民刑交叉案中合同效力的认定

民刑交叉案中合同效力的认定【案情】

原告某银行与被告甲公司、乙公司2011年12月签订贷款合同和保证合同，约定：甲公司向原告借款500万元，期限六个月，乙公司为甲公司上述借款提供连带责任保证，保证期限两年。合同签订后，原告依约发放贷款500万元。2013年1月，甲公司及其法定代表人因构成骗取贷款罪，甲公司被法院判处罚金,其法定代表人被判处有期徒刑。原告索款未果，向法院起诉，要求判令被告甲公司立即偿还借款本息，被告乙公司承担连带责任。

两被告对借款及担保事实无异议。甲公司认为: 刑事判决确认其构成骗取贷款罪,并确定继续追赃,同一事由民事上不可以重复处理,应驳回原告诉讼请求。乙公司认为：借款人构成犯罪，借款合同无效，保证合同作为从合同亦无效，保证人没有过错，不承担责任。原告银行认为：借款人构成刑事犯罪并不影响借款合同及保证合同的效力,借款人应按约还款,保证人应按约承担连带责任。

【分歧】

本案的争议焦点是：当事人涉嫌或构成刑事犯罪的，其签订的借款合同和保证合同是否有效。本案在处理过程中,形成几种不同观点:

一种观点认为：甲公司的行为构成骗取贷款罪,其与银行订立的借款合同属于“一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，受损害方有权依照合同法第54条规定请求变更或撤销，在不申请撤销的情况下，该合同仍然处于有效状态。主合同有效，保证合同亦有效，保证人应按约承担连带责任。

另一种观点认为：刑事上构成骗取贷款罪，甲公司的行为损害了国家利益，且属于以合法形式掩盖非法目的，根据合同法第52条规定，借款合同应认定为无效。借款本金适用刑事追赃程序。主合同无效，保证合同亦无效。保证人对合同的无效没有过错的，不承担责任；如果保证人有过错，根据其过错承担相应的民事责任。

【评析】

本案属于典型的民刑交叉的案件，民刑交叉案件中合同效力的认定问题一直是民商事审判中的难点。对此，法律没有明确规定。就本案的处理，笔者同意第一种观点，刑事判决不影响本案民事合同的处理。骗取贷款罪成立后，所涉及的合同属于可变更可撤销的合同，而非当然无效。

一、刑事犯罪成立并不必然阻却合同的效力

审判实践中，有观点认为，当事人的行为已经涉嫌刑事犯罪，其所为的相关民事行为应当然视为无效。笔者认为，这种观点是片面的。刑事犯罪行为与民事行为是由刑民两个不同法律体系调整的，一般来说，刑事犯罪行为的违法性比民事违法行为严重，因此，有人习惯性地认为在刑事上达到了刑事处罚的程度，则民事上必然是无效、违法的。实际上，民法和刑法有其自身的体系和规则，民法规范与刑法规范的法规竞合必然引发民事责任与刑事责任的共同存在，某一行为在刑法领域被认定为犯罪行为，并不能自然否定在民法上评价的必要。民事合同是否具有效力，应当用民法来衡量。

要进一步考虑的是：民事责任与刑事责任同时存在是否属于法律责任的重复追究？民事责任中的损害赔偿具有弥补已经发生的损害的机能，其范围以已经发生的损害的程度为基础，因而责任与损害赔偿数额必须相对应；而作为刑事责任的刑法是对犯罪人及其行为的否定，刑事责任的基础不仅在于过去已经实施的法益侵害，同时也在于法益侵害的危险（潜在的损害），在量刑方面要受到改造、教育犯罪人刑事政策的影响。因而两种责任在内容和功能上均有差异，不属于重复追究的情况。

骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。骗取贷款罪的立法目的是，在无法查清行为人主观上非法占有目的时，只要其采用虚假手段取得银行贷款等，造成重大损失的，就可以追究其刑事责任。

骗取贷款犯罪如果同时符合某类民事行为的构成要件，则理应受到民事法律规范的评价和调整，进而产生民事权利义务关系，从而以此为依据对刑事被害人的损害予以范围界定和有效填补。在骗取贷款罪中，行为人为取得贷款往往要与银行订立借款合同，刑法否定评价的对象只是采用虚假手段取得银行贷款的行为，而在此过程中所订立的合同本身并非刑事法律评价的对象。合同效力的认定应当依民法及合同法的相关规定，符合合同法第52条合同无效情形之一的，才能认定合同无效。

二、从合同法角度考量，涉案合同不存在无效情形

有观点认为，既然刑事上构成骗取贷款罪，行为人的行为即以欺诈手段订立合同，损害了国家利益，且属于以合法形式掩盖非法目的，应根据合同法第52条的规定认定合同无效。笔者分别加以判断。

1、涉案合同不属于损害“国家利益”的合同

合同法除了将损害国家利益的欺诈行为作为合同无效的原因外，将违背真实意思情况下订立的损害相对方利益的合同规定为可变更、可撤销的合同。因此，确定合同无效抑或可撤销的关键在于对“国家利益”的理解、把握。王利明教授认为损害国家利益，主要是指损害国家经济利益、政治利益、安全利益等，而不应当包括国有企业利益。笔者同意此观点。

首先，国有企业利益不能等同于国家利益。虽然国有企业在市场经济中为国家创造了大量财富，但是，国有企业也只是市场经济中的一类主体，与其他市场主体应当是平等的，不具有高于其他市场主体的地位。如果将国有企业利益等同于国家利益，对国有企业给予特殊保护，势必造成不同所有制主体地位的不平等，这是市场经济所不允许的。其次，不能一概认为犯罪行为都会损害国家利益。民事违法行为、违反行政管理行为等都具有一定的社会危害性，都存在一定程度的违法性，不能因为违法了、犯罪了就认为当然损害了国家利益。因此，合同法第52条规定的“国家利益”，应当理解为具体的国家利益，而不是泛指包括统治秩序在内的国家整体利益。因此，当一方的欺诈行为仅损害合同相对方的个体利益时，合同相对方是最好的判断者，相关民事合同并不当然无效，仍然属于可撤销的合同。

2、涉案合同不属于“以合法形式掩盖非法目的”的情形

以合法形式掩盖非法目的，一般是指合同的内容形式合法，从合同表面看，合同设立的目的是合法的，但合同形式合法的背后还有着非法的目的，合同履行的实际目的具有违法性。

这里需要把握的是以合法形式掩盖非法目的是指一方有非法目的还是指合同双方有共同非法目的？法律对此没有明确规定，有学者提出“以合法形式掩盖非法目的的，既可能是双方当事人通谋，也可能是一方单独为之，比如租赁房屋设赌场的情形”。笔者有不同意见。如果出租人对于承租人租赁房屋是用于非法用途的事实并不知情，而是受承租人欺骗才签订了房屋租赁合同，则此种情形应属于合同法规定的可变更、可撤销的事由。如果将该合同归入无效，则对出租人而言明显不公。从合同法关于合同无效的规定看,在构成合同无效的事由中,任何一方当事人往往都存在故意或重大过失损害国家利益或社会公共利益,违反或规避法律的规定,不存在一方当事人只存在一般过失甚至没有过失的情形。如果“以合法形式掩盖非法目的”中包括一方的单独行为的话,则与立法原意明显背道而驰。因此,“以合法形式掩盖非法目的”必定是合同双方存在共同规避法律的故意。

本案中，甲公司构成骗取贷款罪，银行对此不知情，其没有规避法律的故意，不符合“以合法形式掩盖非法目的”的情形。

3、涉案合同不属于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同

违反法律、行政法规的强制性规定是指合同内容以及合同内容所体现的法律关系违反法律、行政法规的强制性规定，而不应当是签订合同的手段、方式，更不是仅合同一方的手段违反法律、行政法规的强制性规定的情形。订立合同的手段行为违法所侵犯的是合同相对方的意思表示自由、真实，但并不因此就可以彻底否定合同的效力，而应对合同相对方被侵犯的意思自由予以救济，即赋予其是否撤销合同的选择权。

最高人民法院在《合同法解释（二）》中对“强制性规定”作了区分，分为效力性强制规定和管理性强制规定，只有违反效力性强制规定的，合同才无效。所谓效力性强制规定，即法律、行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立；或者虽然法律、行政法规没有明确规定违反这些禁止性规范将导致合同无效或者不成立，但是如果违反了这些禁止性规范的合同继续履行，将损害国家利益或者社会公共利益的规范。由此可见，违反法律、行政法规强制性规定的合同并不必然是无效的，在骗取贷款行为仅对合同相对人造成损害的情形下，此民事合同并不违反效力性强制规定，因而不能据此认定其无效。

综上，行为人的行为虽然构成骗取贷款罪，但其订立的合同并不符合合同法第52条规定的合同无效的情形。

三、从利益衡量的角度对合同的效力作出价值选择

如果认定欺诈类合同无效，被欺诈方有权要求返还财产、赔偿损失（缔约过失责任），或者是在刑事追赃程序中享有赃款赃物的取回权。如果主合同有担保的，主合同无效，担保合同亦无效。担保人无过错的，不承担民事责任；担保人有过错的，承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。此时，担保人很容易脱离责任。在借款人无力偿还的情况下，债权人的利益就有可能无法实现。

如果认定欺诈类合同有效，守约一方可以要求违约一方继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等。如果主合同有担保，主合同有效，担保合同也有效。借款人无力偿还的情况下，担保人应当按约承担担保责任，担保人的利益必然要减少。

这种情形下，如何作出价值选择？

1、相对于欺诈方和被欺诈方而言，如果合同无效，只适用返还财产，赔偿缔约损失，此时受欺诈方的履行利益无法得到保障。如果合同有效，则受欺诈方可以要求合同相对方承担继续履行、赔偿损失、支付违约金等民事责任，从而最大限度保护自己的利益。不难发现，欺诈方在合同无效时承

担的责任反而比在合同有效时承担的责任轻。欺诈方在法律上本就是应当受到否定评价的对象，其不应当因为自身的犯罪行为反而从中获利。因此，确认此种类型下的民事合同属于可撤销的合同，更有利于保护被欺诈方的合法权益。

2、相对于被欺诈方和担保人而言：首先，从担保法的规定看，制定担保法是为了“促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济”。担保就是为了保障债权的实现，担保人愿意为被担保人提供担保、承担责任，必然有其利益关系，正如俗语所说，没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨。其次，从与欺诈方的距离远近来看，欺诈方是应当被否定评价的，与其距离越近的，越不应当得到保护。一般而言，担保人与欺诈方的距离相对更近，正是因为担保人对欺诈方有着近距离的优势，对欺诈方有更多的认识，才会为其担保。如果没有担保人的担保，欺诈方很可能借不到该笔贷款。因此，给予受欺诈方请求确认合同有效或申请变更、撤销合同的选择权，能够更大限度地保护其经济利益，维护交易安全。

因此，从利益衡量的角度，应选择保护被欺诈一方当事人的利益，保障资金流通和交易安全，实现公平正义的要求。

四、关于本案的处理

通过上述分析，可以看出，借款人的行为构成骗取贷款罪后，其订立的合同并不必然无效。该合同属于“一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，受损害方有请求变更或撤销的权利。此时，合同的走向取决于受损害的一方当事人，如果受损害方并未主张撤销或变更，则合同仍处于有效状态。主合同有效，担保合同亦有效。借款人应按约承担偿还借款本息的责任，保证人应按约承担连带责任。原告的请求应予支持。

（作者：王华，作者单位：江苏省如皋市人民法院）

刑民交叉案件的类型分析和破解方法

刑民交叉案件的类型分析和破解方法-法律 刑民交叉案件的类型分析和破解方法 杨兴培* 内容摘要：在司法实务中，刑民相互交杂的案件数不胜数，如何实现对刑民交叉案件的公正处理是当下刑法理论与司法实践不可忽视的重大课题。对刑民交叉案件进行类型化的分析是对刑民交叉案件进行多角度研究的重要前提和基础性工作。以法律事实中蕴含的法律关系作为刑民交叉案件分类的主要依据具有较大的合理性。据于这一基本原理，可以把刑民交叉的案件分为三种类型：一是案件事实在表象上具有刑民交叉的形式，但只具有单一的民事法律关系；二是案件事实在表象上具有刑民交叉的形式，但这一刑民交叉所具有的相互关系在本质上是一种纵向的、属于刑事包容民事的法律关系；三是案件在表象上具有刑民交叉的形式，但刑民交叉的法律关系是一种横向的、属于同位并列的关系。根据这三种不同的法律关系的特点与性质，应当分别采取三种不同的处理原则。 关键词：刑民交叉案件类型化分析民事法律关系刑事法律关系 社会是人的社会。虽然从广义上说，人和自然的关系也是一种社会关系，但从严格意义上说，只有人们在共同的生产和生活过程中结成的相互关系才是真正意义上的社会关系。在法治社会中，当一种社会关系被某一种法律所规范并加以调整时，这种社会关系就成为了一种法律关系。诸如民事法律关系、婚姻法律关系、债的法律关系、劳动法律关系、合同法律关系等等。客观世界是一个普遍联系的世界，人类社会也是一个普遍联系的世界。在现实的社会生活中，人们经常要扮演着多重社会角色。所以，当某个社会成员的行为一旦作用于客观外界时，就会在多个领域和多个层面产生多重作用进而与他人形成多重社会关系。当这种多重

刑民交叉案件的范围、类型及处理原则

刑民交叉案件的范围、类型及处理原则 作者│ 黄祥青（上海一中院院长） 刑民交叉案件的法律适用问题，是司法实践中长期关注、迄今仍需深入研讨的议题。推进此项适法统一，既要清晰树立不同部门法之间整体协调裁判的司法理念，也要潜心研究实际问题，摈弃仅以观念思辩代替务实研讨的清谈之气，以切实解决现实争议问题。 一、刑民交叉案件的定义和范围 研讨问题，首先应当界定讨论范围。如果各自针对不同对象展开议论，势必各说各话，难以达成研讨目的和共识。关于刑民交叉案件的定义和范围，目前的主流观点认为：刑事、民事案件涉及“同一事实”的，属于刑民交叉案件，原则上应当纳入刑事诉讼程序一并处理。 所谓“同一事实”，是指行为主体、行为客体或对象，以及行为表现三者均相同的情形；如果其中之一发生变化的，则属于“不同事实”，应当分别作为刑事与民事案件独立审判。 从实际情况看，刑事与民事案件并非只有“事实完全竞合”一种交叉形态。在事实部分竞合，或者彼此存在主从、隶属等牵连关系时，同样产生刑民法律关系需要整体考量、刑民诉讼程序需要协调推进的必要性。 典型适例如行为人诱骗他人担保实施贷款诈骗罪的情况，尽管行为对象分别为银行和担保人，行为表现是骗取担保和诈骗贷款两种不同内容的欺诈，但两个行为之间呈现犯罪手段与目的的关系，共同造成银行钱款被非法占有的危害结果，前后构成一个完整的犯罪行为过程。 倘若人为地将银行与保证人之间的所谓“担保行为”从贷款诈骗的基本事实中分离出来，单纯作为一般的民事案件进行审理与裁判，可能产生的事实偏差或归责欠当，则是不难想象的。 即令在一人犯数罪的场合，如果有的罪行涉及人身损害赔偿等民事诉讼，一般也倾向于刑事、民事案件协调推进，尽力达成“以刑促民”或“以民济刑”的综合审

【收藏】77个判例详解合同效力的审查认定规则(1

【收藏】77个判例详解合同效力的审查认定规则（1 作者| 徐忠兴来源| ilawyer■ 本文仅代表作者个人观点，不代表智合立场投稿请联系微信/邮箱：txqm33 / wjx-Wa tougao@https://www.wendangku.net/doc/ae2465080.html,阅读提示：合同效力是依法裁断当事人合同权利义务的基础与前提，对于正确处理相关合同纠纷极为重要。作者系统整理了《最高人民法院公报》等最高人民法院、最高人民检察院公开出版物刊载的有关合同效力认定的指导性案例，从中提炼出77条合同效力的审查认定规则。今天推送其中的1-40条规则。注：后台回复“40”获取含“实务详解”的审查认定规则PDF。一合同的生效1、约定以上级主管部门批准作为生效条件的合同效力认定 典型判例：中国信达资产管理公司兰州办事处与甘肃亚盛盐化工业（集团）有限责任公司借款合同纠纷案（最高人民法院〔2006〕民二终字第159号）裁判规则：双方当事人签订合同，约定以一方当事人的上级主管部门批准作为合同生效条件的，该方当事人即负有及时报请其上级主管部门审批、促使合同生效的义务。如果该方当事人怠于履行上述约定义务，在合同业经双方当事人签字盖章成立，合同内容不违反法律禁止性规定、不损害他人利益且已部分履行的情况下，应当认定合同已经生效。案例索引：载《最高人民法院公报》2007年第10期（总第132期）。2、转让合同权利、义务未

办理“报批”手续的合同效力及其责任典型判例：广州市仙源 房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案（最高人民法院〔2009〕民申字第1068号）裁判规则：合作者一方转让其在中外合作企业合同中的权利、义务，转让合同成立后未报审批机关批准的，合同效力应确定为未生效，而非无效。即使转让合同未经批准，仍应认定“报批”义务在合同成立时即已产生，否则当事人可通过肆意 不办理或不协助办理“报批”手续而恶意阻止合同生效，有悖 于诚实信用原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和 国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条规定，有义务办 理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约 定办理申请批准手续的，人民法院可以判决相对人自行办理有关手续，对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。据此，人民法院也可以根据当事人的请求判决义务人履行报请审批机关批准的义务。案例索引：载《最高人民法院公报》2010年第8期（总第166期）。3、补充协议未经审批机关审批是否当然无效典型判例：香港锦程投资有限公司与山西省心血管疾病医院、第三人山西寰能科贸有限公司中外合资经营企业合同纠纷 案（最高人民法院〔2010〕民四终字第3号）裁判规则：《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十四条规定：

建设工程合同中阴阳合同的效力

建设工程合同中阴阳合同的效力 ［提要］在房地产等产业成为支柱性产业并不断出现新情况、新问题的情况下，建设行政主管部门对建筑市场的管理日益加强，与此同时发包人为了节省资金追求利润，承包单位为了承接工程，“阴阳施工合同”便应运而生... 建设工程合同中阴阳合同的效力 随着我国建筑业市场的蓬勃发展，在房地产等产业成为支柱性产业并不断出现新情况、新问题的情况下，建设行政主管部门对建筑市场的管理日益加强，与此同时发包人为了节省资金追求利润，承包单位为了承接工程，“阴阳施工合同” 便应运而生。本文从阴阳合同的成因出发，探究不同阴阳合同的效力及其对建筑市场价值导向的影响。 建设工程合同的特殊性及阴阳合同的成因 建设工程合同，是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。该类合同的标的物仅限于基本建设工程，因基本建设工程对国家和社会有特殊的意义，故工程建设对合同当事人有特殊的要求。建设工程合同由于当事人之间的权利、义务关系复杂，建设质量、建设周期、工程价款等可变因素较多，为减少和防止国有资产流失，法律提倡该类合同的签订采用招标、投标形式进行。 所谓阴阳合同（也叫“黑白合同”，）是指在交易过程中，交易双方基于某种利益考虑（通常是为了实现交易目的同时规避政府部门的监管），对同一合同标的物签订了价款存在明显差别或者履行方式存在明显差异的两份合同。其中一份作了登记、备案等公示，并往往通过承诺函等形式明确说明登记、备案的合同仅用于登记、备案而不作实际履行合同，而另一份合同仅由双方当事人持有并实际履行。其中登记、备案的合同，称为“白合同”，仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”。所以“黑白合同”并非一个具体的合同，而是指一种交易现象。 对于建设工程合同，有两种黑白合同：一是招标工程的“黑白合同”，

对一起刑民交叉案件的法律分析

大中小【访问量】 对一起刑民交叉案件的法律分析 南风艳 【学科分类】民法总则 【写作年份】2002年 【正文】 对一起刑民交叉案件的法律分析 作者：南风艳 （大连海事大学法学院国际法学2000级研究生） 案情 王某是某物业公司A小区物业管理处经理，负责A小区的物业管理。2000年8月5日，王某与开发A小区的某房地产公司经理张某商谈，自称A小区物业管理处可以对A小区供水进行配套工程施工。张某信以为真。2000年8月10日，王某以某物业公司A小区物业管理处的名义与张某签订了一份协议，协议约定，由A小区物业管理处对A小区40户别墅区供水进行配套工程施工，工程造价25万元，张某需在5日内向A小区物业管理处支付款项，物业管理处收款入账后十日内开始施工。协议签订后，张某于2000年8月18日前分三次将25万元付给了王某，王某收到款后，入到其私人账户上。经张某一再索要收据，2000年9月4日，王某趁财务人员不在，拿来盖有某物业公司财务专用章的空白的内部收据本（该收据是某物业公司专门为收取装修保证金和装修垃圾清运费的专用收据），将第一联撕下，写明收到自来水工程款25万元整，收款人王某，将其交给张某，后将该收据本放回原处。经张某多次催促王某施工，王某均以各种理由拖延，2000年10月16日，王某携款潜逃。张某见王某携款潜逃，遂于2000年11月3日将某物业公司告上法庭，请求某物业公司返还该笔工程款。某物业公司发现王某潜逃后，立即向公安局报案，公安局于2000年11月8日以合同诈骗嫌疑对王某立案侦查。 另查明，某物业公司的业务范围不包括承揽建设工程，也未持有相应的资质证书。A小区物业管理处也无任何承揽建设工程的职能。 审理 一审法院经审理认为，原告张某与被告某物业公司的分支机构签订的协议，是双方真实意思表示，合法有效，双方应自觉履行合同义务。因被告的A小区物业管理处是被告的分支机构，且被告为原告开具了收据，并加盖了财务印章，依法应由被告承担民事责任。关于王某诈骗问题，因该案中被告的管理人员是否够成犯罪，不影响原被告之间的民事关系即合同关系。因此，判决被告某物业公司返还原告工程款。 一审判决后，被告某物业公司不服，提起上诉，请求撤销一审判决，驳回原审原告的诉讼请求。在二审期间，公安机关函告法院，认为王某有经济犯罪嫌疑。 分歧 对本案的处理，有三种不同意见： 第一种意见认为，本案经审理认为，张某与某物业公司之间并非是合同纠纷，王某的行为已构成合同诈骗犯罪，应属于刑法调整的范畴，而不属于人民法院受理民事诉讼的范围，所以不符合民诉法第108条规定的起诉条件，应当从程序上驳回原告的起诉。 第二种意见认为，根据1998年4月29日施行的最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若于问题的规定》（以下简称1998年《规定》）第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线

抵押权刑民交叉案件的处理

规则详解 1.抵押人用假房产证抵押诈骗贷款，房管局应予赔偿 ——房管部门在履行抵押登记职责时，未尽到必要的注意义务，造成行政相对人损失的，应承担相应的国家赔偿责任。 标签：抵押⊙刑民交叉⊙骗取贷款⊙国家赔偿 案情简介：1995年，实业公司向银行抵押贷款700万元。后经查实，用于抵押贷款的房产证系伪造。2000年，实业公司法定代表人颜某因诈骗银行贷款被判处无期徒刑。对于未追缴损失450万余元，银行诉请房管局赔偿。 法院认为：房管局作为负责办理房产抵押登记的行政主管部门，在办理房产抵押登记过程中，对当事人申请应以高度负责的态度认真履行必要的注意义务，对于抵押房产及其权属证书真伪有条件加以核对与识别。然而房管局在本案中违反职业规范，未尽必要注意义务，为持有假房产证实施诈骗的实业公司办理抵押登记手续，并明示银行可办贷款。银行基于对房产登记机关所办抵押登记行为之信赖，为实业公司发放贷款，致使银行遭受损失。虽然实业公司系直接责任人，但房管局的违法行为客观上为实业公司骗贷提供了条件，其违法出具他项权利证明的行为与银行损失之间存在法律上的利害关系和因果关系。根据《国家赔偿法》和最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第29条规定，房管局对其违法办理抵押登记酿成银行财产损失后果，在实业公司无法偿还贷款情况下，应承担相应的过失赔偿责任。银行办理抵押贷款过程中，未按项目调查、项目评估程序规定的要求认真审查实业公司资信情况和履约能力，所发放贷款额度亦不符合与抵押物市值比例的规定，对于造成财产损失亦有一定过错责任，故判决房管局赔偿银行损失的55%共计247万余元。 实务要点：房管部门在履行抵押登记职责时，未尽到必要的注意义务，致使行政管理相对人遭受财产损失的，应根据《国家赔偿法》有关规定，承担相应的赔偿责任。 案例索引：最高人民法院（2002）行终字第6号“某银行与某房管局行政诉讼案”，见《中国银行江西分行诉南昌市房管局违法办理抵押登记案》（审判长赵大光，代理审判员马永欣、甘雯），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2004：285）。 2.借款抵押构成诈骗犯罪，不必然影响抵押合同效力

合同在法律上的界定

法律合同界定之探讨 发布日期： 2010年8月25日19:20 admin【大中小】【打印】 王海燕 判定一个合同是否是法律合同，需要判定当事人订立合同时有无受法律拘束的意思。在涉及合同概念的边缘地带，当事人意思是主观标准，还需要结合一些外在客观标准来界定合同的定性。“协议内容可处分性”、“义务相互性”、“法益价值重要性”、“信赖行为”可以成为界定一个合同是否为法律上合同的客观考量因素。 一、合同的概念及合同理论发展简述 合同，是现代社会每个人都耳熟的一个名词。然而，要在法律上给合同下一个准确的定义则是十分艰难的。由于历史原因和司法制度的不同，普通法国家习惯称“契约”；而大陆法系国家则惯常用“合同”语词。就合同和契约有无差别，我国曾有学者对二者差别做过尝试，认为： 为谋不同利益而合意者应为契约，例如买卖，买者为物而卖者为钱；为谋共同利益而合意者，则应为合同，例如合伙合同，合伙者的利益是一致的。[1]即认为契约是重在相反意思的；合同重在同向意思。而我国大部分学者则认为合同和契约同义。我国学理和立法也未对二者作区分。本文亦主张合同也称契约，二词可以相互替代。只是在某些情况下，使用契约从语词上更合适，比如“契约自由”、“契约关系”等。 由于契约关系的普遍性和复杂性，对其定义至今亦是一个有争论的问题。考察契约在英美法系国家和大陆法系国家的定义，会发现两大法系对契约的定义存在很大的差异。 李永军教授在其《合同法》著作中论述了大陆法系合同概念的由来。李永军教授认为“在大陆法系，契约概念也是源于罗马法。根据罗马法，契约是指‘得

到法律承认的债的协议’。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念……在私法上，不仅债法中有契约的概念，而且物权、亲属和继承法上也有契约的概念，例如物权的设定、婚姻关系的成立、分析遗产的协议等，凡能发生私法效力的一切当事人的协议，就是契约……公元前两世纪以后，债的协议受市民法的保护，成为契约；不受市民法保护的，称为‘简约’（Pactum）。《法国民法典》规定的契约的定义，即是从罗马法承袭而来，依照该法典第1101条的规定： ‘契约，为一人和数人对另一人或另数人承担给付某物、作为或不作为义务的合意’。由于《法国民法典》在世界民法史上的特殊地位，这一定义逐渐成为大陆法系民事立法关于契约的最传统的经典性定义，对许多国家的民事立法和民法理论产生了深刻的影响。这一定义中包括了两个要素： 其一为双方的合意；其二为发生债权债务关系的依据和原因。”[2]可知法国民法典中把“合意”作为合同成立的基础和效力根本要素。而《德国民法典》因设立了总则，为了使总则与各部分有机联系和保持逻辑的严密性，在总则中创造性的规定“法律行为”，契约被归入法律行为，视为法律行为的一种类型；而在民法典的第二编中，合同仅是作为“债的关系”的个别形式。因此，在德国民法上，“合同在所有参加的权利主体之间的关系方面是一种发生法律拘束力的双方行为。”总之，德国学者认为合同是当事人之间意在受法律拘束的两个以上的意思表示组成的法律行为。合同的本质在于，两个以上的人通过相互协作一致促成所想要的法律效果发生。[3]因此，一个合同是否能产生法律上的效力，是以当事人在缔约时有没有受自己意思表示约束的意图为准的。即，合同的效力源于当事人的“合意”以及当事人之间的债权债务关系。德国学者解释： 合同正是这样一个过程，即个人通过自己的行为将自己的自由交由他人支配，即按照他自己的意思承担向他人“给付”的义务。正是这样，合同成了法律自由权利王冠上的宝石。[4]之后的《瑞士民法典》、《意大利民法典》以及我国台湾地区“民法”都是把合同作为一种债的形式来规定的。现代以来，大陆法系契约法有以下发展： 日本学者内田贵主张重塑契约理论的“契约的再生”，即通过诚实信用原则一般条款形成关系契约的规范，来解决现代“契约责任的扩大”；以及我国学者

建设工程合同中阴阳合同的效力

建设工程合同中阴阳合同的效力 [提要]在房地产等产业成为支柱性产业并不断出现新情况、新问题的情况下，建设行政主管部门对建筑市场的管理日益加强，与此同时发包人为了节省资金追求利润，承包单位为了承接工程，“阴阳施工合同”便应运而生... 建设工程合同中阴阳合同的效力 随着我国建筑业市场的蓬勃发展，在房地产等产业成为支柱性产业并不断出现新情况、新问题的情况下，建设行政主管部门对建筑市场的管理日益加强，与此同时发包人为了节省资金追求利润，承包单位为了承接工程，“阴阳施工合同”便应运而生。本文从阴阳合同的成因出发，探究不同阴阳合同的效力及其对建筑市场价值导向的影响。 建设工程合同的特殊性及阴阳合同的成因 建设工程合同，是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。该类合同的标的物仅限于基本建设工程，因基本建设工程对国家和社会有特殊的意义，故工程建设对合同当事人有特殊的要求。建设工程合同由于当事人之间的权利、义务关系复杂，建设质量、建设周期、工程价款等可变因素较多，为减少和防止国有资产流失，法律提倡该类合同的签订采用招标、投标形式进行。 所谓阴阳合同(也叫“黑白合同”)，是指在交易过程中，交易双方基于某种利益考虑(通常是为了实现交易目的同时规避政府部门的监管)，对同一合同标的 履行。其中登记、备案的合同，称为“白合同”，仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”。所以“黑白合同”并非一个具体的合同，而是指一种交易现象。 对于建设工程合同，有两种黑白合同：一是招标工程的“黑白合同”，一是非招标工程的“黑白合同”。前者是指发包人与承包单位就同一工程签订两份施工合同，其中一份是经过招投标程序后签订的报行政主管部门备案的合同，另一份合同则是对第一份的修改，是双方实际执行的合同。后者的概念与前者相比

夏正芳企业破产涉刑民交叉问题研究——以涉非法吸收公众存款罪为例

夏正芳：企业破产涉刑民交叉问题研究——以涉非法吸收公 众存款罪为例 企业破产涉刑民交叉问题研究 ——以涉非法吸收公众存款罪为例江苏省高级人民法院民 二庭庭长夏正芳在中国破产法论坛-破产与金融问题专题研讨会上的发言内容2016年11月5日尊敬的各位领导、各位专家学者、法律界同行：上午好！有幸向大家汇报一下企业破产中涉刑民交织相关问题。提起刑民交织，我个人最大的体会，这是一个说不清理还乱的话题，而在破产审判中，刑民交织带来的问题又更复杂一些，争议也更大。为此，最高人民法院在2014年将企业破产与涉众型经济犯罪程序衔接问题作为试点工作确定由我省南京中院进行探索。我们也关注到，我们的近邻、浙江高院在2013年就出台了破产审判中处理涉集资类犯罪刑民交织的规范性意见（《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于在审理企业破产案件中处 理涉集资类犯罪刑民交叉若干问题的讨论纪要》），给我们很大启发。借此机会结合江苏实践汇报一下我们的看法，以涉众型”非吸”犯罪（非法吸收公众存款罪，下同）为例。破产中的刑民交织，问题同样集中在程序和实体两个方面：一、关于程序方面的问题我们首先面临的程序问题是破产与刑 事诉讼这两个程序能否并存。对此有不同的认识，如果我记

忆没错的话，我们破产法界的泰斗、尊敬的王欣新老师认为，当刑民交织时，原则上以破产程序为平台，进行交叉的协同处理，而不是拒不受理。但也有观点认为，涉刑破产案件应当不予受理或驳回破产申请；待刑事程序终结后，再进入破产。根据最高人民法院对涉刑民事案件相关司法解释的规定，在刑民涉及的是同一法律关系或同一事实时，奉行的原则是刑事优先。虽然这一原则从价值论角度分析，与私权自治、诉权保护、程序效率等现代法治理念相左，学界对“先刑后民”也提出了反思与批判，但我们认为，就包括”非吸”在内的涉众型犯罪而言，“先刑后民”在当前仍有其现实合理性，因为先刑可以“遮断”民事裁判和执行，避免单独清偿可能导致的受偿率不平等，也避免了民、刑裁判不一时可能带来的执行回转难。但在贯彻先刑后民时，仍应区分两种不同情形：一是，对于单纯从事”非吸”的平台企业，由于没有其他经营等债务，资产负债清理，与刑事裁决的执行（抑或是行政清盘）所涉及的事实完全相同，刑事在先当无问题。二是，对于企业既涉嫌”非吸”，又存在正常生产经营活动的，破产程序仍应启动。这样做的理由在于，企业正常经营形成的债权资产，并不为刑事程序所包含，只能通过民事渠道解决，并且债务企业及时进入破产，也有助于资产价值的保全，有助于债权的及时审查确认和清偿，确保有效率的正义实现。相反，如果待刑事程序终结再启动破产，将使企业

刑民交叉案件 程序与实体处理规则

刑民交叉案件程序与实体处理规则 刑民交叉案件无论对于刑事司法还是民事司法来说，都是相当疑难的一类案件。这种疑难性表现为刑事法律关系和民事法律关系相互交织，因而容易发生错误判断，即将民事性质的案件错误认定为刑事犯罪，或者相反，将刑事犯罪错误认定为民事行为（包括合法的民事行为和民事不法行为），其结果是导致罪与非罪界限的混淆。因此，正确区分刑事法律关系和民事法律关系，对于刑民交叉案件的司法处理具有重要意义。以下，笔者从程序和实体两个方面对刑民交叉案件的司法处理进行分析： 刑民交叉案件的程序处理 刑民交叉案件涉及程序和实体两个维度。从诉讼法的角度来说，刑民交叉案件的处理主要是指案件的管辖问题。 1.先刑后民原则的反思。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1985年8月19日联合发出的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》指出：“各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪，应按照1979年12月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》，将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉，公安机关或检察机关均应及时予以受理。”这

个规定确立了所谓先刑后民原则，对于解决刑民交叉案件的管辖问题具有指导意义。然而，在司法实践中出现对此的反向适用，这就是对于人民法院正在审理的民事案件，公安机关或者其他侦查机关以涉嫌犯罪为由，要求人民法院移送，中止民事案件的审理。应当说，这种做法本身没有错，问题在于：如果滥用先刑后民原则，就会为侦查机关，主要是指公安机关插手经济纠纷提供便利。目前在我国司法实践中，先刑后民原则被滥用的乱象确实存在。这些司法乱象的发生，除了司法机关的地方保护主义观念以外，还与当事人对司法权的恶意利用有着重大关系。对于那些本来应当通过民事程序解决的经济纠纷，当事人放弃民事诉权，而要求公安机关插手经济纠纷，以维护自己利益的最大化。这些都是法治社会不可接受的。因此，对于先刑后民原则应当严格限制适用，不可滥用。 2.刑民并列原则的补充。在司法实践中，不能将先刑后民原则绝对化。笔者认为，只有刑事法律关系和民事法律关系存在竞合的案件中，才能适用先刑后民原则。如果刑事法律关系和民事法律关系存在牵连关系的，则不能适用先刑后民原则，而是刑民并立，各自进行审理。对此，1998年4月21日最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”这一司法解释明确了处理刑民交叉案件须区分同一法律关系和不同法律关系这两

诈骗类案件中刑民交叉问题的调研报告

诈骗类案件中刑民交叉问题的调研报告 江伟林辛建孙燕 2012-09-13 09:44:24 来源：《法律适用》2009年第2期 诈骗类犯罪[1]在我国司法实践中是较为常见的一种犯罪，其与盗窃罪、抢劫罪一起，构成了最为普遍的侵犯财产型案件。尽管数量上诈骗犯罪要少于盗窃、抢劫犯罪，但是相对于盗窃罪、抢劫罪这两种手段简单的传统犯罪而言，诈骗犯罪具有手段隐蔽、犯罪对象多样化、犯罪数额大的特点。在北京市第一中级人民法院刑二庭（以下简称“我庭”）处理的案件中，诈骗犯罪也是出现疑难问题频率最高的犯罪类型。 近年来，我庭在审理诈骗类案件时，相当一部分案件的处理涉及刑事、民事法律关系的交叉。这些刑民交叉的问题不仅存在于对行为性质的认定上，也存在于案件审理的诉讼程序中，还存在于赃款、赃物追缴、发还等具体问题的处理上。对于这些问题的处理，我们虽然进行过个案的探讨和研究，但是尚未系统地进行过研究和总结，因此，本调研希望能够对诈骗类案件在审理过程中遇到的此类问题进行分析，并总结经验，进一步提高诈骗类案件的审理质量。 一、诈骗类案件的审理现状和实践中存在的问题 （一）诈骗类案件的审理现状 2005年至2007年我庭审理的所有刑事案件数分别为916、1017、1030件，其中诈骗类案件数量分别为138、148、174件，分别占当年案件总数的比例为

15％、14．6％、16．9％。月年来，诈骗类案件数量增长了26％，而我庭所有刑事案件数量增长为14％，诈骗类案件数量的增幅远远高于所有刑事案件的增长幅度，随着经济生活的发展和日益复杂，可以预测这种趋势在未来几年内仍将持续。 另外，诈骗类案件的案值非常巨大，牵涉的受害人等社会因素众多，有着重要的社会影响。从我庭近3年的数据看，诈骗类案件案值的平均数都超过了5 亿元。部分案件如集资诈骗、车贷诈骗等受害人、利益相关人动辄上千人，如果处理不好，会导致大量的涉诉信访。如此重要的社会影响因素也是我们必须处理好这些诈骗类案件的客观原因。 （二）诈骗类案件审理过程中的刑民交叉问题 近年来，在审判实践中，通过大量的诈骗类案件的审理工作，我们发现越来越多的诈骗类案件所涉及的法律关系错综复杂，常常出现在民事和刑事上相互交叉或牵连、相互影响的现象。这些交叉和牵连使得刑事法官们在选择程序、认定犯罪甚至处理赃款、物时都有着不同的理解和做法。对这种现实问题我们缺乏统一的认识和处理方法，这些问题集中体现在几个方面：一是如何区分诈骗类犯罪行为和民事欺诈等非罪行为；二是在刑事、民事就同一事实进行处理时，如何在程序上避免刑民之间的矛盾和冲突；三是在案件的具体问题处理上，例如赃款、物的处理时面临的“善意取得”问题等，如何与民事法律规定协调一致，保护利益相关者的正当民事权利。第一个方面实属实体性的刑法适用问题，由于学界对此有较多的讨论，也限于篇幅，对此问题本文暂不涉及，而着重讨论后两个程序性问题。

涉不动产交易类刑民交叉案件浅析

现实生活的情境下无不交织着刑事民事法规，司法实务中，刑民案件的相互交叉更是不可忽视。笔者曾就民间借贷纠纷与非法集资犯罪类刑民交叉案件做过探讨，发现基于法律关系的竞合、法律适用的争议以及裁判分歧等因素，导致多重复杂的刑民交叉案件性质模糊，争议及矛盾难以一时消弥。 近年来，不动产交易热浪不退，“限购令”的颁布更是衍生出“借名买房”潮。房价飙升加之交易盛行，民事纠纷交叉违法犯罪随之出现。如何理顺违法犯罪与民事法律关系、如何界定罪与非罪？本文假以不动产交易为观察切入点，探讨合同纠纷与财产性犯罪的竞合问题。 一、观点与分类 国内学者对于刑民交叉案件类型划分的观点大致如下：（1）通过区分同一法律事实或非同一法律事实之间是否存在牵连关系进行区分；（2）以涉案事实涉及的不同法律关系，分为竞合型、牵连型、疑难型；（3）以结合行为、法律判断及案件结果的不同，分为过渡型、竞合型、牵连型。 学者的观点反映评价刑民交叉案件亦离不开最根本的法律关系，刑民法律关系的交叉发生于刑民法律事实出现竞合或牵连之后。回归不动产交易类刑民交叉案件，法律竞合或牵连后的法律关系成为着手点。 通过检索该类刑民交叉案件不难发现，房屋买卖合同纠纷、民事欺诈、善意第三人、合同诈骗罪、盗窃罪、侵占罪……反复出现在案件事实或是法律认定中。而这些从单一事实或多重事实中经梳理提炼的关键词，恰可将不动产交易刑民交叉典型案例分为以下三种模型：欺诈型、侵占型、偷盗型。

二、比较与辨析 不同人基于不同出发点，对同一法律事实的主观评判难免存在差异。笔者通过假设的方式，将三种模型限定于基础类现象，第三人与行为人之间事先恶意串通、共谋等散发性案例则另当别论。 1 . 欺诈型 以常见的“一房二卖”为例，权利人出于利益的驱使，利用信息不对称先后或者同时将同一特定的不动产出卖给两个不同的买受人。该类权利人为不动产真正产权人。 根据《物权法》第14、15条规定，不动产买卖合同于合同成立时生效，物权变动则以登记为对抗原则。在办理产权转移登记之前，买受人1、2均非不动产所有权人，在法律上均系平等债权人，仅对出卖人享有债权请求权。此时，认定出卖人“一房二卖”需承担的法律后果关键在于出卖人的主观故意。对于出卖人订立合同后的履约情况、二次出售时的信息披露以及二次出售后履约能力等均系应综合考量评定其主观故意的重要因素。从民事责任来看，如出卖人主观目的仅为获取更高利益，不存在非法占为买受人购房款，则纠纷仍属于民事法律关系调整的范畴。从刑事责任来看，如出卖人系以非法占有买受人购房款为目的，通过虚构事实、隐瞒真

对合同效力有关问题的再认识

对合同效力有关问题的再认识 对合同效力有关问题的再认识 在审理合同纠纷案件中，对合同效力的正确认定，是案件能否得以正确处理的关键。《合同法》施行后，以鼓励市场交易，充分尊重当事人的意思自治为原则，限制了无效合同的范围，扩大了可撤销和效力待定合同的范围。这一立法上的重大变化，对人民法院如何认定合同的效力产生了很大的影响，以往很多当然无效的合同，现在成了可撤销的或效力待定的合同，甚至是有效的合同。 为了正确认识合同的效力，有必要对与合同效力有关的几个概念加以阐明。合同的成立与生效是两个不同的概念，合同的成立与否，属于事实判断范畴。合同双方经过要约、承诺，意思表示达成一致时，合同成立。合同的生效与否，是法律判断的范畴。未成立的合同，当然不发生合同是否生效的问题，但是，已经成立的合同，并不当然生效，其可能是无效的、可撤销的、或暂未生效（效力待定）的。因此，在审判具体的合同纠纷案件中，不仅要查明合同是否成立，还要依法对合同的效力作出评判。只有在对合同效力作出正确评判的基础上，才能依法确定合同双方的民事权利和民事义务（责任）。 根据合同法的规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）恶意串通，损害国家、

集体或第三人利益；（二）以合法形式掩盖非法目的；（三）损害社会公共利益；（四）违反法律、行政法规的强制性规定。合同法将因重大误解订立的合同和在订立合同时显失公平的合同确定为可撤销合同，当事人一方有权在一年内请求撤销合同。对于以欺诈、胁迫手段订立的合同，合同法规定，此类合同损害国家利益的，为无效合同，未损害到国家利益的，为可撤销合同，但只有受损害方才有权请求撤销。 原经济合同法规定，违反法律和行政法规的合同，属于无效合同。由于该规定未对违法的程度加以限制，造成原来大量的合同因违反法律、行政法规甚至规章被确认为无效。合同法规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定，合同才能被确认为无效，违反法律、行政法规的一般性规定的合同，不再被确认为无效。人民法院也不能以合同违反地方法规和行政规章为由确认合同无效。但是，对于国务院有关主管部门颁布的行政规章中的强制性规定（例如有关外汇、外贸管理方面的规定），在未上升为法律或行政法规之前，有司法解释的，应依照司法解释的规定，确认违反上述规定的合同无效。无司法解释的，也应根据具体情况，以“损害社会公共利益”等理由确认合同无效。如果机械地以合同未违反法律、行政法规的强制性规定为由，一概宣告合同有效，在当前对于关系到国计民生和国家重大利益的有关立法活动滞后的情况下，将会产生极为恶劣的社会影响。 判断某一法律条款是否法律、行政法规的禁止性规定，是一个比较复杂的问题。虽然强制性规定通常使用“必须”、“不得”、“禁止”、“应当”等措词，但是，由于合同法颁布较晚，此前的许多法律、行政法规带有一定的计划经济的成份，使用了大量“必须”、“不得”、“禁止”、“应当”，其中有许多并非合同法立法本意上的“强制性规定”，如果仅以条文存在上述措词就认为属强制性规定，将会造成大量的合同被确认为无效，不符合合同法的立法意图。

(工程合同)解析建设工程“阴阳合同”之法律问题林镥海胡玉芳

解析建设工程“阴阳合同”之法律问题--林 镥海胡玉芳 引言 所谓“阴阳合同”又称“黑白合同”，是指当事人就同一标的签订的二份或二份以上实质性内容相异的合同，通常把送交政府部门备案的正式合同称为“阳合同”，把实际履行的补充协议称为“阴合同”。这一现象在众多领域均有出现，如商品房买卖、房屋拆迁、房屋租赁等，但在建设工程中尤为显著。2005年全国人大常委会《建筑法》执法检查组发布的报告中称：工程招标中的“黑白合同”问题很突出，“不仅相当普遍而且难以查处”。 在司法实践中，究竟是“阳合同”有效还是“阴合同”有效，审判机构有着截然不同的判决，这些判决给市场主体带来了不同的价值导向，也给建设工程交易活动安全造成了很大的不稳定，并牵涉到工程款拖欠，民工工资拖欠等重大问题。因此准确分析建设工程“阴阳合同”的法律性质，正确理解相关法律规定，确定建设工程“阴阳合同”的法律效力对稳定建筑市场，保护交易安全有着重要意义。

以下，将对建设工程合同的特殊性、建设工程“阴阳合同”表 现形式和《招标投标法》第46条立法宗旨进行分析，由此来确定 建设工程“阴阳合同”的法律效力。 一、建设工程合同的特殊性 合同，是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。建设工程合同也是合同的一种，但 是由于建设工程商品的特殊性，使它具备了与一般合同不同的特点： 1、建设工程与招标投标的紧密联系 一般民事合同的成立只需要当事人形成合意，但建设工程合同 不仅需要当事人形成合意，还引入了政府部门的监管。特别是政府 投资项目及对社会有重要影响的公益工程如住宅等，世界各国普遍 采用了招标投标方式进行工程承发包交易活动。我国 2000年1月 1日开始实施的《招标投标法》第3条规定了必须进行招标的范围，第10条则把招标投标分为公开招标与邀请招标二种。 《合同法》第13条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺 方式”。要约与承诺可以有多种表现方式，在招投标过程中则表现为：

最高院民刑交叉案件的4个重要疑难问题的司法观点

一、先刑后民制度的理解与适用 在审理民刑交叉案件时，长期以来，存在着先刑后民的认识和做法，甚至有观点认为，先刑后民系处理民刑交叉案件在受理、审理案件方面的一项基本原则。该观点认为，只要民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑，就应该视民商事纠纷案件与刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事实产生，而将民商事纠纷案件全案移送或者部分移送。部分移送的，民商事纠纷案件应该中止审理，等待刑事判决结果作出后再恢复审理。如果刑事案件已经受理，则民商事案件不应受理，已受理的应裁定驳回起诉。近年来，对于先刑后民的观点，越来越多的人提出质疑，出现了分别审理和区别处理两种观点。 分别审理观点认为，民商事案件和刑事案件的性质、归责原则、责任构成要件等均不同，应分别审理，同时进行。 区别处理观点认为，对先刑后民问题的探讨，实质涉及如何平衡保护当事人的权益与国家利益问题。 应该明确，对二者的保护应是平等的，只不过是各自适用的实体法和程序法不同而已，不存在权利保护的优劣和先后，只要依据相应的证据规则和归责原则，可以认定因不同法律事实而引发的两类案件的责任人应承担刑事责任和民事责任，两类案件就应该分别进行审理，当事人提起刑事附带民事诉讼并因权利得到充分救济不再另行提起民事诉讼的除外。 当然，在司法实务中，存在着一案的审理必须依据另案审理结果的情形，但其既包括民事案件的审理需依据刑事案件的审理结果的情

形，也包括刑事案件的审理必须依据民事判决结果的情形，因此，不能绝对地说先刑后民，在某些情况下，还存在先民后刑的情况。 例如，在审理侵害商业秘密刑事案件时，需先通过对民商事纠纷案件的审理确定权利主体后，才能进行刑事案件的审理，确定犯罪嫌疑人是否构成犯罪。在民商事案件的审理过程中，重要的是通过证据认定，依据相关事实和法律进行审理，因此，对于民刑交叉案件，并非一定要等待刑事案件的审理结果。 只有在依据民事诉讼法第一百五十条第一款第(五)项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的规定，民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的情形下，民事案件才应中止审理。为保护当事人的民事诉权和实体权益，不应随便中止审理，应慎用驳回起诉。 先刑后民应区别情形适用，不应绝对化和扩大化。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。在先刑后民情形下，还应注意解决因刑事案件久拖不决，民商事纠纷案件当事人的合法权益无法得到保护的问题。 二、刑事上构成诈骗罪，行为人签订的民商事合同是否有效 对该问题的争议观点有三： （1）刑事上构成诈骗罪，行为人的行为损害了国家利益，且属于以合法形式掩盖非法目的，故根据合同法第五十二条的规定，应认定合同无效。 （2）刑事上构成诈骗罪，在民事上，应认定行为人在签订合同时，

刑民交叉关系及其处理原则.

刑民交叉关系及其处理原则 虽然刑法与民法的分离伴随着公私法分化的历史即已经产生,但是刑事不法与民事不法的界限却并未如刑法和民法一般“之间存在一条明显的楚河汉界”。面对刑法理论上存在的诸多疑惑以及社会生活中发生的一个个案件,我们不禁迷惑重重：是刑事不法,还是民事不法?刑民交叉案件的处理,总的来说是实务界的一个难点。在现实生活中,无论是司法制度的构建,刑事政策的选择,还是具体问题的解决,都回避不了民、刑关系交叉缠绕带来的一系列问题。现实生活中的刑民交叉案件,其实是一系列问题的排列组合,我们可以通过对这些问题的思考与解答,体验民刑关系的界分与融合,并从中归纳出处理类似问题的经验与思路。本文抱着一种“问题意识”,尝试着探讨、梳理刑民交叉案件的具体思路。全文由引言、四章正文及结语构成。在引言中,交待了问题的提出、研究的意义和研究的方法。包括：是什么样的问题意识引发了本文欲对民法和刑法作比较研究；这种研究在理论和实践中的意义是什么。第一章阐述刑民交叉案件的研究现状及其产生原因。刑民交叉缘起于司法实践,又首先从程序协调过程中的冲突开始,但刑民交叉不仅仅在程序上存在问题,在实体上也存在问题,甚至在具体实践的观念层面上同样存在问题。第二章给刑民交叉下定义并进行分类。本文以司法实践中的刑民交叉案件为研究对象,将其区分为刑民竞合交叉、刑民疑难交叉和刑民牵连交叉三大类。对刑民民疑难交叉又细分为由于界限模糊和价值判断上的不同所导致的刑民交叉问题的产生。这种类型划分乃是从处理机制的角度对民刑交叉案件的划分,这有利于我们从处理机制的角度来分析民刑交叉案件。第三章研究刑民交叉的理论问题与解决进路。本文运用综合比较分析的方法,对民法与刑法中的相关问题进行了系统的体系化梳理和论证,希望通过此种研究发现民法与刑法在不同层面上的相互作用和相互关联。本文以民法与刑法中的一些基本范畴为基点出发,比如二者的价值关涉,地位关涉等,来研究两者的共通性及特殊性问题。最后,刑民交叉案件的处理原则。本文结合我国相关的法律规定、学说理论和司法实践中的具体案件,分别对上述三种不同类型的处理机制予以研究。试图通过在理论上对案件类型的分析,建立一种相对系统化的处理机制。 同主题文章 【关键词相关文档搜索】：刑法学; 刑民交叉; 关联性; 特殊性; 处理原则【作者相关信息搜索】：华东政法大学;刑法学;游伟;喻景;

从一起商业秘密案件看“刑民交叉案件”的法律适用

从一起商业秘密案件看“刑民交叉案件”的法律适用 近日，最高人民法院公布了一起涉及刑民交叉的商业秘密案件，该案是从２０１９年最高人民法院审结的知识产权案件中精选的典型案件之一，其中归纳出的刑民交叉案件法律适用问题对于同类案件的审理思路和裁判方法具有指导意义。 一、商业秘密刑民交叉案件现状 “刑民交叉案件”是指案件性质既涉及刑事法律关系，又涉及民事法律关系，相互间存在交叉、牵连、影响的案件［１］。司法实践中，刑民交叉问题最早出现并主要集中在经济纠纷和经济犯罪相交叉的案件中，例如１９８５年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》以及１９８７年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，虽然这两个《通知》中均未出现“先刑后民”的表述，但“人民法院在审理经济纠纷中发现经济犯罪应当（全案）移送”的规定，最早确立了此类案件“先刑后民”的做法。 上述两个《通知》虽然于２０１３年废止，但１９９８年《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（简称《经济纠纷涉及经济犯罪规定》）对此问题作了更加统领和细致的规定，该《经济纠纷涉及经济犯罪规定》之后也被称为“民

刑交叉规定”［２］，此后“先刑后民”的做法一直延续至今，适用范围也藉由定义模糊的“经济犯罪”概念下而逐渐扩大，似乎成为了所有刑事民事交叉案件的适用规则，甚至也有人将其“原则化”为“先刑后民原则”，加上有的司法机关不顾实际情况机械适用，已经使得此类问题引发关注甚至争议。 近年来出现的大量民商事诉讼中，其中虽涉及刑事法律关系但并非传统意义上的经济犯罪。譬如侵犯知识产权行为，民事侵权和刑事犯罪的差别仅在于后果（数额和情节）是否严重，至于权利基础、侵害行为以及因果关系都是一致的。尤其是侵犯商业秘密案件，由于商业秘密本身缺乏清晰的权利外观，权利归属不确定，实践中比较混乱，办案机关处理不当将出现刑民判决冲突甚至矛盾的局面，也曾出现过刑事判决认定有罪，但之后的民事诉讼中认定涉案信息不构成商业秘密的情况。［３］因此，商业秘密案件中公安机关机械采取“先刑后民”做法也被诟病。 本案是一起涉及刑民交叉的商业秘密案件，也是最高人民法院从２０１９年审结的知识产权案件中精选的典型案件之一，其中归纳出的法律适用问题对于同类案件的审理思路和裁判方法具有指导意义。［４］ 二、案情简介及裁判观点 原告浙江宁波某股份公司系上市公司，被告宁波某纺织机械有限公司部分员工曾系原告离职员工，２０１６年３月双方曾签署《采购