论自由心证在我国适用的局限性

论自由心证在我国适用的局限性

摘要：随着我国证据制度的不断完善，自由心证制度的确立也已成为必然。但是我们也应看到这一制度在实施过程中面临着种种困难，本文拟从对自由心证的基本认识入手，分析这一原则在我国的适用状况，从而剖析了自由心证原则在我国适用过程中的局限性。

关键词：自由心证原则经验则心证公开审判独立

诉讼的根本目的就是查明案件的真相，保护当事人的合法权益。但是，如何查明真相、发现真实？如何才能更好地保证证据制度在查明真相上的可靠性，从而使人们相信此制度呢？这些问题都是国内的学者自古以来不断研究，不断尝试解决的问题。现代许多国家无论刑事还是民事诉讼制度中都确立了一项证据法原则就是自由

心证制度。”‘自由心证原则’或’自由心证主义’（德语prinzip der freien beweiswuedigung 法语 sustem de preuves ou

del’intime conviction）作为一项实定的法原理及法制度，主要源于并存在于大陆法系的传统；作为法学用语，也主要是在大陆法系的学术圈中使用。”①

一、自由心证制度的基本理论

（一）自由心证的涵义

1791年，法国制宪会议采纳了法学家杜波尔的建议，在证据法草案中提出了以法官确信为基本原则的制度。1808年，法国《刑事诉讼法》就体现了这一原则，其342条规定：”法律不要求审判人员

浅谈刑事诉讼中的自由心证证据制度以及在我国的完善与发展

浅谈刑事诉讼中的自由心证证据制度以及 在我国的完善与发展 摘要：自由心证证据制度，又称“内心确信证据制度”，是指法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。刑事诉讼中坚持实事求是的证据原则，同时排斥自由心证制度的使用．而现阶段出于司法公正与效率的衡量，应该在两者之间寻找契合点，通过提高法官素质、完善合议制度等措施使得自由心证制度作用能够得到最大发挥。 关键字：刑事诉讼自由心证事实认定 1，自由心证制度产生的背景以及在我国的发展 自由心证证据制度，又称“内心确信证据制度”，是指法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。它在大陆法国家中已由法律明确规定，“内心确信”（I’intime conviction）一词来源于法国，法国于1808年率先在刑事诉讼法典中明确规定了内心确信。(即自由心证)证据制度．现行《法国刑事诉讼法典》第三百五十三条规定：‘‘在重罪法庭休庭前，审判长应责令宣读下列训示，并将内容大字书写成布告，张贴在评议室最显眼处：法律不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和。精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，做出判断。法律只向他们提出一个问题：你是否已形成内心确信?这是他们的全部职责所在。”第四百二十七条规定：。除法律另有规定外，罪行可通过各种证据予以确定，法官根据内心确信判决案件。，其后，意大利于1865年，德国于1877年相继在本国的刑事诉讼法典中确立了自由心证制度．比利时、荷兰、西班牙，奥地利、瑞士等欧洲大陆国家也先后采用这一原则。自由心证原则成为继法定证据 制度之后大陆法系国家普遍采用的证据制度。 我国自由心证最早是清末修律从日本转译而来，作为证据评价的原则在诉讼中确立了地位，并一直沿用到国民政府垮台。新中国成立后随着学术界的讨论深入，2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台，其中第64条在法律上第一次承认了自由心证作为 证据评价的原则。虽然第64条没有直接表明自由心证为我国证据评价的原则，但从内容上理解实是自由心证原则。自由心证作为评价证据的一般原则不仅在民事证据中适用，刑事证据中也应适用。 由于我国主流观点是认为“实事求是”是我们评价证据应当遵循的原则。因此为了坚持“实事求是”证据制度，我们更多的是对自由心证原则的否定与拒绝：l、

浅谈民事诉讼中的自由心证制度

浅谈民事诉讼中的自由心证制度 介休法院蔡国强 自由心证制度是指一切证据证明力的大小和证据的取舍和运用，法律不预先做出规定，而是由法官根据自己的良心和理性自由判断，并根据其形成的内心确认来认定案件事实的一种制度。 自由心证包括两个原则，一是自由判断原则。证据的证明力由法官自由判断，法律不作预先规定。然而，自由心证原则的“自由”并非容许法官为恣意判断，而是指法律不设定具体的规则来指示法官根据证据认定事实时，必须做而不得不做出某种判断。二是内心确信原则，或称心证原则，即法官在内心“真诚的确信”，形成心证，由此判定事实。所谓“心证”，是法官通过对证据审查所形成的确定信念。心证原则禁止法官根据似是而非的，尚有疑虑的主观感受判定事实。因此可见，自由心证制度的实质是理性和良心。理性是自由判断的基础，而良心（职业道德）是正确判断的保证。 自由心证制度的优缺点： 优点：1.解决疑难案件。 2.提高结案效率。 3.更注重实体正义。 缺陷：1.对法官素质要求很高。

2.法官自由裁量权增大，和成文法的契合。 3.对程序正义的妨碍。 自由心证与我国司法实践现状及立法的契合度： 我国虽然在制度上没有关于自由心证的设计，但我国司法实践中也能找到自由心证和心证公开的足迹。 我国民事诉讼法第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”有的学者认为此规定实质上蕴含着自由心证的原则。客观地分析我国司法现状，我们会发现自由心证原则在审判实践中的大量运用。 2002年4月1日施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观的审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大力进行独立判断，并公开判断的理由和结果。”该条体现了具有中国特色的自由心证制度。它既强调法官审查判断证据要遵循法定程序、依据法律的规定，同时也强调法官依据法官职业道德和逻辑推理及日常生活经验对证据进行独立判断，并公开判断的理由和结果。 《民事证据规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够依据否定对方证据

约翰·密尔《论自由》要点摘录(辩论相关)

约翰·密尔《论自由》要点摘录（辩论相关） 1、本文的目的是要力主一条极其简单的原则，使凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所 用手段是法律惩罚下的物质力量或者是公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳： 这条原则就是：人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任何一员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害。 2、任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。 3、人类自由的适当领域：意识的内向境地——思想和言论自由；趣味和志趣的自由；个人之间相互 联合的自由。 4、唯一实称其名的自由，乃是按照我们自己的道路去追求我们自己的好处的自由，只要我们不试图 剥夺他们的这种自由，不试图阻碍他们取得这种自由的努力。 5、迫使一个意见不能发表的特殊罪恶乃在它是对整个人类的掠夺！ 6、我们永远不能确信我们所力图窒闭的意见是一个谬误的意见，假如我们确信，要窒闭它仍然是一 个罪恶； 7、使得我们这个过度不能成为一个精神自由的地方的正是这一点，正是人们对于不信仰他们所重视 的信条的人所抱的意见和所怀的情绪。在获取很长的时间里，法律惩罚的主要害处就在它加强了社会的诋毁； 8、我们现在仅仅有点社会的不宽容，这既不杀死一个人，也不拔除什么意见，但是这却诱导人们把 意见遮掩起来，或者避免积极努力去传布意见； 9、这在保持知识界中的宁静，保持其中的一切事物都一仍旧惯的进行方面，倒不失为一个便宜的方 案，但是为知识方面这种平静所付出的代价确实牺牲掉人类心灵中的全部道德勇敢性。 10、人类应当有自由去形成意见并且无保留地发表意见； 11、天才只能在自由的空气里自由地呼吸； 12、人类对于自由的珍重一般总是远远不及对于权力的珍重的； 人生在世为了生活，不是为了改革，所以对付一个不合理的制度，最好的办法就是立即地抵制！——龙应台《难局》写梭罗 如果这个社会制度中有畅通的管道让小市民去表达它的意愿，去实现它的要求，它就不会郁积到近乎爆炸的程度。——龙应台《美国不是我们的家》 宪法第三十五条中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。 宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。 匿名不是微博之乱源 荀子“流言止于智者”，谣言止于公开 《2011中国微博年度报告》称，“微博谣言越来越多，但是有60%以上的微博谣言在1天之内被澄清。微博开始渐具自净功能，而且微博的辟谣功能也比传统媒体更快更有效。”即使在匿名状态下,网络传播仍然具有很强的自澄清效果。 现在有人通过电话卖淫嫖娼，那么是不是电话运营商也要对该行为负责呢？马化腾 安全、隐私和效率是互相矛盾的 支持法律惩罚拿菜刀干坏事的人，但搞菜刀实名制就是脑筋搭错了。 如果真正言论自由，那实名制跟非实名制没什么区别，ZF花那么大财力物力来做实名制干什么？ 如果非言论自由，那实名制只会堵住真正想说话的人的口，为什么要实行实名制呢？

论自由心证原则在我国的确立

论自由心证原则在我国的确立 【内容摘要】自由心证原则是大多数国家普遍采取的证据法原则，该原则能够在 世界上很多国家得以确立并发展至今，说明它经受住了实践的考验，它无论在理论层面还是实践层面都是合理的。我国传统观点对“自由心证”存在误解，立法也一直没有正式确立自由心证原则。我国有必要确立自由心证原则，但这并非是 无条件的，它需要具备内、外两方面的条件。 [Abstract]Principle of free intention is a principle of evidence law that most countries generally adopted.This principle can be in many countries of the world to establish and development so far,That said it has withstood the test of practice.It no matter in theoretical or practice level are reasonable.China's traditional opinions on"the free proof"misunderstood.The legislation also had not been formal establishment free proof of principle.It is necessary to establish the free proof rule,but it is not unconditional,It needs to have the inside and outside two conditions. 【关键词】自由心证原则合理性条件意义 [Key words]principle of free intention;rationality;conditions;significance 引言： 自由心证原则是大多数国家普遍采取的关于如何评价证据之证明力的原则，是指对于各种证据证明力的大小以及案件事实如何认定，法律不预先作硬性的规定，而是由法官本着理性和良心，根据调查和辩论中形成的内心确信予以认定，从而对案件作出结论。①对证明力的自由评价是自由心证原则的核心。对证据证明力的判断问题，历史上先后出现了两种截然相反的做法，即法定证据制度和自由心证原则。 中世纪后期，欧洲盛行法定证据制度，法官只能用法定的某种证据来认证事实，而不问其是否符合实际，不问法官内心是否确信。这种制度严重地束缚了法官，使其不能自如地进行合理裁判。法国资产阶级革命家、法学家杜波尔最早提出在立法中废除法定证据制度、建立自由心证原则。1791年法国制宪会议通过了采取自由心证的草案。1808年法国颁布了世界上第一部专门的《刑事诉讼法典》，正式确立了自由心证原则。后来，欧洲大陆各国的立法也相继规定自由心证原则，并发展为大陆法系国家判断证据的重要原则。②在英美法系国家，由事实裁判者对证据进行自由评价是一种沿袭已久的司法传统。17世纪英国资产阶级革命时期，就明确提出了“法官自由心证”原则，并反映在审判活动中。例如， ①魏虹主编：《证据法学教程》，中国政法大学出版社2008年版，第70页。 ②樊崇义主编：《证据法学》（第四版），法律出版社2008年版，第23页。

自由心证主义的现代意义

一、关于自由心证原则议论的动向及疑问包括民事在内的所有诉讼活动，都是围绕案件事实的发现而展开的。而发现案件事实的重要手段和方式就是证据。在民事诉讼活动中，控方（原告）与辩方（被告）基于证明责任，必需向法院提供证据并就证据与案件事实的关联性进行说明，从而为法官进行判断提供前提和事实依据。那么，作为中立裁判者的法官应该如何判断和取舍证据呢？这就是涉及证据判断的问题。证据判断直接关系到证明活动的全部。当事人基于证明权收集证据，并承担法律规定的证明责任提供和说明证据。但是，当事人并无法律上的权限决定证据与案件事实之间的关系，或者决定证据与案件关联的程度，证据对事实证明的力度等等。这是因为，诉讼本来就是对立双方当事人寻求法官解决纠纷的形态，如果对立的当事人之间有任何一方具有这种权限，那么，势必导致证据取舍的偏斜。或者，由双方当事人共同决定证据的取舍，则与诉讼的本质出现绝对的背离。因此，决定取舍证据的权限只能属于处于中立裁判地位的法官。然而，法官应该根据什么原则进行审查、判断证据，从而决定对证据的取舍，当然也会关系到当事人利益的合法性实现，关系到法律的能否正确实施，关系到判决能否获得正当性。对此，不同的时代、不同的国家都有不同的证据判断规则。根据传统教科书的叙述，在人类历史上出现过四种关于证据判断的原则规定。第一种是神誓、神判，第二种是法定证据制度，第三种是自由心证，第四种是我国曾经提倡的实事求是证据判断原则。[01]在这上述四种证据判断原则中，第一种无疑已经为时代所唾弃。第二种由于存在局限性也被改良、取代。第四种也由于中国证据理论研究的深入，其地位已经被动摇，早已处于风雨飘摇之中。惟独剩下的是自由心证主义，不仅在资本主义国家得到提倡，而且在我国也开始出现了肯定它的动向。在最近几年来出版的有关著作的著作中，自由心证的意义得到了相当宽范围的、相当高层次的肯定。[02]不仅如此，许多学者还认为，我国法学界近几年来主张的法官判断证据依据内心确信的原则，其实与自由心证同出一辙。新出版的法学教材中有这样的叙述：就司法证明模式而言，我国现行的证据制度基本上属于自由证明的范围。司法人员在运用证据认定案件事实时享有很大的自由裁量权。又如，[03]叶自强先生强调：探讨内心确信的问题，实际上就是探讨建立现代自由心证制度的问题。[04]但是，笔者也注意到，在有关自由心证的论述中，存在相当偏差的理解。比较典型的偏差有二：一是关于自由心证的含义方面，认为，自由心证是法律对证据的取舍等不预先加以规定，由法官等审判人员基于自己的良心及理性形成内心确信的证据制度。[05]在这里，法官在判断证据的时候没有受到任何约束，法官完全拥有自由判断证据取舍的权限。这种偏差在叶自强先生那里得到了纠正。叶自强先生在关于现代自由心证的论述中指出：无约束性的传统自由心证具有非理性和非民主的因素，而现代自由心证除了强调独立具有自由判断证据的职权和职责外，这种权限的行使必须受到法律规则尤其是证据规则的制约，其行为必须符合基本的证据法则。[06]然而，仅仅有证据规则的约束，就能够保证自由心证原则的有效贯彻吗？从叶自强先生关于传统和现代意义的自由心证论述中，我们可以概括出这第二个方面的偏差，即这种意义上的自由心证实际上等于约束性的自由心证。如果没有理解错的话，可以说，约束性自由心证原则强调的强化法律及证据规则，以此限制法官的肆意心证，在形式上，或者甚至可以说在动机上与已经被自由心证替代的法定证据制度并无太大的差别。如果证据制度的发展出现这样的历史巧合，也只能说明历史的反复实在是太惊人了。二、自由心证主义的含义及内容所谓自由心证，指的是根据审理中出现的资料及状况，基于自由的判断形成心证，从而认定案件事实的原则。自由心证主义的出现，与近代诉讼制度的形成有着密切的联系。自由心证主义是针对法定证据制度而言的。起源于日耳曼法，并在中世纪的意大利和德国的普通法时代发展到鼎盛的法定证据制度，是当时的人们出于对法官低素质的忧虑和不信任，为了抑制法官不负责任的独断裁判而设置。在法定证据制度下，证明种类以及证据的证明力都被法律预先设定。法官在审判案件时，只能根据预设的证据种类及证据力来认定事实。法定证据制度对于神判证据制度尽管具有时代的先进性，然而，随着资本资本主义的兴起，社

浅谈《自由论》

浅谈《自由论》 摘要：freedom或liberty的政治含义中的第一种，遵从许多先例称作“消极自由”，表现为：“主体被允许或必须被允许不受别人干涉地做他有能力做的事、成为他愿意成为的人的那个领域是什么？”第二种含义称作“积极自由”，表现为：“什么东西或什么人，是决定某人做这个、成为这样而不是做那个、成为那样的那种控制或干涉的根源？”。 前言：以赛亚·伯林(1909—1997)，英国哲学家和政治思想史家，二十世纪最著名的自由主义知识分子之一。《自由论》是以赛亚·伯林最重要著作《自由四论》的修订与扩充版。 强制某人即是剥夺他的自由。但剥夺他的什么自由？人类历史上的几乎所有道德家都称赞自由。同幸福与善、自然与实在一样，自由是一个意义漏洞百出以至于没有任何解释能够站得住脚的词。我既不想讨论这个变化多端的词的历史，也不想讨论观念史家记录的有关这个词的两百多种定义。我只想考察这些含义中的两种，却是核心性的两种；我敢说，在这两种含义的背后，有着丰富的人类历史，而且我敢说，仍将会有丰富的人类历史。freedom或liberty（我在同一个意义上使用这两个词）的政治含义中的第一种，（遵从许多先例）我将称作“消极自由”，它回答这个问题：“主体（一个人或人的群体）被允许或必须被允许不受别人干涉地做他有能力做的事、成为他愿意成为的人的那个领域是什么？”第二种含义我将称作“积极自由”，它回答这个问题：“什么东西或什么人，是决定某人做这个、成为这样而不是做那个、成为那样的那种控制或干涉的根源？”这两个问题是明显不同的，尽管对它们的回答有可能是重叠的。 伯林自由观主要体现为“消极自由”与“积极自由”“两种自由论”。伯林用“Negative Liberty”、“Positive Liberty”只是想说，这两种自由，一种是从反面理解的自由，一种是从正面理解的自由；一个是从否定的角度理解的自由，一是从肯定的角度理解的自由。当然，此处所谓“反面”、“正面”和“否定”、“肯定”也与汉语日常的含义略有不同，它们不包含任何价值上的负与正的评价，“反面”、“否定”与坏的、无益的无关，“正面”、“肯定”与好的、有益的无关。最典型的证据是，众所周知，伯林更偏爱“Negative Liberty”而不是“Positive Liberty”。我认为，伯林用“Negative Liberty”、“Positive Liberty”是想说存在两种自由，一种是从“不是什么”的角度理解的，一种是从“是什么”的角度来理解的。 一．消极自由 “消极自由”的确是从“消极”（即反面、否定方面）入手的，涉及的首先是个人的行动是否受到阻碍和受到阻碍的程度如何。当我通常说我是自由的时候，基本意思是说我没有受到任何别的东西的干预。假如我被捆起来了，我就是不自由的，因为我被绳索限制了。为了强调“消极自由”的“消极”一面的重要性，伯林甚至说，这种自由不需要“积极”面，因为它指的只是“行动机会”即“有多少门向我敞开”或“有多少路向我开放”，不一定涉及行动本身。伯林说，带了枷锁就是不自由的，没带枷锁就是自由的，并不需要加上“想干什么就干什么”这样的正面规定。因此，伯林否认“消极自由”等于不受阻碍的“自愿”行为。他认为，某些“自愿”行为，某些非强迫性行为不属于真正的自由。比如，自愿服从权威，自愿断绝欲望，等等，对伯林而言不属于“消极自由”范畴。“消极自由”之所以为“消极”即反面的自由，实际上不是指普通的不受阻碍，而主要

自由心证制度

自由心证制度 一、自由心证制度的命名 自由心证制度是指一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律不预先作出规定，而是由法官根据自己的良心和理性自由判断，并根据其形成的内心确认来认定案件事实的一种证据制度。资产阶级革命推翻了专制独裁的封建帝制，是人类历史上一次更大的飞跃。资本主义国家在政治、经济、文化、法制等各个领域都发生了重大的变革。其在诉讼制度上的变革，是将纠问式诉讼变为体现当事人主义的控辩式诉讼。与此相适应，在证据制度上则是以“自由心证”取代了封建社会实行的“法定证据”。在刑事证据史上占有一席之地的著名人物----法国议员杜波尔，最先把封建社会实行的证据制度命名为“法定证据制度”，但后来又给予了猛烈的抨击。1790年12月26日，杜波尔在法国议会发表了一篇引起争议的著名演说，他建议：应当废除以往实行的法定证据制度，而改为“法官自由心证”。杜波尔的主要观点是：法官在审理案件时，其全部的注意力应当集中到一点上，即：如何判明案件的真实情况。而判明案件的真实情况可以有两种办法：一种是由法律预先把各种证据的证明力都一一规定出来——什么样的证据是完全可靠的；什么样的证据则不完全可靠。不管法官的内心是否相信它，法官只需要按照法律的规定去判断；另一种办法则是，把那些用来证明案情的一切证据材料，都详细地收集起来，摆在法官的面前，不加任何限制地任凭法官去自由判断，让他们得出自己的内心确信。杜波尔给前一种办法起了一个名字，称为“法定证据”，而把后一种办法，则称之为“道德证据”。他把这两种办法的利弊得失做了一番详细比较，最后得出的结论是：法定证据是一种荒唐的证据制度，应当予以废除。法国议会经过激烈的辩论，于1791年1月18日通过了由杜波尔起草的一项决议，确立了法官自由心证的原则。同年9月29日，法国宪法议会发布训令正式予以公告。1808年，法国颁布了世界上第一部刑事诉讼法典，从立法上把自由心证规定为刑事诉讼中判断证据的一项制度。其后，欧洲大陆许多国家也都效仿法国，纷纷通过立法将自由心证确立为审查判断证据的基本原则，如1865年的意大利《刑事诉讼法典》、1877年的德国的《刑事诉讼法典》等都规定了自由心证的证据制度；此后日本从明治维新开始，以及我国民国时期，也都采用了自由心证原则。目前，自由心证已成为资本主义各国普遍实行的一项制度。 二、自由心证制度的内容 1808年通过的《法兰西刑事诉讼法典》在第342条对“自由心证”作了一个经典的表述：“法律不要求陪审法官报告他们建立确信的方法，法律也不给他们预定一些规则，要他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分。法律只是要求他们集中精神，在自己良心的深处探求对于所提出的不利于被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性中产生了什么印象。法律不向他们说：…你们应当把多少证人所证明的每一件事实认为是真实的?，法律也不向他们说：…你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证……所决定的证据，看作是充分证实的。?法律只向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题：…你们真诚地相信吗??”这一段表述，一向被认为是关于“自由心证”的古典公式。自由心证

浅谈自由主义与社会契约论

浅谈自由主义与社会契约论 自由主义，是西方社会最重要的政治价值观念。自由主义政治思潮的发展经历了传统自由主义和现代自由主义两个历史时期。 自由主义作为一种理论、一种完整的思想体系最早出现在英国，确切地讲是17世纪的英国资产阶级革命前后。在这一时期，伴随着一批思想家，如霍布斯和洛克等关于天赋人权、契约论、自然法学说的提出，个人自由在历史上第一次被作为社会等价物优先于社会价值来讨论，并把对个人自由的维护作为出发点，寻求国家的起源，政治治理的基本原则以及相应的制度的安排，从而形成近代完整的自由主义体系内容。第一次对自由主义做出系统哲学表述的是托马斯·霍布斯。他的学说对近代自由主义的最大贡献在于其个人主义内涵，标志着与柏拉图、亚里士多德哲学以及中世纪神学的决裂。在他看来,国家并非先验存在的,更不是道德实体,它只不过是每个人为保证各自的权利不被侵犯而组成的人造物,同时也是人们实现各自利益的工具，个人的权利是第一位的，而国家和社会次之。 但是,只要以人类社会整体存在的方式发展，就不得不以一种更高的权威来维护社会稳定和秩序，这就是国家主权。然而,国家是由契约产生的,缔结契约的同时人们表达了服从的意愿。这种服从并不是一时冲动产生的,是通过权衡利弊之后才做出的决定。虽然这时的霍布斯还没能够提出自由的结论,个人的自由没有保留到社会状态中去,但为洛克的自由主义理论奠定了坚实的基础。自由主义的核心要素被提炼为一整套知识传统,

并通过一个强有力的政治运动表达出来,是在英国内战期间以及光荣革命之后的执政时期。其最重要的代表是约翰·洛克，洛克对自由主义的贡献主要在于他的学说奠定了自由主义理论的两大基石:其一是个人自然权利的理论，其二是政府必须基于被统治者同意的理论。在英国政治传统中，洛克一直被认为是为光荣革命辩护的重要思想家,其理论对美国革命与立宪产生了巨大的影响。洛克政治理论的出发点与霍布斯相似，即从自然状态出发构建合理的政治秩序，自然状态是一种无政府状态。洛克笔下的自然状态一方面可以被理解为历史上或现实中实际存在的状态。洛克曾举美国的印第安人作为这种状态的例证。但更为重要的是，自然状态是一种哲学家的理论构想。哲学家希望探讨政府的目的、形式等问题。为了回答这些问题，他们便提出一个理论预设:假如没有政府人们会处于何种状态，会过一种什么样的生活?当代著名保守主义哲学家诺齐克在构建政治理论时，也是从讨论无政府状态下个人的权利以及个人生活的不便开始，从而进一步推导出最小政府的结论。 洛克的理论在历史上产生过重大影响。在英国政治传统中，洛克一直被认为是为光荣革命辩护的重要思想家。近年来，这一说法受到一些挑战。但至少有一点是不容质疑的，洛克的理论是对光荣革命后确立的立宪政体的最好阐释之一。洛克的理论对美国革命与立宪产生了巨大的影响，这几乎是学术界一致公认的。十八世纪,自由主义的大本营在法国,当时的法国是欧洲思想最活跃、创造力最丰富的地方。这一时期在历史上又被称为启蒙时期,代表人物主要有:孟德斯鸠、卢梭、贡斯当和托克维尔。这些思想家所关注的问题涉及到今天自由主义讨论的核心问题。

心证的形成及其标准

心证的形成及其标准 ——从一起诱惑处罚案件展开 案情介绍： 2002年5月13日，原告李某在没有道路运输经营许可证的情况下驾驶车辆应黄某、陈某要求到达指定地点时，被某交通管理部门的执法人员当场查获。被告交通管理部门依据《江苏省道路运输管理条例》第32条的规定，对原告李某作出了罚款12000元的处罚决定。李某以被告与黄某、陈某恶意串通、违法行政为由，诉请法院撤销处罚决定。 被告认定原告无证运营事实的证据为其工作人员对黄某、陈某所作询问笔录一份（当日制作），黄某、陈某陈述其搭乘原告车辆的经过。 原告向法院所举证据包括：1.原告代理人对黄某、陈某所作调查笔录一份，黄某、陈某陈述是接受施某的指派对原告进行“钩鱼”（利诱），事后两人各分得人民币350元；2.黄某、陈某在他人无证运营被处罚案件中曾经作为证人的证据。 诉讼中，受诉法院根据原告的申请，依法调取了施某所备手机在5月13日的通话记录，该记录载明施某于当日同被告工作人员和黄某、陈某集中通话多达二十余次。

原、被告争议的焦点在于被告取证方式是否合法，也就是说被告是否采取了利诱——俗称“钩鱼”的方式进行取证。对此，审判中出现了两种截然对立的观点。 一种观点认为，原告所举证据尚不能证明被告采用了利诱的方式进行调查取证，原告无证运营是客观事实，为了维护正常的营运秩序，打击无证营运行为，本案应维持被诉处罚决定。 另一种观点认为，原告所举证据已足以证明被告采取了非法的取证方式，本案应撤销被诉处罚决定。 法理分析： 一、自由心证在证据认定中的理解与适用 从历史的发展轨迹进行探寻，我们不难发现世界各国法官对证据的审查判断规则实际上经历了三个发展阶段，即法定证据制度、传统自由心证制度和现代自由心证制度。法定证据制度是指法律对证据的取舍及证明力的大小均预先作了规定，法官只能根据法律的规定进行机械的判断。其弊端是显而易见的，即严重束缚了法官对证据进行自由裁量的权力，使得法官在证据判断过程中成为一个没有思想的机器。传统自由心证制度是在对法定证据制度的批判中产生的，它把法官从法定证据制度的桎梏下解放出来，使法官能够根据自己的理智和信念进行证据判断和事实认定。但由于缺乏相应规则的约束，传统自由心证制度走上了与法定证据制度相对立的另一个极端，即心证的滥

论自由心证在我国法律制度中的表现

自由心证（在我国又被称为内心确信制度）是指法官依据法律规定，通过内心的良知、 理性等对证据的取舍和证明力进行判断，并最终形成确信的制度。证据制度的选择与一 个时代人们对于立法与司法的态度有关。法定证据制度所表达的一种立法中心主义的价值取 向，自由心证制度所表达的是一种司法中心主义的价值取向。自由心证以司法中心主义为其 价值支撑，因此它需要有高素质的法官和系统的司法方法相配套。如果法官正确运用“自由 心证”原则，抓住细节进行合理推理，通过法庭调查形成自己的内心确信，同样可以判决案 件。我国的证据证明强调“以事实为依据、以法律为准绳”。自由心证中蕴涵的逻辑判断分析 经验及判决中严谨的文字说明都对法官提出了很高的要求，而这种素质恰恰是我们急于提高 的。现代自由心证符合我国司法实践的现状，我国民事诉讼法第71条规定：“人民法院对当 事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”有的学者认为 此规定实质上蕴含着自由心证的原则。不仅如此，虽然迄今理论界的主流观点一直在否定自 由心证主义但由于缺乏完备的证据规则，实践中法官在审查判断证据时却享有远超过西方法 官的自由裁量权，这实质是一种“超自由心证主义”。客观地分析我国司法现状，我们就会发 现自由心证原则在审判实践中的大量运用。至于实践中认证混乱的问题，这主要归咎于现代 自由心证原则的缺失和证据规则的不完善。因此，对证据的收集和使用应当法定化，如证据 的收集规则、排除证据规则、采取证据规则等；对证据的审查判断则法官可以自由化，而这 些恰恰是现代自由心证原则的主要内容。至于我国法官自由心证的内容，尚有很大的争 论。尤其是法官能否在证据的可采性和证明力两方面都有自由裁量权。我国可以借鉴英美法 系合理的证据制度，通过证据规则对证据能力加以严密规定以指导和约束法官，并排除外部 对审判法官的非法干预。但不能照搬英美法系的证据规则，确立繁杂的证据资格规则，同时 又不能以法官的自由心证为由，对证据资格不予采用“。法官在遵守证据规则的制度的前提 下应该对证据资格享有一定的自由裁量权。公开原则是现代国家的一项根本诉讼原则。 我国《民事诉讼法》也有庭审过程和审判结果公开的相关规定。采取自由心证主义的国家除 有类似规定之外，还规定了心证的公开。心证公开就是指在庭审时及庭审后的裁判中，法官 就所有证据所形成的内心确信，包括对案件事实和法律适用认证的过程、结论和理由，向当 事人或利害关系人乃至社会公众公开，使其有所知悉、认识或理解。归纳一下，心证公开的 内容应包括以下五项内容：一心证前提的公开，二是心证过程的公开，三是心证结果的公开， 法官通过这一个自由心证着一个严密的过程得到最后的判决结果，法官需将该结果公开；四 是心证理由的公开，五是“心证结果的监督机制及其监督结果的公开”。自由心证过程公开， 作为一种诉讼程序上的设计，程序参与原则要求诉讼当事人主动参与到诉讼中来，通过自己 对法官心证形成的影响来能动的影响判决结果。这不但有助于当事人实体权力的实现，也有 助于通过这种程序上的正义来保障实体正义。[!--empirenews.page--] 1、程序参与原则 程序参与原则是指“那些利益或权利可能会受到民事制裁或诉讼结局直接影响的人应当有充 分的机会富有意义地参与民事诉讼的过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响或作用。” 民事诉讼程序的设计及运行，必须确立与强化当事人享有的程序主体权，充分尊重当事人的 “应从实质上保障其参与该程序以影响裁判形成之程序上基本权；而且，诉讼权利和主体地位， 在裁判作成之前，应保障该人能得适时、适式提出资料、陈述意见；在未被赋予此项机会之 情况下所收集之事实及证据，应不得迳成为法院作成判决之基础。2、程序公开原则该项 原则是指民事诉讼程序的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。程 序公开使当事人和社会公众亲眼见到正义的实现过程，是程序公正的基本标准和起码要求， 成为衡量司法程序是否公正的一个重要指标。心证公开则使法官对事实和法律上的内心认知 情况适时向当事人予以必要的阐明，强化了审判过程的透明程度，体现了程序公开原则的要 求。3、程序公正原则作为一种程序设计，心证过程公开要求体现程序正义。一方面，法 官通过过程公开这个程序，既有利于当事人明确法官的观点，也有利于当事人收集提供充分

浅谈对自由心证的认识

浅谈对自由心证的认识 木子 20150214 【摘要】自由心证在司法实践活动中使用普遍，本文在此对自由心证简要阐述，主要对自由心证的的产生及发展以及面临的缺陷等进行阐述，并提出自己的一些见解。 【关键词】自由心证产生认识 一、自由心证原则之含义 自由心证原则无论是在英美法系还是大陆法系都是得到普遍适用的，在国外普遍称为自由心证主义，自由心证是一种常人认知模式，它是指预先规定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情根据经验法则、逻辑经验和自己的理性良知判断证据和认定事实。 所谓自由心证原则是指“证据之证明力，通常不以法律加以拘束，听任裁判官之自由裁量”。自由心证是以证据的存在为前提，而不是以单纯的“自由”心证而认定事实。它相对于法定证据原则提出的，强调法官判断的自由，包括自由的运用证据方法、证据能力的自由、证明力评价和选择经验法则的自由和法官斟酌辩论全意旨。自由心证制度的核心内容是法律赋予法官完全自由的关于证据力评价的权力，也是法律希望法官能在良知、学识和对法律负责的基础上发挥其理性优势的集中体现。 自由心证，是指关于法院认定用于判决基础的事项，应遵从由组成法院的法官基于在审理过程中出现的一切资料和状况，自由形成的具体的原则。自由心证原则要求，对于证据的取舍及其证明力，由法官针对具体案情根据自己的良心、理性、经验法则以及逻辑规则自由判断，由此形成内心确信，并据此认定案件事实。自由心证包括两个原则，一是自由判断原则。自由心证原则的“自由”并非容许法官为恣意判断，而是指法律不设定具体的规则来指示法官根据证据认定事实时，必须做而不得不做出某种判断。二是内心确信原则，法官在内心“真诚的确信”，形成心证，由此判定事实。所谓“心证”，是法官通过对证据审查所形成的确定信念。心证原则禁止法官根据似是而非的，尚有疑虑的主观感受判定事实。

《论自由》读后感

《论自由》读后感 在现今这个“自由”泛滥的时期，自由已经被高度的抽象化，然而自由是一个永恒的话题，从古至今，对它的争论没有定论，而且还会无休止的进行下去。关于这个话题，19世纪英国思想家约翰·密尔也表达了他的独特的观点。在此书里，密尔探讨了自由的涵义、思想自由和讨论自由、个性自由、社会权威的限度以及个人自由不受政府干涉等问题。虽然时过境迁，但是仍有绝大部分的内容至今仍会对我们产生启迪。 说到自由，让人不禁会想到这个问题：自由到底是什么？自由是什么？自由有很多种涵义，但密尔关注的是公民在国家中和个人在社会中的自由，即所谓的“公民自由或称社会自由，也就是要探讨社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度。”在引论中，密尔有一个生动的比方：“在一个群体当中，为着保障较弱成员免遭无数鸷鹰的戕贼，就需要一个比余员都强的贼禽受任去压服它们。但这个鹰王之喜戕其群并不亚于那些较次的贪物，于是这个群体又不免经常处于须要防御鹰王爪牙的状态。因此，爱国者的目标就在于，对于统治者所施用于群体的权力要划定一些他所应当受到的限制；而这个限制就是他们所谓自由。”我认为，这就是公民在国家中的自由，即政府统治下人们的政治自由，自由是一个抽象的含义，我们很难用几句话或者几个字就把它的全部内涵与外延概括出来，因此只能用一种现象来表述，密尔将自由分成“自然的自由”与“规则性自由”，所谓“自然的自由”或者也可以称为“最原始的自由”，这种自由i普遍存在于原始社会中，以强力为后盾，充满血腥与残暴的自由。这种自由在整个社会中不是平等的享有的，由强力的大小决定，只要你拥有绝对的强力，凌驾于其它强力之上，你将拥有绝对的自由。而所谓的“规则性自由”也可以称为“制度下的自由”这里的“规则”包括了“法律、道德”等等，人们的自由首先就是必须符合规则，是一种法不禁止即自由的思想，同时这种自由在整个社会中应该是平等享有的，并且相互不能侵犯的。有一句名言“人人都接受法律的约束,人人都从遵守法律中获得自由。”而密尔所赞成的，正是“规则性自由”，并坚决反对的是“原始的自由”。 《论自由》一书采取“总——分——总”的论述方式，共有五章：第一章，引论；第二章，论思想自由和讨论自由；第三章，论个性为人类福祉的因素之一；第四章，论社会驾于个人的权威的限度；第五章，本文教义的应用。各部分过渡自然，条理清晰，论证的逻辑十分严密。 自由有很多种涵义，但密尔关注的是公民在国家中和个人在社会中的自由，即所谓的“公民自由或称社会自由，也就是要探讨社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度。”在引论中，密尔有一个生动的比方：“在一个群体当中，为着保障较弱成员免遭无数鸷鹰的戕贼，就需要一个比余员都强的贼禽受任去压服它们。但这个鹰王之喜戕其群并不亚于那些较次的贪物，于是这个群体又不免经常处于须要防御鹰王爪牙的状态。因此，爱国者的目标就在于，对于统治者所施用于群体的权力要划定一些他所应当受到的限制；而这个限制就是他们所谓自由。”我认为，这就是公民在国家中的自由，即政府统治下人们的政治自由。当人类进入资本主义社会后，统治者（国家或政府）和被统治者（个人）在本质上不存在对立状态，因为统治者的权威建立在被统治者中的大多数的民主选举的、授权的基础上，作为被统治者的人们总以为统治者是在按自己的意志办事、个人自由和国家权威是统一的。这种状况却令密尔十分担忧，因为它产生侵犯个人自由的新

自由心证与法官自由裁量权

自由心证与法官自由裁量权 ;[内容提要]：自由心证制度因其科学性和合理性越来越显示出强大的生命力，我国的诉讼证据制度必须导入自由心证制度，与法定证据制度相辅相成，从而建立起一种法定证据为主、自由心证为辅的诉讼法律机制。自由心证的确立必须赋予法官以自由裁量权，而法官自由裁量权的行使又必须以良好的职业素养为前提。; [关键词]：程序公正自由心证自由裁量权 ; “自由心证一词最初出现在1791年法国发布的训令中，1792年被写入《法兰西刑事诉讼法典》。作为法律概念，自由心证已不是资本主义法律制度的专有名词，它是法治国家普遍采用的一种法律规范。自由心证制度是资本主义生产力发展到一定阶段，”人权、民主‘’思想对封建专制思想形成巨大冲击，导致资本主义法制体系不断完善的必然结果。发展到今天，自由心证制度因其科学性和合理性越来越显示出强大的生命力，我国的诉讼制度设计不能忽视自由心证，尤其是在大力培植法官职业素养的过程中，必须关注和审视自由心证的内在要求，实现法官自由裁量权的行使恰到好处。 ; 一、自由心证对实现程序公正的科学合理性及其诉讼价值 ; 在司法实践中，我们经常会发现过分强调当事人利益和实体正义而导致司法活动无法完成的情况，突出表现在：有一些案件，法官根据在案的证据，明明已经能够对事实作出认定，但为了“保险”，仍不惜做大量的“取证工作，对一些当事人都已不争的证据，法官还要作调查；稍微复杂一点的案件总希望技术鉴定部门来代替自己对案件

事实进行认定或者不敢判决而空耗时日进行调解，如此等等。这种带有法定证据制度色彩的诉讼与我们司法制度的内在价值要求是相背驰的。由此可见，单一的法定证据制度不适合现代诉讼发展的需要，故法治国家在诉讼制度中均引入了自由心证制度，作为法定证据制度不足之弥补。 ; 所谓自由心证，就是对证据的证明力及其取舍法律不预先设定机械的规则加以指示或约束，由法官针对具体案情，根据证据与待证事实之间的关联性，以自己的良知和法律信仰，运用经验法则和逻辑规则来自由判断，取舍证据和认定事实。从法官自由心证的动态过程看，自由心证表现为法官对案件争讼中的一切证据证明力的主观认证活动，完成自由心证之后，便是裁判。自由心证要求法官对证据证明力及其取舍的自由判断须达到内心确信，然后方能认定案件事实。因此，自由心证的过程实质就是法官行使自由裁量权的过程。 ; 根据诉讼证明标准的二元制理论，“内心确信”，是指法官内心对于案件事实形成确信，即法官心证程度应当达到“不允许相反事实可能存在（刑事诉讼）或者”真实的可能性大于虚伪的可能性，即高度盖然性‘’（民事诉讼、行政诉讼）的证明标准。考察自由心证制度的立法本意及对其的实证分析，不难发现现代意义上的自由心证不是法官的自由擅断，而是一种辩证的“自由”，法官在自由心证过程中，必须遵循辩证的认识论规律，同时，必须执行与自由心证相配套的一系列相关制度，尤其是不能逾越与之相适应的法律制度和规定的制约。从这个意义上讲，自由心证中的“自由”是一种相对自由。同时，由于

论我国自由心证制度

论我国自由心证制度 法学院12级张璐学号128012012040 【摘要】我国自由心证的制度虽然在不断发展完善中，但仍然存在许多局限性。本文通过对我国自由心证制度的发展、现状、不足的分析，从而提出完善自由心证制度的途径。 【关键词】自由心证现代自由心证 引言 所谓自由心证，指的是根据审理中出现的资料及状况，基于自由的判断形成心证，从而认定案件事实的原则。证据的取舍和证明力的大小，法律预先不作规定，而由法官、陪审官根据内心确信进行自由判断。法官通过对证据的审查判断所形成的内心确信，称为心证。自由心证主义的出现，与近代诉讼制度的形成有着密切的联系。法官审判案件只根据他自己的心证来认定案件事实。中世纪后期，欧洲盛行法定证据制度，法官只能用法定的某种证据来认证事实，而不问其是否符合实际，不问法官内心是否确信。这种制度严重地束缚了法官，使其不能自如地进行合理裁判。法国资产阶级革命家、法学家迪波尔最早提出在立法中废除法定证据制度、建立自由心证原则。1791年法国制宪会议通过了采取自由心证的草案。1808年法国<刑事诉讼法典>又作了进一步规定。后来，欧洲各资产阶级国家的立法也相继规定自由心证原则，并发展为大陆法系国家判断证据的重要原则。 （一）我国自由心证制度发展 现代西方法律制度中的自由心证制度，是其整个法制体系中的一项不可或缺要素。而在我国法制建设中，能否加以合理移植或借鉴呢？对于是否要在中国建立自由心证制度，学界一直存在很大争议。自由心证是否能够作为我国法院判断证据的标准，存在着截然相反的两种观点：“肯定论”与“否定论”。肯定论认为，以审判员的内心确信（心证）来判断证据，是确定案件事实的重要保证。审判员所持的立场、观点、方法决定着审判员的内心确信（心证）。否定论则认为：（1）我国不存在“自由心证”的历史条件，即我国从未实行过法定证据制度，也没有建立起西方资产阶级式的国家政权，故不必实行自由心证制度。（2）自由心证只凭法官、陪审官“良心”、“理智”和“灵感”来判断证据，完全是主观主义的。这同我国判断证据的指导思想和原则，即诉讼活动必须坚持辩证唯物主义，必须依靠群众，调查收集证据材料.在此基础上进行分析研究.最后达到主观认识与案件客观事实相一致—不相符合，等等。[1] 长期以来，我国许多诉讼法学者强烈批判“自由心证”理论和制度，强调判断证据应当遵循客观标准，作为定案的证据要确实和充分。但是这种理论上的努力似乎并没有对司法实践造成多大影响力。众所周知，“司法腐败”是当前我国法制建设过程中的一大灾难。虽然自由心证不是造成司法腐败的唯一因素，但至少是一个重要的因素。自由心证制度有其客观必要性，但同时有其弊端，这些弊端是需要克服的。司法人员的内心确信确实存在并发挥着作用，但要

自由心证制度

https://www.wendangku.net/doc/a5169845.html,/wiki/%E8%87%AA%E7%94%B1%E5%BF%83%E8%AF%81 自由心证 自由心证原则在外国法文献中往往被称为自由心证主义。自由心证原则是公法上的强行规范，不许当事人、公诉人合意变更或排除适用，也不许法官随意排除适用。自由心证原则的主要内涵是，法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实。 自由心证 - 概述 自由心证制度研究 证据的取舍和证明力的大小，法律预先不作规定，而由法官、陪审官根据内心确信进行自由判断。法官通过对证据的审查判断所形成的内心确信，称为心证。法官审判案件只根据他自己的心证来认定案件事实。 中世纪后期，欧洲盛行法定证据制度，法官只能用法定的某种证据来认证事实，而不问其是否符合实际，不问法官内心是否确信。这种制度严重地束缚了法官，使其不能自如地进行合理裁判。法国资产阶级革命家、法学家迪波尔最早提出在立法中废除法定证据制度、建立自由心证原则。1791年法国制宪会议通过了采取自由心证的草案。1808年法国《刑事诉讼法典》又作了进一步规定。后来，欧洲各资产阶级国家的立法也相继规定自由心证原则，并发展为大陆法系国家判断证据的重要原则。 所谓自由心证，指的是根据审理中出现的资料及状况，基于自由的判断形成心证，从而认定案件事实的原则。自由心证主义的出现，与近代诉讼制度的形成有着密切的联系。自由心证主义是针对法定证据制度而言的。起源于日耳曼法，并在中世纪的意大利和德国的普通法时代发展到鼎盛的法定证据制度，是当时的人们出于对法官低素质的忧虑和不信任，为了抑制法官不负责任的独断裁判而设置。在法定证据制度下，证明种类以及证据的证明力都被法律预先设定。法官在审判案件时，只能根据预设的证据种类及证据力来认定事实。法定证据制度对于神判证据制度尽管具有时代的先进性，然而，随着资本资本主义的兴起，社会生活日趋复杂，仅仅依靠有限的法定的证据来认定发生在社会中的各种事实显然是不可能的。自由心证主义证据制度就是在这样的背景下产生并随着资本主义的发展而发展起来的。忽容置疑，自由心证主义是对法官的一种解放。自由心证主义有其独特的含义及内容。法官必须综合考量当事人辩论的全部内容和进行证据调查的结果，从而根据自由的心证判断当事人所作事实主张是否真实。因此，自由心证是有前提的，即必须根据当事人辩论的全部内容和证据调查的结果来心证。在此前提下，法官如何判断并取舍证据，拥有完全的自由。而这种自由主要包括以下几个方面。 第一，证据种类无限制。即所有的人证或物证都可以成为证据，而且在判断某一事实是否存在时可以自由地根据不同种类的证据来认定；