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2008年司法考试论述题必备知识点详解(二)

2008年司法考试论述题必备知识点详解（二）

十、法律关系的概念和种类法律关系是指法律规范在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。

1.法律关系的性质和特征：

法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。

法律关系的基本特征是合法性，合法性不是指指引起法律关系的原因只能是合法的。合法性的含义是社会关系的建立有法律依据。只要是有法律依据，都可能产生法律关系。

法律关系是体现意志性的特种社会关系。

法律关系是特定法律关系主体之间的权利义务关系。

2.法律关系的类型基本法律关系、普通法律关系和诉讼法律关系。

由宪法或宪法性法律所确认的关系叫基本法律关系。由宪法以外的变通法律确认的关系叫普通法律关系。由诉讼法所确定的关系叫诉讼法律关系。

平权性或隶属性关系。

如果法律关系的主体地位是平等的，则是平权性法律关系，如果法律关系的主体地位是不平等的，则是隶属性法律关系。

绝对法律关系和相对法律关系绝对法律关系，是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系。相对法律关系，是特定的权利主体和义务主体之间的法律关系。在民法上，物权法的关系是绝对权。而债权法的关系是相对权。

调整性法律关系和保护性法律关系调整性法律关系是合法因素引起的，保护性法律关系是违法因素引起的。

单向法律关系、双向法律关系和多边法律关系如果权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，这是单向法律的关系。如不附条件的赠与。双向法的关系，是双方都赋有权利和义务。多边法律关系，是由三个或三个以上相关法律关系的复合体，其中既包括单项法律关系，又包括双向法律关系。

例如，甲向乙买了10台空调，后甲把这10台空调放到了丙的仓库进行储藏。后来甲委托丁运输公司把10台空调运回家。其中甲、乙是买卖法律关系，甲、丙之间是仓储法律关系，甲、丁之间是运输法律关系，是多边法的关系。

主法律关系（第一性法律关系）和从法律关系（第二性法律关系）。

主法律关系是指不以其他法律关系的存在为前提，而能够独立存在的法律关系，也称第一性法律关系。必须以其他法律关系的存在为前提，而不能独立存在的法律关系叫从法律关系，也称第二性法律关系。

在上面的例子中，买卖法律关系是主法律关系，也叫第一性法律关系，仓储、运输法律关系是从法律关系，也叫第二性法律关系。

3.法律关系的客体一是物，二是行为结果，三是精神产品，四是人身。

注意人的身体在整体上是不能作为法律关系的客体的。因为如果把一个人的整个身体作为法律关系的客体，就成为贩卖人口。但人的器官是可以移植的，器官移植时不能有伤风化，同时要根据法律的规定执行。当器官还没有离开人的身体时，还是他的组成部分，一旦植入别人的身体，就成为他人身体的一部分。

4.法律事实法律事实，是指凡是能够引起法律关系产生，变化或消灭的各种事实。根据事实是否和当事人的意志有关，分为事件和行为。行为是和当事人的意志有关的。事件是和当事人的意志无关的。

十一、法律责任法律责任，是指因为违反了法定义务，契约义务或由于法律的规定，而由行为人所承担的不利的法律后果。

法律责任的原因分为三类：第一，是因为违法；第二，是由于违约；第三，既没违法又没违约，但由于法律的规定而引起的。

注意法律规则的构成：假定、行为模式、法律后果。假定是指这个法律规则在什么情况下对谁有效。一旦假定发生，行为人有这几个模式：可以，不得，必须，应当。“可以”是授权性的模式。“不得”，“必须”，“应当”是义务性的模式。

授权性规则又是和法的哪个规定作用相联系。因为授权性规定你可以这么做，意味着这种指引是有选择的指引。因此，授权性规则是和有选择的指引相一致的。而“不得”，“必须”，“应当”这些指引，是义务，是不能选择的。因此，义务规则是和确定的指引相联系的。

法律后果有两种，一是肯定的后果，二是否定的后果。如果按照了指引去做就是肯定的后果。如果违反了指引去做就是否定的后果。

责任分为民事责任、刑事责任、行政责任和违宪责任。违宪责任是指违反了宪法的规定，导致的责任是违宪责任。违宪责任是和宪法效力[法律.教育网]的最高性相联系的。宪法效力最高性有两个含义：第一，宪法是法律法规制定的依据，任何法律法规都不得和宪法相违背。与其相违背的，无效。第二，宪法也是一切人行为的最高准则。因此，是国家机关领导人或人大代表违宪，将被罢免。

法律责任的规则原则：（1）责任法定原则（2）公正原则（3）效益原则（4）合理性原则。

免责：（1）时效免责，即法律责任经过了一定的期限后而免除。例如《治安管理处罚法》规定，违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。

（2）不诉及协议免责。是指如果受害人或有关当事人不向法院起诉要求追究行为人的法律责任，行为人的法律责任就实际上被免除，或者受害人与加害人在法律允许的范围内协商同意的免责。例如医生锯掉腿部长有肿瘤的一位患者的大腿。这是医疗合同协议免责。

（3）自首、立功免责。

（4）因履行不能而免责。

法律责任、法律后果、法律制裁和法律条文的综合讲解：

例如，2005年的一道考题：

A.任何法律的设定都必定是正义的实现。这是错误的。因为如果这个法是恶法，则法律责任的设定就不是正义的实现。如果是良法则是正义的实现。

B.法律后果不一定是法律制裁。这是正确的。法律后果有两个：肯定和否定。只有否定的后果才存在法律责任，有法律责任才可能有法律制裁。

C.承担法律责任即意味着接受法律制裁。这是错误的。因为如果你能主动承担法律责任，就不存在制裁。法律制裁是因为不主动承担法律责任国家用强制力强迫去承担法律责任才构成法律制裁。因此法律制裁是被动承担法律责任。同时，法律制裁也不再是纯粹是一个补偿，而具有惩罚性。

D.不是每个法律责任都有法律责任的规定。这是正确的。法律条文和法律规则不是一一对应关系。一个法律条文可以规定不同的规则，几个条文也可能共同构成一个规则。

第二章法的运行

十二、立法1.当代我国的立法体制是一元两极和多层次。一元是指在我国，在全国范围内，只存在一个统一的立法体系。宪法指出，国家结构形式有两个：一是单一制，二是联邦制。我国是单一制，就只能有一个立法体系。两极是指我国分为中央和地方两个等级。多层次[法律.教育网]是指不管是中央的立法还是地方的立法，都各自分成不同的层次。如法律和行政法规都属于中央立法。地方性法规和地方政府的规章，经济特许法规和特许的立法都是地方立法。

2.立法原则法治原则立法法治统一原则。例如，一个卫生主管部门去一个超市，查封了一箱过期的变质的奶粉，并贴了封条，但是质检局随后赶来，在封条上又贴了封条。质检局和卫生局的执法人员的行为都是由法律依据的，双方因为各不退让，都用自己的有处罚依据，因此，双方发生打架。执法人员打架的背后是法律在打架。

例如，有一个110车，车上有位孕妇，车经过收费站时，收费站要求收费，但110车说，他是属于免征车辆，是不需要收费的，双方发生了争执。结果耽误了孕妇，孕妇生命垂危。所以注意按照收费站和110车都有各自说法的依据。所以背后也是法律在打架。

立法的民主性原则立法的民主性原则包括第一，立法的内容要民主。第二，立法的过程和立法的程序要民主。立法的内容民主性是指法律制定必须从最大多数人的最根本利益出发。立法的

程序民主性是指（1）立法主体的组成要民主。（2）立法主体的活动要民主，即在立法程序的各个阶段，包括法律的提出、审议、通过和颁布都要体现民主思想。（3）立法的过程要公开。

在当代社会，法律未经颁布就无效。

十三、法的实施1.法的实现又是和法的实施、法的时效相联系的概念。法的实施是法在社会生活中被人们实际执行。法的实现是法的要求在社会生活中被转为现实。

2.执法：合法行政、合理行政、信赖保护等原则执法中牵涉到行政合法性，行政合理性问题。司法牵涉到司法独立，司法公正，司法效力，司法原则等。

执法的主体是国家行政机关及其公职人员。

执法的特点：执法的内容是广泛的，执法是以国家的名义对社会进行全方位管理的活动。法的活动具有单方面性，还具有主动性和教导的灵活性。

行政合法性要注意，第一，依法行政原则。合法行政要注意两个概念：法律保留和法律优先。法律保留是指如果法律没有授权，则不可行。也就是说，行政行为必须要有法律依据。法律优越，是指行政行为的内容不得违背法律的规定。

判断一个法律行为是否合法的标准：第一，主体是否是合法的，行政主体合法。例如2003年考题：交管部门鼓励市民上街去拍照违章车辆，并奖励200-300元，可以认为市民去拍照车辆是不合法的，因为取证的合法的部门是交管部门，是全民皆警。主体是不合法的。第二，权限是否合法。虽然是一个合[法律教.育网]格的主体，但也只能在合格的权限中去行使，才是合法的。例如，烟草专卖局的缉查大队进入某人的住宅，去搜查走私香烟。这个权限是不合法的。因为能够进入住宅去进行搜查，只限于几个特定的主体权限。如公安机关为了抓获犯罪嫌疑人或为了获取证据，可以进去，但要经过县级以上公安机关的批准；或人民法院强制执行也可以进入住宅。

例如，夫妻俩人在家中看黄碟，结果警察破门而入，不仅抱走了录像机，同时把男主人打伤，在这种情况下，警察不是为了抓获犯罪嫌疑人或查获犯罪证据，仅仅是别人在家看录像，进去搜查，权限是不合法的。

第三，内容要合法。例如，一个皇帝身边有两个大臣，一个大臣是负责给皇帝戴帽子的，叫做点帽。另一个是负责给皇帝穿衣服的，叫做点衣。有一次皇帝感觉自己很冷，又感觉有人在给他穿衣服，皇帝问是谁在给他穿衣服，点帽说是他给皇帝穿衣服。最后皇帝把点衣和点帽两个人都处罚了。因为点帽的行为的内容是不合法的，因为他本来是负责给皇帝带帽子的结果负责了穿衣服，所以内容是不合法的。

第四，程序要合法。即行事行为要符合法定的程序。例如，杜保良案。一个安徽的菜农经常给北京送菜，但每次到路口转弯，都被摄像机拍下来，说他违章了。结果违章105次，到最后通知要交纳一笔巨额的罚款，但中间每一次，交管部门都没有通知他，在这个情况下交管部门的行政行为就是程序不合法。因为在对相对人做出行政处罚时，要通知对方，同时对方有申辩的权利。

第五，形式要合法。注意（1）相对人要有明确的意思表示。（2）要符合形式或程序的要求。如盖章，签字等。如果形式上不合法，则行政行为不合法。

行政合理原则行政合理原则又叫做比例原则，被称为行政法中的帝王条款，是指在行政的手段和行政的目的之间要成比例。德国把这个原则称为“不要用大炮打小鸟”。

具体有三个含义：第一，必要性原则，是指这种手段是必要的，是迫不得已的。

第二，适当性原则，即这种行政行为应该要讲究分寸，应该要适当，要适度。

第三，要均衡原则，即公益和私益要均衡，要平衡。

考虑不该考虑的因素，同样情况不同对待，不同情况同一对待，这些都违反了合理性原则。

第三，正当程序原则，行政诉讼法第54条规定，违反法定程序的行政行为，判决撤销或者部分撤销。

第四，高效辩明原则。（1）行政机关有遵守时间的义务，重视时间。（2）要简化办事手续。（3）机构的设置要简化，机构内部的改革，职责的分工要明确。（4）服务的作风和服务的能力要提高。

第五，权责统一原则，也称责任政府原则，是和法治理念相联系，和执法为民相一致的。注意：（1）行政权的来源是人民的授予，不是来自于行政机关自我的确认，因此，权利对行政机关来说，更多的是一种为人民服务的责任，而不仅仅是一种权利。（2）权利的目的是为人民服务，而不是为人民制造生活的障碍和不便。（3）对违法行政的后果应当积极的承担责任。同时权利和义务要一致。行政机关不能只行使权利而不承担义务。

第六，信赖保护原则。政府对公民基于对政府的信任，而产生利益应当要予以维护。

构成要具备的条件：（1）相对人对成立的行政决定要有实际的信赖，即相对人已经知晓了利益的存在。（2）这种信赖必须要值得法律保护。这是德国行政法上的双手干净原则，即相对人即无违法，也无过错。（3）相对人因为信赖而采取了进一步的行动，开始凝结经济价值。如获得建筑许可证，但人已经开始破土动工，获得专利，许可证人一经采取依法转让行为。（4）行政机关需要将相对人的信任利益与废止或撤销该行为所保护的公共利益进行利益衡量与比较，以确定对相对人的信赖利益保护[法律.教育网]的具体方式。如是程序保护还是财产保护，程序保护是指对许可不废止不撤销，继续有效。财产保护是指为了公共利益不得已收回、撤销或废止已经生效的许可的话，要给必要的财产的赔偿或补偿。

依赖保护原则的意义：有利于维护相对人及第三人的合法的权益。有利于行政机关及其工作人员树立诚信意识，建立公正，诚信，责任政府。有利于创造良好的投资环境，发展社会主义市场经济体制，有利于信赖保护原则在行政法领域的全面推行。

3.司法司法是司法机关及其公职人员依法行使职权的活动。

在我国，司法机关包括的机关，过去是不明确的。在西方三权分立的条件下，司法机关就是指法院。西方第一次提出三权分立的是英国的洛克。洛克把权利分为立法、行政和外交。同时还提出自然权利学说，认为生命权，财产权和自由权是不可剥夺的天赋的权利。后来法国的启蒙思想家孟得斯鸠，在洛克分权的基础上把权利分为立法、行政和司法三权。三权相互独立、相互制

衡。我国把检察机关也当成司法机关。因为1997年，在党的十五大报告中，明确的把检察院和法院都作为司法机关。公安机关是行政机关。

司法的原则：第一，公正，包括程序公正和实体公正。第二，效率。司法公正和司法效率有时是相矛盾。有时为了追求公正的司法的结果，可能要花费许多时间，影响了效率。而有时过度追求效率，可能会是一个不公正的结论。如果两者发生矛盾我们一定要以司法公正为核心兼顾司法效率。因为司法公正是司法活动的永恒主题。

还有不告不理原则，是和司法的被动性必相联系。包括两个含义：第一，如果没有原告的起诉，则法官就不得起动司法的程序。第二，法官审理的范围不得超过当事人请求的范围。如当事人要求赔偿10万元，而法院判处了12万元的赔偿，这就违反了不告不理原则。

其他原则：直接言辞原则。在法庭上，法官要直接和当事人面对面，要见到当事人，这是直接原则。在法庭上凡是作为证据，都应当经过法庭的辩论，这是言辞原则。

两审终审原则。两审终审制不是绝对的，而是相对的。因为有些案件一审就终审，有些三审终审。如特别程序案件就是一审终审，最高法院的一审案件也是一审终审。

公开审判原则。也有例外，如涉及国家秘密和个人隐私就不公开。如果刑法上，涉及未成年，如果是16周岁到18周岁一般不公开；如果14到16周岁以下，一律不公开。如果涉及离婚和商业秘密的话，经当事人申请，不公开。

公正优先，兼顾效率原则。这里也可能出到论述题。

司法机关依法独立行使职权原则，司法独立是强调法院的整体独立，而不是法官的个体独立，但司法机关改革的方向是法官的个体独立。马克思曾说：“法官除了服从法律，没有别的任何的丧失。”司法机关独立行使职权不是绝对的。是不受行政机关和社会团体和个人的干涉，但要受到党的领导和权利机关的监督。

十四、法适用的一般原理法律人适用法律的最直接的目标就是获得一个合理的法律决定。包括（1）法律决定具有可预测性。（2）法律决定应当具有正当性。可预测性和正当性是合理性的要求，也是法治的要求。法治包括，一是形式法治，二是实质法治。可预测性是形式法治的要求，正当性是实质法治的要求。

如何保证法律决定的可预测性，那就要习题避免法律人的武断和恣意。如何保证法律人避免武断和恣意？那就要求法律人按照法律的规范去做，应该用法律程序来约束法律人的行为。

可预测性和正当性之间可能会产生矛盾，因为有时一个法律决定，是按照一个程序作出的，是由可预测性的，但未必是一个正当的法律决定。而有时一个法律决定又不是严格按照程序作出的，没有可预测性，但这个法律决定不一定不是一个正当的法律决定。两者是一个紧张关系。

如果两者发生了矛盾，要坚持可预测性优先。可预测优先其实就是在形式法治和实质法治两者作价值选择时，要坚持程序的优先。程序优于结论这也是法律人应该具备的法律思维。也是法律思维的特征之一。

十五、法律推理法律推理按照两种方法分为，一、形式法律推理，主要运用形式逻辑进行推理。二、辩证推理。形式逻辑推理包括：一是演绎，是指从一个大前提出发来得出一个结论。例如大前提，人都会死。小前提，苏格拉底是人。结论，苏格拉底会死。

二，是归纳推理，是从一些具体的个案中，抽象出一些共同的原则，来指导以后类似案件的审判。

演绎和归纳都是形式逻辑的推理。但有时，形式逻辑的推理明显会得出一个不公正的结论，这时就不能用形式逻辑的推理进行推理。例如，出租车司机甲送孕妇乙去医院，途中孕妇临产，情形危急，为了节省时间，于是司机将车开到了非机动车道上调头，结果被交警拦住并被告知罚款，经过司机的解释，交警对司机不但不处罚，还用警车为它开道。针对该案件进行论述。

这是有关法律推理的问题，一开始交警把他拦住，这是从大前提出发，运用到具体的个案，这是演绎推理。大前提道路交通安全法规定，机动车不能行驶到非机动车上，否则罚款。现在有小前提，该出租车开到了非机动车道上调头。结论是对这个出租车应当进行罚款。从大前提到结论是演绎推理。但该出租车司机把车开到非机动车道上调头是因为孕妇临产，生命危险是为了节省时间，因此，如果从道路交通安全法的大前提出发，来对司机进行处罚，那么对司机是不公平的，因为他是为了挽救孕妇的生命才这么做的。因此，有大前提而不用大前提进行的推理，就是辩证推理。

如果没有大前提，无法进行演绎推理，也是辩证推理。例如2006年一道论述题。某国民法典规定民事活动法律有规定的依照法律，法律没有规定的依照习惯。没有习惯的依照法理。民事活动法律有规定的依照法律是演绎推理。法律没有规定的依照习惯，没有习惯的依照法理中辩证推理。因此没有大前提就是存在立法空白，或立法漏洞也是辩证推理。

新增考点：内部证成与外部证成。法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑推到出来，是内部证成。对法律决定所以来的前提的证成，是外部证成。例如：大前提，如果行为人持武器抢劫，应该加重处罚。小前提，某妇女用硫酸泼到女会计的脸上，并抢走钱包。结论是对这个妇女加重处罚。从这个案件中，从前提到结论是不成立的。因为大前提说只有持武器抢劫才加重。但该案件中该妇女是拿硫酸泼人，那么硫酸是不是武器，没说，因此不能一定得出结论对妇女加重处罚。但如果加上硫酸是武器的前提，则这个结论正确。大前提是行为人持武器抢劫加重处罚，小前提某妇女用硫酸泼到女会计的脸上，并抢走钱包。还有一个小前提硫酸是武器，因此得出结论，对该妇女应该加重处刑。从前提到结[法律.教育网]论的正确叫内部证成。但我们要注意为什么硫酸是武器，证明据以推理的前提本身的正确性是外部证成。我们一般认为枪炮是武器，枪炮等都有危险。本案例中妇女用硫酸去抢劫，也能够带来威胁。所以，在同样情况下都会引起相同危险的东西都该当被认为是武器。最后得出，硫酸是武器。以上我们的这个证明过程，就属于外部证成。

新增考点是设证推理，即对从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。例如，现在有一个结果是草坪湿了，会有很多原因都会导致，比如，下雨或园丁浇水等原因。但我假设是下雨导致草坪湿了，则这个假设就是设证推理。

类比推理：是指在两种相似的案件中进行比较，如果甲案件用的是A规则，乙案件和甲案件相似，一比较如果发现两个案件，共同点大于不同点，则乙案件也就用甲案件所适用的A规则。

如果这两个案件一比较，发现不同点要大于共同点，这种情况下两者要区别对待。乙案件就不能用甲案件所适用的A规则。

因此类比有两个结果，要么适用共同的规则，要么区别对待。

十六、法律解释的种类及其应用法律解释的原因：（1）作为语言的法律本身是模糊的，就要求我们对法律进行解释。（2）具体的社会生活是不同变化的，那么法律规则的不可预见性和落后性，就要求我们对法律进行解释。（3）作为正义实行工具的法律的僵硬性，就要求我们对法律进行解释。

法律解释的特点：（1）实践性，即有关法律解释的情况往往都是发生在一些具体的审判过程中间。（2）制度性，是指法律解释应当受到现行法的约束。（3）价值相关性，是指法律解释一定是包含了解释者价值的选择。（4）法律解释要受到解释学循环的制约。解释学循环是指在法律和事实之间两者进行循环，有时为了认定这个事实，要通过法律来进行说明，有时为了说明法律，还要看生活中发生的具体事实。

法律解释的具体方法：（1）文义解释，是对文字的解释。文义解释分为：第一，是字面解释，既不扩大也不缩小。第二，语义解释。语义解释包括：一、限制解释，解释的内容要比字面显示的小。如父母有扶养子女的义务。有人就把子女解释成为未成年子女。而子女包括成年和未成年子女，所以比子女字面含义要小。二、扩大解释，是指解释的内容比字面显示的大。如，公民都有遵守法律的义务。这里的法律是指包括宪法法律，行政法规，地方性法规等等文件都是法律。是对狭义的法律的扩大解释。（2）逻辑解释或体系解释。是指为了解释一个法律内容，把法律放到整个法典，甚至放到整个法律体系中，联系相关的法条得出含义，是为了防止断章取义的去理解法律。（3）历史解释，是指从法律规定的历史过程所得出的含义。如铁路法第3条规定，铁路该当为乘客提供饮水，但没有说明是有偿提供还是无偿提供，于是发生纠纷，应当对铁路法第3条进行解释。根据铁路法的起草，审议，表决，通过，颁布的整个历史过程来看，得出结论，这里的提供饮水是指无偿提供饮水。这是历史解释。（4）比较解释，是指用外国的法律或外国的判例来解释法律。（5）立法者的目的解释，是指根据立法者的主观意图来解释法律。（6）客观目的解释，是指不是根据立法者的主观意图，而是根据社会生活的实际需要，社会生活的目的来解释法律。

法律解释的解释是有先后顺序的。现今大部分法学家都认可：第一、语义学的解释；第二、体系解释；第三、立法者意图或目的解释；第四、历史解释；第五、比较解释；第六、客观目的解释。但要注意这六个步骤的顺序也不是一成不变的。是能够发生变化的，只要能更好的解释法律并不需要严格的按照这个顺序进行。

如王海打假。他在不同的地方，有不同的遭遇。在天冿，王海败诉。法官认为王海不是消费者权益保护法中间的消费者。因此，不支持双倍索赔的请求。但在别的地方，他的请求都得到了支持，得到了双倍的赔偿。那么就王海打假的事件，包含了几个法律解释？第一，天津法院说王海不符合消费者权益保护法的相关法条。因为消费者是指为了个人购买商品接受服务。王海不是为了个人消费，而是知假买假是为了索赔。因此不符合消费者权益保护法的规定的字面含义。这是文义解释。具体是文义解释中的字面解释。但在别的地方王海都胜诉了。因为法官认为制定消费者保护法的目的是为了保护消费者，因此从保护消费者的立法目的出发来认定王海是消费者，这是目的解释的方法。具体说是立法者的主观目的解释。

在我国，具体的法律解释有有权解释和无权解释。有权解释就是立法解释、行政解释、司法解释。司法解释2005年论述题：请你围绕案例、判例、司法解释来谈谈你的看法。

司法解释是两高在具体运用法律的时候所做的解释，如果最高法和最高检的解释不一致或发生分歧，要报请全国人大常委会来裁决。

十七、法律思维的特点（道德判断和法律判断的适当分离、论证优于结论、法律判断是价值判断而不仅仅是形式逻辑等）

（1）法律思维的核心特征是价值判断，而不是形式逻辑。是说一个法律人做出一个法律决定，他不仅仅是一个个形式的逻辑，而更多的是包含他的价值、他的情感、他的立场而做的价值判断。过去山东淄博推出了一个新举措，就是用电脑来量刑。把电脑设计了一个程序，程序具体规定了在什么情节下该当判处什么刑罚。法官只要把案情输进去，系统就会自动得出判决结果。当时，法院很希望能够推广电脑量刑技术。但注意法律思维的核心特征不是一个输入情节再由电脑来量刑的形式逻辑。而应当要包括法官本身的价值的判断。因此，电脑量刑技术是要进行理性思考的。

（2）法律思维的前提是法律与道德的适当分离。法律和道德的关系是法理学中一个重要问题。根据法律道德是否存在必然联系，分为自然法学派和实证主义法学派。自然法学派认为法律一定符合道德的要求。一个不符合道德的法律不仅不是一个好的法律，根本不是一个法律，简称恶法，非法。但实证主义法学派认为，法律是法律，道德是道德。法律，没有善恶的标准问题。因此，只要一个法律是通过正当的主体制定出来的，则他就是一个合格的法律，是有效的，简称恶法也是法，恶法亦法。

例如曾经，有律师提议要为孝立法，因为当今社会发生了太多不孝的事情，因此要讲孝道，把孝明确的规定为法律。那么该不该为孝立法呢？

例如，有人曾提出，应当在刑法中增加两个新罪名，一是见死不救罪，二是见危不救罪。

以上的立法建议就是法律和道德的关系问题。要注意法律和道德是有分离的，不能用道德思维来看待法律现象。法律是法律，道德是道德，法律仅仅是最低限度的道德。道德要求扬善，法律要求不得为非作歹。因此是不一样的。因此，我们的看法是法律归法律，道德归道德。像孝，见死不救，见危不救，不应该成为法律调整的对象，而应该是道德调整的内容。

（3）论证过程优于结论。在中国，许多法官在做出判决时，往往是非常简单的，根据原告和被告的说法和根据查明的事实再运用法条作出一个结论。这种简单的处理方式，经常不能让当事人心服口服。这也是导致现实生活中执行难的非常重要的原因。

一个法律思维正确的是要论证的过程要充分，要比结论还重要。就我国的现状来说，在未来的法治建设过程中，法官更应该注重说理，注重论证。不仅仅是简单依据法律来判决。而更多是要从包括习惯和法理等正当性在内的这些因素对判决书加强说明。

（4）程序优于实体。法治要通过两个方式实现，通过形式法治和实质法治来达到一种争论的法治。程序和实体之间，程序要优先，因为程序具有价值，程序还能够保障实体的正义。

十八、诉讼法中程序的独立价值程序也具有独立于实体的独立的价值。程序的独立价值包括五个方面：第一，公正的法律程序能达到一定程度的形式和理性或形式正义。第二，公正的法律程序是对人权的尊重和维护。第三，公正法律程序使正义的实现更具理性。第四，公正法律程序有助于提高效率和保障社会秩序。第五，公正的法律程序的完善是实现法治的标志之一。

例如2007年考题：中国古代主张“无诉”，“稀诉”，而当代根据最高法院院长报告，指出诉讼案件在不断的增长，人们更加倾向于用程序来解决纠纷。中国古代的“无诉”，“稀诉”表明是不注重程序的。因此，纠纷解决不需要程序，更多是用调解或说服教育来讲。也可以通过程序的价值来进行论述，中国古代“无诉”，“稀诉”不合理之处之一是不注重程序，而程序有他独立的价值，当代，案件[法律.教育网]不断增加，人们更加注重通过法律来解决纠纷，同时，从法的可诉性的特点这个方面进行作答。法律是能够被公民用来作为维权的工具。今天，人们注重或强调法的可诉性。通过程序解决纠纷有他合理的方面。因为程序具有独立的价值。而法治建设不仅要达到一个实质法治，还要注意程序法治的问题。而程序法是法治建设的非常重要的方面，是通过程序和实体两方面才能达到真正的法治。

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2016年司法考试刑诉法重点必背考点汇总

2016年司法考试刑诉法重点必背考点汇总考点一刑事诉讼的基本范畴 1.刑事诉讼目的刑事诉讼目的，是指国家制定刑事诉讼法和进行刑事诉讼活动所期望达到的结果。关于刑事诉讼目的的理论分类，主要包括以下几种学说：（1）犯罪控制模式与正当程序模式犯罪控制模式价值体系的理论基点是：控制犯罪是刑事诉讼的主要机能，刑事程序运作的方式与取向，应循此“控制犯罪”之目标进行。刑事诉讼以惩罚犯罪的“效率”为目标与评价标准。而正当程序模式则认为刑事诉讼目的不单是发现实体事实，更重要的是以公平与合乎正义的程序保护被告人的人权。（2）家庭模式该模式以家庭中父母与子女关系为喻，强调国家与个人间的和谐关系，并以此为出发点，提出解决问题的途径。（3）实体真实主义与正当程序主义。对于实体真实主义而言，刑事诉讼旨在追求案件的实体真实的诉讼目的观。它强调实体对程序的优越地位，将刑事诉讼法视为实现实体正义的手段和工具。对违反程序法造成侵犯公民权利的结果，由有关部门给予个别处理，而不影响其后的诉讼行为。实体真实主义可分为积极实体真实主义和消极实体真实主义。前者是指凡是出现了犯罪，均应发现认定并加以处罚，后者则将发现真相和保障无辜结合起来，认为刑事诉讼应包含力求避免处罚无辜的意思，而不仅仅是无遗漏的处罚任何一个犯罪者。

正当程序的目的观认为，刑事诉讼的目的重在维护正当程序。正当程序的认识论基础是：刑事诉讼无力发现客观真相，而只能通过诉讼程序内的活动接近它，并将在合法程序内认定的事实视作真实。 2.刑事诉讼构造刑事诉讼构造是指刑事诉讼法所确立的进行刑事诉讼的基本方式以及专门机关、诉讼参与人在刑事诉讼中形成的法律关系的基本格局，它集中体现为控诉、辩护、审判三方在刑事诉讼中的地位及其相互间的法律关系。人类历史上出现过弹劾式诉讼和纠问式诉讼两种诉讼构造。现代西方国家刑事诉讼构造类型大致分为两类，即大陆法系国家采取职权主义，英美法系国家采当事人主义。日本二战后，在职权主义背景下大量吸收当事人主义因素，从而形成了以当事人主义为主，以职权主义为补充的混合式诉讼构造。当事人主义诉讼将开始和推动诉讼的主动权委于当事人，控诉、辩护双方当事人在诉讼中居于主导地位，适用于程序上保障人权的诉讼目的；而职权主义诉讼将诉讼的主动权委于国家专门机关，适用于实体真实的诉讼目的。、一个国家特定时期的刑事诉讼目的与构造具有内在的一致性，他们都受到当时占主动地位的关于刑事诉讼的法律价值观的深刻影响。考点二不追究刑事责任的情形及处理 1.不应当追究刑事责任的情形及结案方法★★★

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四大题型写作模板汇总：论述题就是填空题！一、时政简答题一、★★★★时政简答型（四段论）：“简答题就是名词解释题！” 二、★★★★论述题模板

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第一段：总结题目中的法律问题，并提示主要靠什么法律知识来分析和解由于论述题主要是材料分析型的题目，因此第一段需要大家用100字左右概述该段材料的主要法律问题。概述材料不是从材料中抄下相关信息，而是要围绕两个关键问题进行总结：（1）该段材料描述的法律现象是什么。通常如反映了一个什么样的法律措施、立法、执法、司法与守法中的什么法律问题，中西法律文化的有关差异等等；（2）该段材料描述的法律争议什么。相关人就什么样的权利和义务发生了什么争议。（3）开头句总结：“该段材料为我们提示出在XX（立法、执法、司法、守法）中存在一种XX现象”；“该段材料为我们展示出在这个事件中围绕XX（权利）产生了XX（部门法）上的争议，我以为需要结合XX(部门法)的XX知识（制度）来解决。” 第二段：提出核心观点。第二段的第一句话应该提出你的核心观点。提出这个观点需要注意：（1）使用短句，不要太长；（2）使用提示语，如“我以为该现象的核心问题在于”，“本文的核心观点在于”，“从XX 理论来看，我以为” （3）对该核心观点运用相关部门法进行初步展开与阐述第三段与第四段：在三种逻辑结构中选择一个来展开分论点。（1）并列式在总论点提出后提出并列的几个分论点，然后围绕它们展开论述。这里要注意的是，分论点以两个到三个为合适，太多则文章显得枝蔓也无法都充分论述. （2）递进式 a 从部门法递进到法理学 b 从法学知识递进到意识形态（3）正反式首先从第三段正面论述第二段的核心观点，然后在第四段论述与你的核心观点相反的观点的错误性与危害性。第五段：结尾一共做如下三个工作 1、注意总结和回应论点（多使用导引性的句子，如“综上所述”，“由此我们可以观之”等等） 2、全面总结材料中的观点 3、提出对策性与可行性的建议

2016年司法考试真题及解析带答案和解析

1、甲杀人后将凶器忘在现场，打电话告诉乙真相，请乙帮助扔掉凶器。乙随即把凶器藏在自家地窖里。数月后，甲生活无着落准备投案自首时，乙向甲汇款2万元，使其继续在外生活。关于本案，下列哪一选项是正确的? A.乙藏匿凶器的行为不属毁灭证据，不成立帮助毁灭证据罪 B.乙向甲汇款2万元不属帮助甲逃匿，不成立窝藏罪 C.乙的行为既不成立帮助毁灭证据罪，也不成立窝藏罪 D.甲虽唆使乙毁灭证据，但不能认定为帮助毁灭证据罪的教唆犯 2、关于程序法定，下列哪些说法是正确的? A.程序法定要求法律预先规定刑事诉讼程序 B.程序法定是大陆法系国家法定原则的重要内容之一 C.英美国家实行判例制度而不实行程序法定 D.以法律为准绳意味着我国实行程序法定 3、下列哪一行为应以危险驾驶罪论处? A.醉酒驾驶机动车，误将红灯看成绿灯，撞死2名行人 B.吸毒后驾驶机动车，未造成人员伤亡，但危及交通安全 C.在驾驶汽车前吃了大量荔枝，被交警以呼气式酒精检测仪测试到酒精含量达到醉酒程度 D.将汽车误停在大型商场地下固定卸货车位，后在醉酒时将汽车从地下三层开到地下一层的停车位 4、法院可以受理被害人提起的下列哪一附带民事诉讼案件? A.抢夺案，要求被告人赔偿被夺走并变卖的手机 B.寻衅滋事案，要求被告人赔偿所造成的物质损失 C.虐待被监管人案，要求被告人赔偿因体罚虐待致身体损害所产生的医疗费 D.非法搜查案，要求被告人赔偿因非法搜查所导致的物质损失 5、根据《公务员法》规定，下列哪一选项不是公务员应当履行的义务? A.公道正派

B.忠于职守 C.恪守职业道德 D.参加培训 6、法院审理行政案件，对下列哪些事项，《行政诉讼法》没有规定的，适用《民事诉讼法》的相关规定? A.受案范围、管辖 B.期间、送达、财产保全 C.开庭审理、调解、中止诉讼 D.检察院对受理、审理、裁判、执行的监督 7、关于甲非法获利的定性，下列分析正确的是： A.擅自经营收费站收费业务，数额巨大，构成非法经营罪 B.即使收钱时冒充国有收费站工作人员，也不构成招摇撞骗罪 C.未使收费站工作人员基于认识错误免收司机过路费，不构成诈骗罪 D.骗吴某仅得20万元的行为，构成隐瞒犯罪所得罪 8、梁某酒后将邻居张某家的门、窗等物品砸坏。县公安局接警后，对现场进行拍照、制作现场笔录，并请县价格认证中心作价格鉴定意见，对梁某作出行政拘留8日处罚。梁某向法院起诉，县公安局向法院提交照片、现场笔录和鉴定意见。下列哪些说法是正确的? A.照片为书证 B.县公安局提交的现场笔录无当事人签名的，不具有法律效力 C.县公安局提交的鉴定意见应有县价格认证中心的盖章和鉴定人的签名 D.梁某对现场笔录的合法性有异议的，可要求县公安局的相关执法人员作为证人出庭作证 9、关于证人证言与鉴定意见，下列哪一选项是正确的? A.证人证言只能由自然人提供，鉴定意见可由单位出具 B.生理上、精神上有缺陷的人有时可以提供证人证言，但不能出具鉴定意见 C.如控辩双方对证人证言和鉴定意见有异议的，相应证人和鉴定人均应出庭

背诵版民法考前必背考点

民法通则必背一概述一、民事法律事实 1．民事法律事实的概念与类型 ①状态（近亲属关系、未成年、善意、恶意等）绝对事件 ②事件相对事件民事法律事实法律行为表示行为意思通知准法律行为观念通知 ③行为情感表示非表示行为：事实行为 2．下列事实不属于民事法律事实。(★★★) （1）好意施惠关系：①搭乘便车；②乘客叫醒另一乘客到站下车；③顺路代为投递信件（或者替人购买物品）；④约定请人吃饭，相约参加宴会、舞会、旅游、看电影；⑤为人指路；⑥为倒车的人打手势。（2）法外空间。①日出、日落、刮风、下雨等自然现象（假设未构成不可抗力）；散步、读报、起床、睡觉等不具有法律意义的行为均不能引起民事法律关系变动，不属于法律事实。 ②引发宗教关系、同乡关系、师生关系、同学关系、同事关系、恋爱关系、友谊关系的客观情况，亦不属于法律事实。（3）婚约不具有法律效力，婚约不是合同。（4）合同界域之外的约定。二、支配权、请求权、抗辩权、形成权（区分标准：权利的作用）（一）支配权 1．定义。支配权指权利人直接支配权利客体，享有特定利益，并排斥他人干涉的权利。 2．范围：物权、人格权、身份权、知识产权。 ①支配权不适用诉讼时效。抵押权是一个例外（《物权法》第 202 条）。②人格权、身份权、所有权的无存续期间的限制。建筑物区分所有权是一个例外（其存续期间为 70 年或者 50 年不等。《物权法》第 149 条规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期）。③用益物权、知识产权均有存续期间的限制。④地役权、担保物权均具有消灭上的从属性。（二）请求权 1．定义。请求权，指特定人请求特定人为特定行为（作为或者不作为）的权利。 2．范围：支配权请求权、占有保护请求权、债权请求权、继承权回复请求权。 3.支配权请求权≠支配权受侵害后产生的损害赔偿请求权。（1）支配权请求权。支配权请求权的功能在于，通过请求特定人为特定行为（作为或不作为），使支配权回复到不受侵害的圆满状态。有四种： ①物权请求权（《物权法》第 34、35 条） ②人格权请求权：请求停止侵害、消除影响、恢复名誉（《侵权责任法》第 15 条） ③身份权请求权：如配偶间的同居请求权、忠实请求权（根据理论学说） ④知识产权请求权：请求停止侵害、销毁侵权物品、删除盗版软件复制件等（如《专利法》第 60 条；《商标纠纷解释》第 18 条）

2019年国家司法考试90个必备知识点汇总

2019年国家司法考试90个必备知识点汇总 1. 简述非法人团体的特征。在一般意义上非法人团体可以归纳出以下几个特征：（1）团体之人合性：非法人团体是稳定的人合组织；（2）地位之主体性：非法人团体是独立的民事主体；（3）责任之特殊性：非法人团体是不能完全独立承担民事责任的组织体。 2.作为国家的根本法，宪法的作用主要表现在哪些方面？答：（1）保障国家权力有序运行，规范和制约国家权力：（2）确认和保障公民基本权利：（3）调整国家最重要的社会关系，维护社会稳定和国家长治久安。 3. 什么是有限合伙？它有哪些特征？概念：是指由合伙债务承担有限责任的合伙人和对合伙债务承担无限责任的普通合伙人共同组成的合伙。特征：有限责任和无限责任相结合；由普通合伙人执行合伙事务。 4. 民事权利以其作用可以划分为几类？依民事权利的作用，可以将民事权利划分为支配权、请求权、形成权与抗辩权。（1）支配权：是权利人直接支配权利客体并享受其利益的权利。（2）请求权：是请求他人为一定给付的权利。请求权有可以分为渡请求权和非独立请求权。（3）形成权：形成权为依照权利人单方的以斯表示即可是既存的法律关系发生变动的权利。（4）抗辩权：是能够阻止请求权的权利，即对请求权的反对权，其目的在于永久地或暂时地阻止请求权的实施或使请求权减弱。 5. 什么是请求权的竞合与聚合？请求权的竞合，指同一法律事实，依据不同的规范基础，会产生以同一给付为目的的数个请求权的并存，当事人可选择行使，其中一个请求权因目的达到而消灭时，其他请求权也因目的达到而消灭，但不能同时行使。请求权的聚合，指同一法律事实同时引起多个请求权，其要求给付的内容各不相同，并且可以同时主张。 6. 效力未定的民事行为有哪些情况？综合《民法通则》及《合同法》，效力未定的民事行为有以下类型：（1）限制民事行为能力人所为的并非纯获利益的行为；（2）代理权欠缺的行为；（3）处分权欠缺的民事行为。

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定概念说联系析材料喊口号 1坚持走中国特色社会主义法治道路，建设中国特色社会主义法制体系2完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施3深入推进依法行政，加快建设法治政府4保证公正司法，提高司法公信力5增强全民法制观念，推进法治社会建设6加强法治工作队伍建设7加强和改进党对全面推进依法治国的领导。义法治理念：定概念：社会主义法治理念是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念体系，是社会主义法制体系的精髓和灵魂。社会主义法治理念由依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面组成，其中，依法治国是核心内容，执法为民是本质要求，公平正义是价值追求，服务大局是重要使命，党的领导是重要保证。说联系：a和社会主义法治理念关系密切，相辅相成，缺一不可。A对社会主义法治理念有重大的影响，社会主义法治理念对a 有指导作用。同样，社会主义法治理念对a有独立的反作用，a对社会主义法治理念有促进作用。因此，a的水平的好坏决定了社会主义法治理念的好坏。它们犹如飞机的双翼，缺一不可。析材料：…。喊口号：社会主义法治理念是我国一切立法活动的思想先导，社会主义法治理念是确保我国行政机关及其公职人员严格公正文明执法、实现法律效果与社会效果有机统一的思想基础，社会主义法治理念是确保我国司法坚持正确方向、实现司法公正的思想保障；社会主义法治理念是建设社会主义法治文化、增强全社会法律意识的价值指引；社会主义法治理念是推动法学研究繁荣和发展的重要保障。行政法：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。定事实：在材料中..占立场：…行为是违法的…理由一：行政行为应该符合合法行政原则，行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行，没有法律、法规、规章规定的，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。结合本案…理由二：行政行为应该符合合理行政原则。行政机关实施行政管理，应当遵循公平正义的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视；行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的，应当避免采用损害当事人权益的方式。结合本案…理由三：行政行为应该符合正当程序原则。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外，应当公开，应当听取公民、法人和其他组织的意见，要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系是应当回避。具体到本案…评论：综上所述，只有行政公开才能保障行政权力的行使，这符合依法治国的要求，保证行政行为在法律限定的范围内行使。同时，行政公开是人民参与政治的前提，是行政活动置于人民群众的监督之下的民主政治的基本要求，是公民宪法之上知情权在行政法中的具体体现，是实现公民知情权的重要前提。只有行政公开，才能促进公民对行政的参与，加强对行政机关的监督，为防治行政腐败，维护公民合法和正当的权利。

司法考试通过经验总结超级详细

一、考试内容、方式和科目：国家司法考试内容包括：理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。国家司法考试实行全国统一命题。司法部制定并公布的《国家司法考试大纲》作为命题依据。 2015年国家司法考试采用闭卷、笔试方式。考试分为四张试卷，每张试卷分值为150分，四卷总分为600分。试卷一、试卷二、试卷三为机读式选择试题，试卷四为笔答式案例分析、法律文书、论述试题。考试时间为每年的9月份第三个星期六、星期天。试卷一：9月19日上午08：30—11：30，考试时间180分钟。试卷二：9月19日下午14：00—17：00，考试时间180分钟。试卷三：9月20日上午08：30—11：30，考试时间180分钟。试卷四：9月20日下午14：00—17：30，考试时间210分钟。各卷科目为：试卷一：综合知识。包括：中国特色社会主义法治理论、法理学、法制史、宪法、经济法、国际法、国际私法、国际经济法、司法制度与法律职业道德; 试卷二：刑事与行政法律制度。包括：刑法、刑事诉讼法、行政法与行政诉讼法; 试卷三：民商事法律制度。包括：民法、商法、民事诉讼法(含仲裁制度); 试卷四：案例分析、法律文书、论述。包括：中国特色社会主义法治理论、法理学、宪法、行政法与行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、商法、民事诉讼法。二、经验分享总论部分问题一：关于司法考试的难易程度？

关于司法考试的难易程度，这是一个很难用难或者不难来回答的。平均通过率为10%，也就是说，100个人中是有90个人过不了的。我给出的答案是，司法考试是一门综合性太强，考题的不可预测性太强，复习范围的不确定性太强的一门考试。“一鼓作气”是通过司法考试的总方针，要么万事俱备，全力以赴，要么趁早放弃。就好像某老师说的那样，司法考试毕竟是一场绝大多数人出局的游戏。作为考生，我们要么相信运气一定会降临，要么默默的把自己锤炼到最好。司法考试的难度，没有：“得之我幸，失之我命”那么的的不可预测，不可拿捏。只要你能够做足准备，那么你自己掌控自己考试命运的可能性将十分的大。问题二：关于复习司法考试要不要报班报班的好处：首先，报班的好处就是气氛，你看着几百号人都在那里没命的复习，再看看每年的通过率，你也会不经意的开始不要命的复习起来。其次，只要你有不懂，基本上就会立即会有人把你教懂，因为有老师和辅导老师。再有，材料齐全，你不用为了什么书或者什么材料奔波。报班的不足：课时十分的紧张，无论你之前学的有没有搞懂，你都不得不去听下一节课的内容。没有时间及时的复习巩固。每一科目的老师层次不齐，你无法选择老师，只能听安排的老师上课，没有选择的余地。自己复习的好处：复习进度自由，可以自己安排复习科目，进度，时间，不懂了，就停下来弄懂了再继续。可以听自己喜欢的老师上课，这个不喜欢可以换一个，这个教得不好可以换一个教，不用一棵树上吊死。不用住在外面，家里有好吃的好喝的。问题三：用什么书复习？我司法考试用书一直秉承一个观念，不在于资料多，而在于你把一份资料看透。所以我的书不是很多。

司法考试民诉知识点总结

民事诉讼法的基本原则和基本制度 1、公开审判制度法定不公开审理vs法定不公开质证法定不公开审理：涉及国家秘密和个人隐私及其它法律规定的情形。法定不公开质证：涉及国家秘密、个人隐私以及商业秘密，或者法律规定应该的证据，不得公开质证。 2、独任制的适用围（1）基层人民法院及其派出法庭审理的简单案件。（包括大多数的非讼案件）（2）适用特别程序审理的非重大、疑难的宣告公民失踪、死亡案件；认定公民无民事行为能力案件；确认调解协议案件；实现担保物权案件。 [一律适用合议制：非讼程序中适用合议制的情况包括选民资格案件；重大、疑难的宣告公民失踪、死亡案件、认定公民无民事行为、限制行为能力、认定财产无主、确认调节协议、实现担保物权；公示催告程序中的除权判决阶段。] （3）公示催告程序的公示催告阶段。（4）督促程序。 3、适用第一审程序审理的案件=一审+发回重审+部分再审 4、二审程序人民陪审员一律不得参加；再审程序不等于二审程序；再审程序中发回一审的仍可以按照一审处理；只要是一审普通程序，均可以吸收人民陪审员参加合议庭。 5、所有一审不公开审判的案件均需开庭审理。当事人与诉讼代理人 1、当事人的确定

2、必要共同诉讼人的追加 3、必要共同诉讼人和普通共同诉讼人 4、起诉时人数确定的代表人诉讼和起诉时人数不确定的代表人诉讼

5、共同原告与共同被告 6、不得追加为无独立请求权的第三人的情形：（1）参加之诉专属于其它法院管辖的。（2）参加之诉的双方当事人定有书面协议（约定管辖），将争议提交其它法院管辖的。（3）参加之诉的双方当事人订有仲裁协议，不得向人民法院起诉的。 7、有独三和无独三区别 8、第三人撤销之诉提起第三人撤销之诉的条件（需要同时满足）属于形成之诉（变更之诉）（1）主体：有独三和无独三，客体：已经发生法律效力的判决、裁定、调解书。

2018年司法考试复习真题及真题对照答案解析(全集整理)

2018年司法考试复习真题一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。 1．甲公司在城市公园旁开发预售期房，乙、丙等近百人一次性支付了购房款，总额近8000万元。但甲公司迟迟未开工，按期交房无望。乙、丙等购房人多次集体去甲公司交涉无果，险些引发群体性事件。面对疯涨房价，乙、丙等购房人为另行购房，无奈与甲公司签订《退款协议书》，承诺放弃数额巨大利息、违约金的支付要求，领回原购房款。经咨询，乙、丙等购房人起诉甲公司。下列哪一说法准确体现了公平正义的有关要求？ A．《退款协议书》虽是当事人真实意思表示，但为兼顾情理，法院应当依据购房人的要求变更该协议，由甲公司支付利息和违约金 B．《退款协议书》是甲公司胁迫乙、丙等人订立的，为确保合法合理，法院应当依据购房人的要求宣告该协议无效，由甲公司支付利息和违约金 C．《退款协议书》的订立显失公平，为保护购房人的利益，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金 D．《退款协议书》损害社会公共利益，为确保利益均衡，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金 2．乙因病需要换肾，其兄甲的肾脏刚好配型成功，甲乙父母和甲均同意由甲捐肾。|学/法/网|因甲是精神病人，医院拒绝办理。后甲意外死亡，甲乙父母决定将甲的肾脏捐献给乙。下列哪一表述是正确的？ A．甲决定将其肾脏捐献给乙的行为有效 B．甲生前，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效 C．甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效 D．甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为无效 3．王某是甲公司的法定代表人，以甲公司名义向乙公司发出书面要约，愿以10万元价格出售甲公司的一块清代翡翠。王某在函件发出后2小时意外死亡，乙公司回函表示愿意以该价格购买。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未经董事会同意为由拒绝。关于该要约，下列哪一表述是正确的？

司法考试论述题

公序良俗原则公序良俗原则，是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家条《民法通则》第7的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。“民事活动应当尊重社会公德。不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会规定：“不少学者认为，本条规定应概括为公序良俗原则。公共秩序，是指国家社会的存经济秩序。是指国家社会的存在及其发展所必须的一般道德。善良风需，在及其发展所必须的一般秩序。禁止权利滥用原则禁止权利滥用原则，是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。对于如何判断权利滥用，民法通则及相关民事法律规定，民事活动首先必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策及习惯，行使权利应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。罪刑法定一、罪刑法定原则的理论变迁罪刑法定原则⑴的基本含义，是“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。这一来自拉丁文中的法律格言，是对罪刑法定含义的高度概括。但这并不意味着在罗马法中就存在或实行了罪刑法定原则，不过，据有学者考证，在古罗马法中有类似的原则，即为适用刑罚必须根据法律实体。然而当时犯罪的构成要件并不明确，故而严格意义上讲其并不是罪刑法定原则。（一）罪刑法定的历史渊源罪刑法定的历史渊源可追溯到1215年英王约翰签署的大宪章第三十九条，即：“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律规定以外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一规定奠定了“适当的法定程序”的基本思想。（二）罪刑法定的思想渊源罪刑法定的思想，在17、18世纪资产阶级启蒙思想家的著作中得以更加全面的阐述，由此形成了一种思想潮流，即与封建社会的罪刑擅断⑵相抗衡。奴隶社会和封建社会都有罪刑擅断的特点且不论在君主制国家抑或共和制国家，都同样盛行。作为罪刑擅断的对立物，罪刑法定是近代资产阶级革命的成果之一，当时美国哲学家洛克和法国著名启蒙家孟德斯鸠在他们的著作中多次提到早期的罪刑法定的思想。较为明确地阐述了罪刑法定原则的是意大利著名刑法学家贝卡利亚，贝卡利亚指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热枕或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。”①贝卡利亚对封建社会的罪刑擅断进行了猛烈的抨击，表达了对实行罪刑法定原则的资本主义社会的无限向往。当然，他们都没有明确指出罪刑法定原则，正是近代刑法学鼻祖费尔巴哈使罪刑法定主义从思想转化为实定的刑法原则。他在《刑法教．

刑法必背五大知识点

1、罪名问题。分则条文的理想结构包括罪状、法定刑以及罪名三部分，但我国刑法分则基本上没有显示出罪名(而是由最高人民法院、最高人民检察院所作的司法解释所确定的，见后附表格)，鉴于这些罪名的表述又具有法定性和统一性，所以大家要注意具体罪名的准确表述，不能按照分则条文的意思自己总结，建议大家一边对照分则条文，一边对照最高人民法院《关于执行刑法确定罪名的规定》和最高人民法院、最高人民检察院联合作出的《关于执行刑法确定罪名的补充规定》，将法定的罪名标注在所对应的条款前，这样在以后翻看刑法条文时，这一条到底规定了什么罪名、有几个罪名、是否为选择性罪名等就一目了然了。 2、法定刑问题。我国刑法对法定刑的设置采取的是相对确定法定刑主义，那么作为刑事责任具体体现的法定刑是否需要记忆也是大家关心的问题，一般而言是不需要记忆的而且你也不可能完全记忆，司法考试也没有直接考察法定刑的先例，但对于某些非常重要的罪名之法定刑如抢劫罪、盗窃罪、故意杀人罪与故意伤害罪、抢劫罪、贪污受贿罪等法定刑记忆一下还是有必要的，可以帮助你界定这些常见案件的追诉时效是多少、有助于你搞清楚是否为加重构成、有助于你在分析想象竞合犯、牵连犯、吸收犯时明确何者为重罪等等。 3、刑法修正案问题。自1997年新刑法实施以来，最高立法机关的常设机构——全国人大常委会已经对刑法典先后作出六次修改，有个六单行法律文件(一个补充规定和六个修正案)：1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的主要内容是修改了刑法第190条、增加了“骗购外汇罪”;1999年12月25日《刑法修正案(一)》的主要内容是对刑法分则第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”和第八节“破坏金融管理秩序罪”进行了修正;2001年8月31日《刑法修正案(二)》是对刑法第342条“非法占用耕地罪”的修正，将其修订为“非法占用农用地罪”，即刑法保护的对象由原来的耕地扩大至耕地、林地等农用地;2001年12月29日《刑法修正案(三)》是以修改和规定恐怖性犯罪行为为主要内容的：增加了“资助恐怖活动罪”和“投放虚假危险物质罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪”这两个新罪名，扩大了第191条洗钱罪的对象(增加了恐怖犯罪活动)。2002年12月28日《刑法修正案(四)》修订的主要内容包括：将第145条的生产、销售不符合标准的医疗器械罪的犯罪形态由原来的危险犯修改为行为犯、明确了走私废物罪的构成要件以及法定刑幅度、增加了“非法雇用童工罪”和“枉法执行裁判罪”。2005年2月28日《刑法修正案(五)》修订的主要内容包括：关于信用卡犯罪，增加了第177条之一，同时修改了第196条。此外，关于军人犯罪，第369条增加了一款。2006年6月29日《刑法修正案(六)》更是作了大幅度的修改，增加了多个罪名，主要涉及妨害社会主义经济秩序方面的一些个罪及渎职罪方面的内容。这是在08年刑法中应当高度注意的一个变化。 4、关于刑事立法解释的掌握。刑事立法解释同样是由最高立法机关的常设机构——全国人大常委会作出的法律解释，同刑法具有同等的法律效力。自97年新刑法实施以来，已经有9个立法解释：如对93条第2款“其他依照法律从事公务的人员”内容的解释;对228条等土地犯罪解释;对294条“黑

司法考试【三国法】重点知识点整理

Ⅰ.国际法（11分）一、导论（一）渊源（表现形式） 1. 独立渊源：国际法院据以判案的依据（1）国际条约（某某公约），约束缔约国；（2）国际习惯，约束所有国家，形成须慎重；物质要素：反复实践；心理要素：法律确信。二者缺一不可。没有时间要素，不一定需要很长时间形成，短时间内也可以形成国际习惯。证明国际习惯存在须找证据。国际习惯写不写入公约，所有国家都须遵从。（3）一般法律原则（低频考点），隐藏在各国法律中，不是强行性原则；禁止反言原则、善意原则、不当得利返还原则等。 2. 不是渊源的（不能作为之后判决的依据）：司法判例。（二）基本原则具有强行法性质，但不是所有强行规则都是国际法基本原则。 1. 国家主权平等对内最高权，对外独立权。自保权：自卫和国防。适用于网络空间。 2. 互不干涉内政内政：该事项本质上是否属于国内管辖；国家在该事项中的行为是否违反国际法规则和原则。 3. 不得使用威胁和武力包括禁止进行侵略战争的宣传。使用武力例外（不是绝对禁止武力）：自卫、安理会授权可使用武力。使用武力条件：收到武力进攻进行时、必要性和相称性。 4. 和平解决国际争端国家间发生争端时，首先利用和平手段解决；对一国国家内武装叛乱组织，不适用和平原则。

5. 民族自决原则独立权：严格适用于殖民地的民族独立。对于一国国内民族的分离、分立活动，民族自决原则并没有为其提供任何国际法依据。 6. 善意履行国际义务（约定必守）（三）国际法在中国国内适用问题 1. 民商事范围内，条约优先，直接适用，没有其他报审程序，不需要法院审判委员会讨论决定。 2. 其他领域内，条约没有优先权。仅在民商事领域内可直接适用国际条约。二、国际法律主体与国际法律责任（一）国际法律主体 1. 主权国家国际法上的国家构成要素（1）定居的居民；（2）确定的领土（有领土争端不影响其他大部分确定的领土）；（3）政府（可能暂时流亡不在国内）；（4）主权（不可缺失）；联邦制（一国）、邦联制（多国）国家基本权利：管辖权（1）属地管辖权（属地优越，管外国人在本国领土内犯罪）；（2）属人管辖权（国籍，管本国人在外国犯罪）；（3）保护性管辖权（管外国人在外国犯罪，结果及于本国）；实现途径：该嫌疑人进入受害国范围内、请求所在国引渡，不能跨境直接抓捕。（引渡：无条约，则无义务。双重犯罪原则，在双方国家都认为是犯罪。）（4）普遍性管辖权（在别国领域范围内、没有任何国家管辖权的区域内犯罪）；针对战争、海盗等国际罪行。 2. 政府间国际组织（如联合国）非政府间国际组织不是国际法主体。

司法考试论述题必备知识点详解二

司法考试论述题必备知识点详解（二）十、法律关系的概念和种类法律关系是指法律规范在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。 1.法律关系的性质和特征：法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。法律关系的基本特征是合法性，合法性不是指指引起法律关系的原因只能是合法的。合法性的含义是社会关系的建立有法律依据。只要是有法律依据，都可能产生法律关系。法律关系是体现意志性的特种社会关系。法律关系是特定法律关系主体之间的权利义务关系。 2.法律关系的类型基本法律关系、普通法律关系和诉讼法律关系。由宪法或宪法性法律所确认的关系叫基本法律关系。由宪法以外的变通法律确认的关系叫普通法律关系。由诉讼法所确定的关系叫诉讼法律关系。平权性或隶属性关系。如果法律关系的主体地位是平等的，则是平权性法律关系，如果法律关系的主体地位是不平等的，则是隶属性法律关系。绝对法律关系和相对法律关系绝对法律关系，是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系。相对法律关系，是特定的权利主体和义务主体之间的法律关系。在民法上，物权法的关系是绝对权。而债权法的关系是相对权。调整性法律关系和保护性法律关系调整性法律关系是合法因素引起的，保护性法律关系是违法因素引起的。单向法律关系、双向法律关系和多边法律关系如果权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，这是单向法律的关系。如不附条件的赠与。双向法的关系，是双方都赋有权利和义务。多边法律关系，是由三个或三个以上相关法律关系的复合体，其中既包括单项法律关系，又包括双向法律关系。例如，甲向乙买了10台空调，后甲把这10台空调放到了丙的仓库进行储藏。后来甲委托丁运输公司把10台空调运回家。其中甲、乙是买卖法律关系，甲、丙之间是仓储法律关系，甲、丁之间是运输法律关系，是多边法的关系。主法律关系（第一性法律关系）和从法律关系（第二性法律关系）。

司法考试真题及解析含答案和详细解析

1、关于证人证言与鉴定意见，下列哪一选项是正确的? A.证人证言只能由自然人提供，鉴定意见可由单位出具 B.生理上、精神上有缺陷的人有时可以提供证人证言，但不能出具鉴定意见 C.如控辩双方对证人证言和鉴定意见有异议的，相应证人和鉴定人均应出庭 D.证人应出庭而不出庭的，其庭前证言仍可能作为证据;鉴定人应出庭而不出庭的，鉴定意见不得作为定案根据 2、关于缓刑的适用，下列哪些选项是正确的? A.甲犯重婚罪和虐待罪，数罪并罚后也可能适用缓刑 B.乙犯遗弃罪被判处管制1年，即使犯罪情节轻微，也不能宣告缓刑 C.丙犯绑架罪但有立功情节，即使该罪的法定最低刑为5年有期徒刑，也可能适用缓刑 D.丁17岁时因犯放火罪被判处有期徒刑5年，23岁时又犯伪证罪，仍有可能适用缓刑 3、关于缓刑的适用，下列哪些选项是正确的? A.甲犯重婚罪和虐待罪，数罪并罚后也可能适用缓刑 B.乙犯遗弃罪被判处管制1年，即使犯罪情节轻微，也不能宣告缓刑 C.丙犯绑架罪但有立功情节，即使该罪的法定最低刑为5年有期徒刑，也可能适用缓刑 D.丁17岁时因犯放火罪被判处有期徒刑5年，23岁时又犯伪证罪，仍有可能适用缓刑 4、根据《刑法》规定，国家工作人员利用本人职权或者(1)形成的便利条件，通过其他(2)职务上的行为，为请托人谋取(3)，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以(4)论处。这在刑法理论上称为(5)。将下列哪一选项内容填充到以上相应位置是正确的? A.(1)地位(2)国家机关工作人员(3)利益(4)利用影响力受贿罪(5)间接受贿 B.(1)职务(2)国家工作人员(3)利益(4)受贿罪(5)斡旋受贿 C.(1)职务(2)国家机关工作人员(3)不正当利益(4)利用影响力受贿罪(5)间接受贿 D.(1)地位(2)国家工作人员(3)不正当利益(4)受贿罪(5)斡旋受贿 5、李某不服区公安分局对其作出的行政拘留5日的处罚，向市公安局申请行政复议，市公安局作出维持决定。李某不服，提起行政诉讼。下列哪些选项是正确的? A.李某可向区政府申请行政复议

59个司法考试刑法必考点

司考重点辅导之59个司法考试刑法必考点每年的司法考试历年真题重复率是很高的，这也印证了“重者恒重”这句话，刑法当然也不例外。如果想在司法考试中取得高分，那么一定要牢固理解和掌握这些考点。 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其他单位的工作人员(非国家工作人员)介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯(共同正犯与间接正犯) 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 {来源：考{试大} 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。 7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。

2008年国家司法考试卷四论述题参考范文

2008年国家司法考试卷四论述题参考范文提示：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明"问题1"或"问题2"。两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。材料：案例一：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行"裸聊"被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿"裸聊"，"裸聊"对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。关于上述两个网上"裸聊"案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利罪（方某）；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为"裸聊"不构成犯罪。问题1：以上述两个网上"裸聊"案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度问题2：根据罪刑法定原则，评述上述两个网上"裸聊"案的处理结果答题要求： 1.在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由； 2.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺； 3.不少于500字，不必重复案情。《刑法》参考条文： ※第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

司法考试论述题必背知识点

司法考试论述题必背知识点尽管法在社会生活中有着举足轻重得作用，但法却不是万能的.因为法是以社会为基础的，所以他不可能超出社会发展的需要来创造社会;其次，法律也是一种社会规范，因此必然要受到其他社会规范的制约;再者法律自身条件也制约着法律，如语言表达的局限等等.在实践活动中，我们一定要结合法律的特点让它发挥最大的作用. 从哲学观念层面上讲，自由就是在没有外在强制力时能够按自己的意志和目的来安排自己的活动.马克思说过：“法典是人民自由的圣经”，那么从法的价值层面上讲，自由究竟是什么呢?应该是法以确认和保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态.法律应该是给自由提供保障，而自由是评价法律进步与否的标准，更重要的是它体现了人性最深刻的需要。没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规范，而无法真正体现它在提升人的价值、维护尊严上的伟大意义。古希腊哲学家亚里士多德曾说过这样一句话：法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。虽然这只揭示了法一个方面的价值，但由此可见秩序在法的价值中的重要性。法学上所言秩序，主要是指社会秩序，它表明的是通过法律结构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态.关于法服务于秩序是不容置疑的，关键是法服务于谁的秩序、怎样的秩序.

秩序是法的基本价值，首要任务就是要确保统治阶级秩序的建立;其次人们在社会生活中期望着行为安全与行为、社会的协调，这决定了秩序是法的基本价值;再次，法还是其他价值的基础，虽然自由和正义位阶在秩序之前，但同样需要以秩序为基础。失去了秩序的保障，所有的价值就会因为缺乏必要的保障而面临现实的威胁而最后丧失其意义。但是，秩序一定要符合人性，符合常理为目的，所以它应当收到自由和正义的限制。正义存在于人与人的相互交往中，“不正义”绝对不会存在于孤立的个人之上，公正只是一种涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态，也就是我们通常所说的：把各人应得的东西还给各人。从实质内容上而言，正义体现在平等、公正等诸多我们所熟悉的具体形态中。正义是法的基本标准，是评价体系，也极大地推动了法律的进化.正义形成了法律精神上进化的观念源头，促进了法律地位的提高，推动了法律内部结构的完善，也提高了法律的实效。法律的执行不仅要有利于秩序的维持，更主要的是要实现社会正义。正义不仅应当得到实现，而且应当以人们看得到的方式得到实现。 (1)法在制定出来以后，实施前只是一种应然的状态，一种书本上的法律.法的实施就是要使法律从书本上的法律变成行动上的法律，使它从抽象的行为模式变成人们的具体