,对某一特定产品的原产地进行确认的证明文件。“其他法律、行政法规的经营许可证或者批准文件”,是指法律、行政法规规定的所有的经营许可证或者批准文件,如矿产开采、森林采伐、野生动物狩猎等许可证。(3)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如垄断货源、哄抬物价、囤积居奇、倒卖外汇、金银及其制品;倒卖国家禁止或者限制进口的废弃物;非法从事传销或者变相传销活动、彩票交易、倒卖汽油、特定许可证、执照、有伤风化的物品;非法买卖国家重点保护的珍贵野生动物、珍稀植物、国家统一收购的矿产品等。

四、开设赌场罪的案例

案例一.李某充当网络赌博的代理商构成开设赌场罪。

被告人李某因充当网络赌博的代理商,被尤溪县人民法院以犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币十八万元。

2012年,被告人李某经“小廖”(另案处理)介绍担任“名勝”“六合彩”赌博网站的代理,并根据“小廖”提供的网址和账号、密码,登入该网站进行“六合彩”计算机赌博收注。2012年9月份,被告人李某发展林某、李某、林某、乐某为会员,并接受其投注。尤溪县公安局对“名勝”网站进行远程勘验:2012年9月1日至11月27日,被告人李某接受林某、李某、林某、乐某等人的投注,收注金额1 773 689元人民币。2012年12月21日,被告人李某被尤溪县公安局民警查获,并在李某居住的屋内查获用于网上赌博的联想电脑一台。

尤溪县人民法院审理认为,被告人李某以营利为目的,为赌博网站担任代理、吸收会员接受投注,参与六合彩赌博活动,收注数额计人民币1 773 689元,情节严重,其行为已构成开设赌场罪。被告人李某自愿认罪,可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节、悔罪表现及审前社会调查结果,可以对被告人李某适用缓刑。据此,依照相关法律规定以开设赌场罪判处李某有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币十八万元。

网络赌博犯罪是近年出现的全新的犯罪类型。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定为赌博网站担任代理并接受投注的也属于开设赌场的行为。意见规定,利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列四种情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:建立赌博网站并接受投注的;建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;为赌博网站担任代理并接受投注的;参与赌博网站利润分成的。本案的李某为赌博网站担任代理,通过开设和发放赌博账号,发展下级代理人或会员参赌,开设网络赌场,并从有效投注额中按“分成”或者“提成”等方法获取非法利益,故其行为已构成开设赌场罪。

案例二.刘卫杰身份证被冒用开赌场,羁押289日后无罪释放

普通电焊工突然成为“赌场老板”,招致无妄之灾只因身份证被冒用,结果被错误羁押289日。

刘卫杰于2013年2月无辜被顺德区公安局以涉嫌开设赌场罪拘留,同年3月被顺德区人民检察院逮捕,5月被顺德区人民法院判处有期徒刑10个月。

刘卫杰不服一审判决并提出上诉,佛山市中级人民法院作出二审判决宣告其无罪。刘卫杰于2013年11月被无罪释放。

刘卫杰表示,他被错误羁押近10个月,造成了巨大损失,根据国家赔偿法的有关规定,要求顺德法院赔偿其202881.5元,包括限制人身自由赔偿金289天,共52881.5元、精神抚慰金5万元、误工费5万元、社保损失2万元、照顾老人孩子损失2万元、差旅食宿维权等损失1万元。

刘卫杰自2013年2月5日至2013年11月20日,共被限制人身自由289天。顺德法院认为,刘卫杰的赔偿申请符合相关赔偿范围,依法有取得国家赔偿的权利,赔偿方式为:国家赔偿金为289×182.35元/天=52699.15元,精神损失抚慰金为1万元,共计6.27万元,但刘卫杰提出的赔偿误工费、社保损失等损失的要求于法无据,该院不予支持。

据了解,2013年之前,刘卫杰在南沙的粤新船厂担任一名电焊工,此前并未来过顺德。当年2月5日,当两名警察走进屋问他是不是叫“刘卫杰”时,他当即应了一声,没想到错误就这么开始了。

身陷囹圄的刘卫杰开始度日如年。面对公安局和检察院的反复提审,刘卫杰不断地澄清自己从未去过顺德,也没有开过赌场。但对方强调,有证人早已指证,刘就是赌场老板。“他们总是让我‘不要再狡辩了’。”刘卫杰回忆。

刘卫杰称,他2008年携带一代身份证初到广州打工,后来换了二代证,不慎将身份证遗失过一次。但在庭上,却有证人指证他就是赌场老板。刘卫杰一审被判处10个月,不服判决的他请看守所里的室友写了个上诉状,这引起了佛山中院的注意。在二审中,证人又突然改口称不认识刘卫杰。后经查证,刘卫杰并没有作案时间,且委托鉴定机构与游戏机室《租赁合同》中乙方签名栏中的“刘卫杰”签名笔迹对照也不是同一个人。

在多个疑点之下,佛山中院认定证人侦查阶段所作的辨认材料不客观、不真实,一审法院判决刘卫杰犯开设赌场罪的事实不清、证据不足,遂改判刘卫杰无罪。

附:

开设赌场罪的相关法律、司法解释一览:

1.《中华人民共和国治安管理处罚法(2012修正)》

主席令第67号【发布日期】2012.10.26

2.《中华人民共和国刑法修正案(六)》

主席令第51号【发布日期】2006.06.29

3.《中华人民共和国刑法(1997修订)》

主席令第83号【发布日期】1997.03.14

4.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》

公通字[2014]17号【发布日期】2014.03.26

5.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

法释[2005]3号【发布日期】2005.05.11

6.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》

公通字[2010]40号【发布时间】2010-8-31

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