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英国公司法改革中的董事自我交易披露制度及其借鉴意义

96学术性.实践性.理论性科学教育家200e年-6月第6期圊蔺英国公司法改革中的董事自我交易披露制度及其借鉴意义

胡枫

(山东政法学院山东济南250014)

【摘要】在近年来英国的公司法改革中,中小型企业的法律规制得到很大完善和提高。而我国公司法在2005年修改之后,对于中小型公司给予了更多的自主权,但在实践中,我国国有资产的有很大一部分分散在中小型的有限责任公司中。这些公司的股东权因为过于宽泛,极易受到董事及高管的经营权的便犯。在缺乏有效的外部治理结构的情况下,建立董事自我交易利益披露制度就显得尤为重要。

【关键词】英国新公司法}国有及国有控股公司;自我交易,利益披露

从1998年开始,英国启动了一系列的改革措施,对已经施行了一百五十多年的英国公司法展开了全面的修改,其目的是在稳定性(cons i s t ency)、前瞻性(pr edi ct abi l i t y)和透明性(t rans par ency)这三大原则的基础上,构建高效率的公司制度。这一轮改革体现了一些鲜明的特点,例如:有限责任公司与股份有限公司在法律规制上的日趋分化;公司自治权的相对紧缩;公司内部治理结构受到格外的关注,董事的自我交易制度是相关改革的核心议题之一。而最弓J人瞩目的就是“T hi nk Sm al l Fi r s t”战略,它以小型企业作为立法的出发点,在小企业制度规范的基础上,为大公司设计特殊的制度安排。这意味着,英国公司法在经历过了对大型股份有限公司(publ i c com pany)的法律规制之后,又将目光投向了中小型有限责任公司(pr i v at e c om-pany)。这是因为小型公司近年来在英国经济体系中扮演的角色越来越重要,而由于此前过分注重对于大型分散型公司的监管,把更多的小型公司的问题留给了当事人之问的意思自治,这就使得其中小企业缺乏一个系统清晰、简洁灵活和高效率的制度体系。

同样,在我国国内新公司法出台之后,某些制度设计因为缺乏体系支持和可操作性并没有达到预期的效果,尤其对国有及国有控股公司,因为内部治理结构的漏洞而造成国有资产流失的情况仍然是屡见不鲜。本文希望通过对有限责任公司监管的特点以及英国的董事自我交易制度的探讨,挖掘其背后的先进理念,为我国相关制度的缺失寻求一个有效的解决途径。

1有限责任公司监管的特点及我国相关制度设计存在的问题就目前国际上的相关公司立法趋势来说,对于股份有限公司和有限责任公司的区别对待已经成为全球化的潮流。以本次英国公司法的变革为例,有限责任公司和股份有限公司的治理结构的法律归置之间的差异正在扩大。这种差异实际上是基于这两种公司组织形式的性质上的不同。

实践中,对股份有限公司的监管要优于对有限责任公司的监管。这主要是因为股份有限公司作为一种开放性的公司组织形式,尽管股东权和经营权在大多数情况下是互相分离的,但经营权不仅要受到股东(大)会的监督,还要接受其主管部门和公众的监管。公司董事及高级管理人员的行为,在很大程度上会暴露在公众以及政府主管部门的关注之下,这从一定程度上防止了股份有限公司的董事或高级管理人员利用自己手中的权力谋取私利或者损害公司股东和公众的利益。如果该股份有限公司同时还是上市公司的话,那么它还要接受来自证券法等相关法律规范的调整以及证监会等证券市场主管部门的监督,这些调整机制和监督体系都是相对比较严格和规范的。目前我国155家国资委履行出资人职责的中央企业普遍建立了比较符合现代公司管理制度和法律要求的治理结构,是我国国有和国有控股企业中公司治理结构最为健全的企业。

而就有限责任公司的性质来讲,其最大的特点就是所有权和经营权的高度集中与统一。公司的股东一般同时担任公司的董事或监事。因此对于公司经营权的监督在相当大的程度上依赖于股东对自身利益的追求和保护。这种机制,只有在股东与董事的身份和利益高度统一的情况下才能够良好运作,因为此时董事在追求自我利益的同时也满足了股东对利益的需求。但是,如果董事个人的利益与股东的利益出现差异,就会影响经营权的正当行使。并且,有限责任公司作为封闭性的公司,对于经营权的监督基本依赖于股东。实践中,在缺乏必要的外部监督的环境下,股东及时有效的行使自己的监督权是目前国有及国有控股公司中保护国有资产最主要的途径。但事实是做出相应的管理与经营行为的董事或者监事往往也是国有资产监管机构作为股东派在公司中的代表,这种既是行为人也是监督人的身份缺陷使得对国有或国有控股的有限责任公司的董事的监督难上加难。尤其是国有独资企业,根据公司法第67条的规定没有设立股东会,对其监管完全由其主管部门实施,这种监督体制经常被其与生俱来的滞后性和不充分性所困扰。

我国的新公司法中尽管已经吸收了西方发达国家一些成功的经验,比如引入董事的忠实义务和善管义务,相对宽松的自我交易禁止原则。但就目前新公司法实施来看,由于历史和体制上的惯性和弊端,公司治理结构体系的构建在内涵和外延的设计上还存在着不小的缺陷,尤其董事与公司之问的关联交易约束制度在很大程度上缺乏可操作性。相关的硬性法律规定很容易被有控制权的股东或董事通过技术手段加以规避,同时由于与之相配套的软性规范的缺失,导致硬性限制一旦被突破,股东手中就会缺乏有效的后续监督途径。反映在国有和国有控股企业中,就会产生董事或高级管理人员实际操控公司,造成国有资产的流失。

2英国公司法改革中的董事自我交易披露制度

2.1董事自我交易披露制度的理论基础及历史沿革.荚美法中的董事与公司的关系是代理人与被代理人的关系,衡平法中,这种关系被纳入到了董事的信托义务(Fi duci ar y D ut y)的范畴,。这种信托义务的核心内容就是董事的行为必须以公司的最佳利益作为出发点和目标,不得将自己的利益凌驾于公司的利益之上,也不得将自己放在个人的利益与其对公司所负的责任相冲突的位置上.根据这个义务,产生了衡平法上的自我交易原则。

从现代经济学的角度来讲,建立完善的公司治理制度的最终目的就是要降低交易成本和代理成本。早期有关自我交易的严格规定对于董事行为的规范起到了积极作用,但是随着工商业的迅速发展,交易的频繁发生,这种非常严厉的原则逐渐发生了相反的消极作用,受到工商界的反对。随着公司经营活动的扩展和多样化发展,对商机的把握成为公司在经营中更为重视的方面,因此公司逐渐在章程中加入授权条款(Enabl i ngPro谢一s i,。ql S),以期在保证公司利益的前提下,赋予董事更多的权利。这其中就包括给予董事感兴趣的合同以效力。当然这种条款是有硬性条件的,包括:(1)股东大会批准;或者(2)公司章程中含有授权条款,董事的行为得到授权;或者(3)董事向董事会全部披露其个人利益。这些条件是必须具备的,没有缓冲的余地。

2.2英国公司法中的董事自我交易利益披露制度。根据英国近年来对公司法的修改,董事与公司订立合同的权利问题一直都是关注的重点,以期在公司章程中的授权条款和对董事签订合同的权利的限制之问找到一个平衡点,一面避免对公司及其他当事人造成伤害,同时也要解决现实中大(下转98页)

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