再论刑法上之_类型化_思维_一种基于_方法论_的扩展性思考

法制与社会发展(双月刊) 2005年第6期(总第66期)再论刑法上之“类型化”思维

———一种基于“方法论”的扩展性思考

杜　宇

(复旦大学法学院,上海200433)

摘　要:“类型化”作为一种具有重要实践价值的思考方式,并未引起刑法学界的应有关注。与概念式的思考不同,类型化的思考是一种同时容纳了归纳与演绎两种流程的双向度思考,是一种“中等抽象程度”

的思考,是一种开放性的思考,是一种关系化的、结构化的思考。类型化思维所具有的上述特征,使得我

们对刑法中的诸多难题获得了更具说服力的认识和理解。

关键词:类型;概念;双向性;开放性;结构性

中图分类号:DF0-059文献标识码:A 文章编号:100626128(2005)0620106214

一、思考的起点与参照

在当下的人文社会科学中,绝没有任何一个范畴,像“类型”一样受到人们的青睐。Max Weber 首先将之引入社会学研究。①将之导入一般国家学研究的是G eorg Jellinek。Engisch更是率真地认为:“类型是现代所有学门的新兴概念。”[1](P21)无论其是否言过其实,这至少恰当地提醒我们:“类型”极有可能成为一种具有“横截式”意义的重要思考工具。以往的诸多问题与价值,也极有可能由此得到全方位地重新梳理与评价。甚至,正是基于认识工具的这一关键转换,传统理论将可能获得新的知识增长路径,并由此呈现出相当美妙的发展图景。

笔者在三年前的一篇旧作中曾经对刑法领域中“类型化”思维的方法论意义予以初步考察。②在本文中,我将致力于对“类型化”可能具有的思维上的启发价值,予以深入讨论。我将在抽象思辨的基础上,始终结合刑法上的经验素材和问题,予以尽可能清晰的说明。值得指出的是,类型化思考的启发性意义,只有在以传统思维为参照的背景下,方能清楚地显现。应当说,抽象的概念式思维是刑法学的传统思考形式。刑法学体系的建构和刑法学知识的生成,首先有赖于概念的形成。概念的撷取,不但为整个刑法学奠定了要素基础,而且构成了刑法理论演绎的逻辑前提和底线。但问题是,仅仅将思维局限于概念的提炼和阐释是远远不够的,甚至是极端有害的。这主要是因为,在抽象概念的思考中,没有“或多或少”,只有“非此即彼”可言。此种封闭的“择一式的思考”,使其根本无法兼顾“既如此亦如此”的中间类型和混合类型。更有甚者,概念虽有利于提纲挈领,但概念愈是抽象,其内容便愈为空洞,而空洞的代价便是整个体系的意义脉胳不复可见,完全为抽象所遮蔽。由此可

收稿日期:2005-07-26

作者简介:杜宇(1976-),男,湖南长沙人,复旦大学法学院讲师,法学博士。

①Weber的“理想类型”方法便是一种“逻辑的理念类型”。关于此点,国内的相关文献可参见胡玉鸿:《韦伯的“理想类型”及其

法学方法论意义———兼论法学中“类型”的建构》,《广西师范大学学报》(哲学社会科学版)2003年第2期,第33-37页;[德]拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,台湾五南图书出版公司1996年版,第379页。

②张文、杜宇:《刑法视域中“类型化”方法的初步考察》,《中外法学》2002年第4期。在此,笔者所关心的主要问题是:类型化作

为一种刑法观念,是如何发生与展开的?类型化方法的理论根基何在?其所具有的理论机能显现在哪些方面?类型化方法可能存在的理论边界是什么?可能的突破路径又在哪里?刑法类型应当如何构造并进行相应检验?不难看出,以上问题的设定,基本停留在对“类型化”本身的理论逻辑与内容作铺垫性的初步考察,尚缺乏从方法论的高度,对类型化可能具有的思维价值和认识意义,予以集中探讨。

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见,概念式的思维,无可避免地带有抽象性、封闭性与断裂性的特质。正是基于对概念式思维的深刻

反省,也正是基于概念式思维的这一重要参照,类型化思维的启发性价值开始日益凸显。

①二、综合式思维:归纳与演绎的交织

(一)双向度思考

概念式思考的特点表现为:使用语言或文字,将所欲描述对象的特征,予以穷尽地提炼和罗列。②在这个意义上,概念式的思维构成一种归纳式的思维。研究者必须在考察了所有研究对象之后,将这些对象共同的普遍特征归纳出来。然而,此种归纳式的概念思考,却可能由此产生一体两面的作用:一方面,归纳式的思维,使其能够通过共通性的描述,把握其所意欲描述的所有对象,从而形成外延上的周延性及安定性;但另一方面,要使概念能够涵摄其所有对象,换言之,要使所有之概念外延均落入概念的射程范围之内,则必须在概念的描述上,尽量使用具有包容性和概括性的语言,由此概念不可避免地陷入抽象化境地。因此,不难看到,概念在功能上的“归纳性”和“周延性”,是以“抽象性”为代价的。也正是在这个意义上,概念式的思维不仅是一种“归纳式”的思维,而且是一种“抽象式”的思维。

与概念式的思考不同,“类型化”方法在思考维度上呈现出明显的双向性。一方面,它是对抽象概念等“元叙事”的进一步区分和演绎,表现为一种具体化的精致思考;另一方面,它更是对生活要素和具体个案的提炼与归纳,体现为一种抽象化的概括思维。

首先,类型化的思考是一种对抽象概念的演绎和细化。正如上述,概念式的思考是一种单向度的归纳式的思考,明显欠缺演绎式的思维。而此种单纯的归纳的代价,便是不可避免的抽象性。进而,过份的抽象化和概括化,就完全可能失掉描述对象的具体特征和彼此联系,从而形成“空洞化”的效果。因此,为了避免这样的恶果,我们应当引入一种更为具体化的思维,对抽象概念进行进一步地区分和细化。此种区分和细化的过程,就是一种演绎的过程,亦是一种抽象概念的“类型化”过程。诚如Engisch 所言:“虽然在细节上彼此有极大差异,但现代关于类型的所有见解以及所有将类型与一般概念对立以观的想法,均以下述想法为基础:类型或者以此种方式,或者以彼种方式,或者同时以此种及彼种方式,较概念为具体。”[2](P378)在这一点上,刑法学提供了最可注意的例证。对犯罪现象的概念描述,始终是刑法学的一个关键任务。学者们绞尽脑汁,基于各种不同的立场和知识背景,提出了纷繁芜杂、形态各异的结论。“法益侵害说”、“规范违反说”、“权利侵害权”、“社会危害

性说”等各种犯罪的实质概念林林总总、层出不穷。③然而,无论是“法益侵害”还是“规范违反”,

也不论是“权利侵害”还是“社会危害”,无一不是相当抽象和模糊的概念,这样的表述只会使犯罪的实质概念陷入剪不断、理还乱的困境。明智而务实的做法,是摆脱此种“观念形象”的一味纠缠,转而进行一种分析化、演绎化的具体努力,通过犯罪的各个具体类型的描述和把握,去充实、丰富和还原人们的犯罪想像。刑法上也正是通过各种构成要件的设定和阐释,去框定和说明具体的犯罪类型,以使犯罪的实质概念达到具体化、细致化和可感知化的效果。其义理诚如苏俊雄先生所言:“法律不但要求应将各种法益的侵害行为及其处罚,在立法上明文规定,而且将这些规定排出纲目,作为法律推理上判断不法行为类型的分析基础。从而,刑法各论所规定的各种犯罪构成事实,在法律认识上,同时涵有表示犯罪类型的意义。”[3](P169)

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01再论刑法上之“类型化”思维———一种基于“方法论”的扩展性思考

①②③关于犯罪概念的更为详尽的讨论,参见李居全:《犯罪概念论》,中国社会科学出版社2000年版,第11页以下。

关于概念式思维的具体讨论,参见金岳霖:《形式逻辑》,人民出版社1979年版,第23页以下。

事实上,从Radbruch 以降,直到K aufmann 的学术传统,一直是将概念式思维与类型化思维对立以观。当然亦有学者认为两者的区分过于夸张。不过,在笔者看来,在相对意义上承认此两种思考形式的区分,还是相当必要的。有关的讨论,参见黄源浩:《税法上的类型化方法———以合宪性为中心》,国立台湾大学法律研究所1998年硕士论文,第21页以下。

其次,类型化的思考不但是一种对抽象概念的演绎和细化,而且同时构成了一种对具体个案的归纳和概括。自然无型的生活事实,在未经人类认识的加工之前,经常是断裂和缺乏意义联系的。它们只是一些孤零零散落的原子和碎片,需要逻辑线索和意义脉胳的贯连。此时,通过对具体个案的观察,抽取和提炼出案件事实之间的共通特征,便能够初步形成事实类型的基本轮廓。在此基础上,再以法理念及法目的为导向,对事实类型予以价值和规范性的加工,并在要素之间建立起结构上的联系,便形成了法律上的类型。此种类型之形成与建构过程,一方面固然是法理念、法目的甚至是抽象概念的具体化、演绎化,但一方面更是生活事实、具体案件的提炼化和归纳化。让我们同样回到刑法上的实例:在未经立法者的认识加工之前,进入立法者视野的,首先是诸如“张三杀人”、“李四杀人”、“用刀杀人”、“用毒药杀人”等个案化的事实。立法者经过认识上的处理,从中抽象出诸如“行为主体”、“行为手段”等特征,

然后根据刑法之目的与价值,在其中撷选出刑法上具有重要意义的要素,经过要素改造及要素之间的结构性构建,从而形成“杀人罪”的类型。可以毫不夸张地说,刑法上的其他各罪之设定,莫不要经历上述之过程。

(二)中等抽象程度

从上面的分析可以发现,如果刑法上的思维仅仅局限于概念性的思考,就会显得过于抽象、概括,就会失掉描述对象的具体化特征,从而必定形成空洞化和玄虚化的效果。这样的事例在刑法上不胜枚举:刑法上的“行为”概念历来聚讼纷芸,但无论是“因果行为论”、“社会行为论”还是“目的

行为论”、“人格行为论”,都只能流于抽象思辨的层次,而且其意义空洞化的现象极为严重。①刑法

上的“犯罪客体”概念则更是如此。②这些抽象概念仅仅囿于对生活事实的高度提炼和归纳,在一定意义上奠定了刑法的基本框架,但却并不能为刑法提供任何实在的内容,仔细深究下去,只能是一个比一个更为巨大的黑洞。

反向观之,如果借用历史学家青睐的传统方式,采取个案化的视野,将现象完全孤立化、特殊化,就根本无法把握个案与个案、现象与现象之间的联系,更勿论构建整个现象的体系,并形成关于现象的普遍观念和整体轮廓。那样,进入我们眼帘的,就只能是“张三杀人”、“李四伤人”等碎片化的事实。

因此,类型化的建构就是要避免落入此种进退两难的窘境。一方面,类型的具体化、演绎化的思考,是对抽象概念的进一步区分和瓦解,是对抽象概念提供实在的内容支撑。这在相当意义上回避了仅使用抽象概念来解构社会生活的“不着边际”,也同时舒缓了抽象概念的“空洞化”效果。另一方面,类型化的努力,更是对个别现象的抽象和归纳,是在个别现象之间建立起整体性的意义联系和普遍性的观念,从而避免了仅就个别现象进行把握而丧失对“价值联系”、“意义脉胳”等结构性线索的洞察。这在实质意义上化解了个别方法论所带来的“碎片化”效果。

由此看来,类型化的思考既是对抽象概念的进一步演绎,同时还是对具体事实的进一步抽象。此种双向度的思考形式,使得类型不仅在思维上表现出综合化的特点,而且亦使类型成为一种介于“抽象概念与具体事实”之间的桥梁,成为抽象与具象、普遍与特殊之间的中点。作为这样一种“中间安排”,类型不但巧妙地将“抽象概念”与“具体案件”联系到一起,而且由于其自身固有的“中等抽象程度”,也成为整个层阶体系中的一环。由此,体系呈现出层次清晰的三层结构:抽象概念、类型、具体事实。类型不但是整个体系中一个极为重要的实体层次,而且构成整个体系得以沟通和成立的“过渡安排”与“连结要素”。如果说,概念化的视野是一种宏观意义的、抽象意义的视野,个案化的视野是一种微观意义的、具象意义的视野,那么类型化的视野则是一种中观意义的视野,是一种普遍中之特殊,特殊中之普遍,抽象中之具体,具体中之抽象。类型的此种中间地位,亦即“中等抽象程8

01法制与社会发展

①②犯罪客体由于其抽象性及不确定性等因素,素来为我国刑法学界所诟病。相关分析参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,导言部分。

关于刑法上“行为”概念的讨论,参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第148-190页;熊选国:《刑法中行为论》,人民法院出版社1992年版,第3页以下。

度”,尤其值得我们重视。

(三)方法论意蕴

“类型化”方法在思维上的综合性以及由此而形成的“中观视野”,在刑法学研究中具有不可小视的价值。至少,在我看来,它对刑法学研究之进路、刑法立法之技术及刑法明确性原则的再理解,均具有重要的启发意义:

11刑法“规范学”进路之再反思

以往,刑法学作为“规范学”的性格被广泛承认。但如果仔细追究其知识背景,我们会发现,人

们总是从“刑法学”与“犯罪学”相互对立的角度,来强调刑法学的“规范学”品格。①在他们看

来,刑法学是规范学,而犯罪学是事实学;刑法学是一门关于如何将现实的案件归属于刑法规范,并阐述和应用这些规范的科学,而犯罪学则更为关注犯罪的实际存在特征,关注犯罪现象的形成原因及其预防、控制对策。[4](P9)质言之,刑法学的重心在于固化在规范中的犯罪的法律评价标准及其后果,而犯罪学的重心则在于作为法律评价标准及法律后果之基础的犯罪事实。

不可否认,刑法学与犯罪学的区分确实在于,刑法学有实体法上的规范禁锢,而犯罪学则没有这一限制。但是,完全着眼于规范———事实的区分维度,来理解刑法学的“规范学”品格,则无疑是狭隘和偏执的学术态度。事实上,刑法学之“规范学”品格的确立,更可以从抽象概念(原则)———规范(类型)———具体个案的线索来理解。其中,规范的方法与类型化的方法在属性上是如此贴近,以至于我们不能不认为,任何规范的形成与阐释都只能是一种“类型化”的过程与结果。规范就其实质而言,就是一种类型的抽象和建构。如此一来,上述的类型之“体系连接功能”及其“中等抽象程度”之地位,就必将为刑法规范所取代。抽象概念(原则)———类型———具体个案的体系,即可转化为抽象概念(原则)———规范———具体个案的体系。以这样的线索来观察刑法学之学科特质,我们势必会发现:

首先,刑法学不仅仅是原则和抽象概念的科学。不可否认,原则和抽象概念之于刑法学,须臾不可分离。罪刑法定原则作为刑法中的“帝王原则”,其地位亦丝毫不曾动摇。然而,尽管罪刑法定原

则为刑法奠定了理念基础,但它却并不能为刑法提供具体内容。②同样的道理,抽象概念亦不能使刑

法成为血肉充盈的有机整体。要使刑法成为可以具体适用的规则体系,成为可藉以个案审理的裁判标准,就必须对刑法原则和概念进行某种具体化的操作。此种必要的改造由类型化亦即规范化来完成。经由这一过程,原则和抽象概念将更为细致化、丰满化,也因此更具有可操作性和可裁判性。由此,具体的规范或类型,而非原则或抽象概念,将成为刑法体系的骨干和重心,也将逻辑地成为刑法学研究的骨干和重心。

其次,刑法学更不是具体个案的学问。案例刑法学固然在其直观性、可感知性及生动性方面具有

助益,但刑法学绝不仅仅是由孤零零的案例分析组合而成。③刑法学必须是一种具有普遍性和反复适

用性的学问,而正是在这一点上,刑法学与“类型学”及“规范学”具有相通的品格。只出现一次的事物,不是“类型”的事物。只有在反复出现的、可比较的事物范围内,才有类型存在之可能。类型乃是从具体的、个别的生活事实之中抽象而出的普遍者,是共通特征之聚合体,其比个别事物和现象来得凝练、抽象和恒久。同样的道理,刑法规范也不是对个体的、特别的现象的描述,而是一种稳定的、可反复适用的、从而必定是相对抽象的行为模式和裁判规格。一个规范的形成,就是一种行动模式和类型的建构。

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01再论刑法上之“类型化”思维———一种基于“方法论”的扩展性思考

①②③目前,市面上刑法案例学方面的教材,有渐成泛滥之势。然而,无论如何,单纯的案例刑法学都不能成为刑法学的研究主流。

罪刑法定在具体发展中,其内容经历了以形式侧面向实质侧面的扩展。尽管如此,罪刑法定仍不可能为刑法提供任何实在的内容。参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第20-31页。

应当说,刑法学作为“规范学”,而犯罪学作为“事实学”的这一区分,是犯罪学界和刑法学界的共识。只是,由于犯罪学界面临学科建设和学科独立的更为迫切的诉求,因此在这一点上,有着更为强烈的问题意识,而且在讨论上也更为着力。详细文献参见肖剑鸣、皮艺军主编:《罪之鉴———世纪之交中国犯罪学基础理论研究》,群众出版社2000年版,第86-121页。

法制与社会发展

由上可见,刑法学既不仅仅是一门抽象概念和原则的学问,也更非是一种个案分析的学问。刑法学的基本性格,应该定位于“规范刑法学”。从某种意义上讲,也可谓之为“类型刑法学”。规范学与类型学的关系是如此之贴近,以至于我们完全可以认为,“规范学”的进路寓居在类型化的思考之中。在相当意义上,“类型化”构成了规范的形成机理和必备之思考工具,是指导规范制定、修改和解释的“认识论”方法。我并不反对概念刑法学、案例刑法学存在的理由及其相应的理论空间,但刑法学抛开了自身的规范逻辑和体认,便无由获得独立的学术品格和科学本性。类型化的规范应该成为刑法学研究的主要对象和重心所在。

21刑事立法技术之再探讨

概念和类型应该成为两种相互补充的思考形式,而绝不能舍此求彼。类型没有概念是盲目的,而概念没有类型则是空洞的。概念乃类型之统领,是类型化的依托和前提;类型则是概念的具体化和丰满化,分析化与精致化。依此理推论,既然在思维上不应采纳单向度的讨论,那么在刑事立法上也不应采取纯粹一元的立法,而应该谋求概念与类型、抽象与具体的有机结合。

但问题在于,在刑事立法中,抽象概念与类型的地位应当如何摆正?正如前述,尽管抽象概念为整个刑法体系奠定了要素基础,提供了逻辑演绎的前提,但仅仅抽象概念本身尚不足于提供具体可行的操作性规则,它还必须进行某种具体化的改造和扩充,亦即进行某种类型化的努力,方能形成可裁判性的规范和行动模式。从这种意义上看,类型化应该成为整个刑事立法的核心和主要目标,因为只有凭借它,刑事立法才能实现其作为行为规范和裁判规定的基本功能。

仔细观察现下的刑事立法,我们将略带惊奇地发现,概念式立法不但普遍存在,有时甚至还会伪饰和掩盖作为本来面目的类型。中国刑法分则第八章贪污贿赂罪的规定,便是极为重要的例证。本章的第三百八十二条贪污罪的规定、第三百八十五条受贿罪的规定以及第三百八十九条行贿罪的规定,均采用了定义式的立法形式,呈现为“……的,是××罪”的罪状规定。这样的定义式表述,与整个刑法分则罪状中的“类型描述式”风格并不协调,而且显得十分扎眼。其实,仔细辨析起来,虽然这几个罪名的表述风格在形式上采取了“定义式”的界定,但在实质上仍然构成一种类型化的描述。换言之,其仍然没有脱离从犯罪构成的各个方面进行描摹勾勒的基本特征。因此,我们可以说,刑事立法有时虽对实质性的类型作“概念式”的定义,但其事实上仍属“类型”。这也恰当地提醒我们:一方面,在立法技术上,对于本来面目的“类型化”思考,应当尽量地还原为类型式的“描述性”方法,而不应勉强地以形式化的“界定式”方式概括;另一方面,更为重要的,立法技术上的概念使用的背后经常有类型的存在。在刑事立法中,应当努力探寻处于抽象概念背后的具体类型,将抽象的概念式思考转换为类型化的思考。

类型无法被定义,而只能被描述。同时,由于类型化的思考是整个刑事立法的主导性思维,那么,类型的描述技巧便应该构成整个刑事立法的关键性技术。在类型的描述上,立法者很可能面临两种极端情形。一种情形是,立法者有时很难在自然生活事实中捕捉和提炼出类型,或有时虽然在观念上抽象出相应类型,但极难通过语言在立法上准确表达。于是,立法者便可能放弃对类型的描述,而仅仅给予类型一个统一的名称。这样的情况在所多有。例如,德国刑法第185条规定:“侮辱的,处1年以下自由刑或罚金;以暴力进行侮辱的,处2年以下自由刑或罚金。”中国刑法第232条规定:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”所谓“侮辱的”、“故意杀人的”,无非是给予该类型一个统一的名称,但却根本放弃了对类型的特征与要素的具体描述。①此种立法形式一方面具有极大弹性,但另一方面更带来了刑法之不安定性,因而应当尽量避免。另一种情形是,立法者对类型有相当具体细致的把握,相应地,也尽可能在立法上精细地描述类型,在技巧上经常以“列举”的方式呈现。例如中国刑法第198条“保险诈骗

①某种意义上讲,中国刑法中的所谓“简单罪状”都是此种情形。

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罪”之规定,又比如德国刑法第250条“加重强盗罪”之规定。①此种列举式的立法方式,在实质上

是对类型的再类型化,因而显然具有更大的法安定性。但另一方面,由于太过逼近现实、太过具体化,同时又不允许法官超出所列举的情形进行补充适用,因此也有谨慎拘泥和机械僵硬之虞,由此反而可能缺乏弹性和张力,缺乏实际生活的适应和调控能力。

在更多的情况下,立法者应当采取以上两种方式的中间道路。亦即,既不放弃对类型的构成特征之描述,也不对类型予以太过具体精细之描述,而只是对类型的要素与特点,作出一般地、相对抽象意义之描述。此种做法,一方面是对抽象概念和原则作具体化的构造,以便形成具有操作性的规则;另一方面亦是对具体生活事实和个案进行类型化的抽象,以便形成可反复适用的、稳定的、具有一定张力和弹性的规范体系。这实质上是一种刑法安定性与灵活性的折衷,一种普遍与特殊的调和,一种抽象正义与具体正义的兼顾。当然,任何折衷和调和,都必须要付出代价。我们无法求得圆满意义的立法技艺,而只能采取相对合理的立法方法。并且,在可能的情况下,作为更进一步的优化措施,立法者还不应满足于对类型做出一般意义上的描述,而是应该例示性地指明类型中蕴含的典型情形、通常情形,并允许法官在整个类型的轮廓内,对于非典型情形、非通常情形可以比照典型情形和通常情形进行推论和法律发现。此种一般描述与例示规定相结合的立法技巧,一方面可以藉由例示性的规定,阐明刑法类型的中心意旨,并由此给人以更加具体可感的形象,以此增加刑法的安定性;另一方面,由于此种方式并未堵截例示性规定之外的非典型情况,并明确允许法官参照例示性规定进行类比推理(当然是在整个类型轮廓之内),从而也恰当地保持了刑法规则的开放和弹性。因此,相对而论,此种一般描述与例示性规定相结合的混合式立法技巧,比起单纯的一般描述式或是单纯的列举式方法,无疑更具优越性,也更为值得提倡。这方面极为成功的例证,可参见中国刑法第182条“操纵证

券交易价格罪”的规定。

②31刑法明确性原则之再理解

当今的罪刑法定原则,已经从其形式化的幼年迈入了实质化的成年。与之对相应,“成文法主义”进一步发展成为“明确性原则”的要求。“不明确即无效之理论”(doctrine of void -for vagueness )最初由20世纪初的美国宪法判例加以确认,后又分别得到德国联邦宪法法院和日本最高裁判所的正面承认,而逐步发展成为当代罪刑法定原则的实质性内核。[5](P27)

作为成文法主义的进一步限缩,明确性原则不但要求刑法必须具备成文的载体形式,同时进一步要求刑法规范必须尽量清晰、明确,以便“从最伟大的哲学家到最普通的公民都能一眼看明白”。[6](P263)但问题是,尽管明确性原则包含了明确性的诉求,但其本身却无法落实此种要求。申言之,明确性原则只能发出“应当明确规定”的良好愿望,但却无法提供“如何明确规定”的切实方案。在我看来,唯有“类型化”思维方能提供这一方案。这是因为,要使刑法成为指导人们行为的“客观可计性”标准,刑法必须提供详细规定行为惩与戒的各项明细,以使刑法的形式理性达至完备。而要实现这一效果,则必须对各种自然无型的事实现象加以整理、归类,将各种行为样态或关系按照不可分1

11再论刑法上之“类型化”思维———一种基于“方法论”的扩展性思考

①②该罪规定了三种例示性的操纵证券交易价格的行为,即“单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格的”;“与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券,影响证券交易价格或者证券交易量的”;“以自己为交易对象,进行不转移证券所有权的自买自卖,影响证券交易价格或者证券交易量的”。并且,在列举了此三种情形后,立法者还特意设置了一堵截式规定:“以其他方法操纵证券交易价格的”。如此一来,法官便完全可以参照上述三种列举的情形,进行补充适用。

中国刑法的“保险诈骗罪”中,规定了“投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的”;“投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或夸大损失的程度,骗取保险金的”;“投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的”;“投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的”;“投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的”等五种情形。德国刑法的“加重强盗罪”中,规定了“行为人或参与人携带射击武器进行抢劫的”;“行为人或参与人携带射击武器或其他工具,以暴力或暴力威胁阻止或制服他人抵抗的”;“行为人或参与人的抢劫行为有引起被害人死亡或重伤危险的”;“行为人参加为进行抢劫或盗窃而成立的集团,与该集团成员合伙抢劫的”等四种情形。应当注意的是,此处的两种犯罪中,立法者均没有设置“其他情形”的堵截式规定,这便意味着不允许法官超出所列举的情形进行补充适用。

法制与社会发展

割的事理类型观念确立其各自的构成要件与相应刑罚。舍弃了“类型化”的方法,所谓“明确性原则”就成了一副空壳,根本无由实现。

“类型化”是对概念的进一步具体化改造,是对抽象原则的进一步贯彻和落实。正是在这种意义上,“类型化”构成了明确性原则实现的必由之路。但是,人们可能会产生疑问:其一,类型化虽然较概念和原则更为具体,但却较个案和具体事实更为抽象,此种“中等抽象程度”能否谓之明确?其二,类型的此种“中等抽象程度”的特质,会否导致类型边界的含糊性和模糊性,进而影响刑法之安定性和可预期性?发出这样的疑问在所难免,但却不难解答。因为,一方面,明确性原则并非绝对的、毫无疑义的明确。只要刑法由稳定的、可反复适用的规范构成,就无法完全达到面向个案的明确,就必定会有其相应的解释空间和腾挪余地。另一方面,类型之“中等抽象程度”,确实会导致类型边界一定程度的开放性与含混性,但只要刑法是由语言文字构成,即使是封闭的概念式界定,也会存在不安定之因素。更何况,刑事司法实践中,概念由于其固有的狭隘性和僵硬性还会经常遭至突破。所以,结合“类型化”思维,我们对明确性原则应该开放出一些新的理解:“明确性”原则是相对意义上的明确,而不是绝对意义上的明确;“明确性”原则是规范意义上、类型意义上的明确,而不是完全面向个案的明确,否则就必须针对每一个案进行个别立法。①当然,如果能够在类型化的基础上,采用构成特征的一般性描述与典型情形的例示性规定相结合的方式,当能更加消减刑法规范不明确之疑义。因为,这实质上是以例示性规定来清晰显示类型意义的核心,并以此进一步作为类型再具体化的参照标准。

三、开放式思维:意义边界之流动

(一)类型向要素的开放:“开放性构成要件要素”的体系回归

类型的开放式思维,首先表现为类型与要素之间的相互开放。此种开放,一方面显现为类型向着要素的开放,另一方面则呈现为要素向着类型的开放。这两种开放的过程,并非分开进行的、彼此割裂的进程,而是类型向着要素、要素向着类型的“双向对流”的过程,是一种循环进行的相互澄清和阐明的过程。

首先,类型必须向着要素开放。类型从某种意义上讲,就是一个系统、一个模型。类型是由要素结合而成的,类型与要素的关系是整体与部分的关系。当然,应当注意的是,类型并不是要素的简单堆积和拼揍,而是由若干要素有机结合后所达成的、具有新的质的规定性的系统。因此,要对一个类型进行完整的说明,便必须对组成该类型的要素进行逐一分析,并在此基础上妥当地把握各要素之间的有机联系,以便最后将各要素合并以观,以形成该类型的“整体形象”。从这个意义上讲,对任何一个类型的说明,永远具体地依赖于对其组成要素的说明。类型的结构、功能,必须始终以各要素的有机结合为基础;对类型意义的追寻,也必须始终围绕各组成要素的内涵而展开。类型必须向着要素开放。

其次,要素必须向着类型开放。要素是类型的组成部分,要素一旦脱离了类型,就不再成为该类型的构成要素,就具有了新的相对独立的性格。因此,要素必须在类型中方能显示其价值和意义,要素与类型须臾不可分离。类型中的每一要素,只有从与其他要素的联系中,并且与其他要素合并以观时,才能被真正掌握。类型本身得之于要素的有意义的相互结合,但类型反过来又能帮助我们去更加真切地理解这些构成要素的特质、适用范围及其对类型归属的意义。从这个意义上讲,要素必须向类

①明确性原则是作为一种规制刑事立法的原则而提出的,因此,从本来意义上讲,所谓明确性是指刑事立法的明确性。但另一方面,

刑事立法又必须是一种稳定的、可反复适用的规则,从而必定具有一定程度之抽象性,因而必定难以绝对明确。此可谓刑法明确性原则无法摆脱的内在纠葛与困境。学说上,有作者提出以解释或判例之累积,而逐渐形成明确性之效果,但在笔者看来,此是否仍可谓“刑事立法”之明确,是否有违明确性原则之本来意旨,均十分可疑。

211

再论刑法上之“类型化”思维———一种基于“方法论”的扩展性思考

型开放。

从上面的分析可知,在类型与其构成要素之间,存在着无法割裂的意义交织。在判断类型的内涵时,必须一再地回溯到组成该类型的构成要素;而在探寻构成要素的意义时,又必须一再地回溯到作为要素之“整体形象”的类型。这是一个类型向着要素、要素向着类型的“交互开放”的过程,是一个目光不断往返于类型与要素之间的“诠释学循环”的过程,更是一个类型与构成要素之间相互澄清与阐明的过程。

类型与要素之间的相互开放和说明,是以要素的完整无缺和类型的周延圆满为前提的。但问题在于,法律上的类型经常是“残缺不全”的。换言之,法律上的类型要素很可能在立法中得不到完整而清晰地显现。此时,要追寻类型的真实意蕴,便必须使类型向着要素开放,在类型观念的“整体形象”下,去寻找和补充该类型应该具备、但在立法上却有欠规范的要素。正是在这一点上,刑法的“开放性构成要件理论”提供了最可注意的素材支撑。

开放性构成要件理论由德国学者Welzel首倡,并在刑法学界得到了普遍的肯认。在Welzel看来,构成要件可分为封闭的构成要件(也称为完结的构成要件)与开放的构成要件(也称为需要补充的构成要件)。前者是指刑罚法规在构成要件的规定上,已经将犯罪的所有要素完全地表示出来;后者则

,其他部分需要法官在适用时进行补充。[5](P80-81)例如,在过失犯的判断中,必须补充确定注意义务的内容;在不真正不作为犯的判断中,必须补充确定作为义务的内容;在目的犯的判断中,必须补充确定主观目的的内容。①

开放性构成要件的确定,是以承认构成要件的相对性和不完整性为前提的。在一般情况下,立法者当然会尽量将禁止行为的所有要素予以详细而圆满的规定。但是,这完全不能否认,有时立法者基于经济性的考虑,不需要将这些要素完整无遗地规定,或者是基于社会情势的复杂多样及构成要素的变动不居,根本无法将构成要素周延无缺地规定。在此情势下,明智而务实的态度是承认构成要件的开放特征,并谋求刑事司法过程中的要素填补。启动“类型化”的思考,我们完全可以在“类型向着要素的开放”这一视域下,重新阐释和解说开放性构成要件要素的体系回归:构成要件的残缺,其实质是一种类型要素的残缺,而构成要件要素的填补,也无非是一种类型轮廓的还原。这一还原的过程,亦即类型要素的探寻和回归过程,就是一种在“类型观念”或曰“整体形象”的指导下,在类型要素彼此之间的意义关联下,去拾回该类型应该具备、但却在立法上无从规定的残缺要素的过程。只有完成了这一开放过程,要素才会回到其在类型体系中的恰当位置,类型也才会因此而再度圆满和周延。

由此可见,只有在类型与要素之间保持适度的开放观念,并在司法适用中谋求要素对类型的充实,才能真正理解所谓的“开放性构成要件理论”,才会真正使诸如作为义务、注意义务之类的理论范畴,结束其四处游荡的命运,找到自己在体系上安身立命的处所。

(二)类型向素材的开放:“刑法适用机制”的重新阐释

类型的开放性思维不仅体现在类型与其构成要素的相互开放,而且更显现为类型与其素材之间的相互开放:

首先,素材必须向着类型开放。类型的构建与形成是以纷繁芜杂的生活事实为素材的。在进行类型的规整之前,生活事实犹如一团乱麻,杂乱无章。因此,只有以类型的轮廓为指导,才可以从自然无型的生活事实中分辨出有价值意义的关键要素,并在这些要素之间整理出具有结构意义的脉络联系。从这个意义上讲,生活事实只有通过类型,方能得到清晰、整体和分析性地把握,只有以类型为参照,才能显现出其规范性的意义与价值。唯其如此,我们可以毫不夸张地认为,生活事实显示在其“类型关联性”之中,生活事实不可辩驳地具有“类型规定性”。

①关于开放的犯罪构成要件的外延问题,参见刘艳红:《开放的犯罪构成要件理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第159-

241页。

311

法制与社会发展

其次,类型必须向着素材开放。类型是经由对素材的分析而确定的,因而类型显示在其素材之中,显示在其与生活事实的关联之中。类型的意义绝非仅仅存在于类型自身,类型自己并无法完全“说出”其真实意蕴,它必须加入素材,参照具体生活事实,才能真正凸现自己的意义与内涵。也正是在这个意义上,类型具有不可摆脱的“素材规定性”。类型必须始终向素材开放,类型的意义显示在其“素材关联性”之中。

由此看来,类型与素材之间保持着相互开放的姿态。素材的价值显示在其类型的关联性之中,而类型的意蕴亦锁定在其素材的关联性之中。对彼此意义的探寻,必须始终回顾两者之间无法解开的结构交织和意义关联。这是一种素材向着类型探索、类型向着素材推进的过程,亦是一种目光不断顾盼于类型与素材之间的“交互澄明”的过程。

传统的刑法适用机制,一般被理解为一种三段论式的逻辑操作模式。在这一模式中,一个制定法上的完整法条构成“大前提”;某具体的案件事实被视为一个事例,将这一事例归属于法定构成要件之下的过程,则是“小前提”;大小前提相对应便能得出结论———对此案件事实应该赋予该法条所规定的法效果。[2](P169)当法官在审判中遭遇到案件事实时,摆在他面前的首要问题是:如何找到可能适用于这一案件的刑法法条?这是一个“找法”的过程,也是一个“大前提”的探求过程。法官

,凭借对事实的规范意义和价值结构的洞察,完全可能从法典的汪洋大海中迅速捕捉到相关的法条。然后,法官便必须将这一相关法条与待决的案件事实相互比较和权衡,看这一案件事实能否归属于相关法条。这是一个将案件事实涵摄于大前提之下的过程,亦即小前提的形成过程。如果涵摄成功,便自然能轻易得出结论,但一旦不能作相关的涵摄,便必须重新开始“找法”的过程,如此循环反复。

从表面观察,这一刑法适用的三段论模式逻辑清楚、简单明了且方便实用,但实际情形却并非如此简单。最为辣手的难题便在于:如何正确地确定和形成前提,尤其是如何正确地形成小前提?一方面,在这一刑法适用的过程中,“大前提”并不是预先地、清楚地给出,而是必须凭借法官对案件事实可能的刑法意义的把握,去探索和追寻。这在实质上是去寻找一个与既定素材可能匹配的类型的过程,是一个案件事实让相关类型“显身”的过程,是一个对案件事实的类型轮廓和规范意义的洞察过程,是一个生活素材向着类型开放的过程。另一方面,小前提的形成机制则更为复杂。它要将找出的可能匹配之“类型”,与待决的案件事实进行更为细致和周延地权衡与比较。这一反复衡量、比较的过程,显现为两种进程的复合:首先,案件事实必须与刑法规范产生关联,换言之,必须与刑法类型产生关联,必须符合刑法类型;其次,刑法类型也必须与案件事实进入一种关系,刑法类型必须符合案件事实。由此,最为重要的问题便定格在:刑法类型与案件事实必须在价值和意义上实现彼此的对接。唯此才能形成小前提。

但问题是,刑法类型的意义,并非如传统理论所认为的那样,仅仅隐藏在类型或规范本身,仅仅隐藏在法条文字的规定之中。相反,为了探寻这种意义,我们必须回溯到某些直观的事物,回溯到有关的具体案件事实。刑法类型的真实意蕴只有在这些事实之中才能开放,才能完整而清晰地呈现。同样,案件事实的意义,也并非可从事实本事分析得出;只有以类型为观照,才能显现出其规范性的意义与价值。这样一来,刑法类型与案件事实的遭遇,便呈现出“诠释学循环”的关系:一方面必须针对生活事实来认识类型,另一方面必须针对类型来认识生活事实。按照Engisch的说法,上述的“诠释学循环”便是一个“目光不断往返于规范与事实”之间的过程,[2](P98)是一个类型与素材之间不断相互开放和交互作用的过程。更为本质地讲,这一过程绝非将案件事实简单涵摄和归属于刑法规范,而是一种逐步进行的,从事实的领域探索前进至类型的领域,以及从类型的领域探索前进至事实的领域的过程,是一种在素材中对类型的再认识,以及在类型中对素材的再认识之过程。或者更为形象地讲,是一个类型唤醒事实,事实唤醒类型的相互“呼唤”过程,是一个类型让素材说话、素材令类型发言的相互“启发”的过程。

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如此一来,刑法适用的机制便不能再被简单理解为单纯的三段论推理,相反其中隐含了一种更为复杂而微妙的流程。这是一种在规范———类型的观点下分析素材———案件事实,以及在素材———案件事实的视域下探寻规范———类型之意义的流程,是一个类型与素材相互开放和彼此逼近、对接的进程。

在刑法操作中,我们会经常体验到上述的“对流过程”。例如,在中国刑法第267条第2款中规定:“携带凶器抢夺的,以抢劫罪定罪处罚。”在一般情况下,当行为人携带枪支、管制刀具或是棍棒进行抢夺时,我们会很容易地判断,这无疑是携带凶器进行抢夺。但是,当行为人携带“盐酸”或是“训练有素的动物”进行抢夺时,就不容易迅速得出结论。这会迫使我们去思考“盐酸”或“训练有素的动物”是否属于“凶器”这样的问题。在对“凶器”的理解上,我们很可能会习惯于将其理解为

一种杀伤性的器具。①这是因为,人们在探寻凶器这一类型的真实含义时,习惯于将自己熟悉的事实

视为“该当”的事实,并趋向于认为刑法类型描述的事实仅限于自己熟悉的事实,亦即典型事实。这

是一种对类型意义的“前理解”。②事实上,这种熟悉的事实,这种典型事实(如枪棍等),仅仅构成

了刑法类型的核心,它们无疑地是可归属于该类型的事实。一旦出现非典型事实(如“盐酸”、“训练

有素的动物”

),我们不能轻易作出排除的决定,而应该一方面不断对“凶器”进行再理解,一方面不断对非典型事实进行再分析。判断者必须一方面对照“盐酸”、“训练有素的动物”,去探寻“凶器”的真实含义,去推敲将“凶器”局限地理解为“器具”是否合适;另一方面还应该对照“凶器”,对照无疑地纳入凶器之中的刀枪剑棒,去考察“盐酸”、“训练有素的动物”的法价值与意义,去考虑依照此种意义将其纳入“凶器”的可能性。这样的过程,是一种“凶器”向着“盐酸”、“训练有素的动物”不断拉近的过程,也是一种“盐酸”、“训练有素的动物”不断逼近“凶器”的过程。此种过程,绝非分开进行的单向度过程,而是一种同时进行的“交互澄清和阐明”的过程。在这一过程中,始终伴随着刑法类型对生活事实的过滤、筛选和导引,亦始终伴随着生活事实对刑法类型的充实、检验和挑战。

唯其如此,类型应当始终向生活事实开放。我们必须懂得,生活事实会不断填充、更新和发展类型的意蕴,从而使类型具有活力。在刑事司法的过程中,正是个案事实督促刑法类型开口讲话,使刑法类型说出其具体的、与个案关联的意义,引导出刑法类型革新的力量,将刑法类型从其僵硬的文字表述中唤醒,并在生活现实中展示自己真正的意义。

(三)类型向类型的开放:“中间类型”与“混合类型”的恰切把握

概念式思维是人们用以分析问题的重要工具,但却显得极为呆板和固定。在抽象概念的思考中,只有“非此即彼”可言。换言之,概念试图在事物的过渡中划分出一条明确的界限,要么落入此界限之内,要么排除在此界限之外。由此看来,概念式思维的重要特征在于“界定”和“分离”。Radbruch 正确地指出:“概念的主要成就并不在于‘包含’,包含某种特定的思维内涵,而在于‘界定’。作为一道防护墙,使概念藉以向外隔绝其他的思维内涵。简言之,传统的概念式思维是一种分离式思维,足以瓦解并败坏生活现象的整体性”。[7](P36)

确实,概念式思维幻想将各种重要的生活事件,逐一分配到一个个经精致思考所得的抽屉中,只要将该当的抽屉抽出,就可以发现该当的事件。此种构想是不可能实现的。估且不论生活本身经常产生的新的创设并非当然符合既定的界限,就是在已存生活事件之间也并不具有概念体系所要求的僵硬5

11再论刑法上之“类型化”思维———一种基于“方法论”的扩展性思考

①②“前理解”是任何理解的前提,这一点无法摆脱。但问题在于,决不能将对类型意义的理解,局限和固定在“前理解”之上,而是应该始终让“前理解”处于开放之中,处于可能的调适和修正之中。关于“前理解”问题,参见[德]拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,台湾五南图书出版公司1996年版,第97-102页。

从字面上看,“凶器”应是一种“器”,亦即器械。事实上,在最高人民法院2002年7月15日的《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,也是将凶器理解为“枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械”。但这一理解显然无法面对生活事实的挑战。

隔栅。事实上,生活现实之间毋宁是一种流动的过渡。每一事物类型或许在其核心部分是意义清晰的,但在核心部分之外的边缘地带,在事物与事物之间的过渡地带,则常常是含混模糊的。在这里,“或多或少”才是真实的特征概括,而“非此即彼”则显得武断幼稚而又不切实际。

相较概念的隔绝式、分离式思维而言,类型是一种更为开放的思维。类型无法被精确地定义,而只能以接近的方式描述。类型虽然有一个固定的核心,但却没有固定的边界。类型式的思维承认,在类型与类型之间的边缘地带,过渡是和缓、渐进而流动的。在这里,很难去绝对区分类型之间的界限,无法做出“非此即彼”的判断。相反,“既如此亦如此”的中间类型和混合类型倒是一种真实的存在。我们无法将具体事实如同涵摄于概念之下一般地涵摄于类型之下。相反地,我们只能以一种或多或少的程度,将具体事实归类于类型之下,使两者彼此对应。也因此,类型不再是一种精确的形式逻辑的思维。类型与类型之间经常保持相对的开放。

的确,概念的封闭式、断裂式思维存有无法弥合的暗伤。概念式的“非此即彼”的思考意味着排

中的效果,意味着两个概念之间完全不容“第三者”插足。①然而,经验世界告诉我们,现实生活中

的“第三者”绝非稀有,过渡阶段或是混合类型亦是广泛存在。单纯的概念思维根本不足以配合既有的现实情势,也根本不足以把握这些复杂的类型。唯有在类型化思维的视野之下,我们才能真正理解所谓的中间形态与混合形态。刑法上“持有”犯罪的性质一直处于激烈的争辩之中。②传统刑法理论将行为区分为“作为”与

“不作为”两种形式。相当多的学者基于固有的思维模式,总是试图将持有要么解释为“作为”,要么解释为“不作为”。的确,从传统的概念式思维出发,“作为”与“不作为”是处于对极地位的两大概念,两者之间根本不可能存在中间道路。然而,当我们转换思维,不再将“作为”与“不作为”看成是两个对立的、彼此隔绝的概念,而看作是两种行为的类型,我们就很容易理解,它们之间完全可能存在“中间类型”。事实上,持有便正是这样一种中间类型。持有的先导是一种“作为”,但持有的状态本身不是积极的作为,而是更多地类似于“不作为”。仔细追究起来,此种状态又与“不作为”存有区别:不作为以特定义务为前提,而状态本身的存在则与作为义务并无关系。由此看来,持有既似作为又似不作为,但既非作为又非不作为,其在实质上是处于作为与不作为之间的“中间状态”,属于两大类型的边缘结合地带,是一种典型的“中间类型”。

事实上,我们在刑法中还可以发现相当多的其他例证。以往,因果关系被武断地区分为“必然因

果关系”与“偶然因果关系”。③“相当因果关系说”的出现,显然打破了这种极为夸张的二元对立。

事实上,相当因果关系是一种高概率的因果关系,是处于必然性与偶然性之间的过渡形态。④同理,

限制刑事责任能力也未尝不可被看作是无刑事责任能力与完全刑事责任能力之中间类型。

此外,还必须指出的是,刑法中不但有许多中间类型的存在,而且有相当多混合类型的存在。如果说中间类型是一种处于两种类型之中间地带并具有“过渡性质”的类型,那么混合类型则是一种“兼而有之”的、两种不同类型结合而成的“统合性质”的类型。例如,传统刑法理论认为主观罪过应区分为故意与过失,但司法实践中出现的“复合罪过”则是一种故意与过失兼而有之的心态。[8](P393-407)还比如前述的行为类型的区分。刑法学将行为区分为作为与不作为,但是翻开刑法典,我们会发现不少犯罪的实行行为,是由作为与不作为两种形态结合而成的,这便是所谓的“混合行为犯”。[9](P121)不管是“混合罪过”还是“混合行为犯”,都是相当典型的“混合类型”。6

11法制与社会发展

①②③④相当因果关系是以一般人的常识和经验为判断基准的。然而,常识或经验上的相当,通常就是一种高概率的联系。

关于刑法上因果关系之讨论,参见高铭暄主编:《刑法学原理》(第一卷),中国人民大学出版社1993年版,第578-591页;张文:《刑法因果关系若干理论问题研究》,载刘生荣、黄丁全主编:《刑法基础理论研究》,法律出版社2001年版,第188-218页。

关于“持有”之性质问题,刑法学界有三种意见:一种意见认为“持有”可归入“作为”,第二种意见认为“持有”可归入“不作为”,第三种意见认为“持有”乃介于“作为”与“不作为”之间的第三种行为方式。

此乃形式逻辑之“排中律”。关于形式逻辑之具体讨论,参见金岳霖:《形式逻辑》,人民出版社1979年版,第3页以下。

再论刑法上之“类型化”思维———一种基于“方法论”的扩展性思考

四、结构式思维:体系脉络之追寻

(一)类型间的要素关联:加入、凸显与隐退

如前所述,概念式的思维是一种抽象式的思维。抽象概念的外延愈宽,则其内涵便愈少;概念的抽象化程度愈高,则由此种概念构成的法制度的意义内涵便愈少。不仅生活现象中的诸多个别、微末特征被抽象掉、被略而不顾,而且该诸多特征之间的结合关系、该诸多特征之间的意义勾连,也因此被忽视和遮蔽。概念式思维还是一种封闭式的、割裂式的思维。在这一思考形式中,此概念与彼概念之间存有无法逾越的分明界限。由此,概念与概念之间彼此分离和割裂。概念凭借此一界限的“防护墙”,向外隔绝其他的思维内涵。如此一来,生活事实之间的广泛联系被生生切断,现象与现象之间的结构交织与意义关联亦被彻底瓦解。

相较而言,类型化的思维是一种具体的、开放性的思维。正是由于类型化的思考较抽象概念更为具体,使它得以有效地舒缓抽象式思考所带来的“空洞化”效果,使它得以注意到生活现象中的诸多具体要素与特征,并深入其中地、逻辑地把握各种特征之间的结合关系。

另一方面,正是因为类型化思考较抽象概念更为开放,使它得以极好地避免封闭式思考所带来的“割裂化”效应,使它得以关注现象与现象之间内在的结构关联,并通过此种结构关联去探寻其意义联系。

唯其如此,类型化思维就不仅是一种具体化、开放化的思维,它更是一种能够清晰显现现象与现象、类型与类型之间内在联系的思维,是一种关系化、结构化的思维。此种对类型之间意义脉络的显现,质言之,是通过对类型内部的要素结构的把握而达致的。我们知道,类型乃要素之有机结合。要素既是组成类型之部分,亦是决定类型功能与性质的关键所在。要素乃是类型中格外动态的、具有丰富可塑性的成份。因此,藉着若干要素的全然消退、新的要素的加入或居于重要地位,一种类型会交错地过渡到另一种类型。而类型与类型之间的意义脉络,也正是借助此种内部要素之间的联系与区分去洞察和把握。

还是让我们回到刑法学上的思考。在中国刑法第269条的规定中,设定了从盗窃、诈骗、抢夺向抢劫的转化。仔细比较盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪与转化后形成的抢劫罪之间的要素结构,我们会轻易发现其间的意义关联:后者仅仅是在前者的既成结构内加入一个新的要素———“为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁”。然而,却正是由于这一要素的加入,使原有的构成要件结构被打破,并交错过渡到另一种全新的结构。伴随着此种要素结构的更替,类型的性质与种类亦发生了更替。如果我们反向分析,在转化而成的抢劫罪中抽取掉上述要素,抢劫罪又会逆向转化为盗窃、诈骗或是抢夺。由此看来,新要素的加入或是隐退,完全可能促成类型之间的相互流转。

刑法上由基本犯向结果加重犯的转化,提供了另一值得注意的例证。结果加重犯的重要特质在于其加重结果,亦即超出基本犯罪的罪质范围的结果。关于这一加重结果的性质,刑法理论上存有争论:一种观点认为,加重结果是“加重处罚之条件”,而并非犯罪构成之要素;另一种观点则认为,加重结果并非“加重处罚之条件”,而是一种“构成要件要素”。换言之,基本犯罪已因加重结果之发生,产生了新的构成要件要素,当然改变原有基本犯之罪责,而独立成为一新犯罪。[10](P114-115)显然,加重结果决非仅仅是一个处罚问题,它是一种新的要素的加入。藉着这一新要素的加入,基本犯的原有要素系统被打破,从而发生罪质上的重大变化。结果加重犯应当构成一种新的犯罪、一种新的类型。

此外,类型要素之间的结构联系还有其他的表现形式。此类型与彼类型很可能在要素的种类和数目上均无差异,但同一要素在不同类型中的地位则呈现出显著不同。让我们看看共同犯罪、团伙犯罪、集团犯罪、黑社会组织性质的犯罪以及黑社会组织犯罪这一系列的犯罪类型。从某种意义上讲,

711

它们都属于广义的有组织犯罪。①在共同犯罪中,正犯与共犯既有共同犯罪故意亦有共同犯罪行为,

其已经具备“组织性”的萌芽;团伙犯罪开始具备真正的组织性,但仍然较为松散;从犯罪集团到黑社会组织性质的犯罪再到典型的黑社会组织犯罪,其“组织性”不断加强和凸显。由此看来,从组织性的萌芽到真正的组织性,从松散的组织性到严密的组织性,“组织性”这一要素不但一以贯之,而且逐渐发展壮大,并在不同的犯罪类型中显现出程度不一的重要性。随着对这一要素的不同强调,犯罪类型也产生了渐进和流动的过渡。

(二)类型间的谱系建构:意义脉络之把握

正如上述,类型间的意义关联是通过其要素结构来洞察的。类型间要素的联系与区分,能够很好地显现类型与类型的相通或是相异。根据这样的知识见解,我们完全可以尝试性地建立起类型的体系。这样的体系可以区分为纵向与横向两个维度:

其一,从纵向看,上位类型(母类型)能够通过进一步地演绎和分析,区分出其下位类型(子类型);下位类型(子类型)亦可以通过与其他同阶层子类型的比较和权衡,抽象和提炼出其上位类型(母类型)。这便意味着,在类型的轮廓内完全可能再整合化,亦完全可能再类型化。通过一再地汇合或是分殊,类型之花将在纵向上不断繁衍和延伸。举例来说,当我们将两个类型相比较,发现其在要素结构上有相通之外时,我们便可以此种“结构或要素上的关联”为线索,向上抽象出一个母类型。此一母类型再与其他类型相权衡,又可能进一步向上抽象。如此不断推进,类型便可以在纵向上形成序列。当然,反方向的演绎也可达到同样的效果。

其二,从横向看,上述纵向系列中毗邻的子类型,便构成了类型体系的横向系列。从这个意义上讲,横向系列是在纵向系列建构的过程中自然形成的。正如上述,当我们将两个相近类型放在一起比较时,基于其要素上的相通特征,我们可以提炼出其上一位的母类型。但基于其要素上的不同特点,我们又不得不将这两个类型并列处理。此种相互毗邻但仍应予区分的类型,在要素结构上既有相通之处,亦有相异之处,在其上位类型的整体轮廓之内形成一种横向序列。

不难发现,通过上述纵向与横向类型谱系的建构,将会最终形成一种“类型的体系”。此一类型体系在思维上的最大实益便在于,它能相当清晰地显现类型与类型之间的意义关联。任意给出一个类型,其在整个类型体系中的位置均是固定的。同时,通过锁定这一体系位置,我们可以非常便捷地找出其毗连类型与上位、下位类型,而且,可以非常轻易地探寻这些类型之间在要素结构上的联系与区分。如此一来,不但任意两种类型之间的内在勾连清晰可见,而且整个类型体系的意义脉络亦彰显无遗。

我们可以中国刑法中侵犯财产罪的类型谱系为例,加以说明。根据行为样态,侵犯财产罪可分作两大类型:毁坏财物的犯罪与取得财物的犯罪。其中,根据是否转移占有,又可将取得财物的犯罪分为转移占有的犯罪(如抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、敲诈勒索罪、诈骗罪)与不转移占有的犯罪(如侵占罪)。转移占有的犯罪可进一步区分为违反占有者意志而转移占有的犯罪(如抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪)与基于占有者有瑕疵的意志而转移占有的犯罪(如敲诈勒索罪、诈骗罪)。其中,抢劫罪还可进一步区分为“普通抢劫”、“事后抢劫”、“携带凶器抢夺转化而成的抢劫”等等类型,②诈骗罪亦可再区分为“普通诈骗”、“合同诈骗”、“金融诈骗”等类型。

应当说,以上的类型谱系意义脉络十分清楚,我们亦可以凭借对此种意义脉络的把握,来进行刑法意义上的体系解释,来理解各类型之间要素结构上的联系与区分。比如,在对“金融诈骗罪”主观目的之理解上,刑法学界素有分歧。[11](P632)中国刑法分则第三章第五节规定了“集资诈骗8

11法制与社会发展

①②事后抢劫,亦称准抢劫,即指基于刑法第269条的规定,由盗窃、诈骗和抢夺转化而来的抢劫。

关于有组织犯罪的概念,在我国存在激烈争论。具体讨论参见邓又天、李永升:《试论有组织犯罪的概念》,《犯罪与改造研究》1997年第9期;孙茂利:《论有组织犯罪的概念和特征》,《青少年犯罪研究》1997年第3期。

再论刑法上之“类型化”思维———一种基于“方法论”的扩展性思考

罪”、“贷款诈骗罪”、“票据诈骗罪”等八种之多的金融诈骗类型。其中,刑法仅对“集资诈骗罪”、“贷款诈骗罪”这两种犯罪明文规定了“以非法占有为目的”,其他六种犯罪则没有规定“以非法占有为目的”。于是,有学者认为,此六种金融诈骗罪不需要“以非法占有为目的”。然而,一旦我们把握了上述类型谱系的意义脉络,便能相当轻易地否定此种见解。因为,从类型体系上看,八种金融诈骗犯罪构成了相互毗邻的横向类型序列,它们都从属于金融诈骗罪这一上位类型。进一步观察,无论是金融诈骗,还是合同诈骗、普通诈骗,都属于诈骗罪这一上位类型,而且可进而归属到“转移占有的财产犯罪”这一更上位的类型。无疑,所有“转移占有的财产犯罪”都必须“以非法占有为目的”,此点不言自明。既然如此,作为其子类型、子子类型的犯罪理当要求“以非法占有为目的”。因此,即使刑法典没有明文规定,上述的六种金融诈骗罪也必须要求“以非法占有为目的”,这是从类型体系的意义脉络中得出的当然结论。

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[11]张明楷.刑法学(第二版)[M].北京:法律出版社,2003.

[责任编辑:刘　洋]

A R eresearch on“Typology”in the Vie w of Criminal La w

———An Expansive Thinking on Methodology

D U Yu

(Law School,Fudan University,Shanghai,200433)

Abstract:As a very important thoughtway,“typology”has not been emphasized by the criminology a2 cademia.The article just tries to excavate the heuristic value of this method.Different from definition,this method consists of induction and deduction.The method is exoteric,connecting and structural.All these important merits help us to reunderstand various difficult problems in the field of criminal law.

K ey w ords:type;definition;bidirectional;exoteric;structural

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科学方法论期末作业题库答案

科学方法论期末作业题库 （2011年4月） 1、科学理论求真么？为什么？ 答：科学理论不求真。因为科学理论是人类一定历史时期的认识成果，因而它随着人类实践的发展而发展，或者根据新的事实加以修正和充实，使自身更加丰富和深化；或者在新的事实面前暴露出根本性的缺点，而被新的理论所替代。换而言之，科学理论不是真实的。正如科学哲学家卡尔·波帕所强调的，一个好的理论的特征是，它能给出许多原则上可以被观测所否定或证伪的预言。每回观察到与这预言相符的新的实验，则这理论就幸存，并且增加了我们对它的可信度。另一方面，科学理论只是用来描述观测到的事实，以期对未来的观测结果有能力做出一定程度的预言，观测和事实本身才是唯一重要的。若过多相信科学理论，不明白科学理论从根本上讲仍然只是一些假设而已，这就会导致科学迷信。 2、请结合宇宙学的演变历史（从地心说到日心说）谈谈什么是科学？ 地心说是古希腊天文学家托勒密于公元2世纪正式提出的。该学说继承了古希腊所谓“圆球美满”的哲学观念，又符合《圣经》的教义，为此在长达1000多年的时间里几乎没受到非议。然而，随着技术的进步，地心说既极其繁琐又很不精确的弊端便显露出来。为了摆脱地心说的这种困境，波兰天文学家哥白尼首先提出了日心说。现在日心说也被证明是不正确的。从地心说到日心说的演变过程，我们可以总结出科学的定义，它是一种最逼近真理的尽可能不包含自相矛盾的知识体系。换而言之，科学也不是完全正确的，它是可以被证伪的体系。就像地心说和日心说，它们用符合客观事实、自然规律的理论来描述事物和现象，但随着科技和人们认识的进步，科学理论不断被修正改进，乃至替代。所以科学也是一个不断完善进步的体系。 3、请通过孔子与柏拉图思想比较，谈谈中西方科学思维的差异性。 孔子的主要侧重于伦理道德,偏重于感性,追求善，他强调自我的道德约束对人和社会的重要性。而柏拉图的研究主要在哲学领域,侧重于理性,主张建立理想国,追求真理，他认为认为,人类可以通过感觉认识到的各种具体事物总处于不断衰败变化中。在这些变化的具体事物背后,始终存在着一种完美的、不变的“理念”。正如人们所说的，西方的科学思维任何时候都不是非柏拉图的；同样，孔子对中国的科学思维也产生了重大的影响。而两人思维上的不同，也导致了中西方科学思维的不同。 （1）中国人的思维方式是感性的、直觉的,因而是模糊的;而西方人的思维方式，正如柏拉图那样，是理性的、逻辑的,因而是清晰的。 （2）国传统文化从不离开整体来谈部分,也不离开功能来谈结构，导致了中国人形成了几千年来不变的思维方式,即部分(个体)依赖于整体,整体决定部分(个体)而不是部分(个体)决定整体。与中国文化不同,西方文化的宇宙观是实体的宇宙观,实体在虚空中生存、发展并且实体可以从虚空中独立出来,这样,必然走向形式逻辑和实验,推动认识的进一步深化并产生对新的事物的认识。 （3）受孔子的影响，伦理思维模式已经深入到了中国人骨髓,而西方人则更注重科学思维。（4）中西方人的思维轨迹是不同的。中国文化是圆形文化、曲线文化，导致中国人的思维轨迹是圆形的、曲线的；而西方人的思维轨迹是直线的。 4、请谈谈“五行之符号关联”的历史意义。 五行是中国古代的一种物质观，五行之间的关联，为古代中国哲学、风水学、中医学、占卜等方面的知识理论奠定了基础。人们利用五行之间相生相克这种传统的理论体系来描绘大自然的变化、事物的结构关系和运动形式。而五行符号之关联性的历史意义课具体概括如下：（1）解释人类社会，天下兴亡有规律

科学方法论

1.1.1科学方法论 科学”概念的基本内涵 科学是一种基于理性的知识体系，其内涵主要包括三个方面： （1）科学是客观的知识。也就是说科学所研究的对象，包括自然界、人类社会在内的一切事物都是有客观实在性的，不是以人的意志为转移的。科学研究必须从这些客观现实出发，科学知识就是对客观世界的过去、现在与未来的一种正确认识，是对客观事物及其规律的反映，是具有客观性的一种认识形态。 （2）科学是理论化的知识。科学应该是认识的概括、抽象，因而是一种理论化的知识形态。 （3）科学是一种不断发展的知识形态。正如罗素所说的，“科学总是一支未完成的交响曲”。由于人们总是受到特定的历史条件和认识水平限制，作为人类认识结晶的科学只能逐渐逼近真理，近似地反映客观实在。 “科学方法论”的界定 在“科学方法论”的语言结构中，“科学”只是个限定词，是对主词“方法论”的内涵和外延的规范。因此可以将“科学方法论”理解为：对客观事物本质和规律进行证实和证伪的一般认识原则或理论学问。一般而言，科学认识又包括两个层次，即经验认识层次和理论认识层次。所谓经验认识层次是指对事实的积累以及概括、综合、分析，从而获得适用于实际目的的经验规律的阶段。所谓理论认识层次是实现知识的系统化并形成具体领域理论体系的阶段。 科学方法论的发展历程 根据各个历史时期的不同特点，可以将其发展历程划分为四个阶段： （1）自然哲学时期。16世纪以前，以直接观察，直觉猜测和形式逻辑推理为主要方法阶段。也可以称之为直觉观察时期。该时期的代表人物有古希腊数学家、哲学家毕达哥拉斯、得谟克里特、柏拉图、亚里士多德、伊璧鸩鲁等等。这一时期的科学方法基本属于经验方法范畴。 （2）分析方法为主阶段。16～19世纪，各门学科开始从哲学中分离出来，并各自形成独立的学科和自己的研究方法。1620年，弗朗西斯·培根的《新工具》一书问世，给当时的科学形成和发展产生了巨大影响，他在书中着重探讨了经验归纳法。与此同时，笛卡尔在《谈方法》一书中，从唯理性的演绎论出发，强调理性的推理和分析。 从而奠定了当时以分析为总体特征的科学方法论。这一时期的代表人物还有伽利略、牛顿、休谟等。 （3）辩证方法为主时期。19世纪40年代至20世纪中叶，由于细胞学、能量守恒与转化论和进化论的出现，自然科学已经逐步发展成为一种关注过程以及各种过程的整体性联系的科学，这一时期人们对世界的认识方法开始采取辩证方法，在研究中将对象的各个部分、要素结合起来，动态地考察对象整体的性质和功能，这一方法进一步得到了微观物理学、量子力学、相对论以及天体演化学等现代前沿科学成果的证

刑法-案例分析题

（2011年） 二、（本题22分） 案情：陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物10余次，金额达3万余元，从未还款。（事实一） 陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事实二） 陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值1万余元。（事实三） 陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交20万元“安全费”。由于赵某及时报案，陈某未得逞。（事实四） 陈某逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交待了上述事实二与事实四。（事实五） 陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。（事实六） 问题： 1.对事实一应如何定罪？为什么？ 2.对事实二应如何定罪？为什么？ 3.对事实三，可能存在哪几种处理意见（包括结论与基本理由）？ 4.对事实四应如何定罪？为什么？ 5.事实五是否成立自首？为什么？ 6.事实六是否构成立功？为什么？ （2010年） 二、（本题22分） 案情被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意（双方没有债权债务关系）。2009年5月23日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上（没有取出现金）。钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己9万元。 同年6月26日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀意，突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。 6月28日凌晨，赵某将恐吓信置于钱某家门口，谎称钱某被绑架，让钱某之妻孙某（某国有企业出纳）拿20万元到某大桥赎人，如报警将杀死钱某。孙某不敢报警，但手中只有3万元，于是在上班之前从本单位保险柜拿出17万元，急忙将20万元送至某大桥处。赵某蒙面接收20万元后，声称2小时后孙某即可见到丈夫。 28日下午，钱某的尸体被人发现（经鉴定，钱某系溺水死亡）。赵某觉得罪行迟早会败露，于29日向公安机关投案，如实交待了上述全部犯罪事实，并将勒索的20万元交给公安人员（公安人员将20万元退还孙某，孙某于8月3日将17万元还给公司）。公安人员李某听了赵某的交待后随口说了一句“你罪行不轻啊”，赵某担心被判死刑，逃跑至外地。在被通缉的过程中，赵某身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交待了自己的全部罪行。 问题：1.赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，是什么性质？为什么？ 2.赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？你认为应当如何处理？为什么？ 3.赵某向孙某索要20万元的行为是什么性质？为什么？ 4.赵某的行为是否成立自首？为什么？ 5.孙某从公司拿出17万元的行为是否成立犯罪？为什么？ （2009年） 二、（本题22分） 案情：甲和乙均缺钱。乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点，配有保险柜，认为肯定有钱，便提议去丙家借钱，并说：“如果她不借，也许我们可以偷或者抢她的钱。”甲说：“别瞎整！”乙未再吭声。某晚，甲、乙一起开车前往丙家。乙在车上等，甲进屋向丙借钱，丙说：“家里没钱。”甲在丙家吃饭过夜。乙见甲长时间不出来，只好开车回家。甲一觉醒来，见丙已睡着，便起身试图打开保险柜。丙惊醒大声斥责甲，说道：“快住手，不然我报警了！”甲恼怒之下将丙打死，藏尸地窖。 甲不知密码打不开保险柜，翻箱倒柜只找到了丙的一张储蓄卡及身份证。甲回家后想到乙会开保险柜，即套问乙开柜方法，但未提及杀丙一事。甲将丙的储蓄卡和身份证交乙保管，声称系从丙处所借。两天后甲又到丙家，按照乙的方法打开保险柜，发现柜内并无钱款。乙未与甲商量，通过丙的身份证号码试出储蓄卡密码，到商场刷卡购买了一件价值两万元的皮衣。 案发后，公安机关认为甲有犯罪嫌疑，即对其实施拘传。甲在派出所乘民警应对突发事件无人看管之机逃跑。半年后，得知甲行踪的乙告知甲，公安机关正在对甲进行网上通缉，甲于是到派出所交代了自己的罪行。 问题： 请根据《刑法》有关规定，对上述案件中甲、乙的各种行为和相关事实、情节进行分析，分别提出处理意见，并简要说明理由。 （2008年） （二） 案情：徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，顾某系该公司的副经理。2005年，黄河商贸公司进行产权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾某及其他15名干部职工分别占40%、30％、30％股份。在改制过程中，国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估，资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时，徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有100万元系上一年度为少交利润而虚设的，经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量，决定予以隐瞒，转入改制后的公司，按照股份分配给个人。当周某发现了该100万元应付款的问题时，公司领导班子决定以辛苦费的名义，从公司的其他公款中取出1万元送给周某。周某收下该款后，出具了隐瞒该100万元虚假的应付款的评估报告。随后，国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在尚未办理产权过户手续时，徐某等人因被举报而案发。 问题： 1.徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪？为什么？ 2.徐某与顾某的犯罪数额如何计算？为什么？ 3.徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂？为什么？ 4.给周某送的1万元是单位行贿还是个人行贿？为什么？ 5.周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚？为什么？ 6.周某是否构成徐某与顾某的共犯？为什么？ 七、（本题25分） 提示：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题1”或“问题2”。两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。

刑法学1案例分析.doc

五、案例分析（16分） 案情： 徐某某，男，1984年10月21日出生，聋哑人，学生。 徐某某是家中的独生子，由于受不良社会风气的影响，对学习没有兴趣，经常逃学旷课，甚至与校外一些“混混”建立了关系。2000年9月17日晚上，徐某某向母亲赵某提出自己明天不想去上学了，赵某见儿子又想逃学，顿时怒火冲天，抬手就打了儿子两个嘴巴。当晚，徐某某趁赵某熟睡之际，将一包鼠药（毒鼠强）放进了赵某每天必喝的中药里，并从赵某的钱包里找到160元钱后到一网吧上网玩游戏。次日早上，赵某喝下掺有鼠药的中药后中毒死亡。徐某某回家得知其母死亡，便向其父承认是自己所为，并在其父带领下到派出所投案，交代了事情的全部经过。 试分析并说明理由：对于徐某某的行为应当如何认定和处罚？ 评分要点： 1、徐某某的行为构成犯罪，应当负刑事责任。（2分） （判断正确者得分。判断错误则全题不得分） 2、根据刑法规定：已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒（投放危险物质）罪的，应当负刑事责任。（2分） 3、徐某某故意以鼠药毒杀其母，致其死亡，该行为具有严重的社会危害性，显然应当受刑罚处罚，且徐某某时已年满15周岁，已达到刑法规定的相对负刑事责任的年龄阶段，因而其故意杀人的行为构成犯罪，应当负刑事责任。（4分） 4、徐某某犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，属于自首，可以从轻或者减轻处罚。（3分） 5、徐某某属于聋哑人，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。（2分） 6、徐某某犯罪时不满18周岁，应当从轻或者减轻处罚；且不能适用死刑。（3分） 五、案例分析（16分） 案情： 王某，男，23岁，某厂工人。 王某于2004年在江某开办的厂子里找了份临时工作。2005年4月中旬，江某以王某偷拿单位东西为由开除了王某，并拒绝给其发放2至4月份的工资。王某不服，几次与江某交涉，均因双方各执一词不欢而散。4月23日，王某再次找江某商谈，结果发生争执，双方扭打起来，人高马大的江某还打了王某一拳。感觉吃了亏的王某遂起意报复。4月24日中午，王某提着一桶汽油出现在江某家门前。江某开门发现是王某，便问王某有什么事，王某说：“还是工资的事儿，今天你得给我个满意的答复，不然没你好果子吃！”王某一边说一边晃了晃手中的汽油桶。江某一闻到汽油味，马上返身进屋并锁上门，然后打电话给保安员。王某则在门外高声叫骂并将汽油泼在江某的门口。保安员赶到时，正好听见王某说：“你再不出来，我就烧死你！”便立即将王某扑到在地，并从其衣袋中搜出一只打火机。 请分析并说明理由：王某的行为属于什么性质的行为？应当如何处理（只答处理原则）？ 评分要点： 1、王某的行为属于犯罪预备。（2分） （判断正确者得分。判断错误则全题不得分） 2、犯罪预备，是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止形态。 3、本案中，王某出于报复心理，为实施犯罪而事先准备好汽油并且带到现场泼洒在地，但由于其意志以外的原因即被保安员扑到制服而未能着手实施放火的实行行为，因此，其行为完全符合刑法关于犯罪预备的规定，属于犯罪预备而非犯罪未遂。（7分） 4、根据刑法规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。因此，对于王某的行为，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。（4分） （视论述情况适当给分） 五、案例分析（16分） 王某，男，25岁。1995年5月因盗窃罪被判处有期徒刑3年，1998年4月刑满释放。 王某于2002年12月在江某开办的工厂找了份临时工。2003年3月中旬，江某以王某偷拿单位东西为名开除了王某，并拒绝给其发放1至3月份的工资。王某不服，几次与江某交涉，均不欢而散。3月23日，王某再次找江某商谈，结果发生争执，人高马大的江某还打了王某一拳。3月24日中午，王某抱着不是鱼死就是网破的心理，揣着一把剔骨刀（刃长15cm）出现在江某家门前。江某出门时与王某碰个正着，，他问王某有什么事，王某说：“还是工资的事儿！今天你得给我个满意的答复，不然就别怪我对你不客气了！”听到江某很不客气地说出“没门”二个字后，王某一下子火了，大叫一声：“好，你有种！”从怀里掏出刀来就刺向江某的胸部。江某躲闪了一下，但还是被刺中腹部。江某随即与王某展开搏斗，并抓住王某的手将刀夺下。保安员闻讯赶来协同江某将王某制服。搏斗中，江某的胳膊和手指又被刀划伤。经鉴定，江某的伤情属于轻伤。 请运用刑法总论中的相关理论分析并说明理由：对于王某的行为应当如何认定和处罚？ 评分要点： 1、王某的行为属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减 轻处罚。（2分） （判断正确者得分。判断错误则全题不得分） 2、犯罪未遂是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。（3分） 3、王某出于报复心理，以刀刺杀他人，欲致其于死地，只是由于被害人的反抗这一行为人意志以外的原因而未能完成其犯罪行为，未发生被害人死亡的犯罪结果，其行为完全符合刑法关于犯罪未遂的规定，因此，王某的行为属于犯罪未遂。（7分） 4、王某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在前罪刑满释放后5年以内又故意犯罪，且根据其犯罪情节，所犯新罪应当被判处有期徒刑以上刑罚，完全符合累犯的构成条件，因而构成累犯，应当从重处罚。（4分）

科学思维方法论

科学思维方法论 Document serial number【KK89K-LLS98YT-SS8CB-SSUT-SST108】

科学思维方法论 名词解释 科学问题：是科技人员在科技研究和科学思维过程中，在一定的已知背景知识条件下，想要达到而未能达到的科技认知的范畴。是科学认识主体对科学认识客体的已知背景知识和未知内容之间的差距的主观反映。 科研课题：是科研认识主体在科技认知过程中所选定的某一个或某几个狭义的科学问题，或者说是科学认识主体为解答某一个或某几个狭义的科学问题而提出的任务。 科学事实：被公认的正确的，一般不会被推翻的，既不同于客观事实，也不同于经验事实，推过推导总结而得结论。 科学假说：是指根据已知的科学事实和科学原理对所研究的自然现象及其规律性提出的一种假定性推测和说明，是科学思维的一种重要形式和方法。 科学理论：是科学工作者在科技实践活动中获得的关于研究对象的本质及其规律的系统说明，是借助于一系列的概念，判断，推理表述出来的知识体系，是经过实践检验和逻辑证明的客观真理系统。 研究方向：就是指科学人员在一个较长的时期内从事科学研究的领域。 理论限度：就是指科学理论可以应用的界限。 简答论述题： 一．科学问题有哪些基本特征？其实质是什么？ 答：客观性特征；主观性特征；独立性特征；探索性特征；时代性特征；复杂多样性特征。 科学问题的初级本质是已知和未知的矛盾；二级本质是未知和欲知之间的矛盾；第三级本质是科学认识主体和科学认识客体的矛盾。 二．构成科学理论体系的三要素各是什么？什么是科学理论的结构？科学理论的结构体系有哪两类？在现代科学理论中最富有成效的是哪一类？ 答：三要素：科学概念；科学原理；科学推论。 科学理论的结构就是有科学概念，科学原理或科学定律以及科学推论通过理论论证而建立起来的严密的体系。 有构造性理论和原理性理论。 三．怎么样理解科学理论的发展？在科学理论发展过程中，新理论与旧理论相比较应当满足那些条件？举例说明 答：科学理论的发展是曲折的。这是因为①科学理论的发展实质上是人们的认识的发展，而认识的发展又受一定条件的限制，在一定的历史时期只能形成一定的科学理论。 ②科学理论的发展过程异常复杂③新的科学理论的确立需要一个过程。 尽管是曲折的，但其发展过程就是真理的发展过程，理论的每一发展都增添了真理的成分，这是一个有相对真理走向绝对真理的永无穷尽的过程。科学认识应该沿着已有科学理论形成和发展的客观根据前进，因为正是这些根据，不仅为科学理论的发展预示了灿烂的前景，而且为科学理论的发展开拓了广阔的出路。 四．如何界定和辨析科学问题？ 科学问题辨析的一般途径包括以下四个步骤：①科技人员根据自己掌握的背景知识，搜集前人和他人提出的问题，以及整理自己的问题，作为辨析的对象，这是科学问题辨析的基础和前提②科技人员根据问题的归属性，把搜集到的众多的问题区分为两大类：科学认识领域中的问题和非科学认识领域中的问题。③科学人员针对科学领域中的问题，

刑法案例分析题整理

刑法案例分析题整理 一、“一问一答”类型解题步骤 １.先读问题后案例,心中有数。 2。读题做准备：把案例中出现的三大要素“主体、行为、情节”全部用笔划下来。 ３。开始做题: (1）看每一个主体、每一个行为是否构成犯罪,构成何种罪名。 (２)看每一个主体的几个犯罪行为之间是否有转化、吸收等问题。（一罪和数罪的关系) （3）再看不同主体之间是否有共犯问题,是否属于“部分犯罪共同说”。 (４）看是否有犯罪未完成形态问题(中止、未遂、既遂)。 (5)看有没有法定的从重或从轻量刑情节。(自首、立功,重大立功,主犯从犯，结果加重等情况;还有责任年龄、精神状态等.） 4．检查 考生看到自己熟悉的点会很兴奋，容易忽视一些细节之处,检查很重要,重新把问题和案例对照一遍,查漏补缺、修正错误. 检查还有一个功能，就是看前后问题之间是否有矛盾之处,如果前后回答有矛盾,很可能基本判断是有错误的,需要重新思考.不能已经写到答题纸上了又想改就来不及了。 5.开始在答题纸上答题 （1)一定按照问题的序号写，如果每个问题有几个要点,那么就在这个标题下分出相应小点，序号级别一定清晰,便利老师阅读,会增加感情分.随意打乱答案顺序,每一问少给一分,就会丢掉四五分,不可冒险！ (2）问什么答什么，不用过多阐述，不要旁逸斜出、画蛇添足。 (3)说明理由一定有，但是只需要直接说明,不需要深入分析。 二、笼统式案例 如果遇到笼统式案例，就按照上述第3步的顺序来分析,然后安排回答。 但是回答顺序应该是这样的: 第一，先对共同犯罪部分所有问题进行回答。 第二,对其中起重要作用的或者先出现的主体犯罪行为进行回答。 第三，最后对起次要作用的或者后出现的主体犯罪行为进行回答。 第四,在每一主体下面,就是按照行为发生的时间顺序来作答。 总结笼统式案例,应该体现的答题顺序和结构模式,应该是这样的: 答: (Ⅰ）甲乙不构成共犯,因为……(如:缺乏主观方面) (Ⅱ）构成共犯 1。甲乙共同实施了……行为（第1个行为），构成……罪,因为…… 2.甲乙共同实施了……行为（第2个行为),构成……罪，因为…… 3。总结特殊问题1:犯罪形态问题(既遂、中止、未遂），如甲构成抢劫罪中止,在外放风的乙构成抢劫罪未遂。对于中止、未遂犯罪,应该从轻、减轻或者免除处罚． 4.总结特殊问题2:看有没有法定的从重或从轻量刑情节。(自首、立功,重大立功,主犯从犯,结果加重等情况;还有责任年龄、精神状态等。) （二）关于甲单独犯罪部分分析如下： １．甲实施了……行为（第1个行为）,构成……罪,因为…… ２。甲实施了……行为（第2个行为），构成……罪，因为…… 3.看是否有犯罪未完成形态问题（中止、未遂、既遂)。 ４．看有没有法定的从重或从轻量刑情节。（自首、立功,重大立功，主犯从犯，结果加重等情况；还有责任年龄、精神状态等。)

刑法学案例分析45题

案例1：刑法对外国人的效力范围 卞某，23岁，外国人，系某国在医科大学的留学生。某年5月13日，卞某某遭到医科大学另一外国留学生安某拳打后，蓄意报复。6月10日晚7时许，卞某得知安某在留学生l楼104会客室会客，便手持木棒，到会客室敲门。安某将门打开后，卞某用木捧击打安某。安挣脱后，会同在该校的本国留学生翁某、风某、莫某等7人，手持木棒、手杖等器械，聚集在留学生宿舍2楼走廊西端。卞某也和某国留学生朱某、穆某、白某等5人手持木棒和尖型菜刀等，聚集在留学生宿舍2楼走廊中部208房间门前，双方形成对峙状态。后双方发生殴斗。在厮打中，卞某手持的木棒被打掉，随手用尖型菜刀乱刺，刺中对方留学生翁某的上腹部，创伤透入胸腔，将肝脏切成局部破损，经抢救无效，于次日下午死亡。 [问题]卞某某的行为构成何种犯罪?可否适用我国刑法追究其刑事责任? 案例2：刑法的效力范围 李学沛，男，26岁，工人。王义勇，男，24岁，工人。李、王二被告均系我国公民。某年10月，该二人受雇在美国轮船上工作。同月24日，轮船停泊于巴西某港口后，二人在轮船上饮酒闹事，不仅不听从船长及其他工作人员的劝阻，反而公然杀死制止他们的中国公民张世良。杀人后又抢劫了一些其他船员的财物，然后逃到巴西某市藏身，并策划逃到第三国。由于在隐藏期间二人的财物被盗，王义勇被迫回到船上，并报告了李学沛隐身之处。其后，巴西警察将李、王二犯逮捕。 [问题]李、王的犯罪行为可否适用我国刑法?为什么? 案例3：刑法的效力范围 ]温源和，泰国籍。戴文，广东省广州市人。余锡宽，广东省台山县人。上述三人在泰国曾策划进行跨国贩毒活动。约定戴文负责接运毒品，经我国昆明、广州至深圳市出境。某年4月18日，戴文与余锡宽进入昆明市与从泰国到达的温源和会面后，共同约见了潜入昆明市

00483 科学思维方法论 考试大纲

湖北省高等教育自学考试课程考试大纲 课程名称：科学思维方法论课程代码：00483一、课程性质及其设置目的 科学思维方法论主要研究科学思维活动的基本方法、原则及规律。该课程是思想政治教育专业本科段的核心课。设置本课程的目的，主要是使本专业考生通过学习该课程，系统掌握科学思维方法论的基本知识、基本原理以及科学思维的本质与基本方法，培养思维的敏捷性和创造性，从而提高思维能力和实际策划能力。 学习本课程，应系统了解科学思维方法论的基本理论；熟练掌握的解题思维、创造性思维、批判性思维、归纳思维、演绎思维、溯因思维、次协调思维、系统思维和辩证思维等各种思维方法的实质、模式和原则；要注意认真思考课后练习题，运用所学知识正确分析和解答科学思维中的实例。 二、课程内容与考核目标 以下分章列出考核知识点并提出自学要求。 第一章绪论 （一）基本要求：把握方法、科学、科学思维、科学思维方法的含义，科学思维方法的历史发展以及学习科学思维方法论的意义。 （二）重点和难点：科学思维方法的客观性和主观性特征，现代科学思维方法及其特点。（三）考核目标和要求 1、识记：（1）方法（2）科学与科学思维（3）科学思维方法（4）古代思维方法 2、理解：（1）近代科学思维方法（2）现代科学思维方法 3、简单应用：（1）科学思维方法论的意义（2）科学思维方法的主观性特征 第二章解题思维 （一）基本要求：把握科学问题的本质和特征、科学问题的结构体系和建立的基本原则以及科学问题的辨析和演化等问题。 （二）重点和难点：科学问题的本质和特征是本章重点，科学问题的辨析是本章难点。（三）考核目标和要求 1、识记：（1）科学问题的定义（2）科学问题的初级本质（3）科学问题辨析的理论依据（4）科学问题的本质 2、理解：（1）科学问题的特征（2）构成科学问题微观结构体系因素（3）科学问题宏观结构体系的要素 3、简单应用：（1）建构科学问题结构体系的基本原则（2）科学问题辨析的途径和方法（3）科学问题辨析的意义（4）科学问题的演化方式 第三章求异思维

刑事诉讼法案例分析题答案及解析

刑事诉讼法案例分析题答案及解析 案例一被告人王明，国有宏源股份有限公司经理。1998年市检察院收到一封检举信，揭露该公司偷税100万元的事实。检察院经调查后，认为该公司确有偷税事实，依法应追究刑事责任，遂经检察长批准对该公司立案侦查。1998年7月2日检察院批准逮捕王明，并派检察院侦查人员将其逮捕。7月8日犯罪嫌疑人王明聘请的律师向检察院提出取保候审的申请，检察院提出需缴纳5万元保证金，并提供保证人。7月9日律师向检察院缴纳了5万元的保证金，并且提供了保证人，王明被取保候审。后经侦查发现，该公司自1996年到l998年间，共偷税漏税50万元，检察院冻结该公司账户，并将50万元作为税款上缴国库。该案于l999年8月1日向区人民法院提起公诉，经法庭审理，认为该公司的行为已构成偷税罪，判处被告人王明有期徒刑3年，缓|法律;教育n网整j理|刑3年，对该公司判处200万元的罚金。检察院认为一审法院对被告人王明量刑过轻，直接向二审法院提交抗诉状，提起抗诉。抗诉期满后，对该公司判处的罚金一审法院即交付执行。二审法院经不开庭审理后，认为一审法院认定事实正确，但量刑过轻，裁定撤销原判，改处被告人王明有期徒刑7年。现问：（2002年试卷四第3题，本题10分） 1．该案中人民检察院有哪些程序不合法？ 【答案】检察院不合法的程序： （1）检察院对于国有宏源股份有限公司涉税案件的立案侦查违反了有关规定。《六机关规定》第l条规定：对于涉税案件由公安机关管辖，公安机关应当立案侦查，人民检察院不再受理。因此检察院的做法是错误的。 （2）检察院派检察人员直接逮捕犯罪嫌疑人的行为是违法的。《刑事诉讼法》第59条规定，逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院的批准或者人民法院的决定，由公安机关执行。因此，题中检察院派检察人员直接逮捕犯罪嫌疑人的行为是违法的。此外，此案由人民检察院进行的立案侦查，需要逮捕犯罪嫌疑人时，应当是人民检察院决定逮捕而非批准逮捕。 （3）检察院要求同时提供5万元保证金和保证人的做法违反了刑事诉讼法的规定。《刑事诉讼法》第53条规定：人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提供保证人或者交纳保证金。《六机关规定》第21条明确了不能要求同时提供保证人和交纳保证金。题中检察院要求同时提供5万元保证金和保证人的做法违反了上述规定。 （4）人民检察院在人民法院尚未作出生效的判决就将该冻结的存款上缴国库的做法违反了刑事诉讼法及其解释。 （5）检察院没有经过原审人民法院直接向上一级人民法院提出抗诉的做法违法。《刑事诉讼法》第185条规定，地方各级人民检察院对同级人民法院的第一审判决、裁定的抗诉，应当（通过对原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。题中检察院没有经过原审人民法院直接向上一级人民法院提出抗诉的做法违法。 （6）人民检察院收取保证金是错误的，应当由执行机关即公安机关统一收取后管理。

2016年司法考试刑法案例分析题

2016年司法考试刑法案例分析题，你会解吗？ 每年司法考试刑法案例题是必考的，并且分数还不低。如何解答司法考试刑法案例分析题？许多司法考试考生备战2016年司考时遇到这个问题，不知道如何解题刑法案例，独角兽司考网校肖老师特为大家带来以下内容，希望能对各位的备考有帮助。 司法考试中的刑法案例题一般是给出一个具体案例，让考生分析案件中行为人涉嫌的犯罪及其刑事责任。虽然问题很短，但是需要考虑的知识点却很多，增加了答题的难度。对于准确解答刑法案例题，要遵守以下步骤： 1.仔细阅读案例内容。 案例分析题一般都是考刑法学中最重要的内容，或者是法条中极其特殊的规定，即最基本的概念或法律规定，只要把概念和法律规定理解透彻，应试时就会比较有把握。 2.找准案例所涉及问题的“知识点”。 在案例分析中，以下知识点可能是经常会涉及到的：总论部分包括：（1）犯罪故意与过失、意外事件的认定。（2）刑事责任年龄中已满14周岁不满16周岁者应当负责任的范围。（3）正当防卫的成立条件。（4）犯罪预备、未遂和中止的区分。（5）共同犯罪的成立条件、共同犯罪人（主犯、从犯、胁从犯、教唆犯）的认定。（6）刑罚运用中的累犯、自

首。分论部分包括：危害公共安全的犯罪、侵犯公民人身权利的犯罪、侵犯财产的犯罪、贪污贿赂罪、渎职罪，它们都是传统的考查内容，案例分析原则上都会涉及这些犯罪。 3.理清答题思路。 在找准案例分析题所涉及的知识点以后，不要急于答题，还应当进一步整理答题思路。一般答题分为以下三步：（1）分析犯罪人的行为符合哪（几）种犯罪构成要件，确定犯罪人可能涉嫌的罪名。（2）考虑犯罪人有无法定或酌定的从重、从轻、减轻或免除处罚情节。如犯罪人是否具有刑事责任能力，是否具有某种特殊身份，是否具有自首情节。（3）根据刑法总则关于罪数的规定，以及刑法分则中关于特殊犯罪的处罚规定，确定犯罪人所触犯的罪名。如盗窃信用卡并冒用他人信用卡的定盗窃罪，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪数罪并罚。从一重罪处罚还是数罪并罚，在刑法理论和实践中都是很重要的问题，考生一定要认真掌握各种具体情况，注意法律的特殊规定。当初在朋友的推荐下，报了独角兽司考网校的VIP保过班，老师们不仅传授理论知识，还会帮助考生从命题者的角度分析问题，寻找准切入点，培养答题思路和技巧。确实让我受益匪浅。大家不妨联系一下学学看吧！ 4.对不同题型采用不同方法，准确答题。 在答题时，独角兽司考网校的老师，特别强调要考虑每

马克思主义与社会科学方法论考试题及参考答案补充

马克思主义与社会科学方法论考试题及参考答 案补充 内部编号：（YUUT-TBBY-MMUT-URRUY-UOOY-DBUYI-0128）

《马克思主义与社会科学方法论》考试题及参考答案 一、古希腊“第一科学”的概念及其特征分析。 古希腊的“第一科学”，即逻各斯（logos）, 也称“形而上学”。代表有巴门尼德的“存在”（真理之路）、苏格拉底的“至善”、柏拉图的“理念”、亚里士多德的“形式因”。希腊人有一种“理论心态”，即穿越“流变”表象，达到永恒不变“真理”。希腊人认为哲学和科学是一个东西，在中世纪，两者又和神学合为一体。希腊人的思维完全是政治的，通过“科学”这种手段可以把逻辑的螺丝钉拧到某人身上，因而他如果不承认它或者什么也不知道，或者没有其它任何东西是真理，他就不能走出来。 特征分析：（1）苏格拉底在自然哲学之后提出“认识你自己”、“善即知识”的重大意义在于，科学真理就是你的生命行动，从事科学（哲学）就是成为人。（2）人一旦体验到“真理”，就会服从真理。（3）真理就是至善，人的德性与德行是关于善（知识、真理）的结果，知识与价值同一。（4）真理的“体验”是在理性、逻辑、思维中的清楚明白，逻辑就是“直观”、“呈现”那个“至善”。（5）柏拉图《理想国》的洞穴比喻中的理念论之意义。（6）理念或概念是全部科学的伟大工具之一，这在亚里士多德的学说中系统表达。 二、培根“知识就是力量”的评论。 培根“知识就是力量”的论断是实验科学的产物，代表了培根的科学方法论观点。他反对经院哲学，倡导“从特殊开始，从事实开始”。他承认怀疑论论点，日常知觉的确不能给正确的自然知识提供可靠的基础；要形成科学所利用的“经验”，日常知觉必须清除掉所有在认识过程中偶然产生的、错误的“幻

自考科学思维方法论试题及答案解析1月浙江

浙江省2018年1月高等教育自学考试 科学思维方法论试题 课程代码：10013 一、解释下列概念（每小题4分，共20分） 1.模型化方法 2.抽样调查法 3.僵化教条式研究法 4.机遇 5.思维品质 二、单项选择题(在每小题的四个备选答案中，选出一个正确答案，并将正确答案的序号填在 题干的括号内。每小题1分，共15分) 1.中国传统思维方法的基本特点是整体性、实践性、直观性、伦理性和( ) A.科学性 B.规则性 C.模糊性 D.全面性 2.现代思维方法最基本、最重要的特征是( ) A.系统性 B.辩证性 C.规范性 D.抽象性 3.经验思维方法的实质是一种( ) A.复杂思维功能活动的方法 B.高级思维功能活动的方法 C.简单思维功能活动的方法 D.初级思维功能活动的方法 4.灵感思维方法的特点，它具有间接性、突发性、瞬间性、创造性和( ) A.跳跃性 B.模糊性 C.形象性 D.整体性 5.所有的科学理论，最初的形式都是以( ) A.假说的形式出现 B.想象的形式出现 C.信息的形式出现 D.直觉的形式出现 6.建立科学理论的方法有逻辑和历史相统一的方法、公理化方法和( ) A.从线型的方法到多维的方法 B.从具体上升到抽象的方法 C.从抽象上升到具体的方法 D.从静态方法到动态的方法 7.社会调查的程序应是准备阶段、调查阶段、研究阶段和( ) A.鉴别整理资料阶段 B.总结阶段 C.评估阶段 D.撰写调查报告阶段 8.观察者带有明确目的，用自己的感觉器官及其辅助工具直接地、有针对性地收集资料的调查方法称为( ) A.典型调查法 B.访问调查法 C.观察调查法 D.问卷调查法 9.科学理论的结构包括基本概念、基本原理、基本定律和( ) A.基本问题 B.科学推论 C.逻辑推理 D.基本公式 10.科学理论发展的外在动力有哲学因素、宗教因素、政治因素、伦理道德因素和( ) A.不同理论之间的矛盾的因素 B.社会生产需要因素 C.科学理论与实践之间的矛盾因素

刑法学案例分析45题及答案

刑法学案例分析45题及答案 案例1：刑法对外国人的效力范围 卞某，23岁，外国人，系某国在医科大学的留学生。某年5月13日，卞某某遭到医科大学另一外国留学生安某拳打后，蓄意报复。6月10日晚7时许，卞某得知安某在留学生l楼104会客室会客，便手持木棒，到会客室敲门。安某将门打开后，卞某用木捧击打安某。安挣脱后，会同在该校的本国留学生翁某、风某、莫某等7人，手持木棒、手杖等器械，聚集在留学生宿舍2楼走廊西端。卞某也和某国留学生朱某、穆某、白某等5人手持木棒和尖型菜刀等，聚集在留学生宿舍2楼走廊中部208房间门前，双方形成对峙状态。后双方发生殴斗。在厮打中，卞某手持的木棒被打掉，随手用尖型菜刀乱刺，刺中对方留学生翁某的上腹部，创伤透入胸腔，将肝脏切成局部破损，经抢救无效，于次日下午死亡。 [问题]卞某某的行为构成何种犯罪?可否适用我国刑法追究其刑事责任? 答案： 卞某某的行为构成故意杀人罪，且应当适用我国刑法追究其刑事责任。卞某某为报复他人，聚众斗殴，并在斗殴的过程中，使用菜刀乱刺，将被害人刺死。依照刑法第293条的规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，应根据情况分别以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。卞某在用菜刀刺人时，主观故意不明确，对他人的死、伤均持放任态度，因此，对被害人死亡他应负(间接)故意杀人罪的刑事责任。根据我国刑法第6条和第11条的规定，凡是在中华人民共和国领域内犯罪的，除享有外交特权和豁免权的外国人外，均应适用我国刑法。卞某是一普通外国留学生，不属于享有外交特权和豁免权的外国人，自应适用我国刑法追究其刑事责任。 案例2：刑法的效力范围 李学沛，男，26岁，工人。王义勇，男，24岁，工人。李、王二被告均系我国公民。某年10月，该二人受雇在美国轮船上工作。同月24日，轮船停泊于巴西某港口后，二人在轮船上饮酒闹事，不仅不听从船长及其他工作人员的劝阻，反而公然杀死制止他们的中国公民张世良。杀人后又抢劫了一些其他船员的财物，然后逃到巴西某市藏身，并策划逃到第三国。由于在隐藏期间二人的财物被盗，王义勇被迫回到船上，并报告了李学沛隐身之处。其后，巴西警察将李、王二犯逮捕。 [问题]李、王的犯罪行为可否适用我国刑法?为什么? 答案： 我国刑法对李学沛、王义勇应当适用。李学沛、王义勇的行为，属于中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯罪的情况。根据我国刑法第7条的规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外构成我国刑法所规定的犯罪的，均适用我国刑法。李学沛、王义勇受雇于美国轮船，在轮船停泊巴西时杀人，应当依照刑法第7条的规定适用我国刑法。 案例3：刑法的效力范围 ]温源和，泰国籍。戴文，广东省广州市人。余锡宽，广东省台山县人。上述三人在泰国曾策划进行跨国贩毒活动。约定戴文负责接运毒品，经我国昆明、广州至深圳市出境。某年4月18日，戴文与余锡宽进入昆明市与从泰国到达的温源和会面后，共同约见了潜入昆明市的国外贩毒分子，商定在昆明市交接毒品的时间和地点。8月16日下午6时许，戴文和余

科学思维方法论试题及其答案B

科学思维方法论试题（B卷） 一、单项选择题（本大题共10小题，每小题 2分，共20分） （在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的。错选、多选或未选均无分。） 1.依据两个或两类对象之间存在着某些相同或相似的属性，推岀它们还存在其他相同或相似的属性的逻辑方法称为（）。 A.归纳 B. 比较 C.类比 D.分析 2.控制论思维方法的核心概念是（）。 A.控制 B.反馈 C.系统 D.信息 3.演绎结构体系已经成为现代科学理论的主要的和富有成效的理论体系。建立这种科学理论体系的方法 主要有公理化方法，逻辑与历史相统一的方法和（）。 A.从具体上升到抽象的方法 B.从抽象上升到具体的方法 C.科学推理的方法 D. 科学假说的方法。 4.系统论的创立者是（）。 A.贝塔朗菲 B.申农 C.维纳 D. 钱学森 5.西方科学哲学家中提岀关于科学发展的革命模式的思想家是（）。 A.波普 B.胡塞尔 C.拉卡托斯 D.库恩 6.通过考察对象的自然进程来揭示其内在必然性和规律性的方法被称为（）。 A.逻辑方法 B. 从抽象到具体的方法 C.历史方法 D.逻辑和历史相统一的方法 7.第一次明确提岀逻辑与历史相统一思想的人是（）。 A.马克思 B. 黑格尔 C.列宁 D. 恩格斯 8.现代思维方式最为基本、最为重要的特征是（）。 A.多维性 B.创新性 C.系统性 D.时效性 9.灵感思维的基本环节是（）。 A.思维活动-意识下脑生理活动 B.意识下脑生理活动-思维活动 C.思维活动-思维活动 D. 思维活动-意识下脑生理活动-思维活动 10.人类理论思维的发展经历着两个阶段，这两个阶段是（）。 A.抽象思维和辩证思维 B. 观察和实验 C.抽象思维和形象思维 D. 形象思维和辩证思维

刑法学-案例分析题答案

四、案例分析 1、哈吉奥格雷，男，33岁，某外国国籍，飞机副驾驶员。奥格雷与机组人员一道执行该外国境内内航班飞行任务……请分析：对奥格雷的劫什么行为能否适用我国刑法予以处理？为什么？ 答：对奥格雷的劫机行为可以适用我国的刑法予以处理；因为根据我国刑法典第六条规定凡在中华人民共和国领域犯 罪的，除法律有5特别规定的以外，都适用本法。”中华人民共和国领域内，具体包括领陆、领水、领空，我国刑法 典第六条第三款规定：犯罪行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内 犯罪。”奥格雷的劫机行为发生在我国的领空，犯罪结果发生在我国的领土上，所以我国具有管辖权，对他的劫机行为可以适用我国的刑法予以处理。 2、陈X文，男20岁，书店职工。金X七，男，20岁，书店职工。一天傍晚，陈某、金某、结识了本镇的未婚女青年罗某…… 请分析：陈X文、金X七的行为属于什么性质，是否构成犯罪？为什么？ 答：被告人陈X文、金比的行为属于不道德行为，不构成犯罪。因为构成犯罪必须具备三个基本特征，一是具有相当 严重的社会危害性；二是具有刑事违法性；三是应受刑罚惩罚性。陈x文、金x七与方x罗x之间的行为是在双方自愿 的情况下发生的，且四人均已年满18周岁的未婚青年，他们的行为不具有相当严重的社会危害性，也不为刑法所禁 止，因此陈x文、金x七的行为只属于不道德行为，不构成犯罪。 3、王某，男20岁，农民。王某与被害人陈某（13岁）系邻居，平素矢系甚好。一日，王某与其弟去河边洗澡……请分析：王XX 的行为与陈XX的死亡之间是否存在因果矢系？王XX的行为是否构成犯罪？为什么？ 答：王xx勺行为与陈的死亡之间存在因果尖系，王xx勺行为已构成犯罪。（二）王xx带领未满114周岁的未成年人 陈xx去河里游泳，他就有保护陈xx生命安全和健康的义务，但是王xx并没有尽到自己的义务，将陈xx带到深水处后没有在旁边保护，而是自行回到岸边洗澡，洗完澡后又没有将陈xx带回，最后导致陈xx深水中体力消耗过大，又无人 帮助而溺水死亡。因此，王xx的这种不作为行为与陈xx的死亡之间存在着因果矢系，由于王xx的这种不作为的行为导 致了严重危害社会的后果，具有严重社会危害性，并为刑法所禁止的，因而王xx的行为已构成犯罪。 4、李某，男，45岁，农民。李某见一群农民在他家自留ill坡上挖树克作柴烧，很是生气，遂对其子说：“咱俩从山后面爬上去，往山下滚石头，砸死他几个，看他们以后谁还敢来挖……” 请分析：李某行为时的心理态度是什么？为什么？ 答：李某行为的心理态度是直接故意。因为犯罪的直接故意是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。被告人李某明知其往山下滚石头可能砸死在他家自留山坡上挖树克的人，但李某仍然希望砸死他，并在这种心理的支配下实施了往ill下滚石头的行为，而且也导致了挖树莞的农民中的一人砸死。所以被告人李某的心理态度为直接故意。 5、李某，男25岁，拖拉机驾驶员。李某于一天下午5点半，为了换油桶，将内盛冻油的油桶在自家院内用火烤，……请分析：李某行为时的主观心理态度是什么？为什么？ 答：李xx行为时的主观心里态度是疏忽大意的过失。因为：疏忽大意的过失，是指行为人应当预见到自己的行为可能 发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。被告人李xx应当预见到自己在自家 院内烤冰油的行为，会导致油桶爆炸而危及他人生命的结果，但因为疏忽大意而没有预见，以致发生了炸死一人、重伤一人、烧伤数人的严重危害社会的后果。 6、赵某，男，十九岁。一天晚上九时，赵某在某市某某厂门口见陈某等三人骑一辆自行车由西向东而来，误认为是同厂青年，便 伸手拦截.... 请分析：赵某的行为属于什么性质的行为？是否构成犯罪？为什么？ 答：赵XX的行为属于正当防卫的行为，不构成犯罪。因为：我国刑法典中的正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的损害行为。 陈X等人在赵XX-再解释，并多次回厂躲避的情况下，还用砖块向赵XX勺面部猛打，陈X等人的行为严重危害赵XX的人 身安全，而且，赵XX的正当防卫权也不应当由于赵XX非法携带刀具而予以剥夺，因此，赵XX的行为属于正当防卫的为，