第五讲-股份有限责任公司的设立与股东
第五讲股份有限责任公司的设立与股东
一、股份有限公司的概念和特征
在现代市场经济社会里，企业的组织形态主要有独资、合伙和公司三种。在美国，几乎所有的大企业都是公司形式，而许多小企业则纷纷采用独资和合伙的形式。这就是说，独资和合伙主要适用于投资少、规模小、经营期限短的企业组织，而公司则是社会化大生产条件下组织大规模商品生产和商品交换的一种重要的长期的企业形态。
在法律上，公司是指依照公司法或其他有关法规设立的有独立的财产和组织机构、从事营利性经营的企业法人。关于公司的分类，英美法系和大陆法系不尽相同。一般来说，公司可分为股份有限公司、有限责任公司、无限公司和两合公司等。其中股份有限公司又称股份公司，是公司最主要的一种形式。
（一）股份有限公司的意义和特征
股份有限公司作为一个法律术语，包含三层意思：其一是指资本划分为若干份额；其二是指股东的财产责任具有一定的界限；其三是指企业以公司的形态来组织。我国《公司法》第3条规定，股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。
上述股份有限公司的基本含义，指明了它在法律上的基本特征：
1．法律对股东的数额有最低限制
各国(地区)公司法都明文规定一定的股东人数是成立股份有限公司的基本条件。各国(地区)公司立法对于股东人数的要求比民法中的其他社团组织严格，规定不得少于法定数目。我国《公司法》规定，股份有限公司应当由2人以上200人以下的发起人发起成立。但是，股份有限公司的股东人数并无最高限制。
2．股份有限公司的股份是等额的
股份有限公司的全部资本总额由若干股份组成，股份单位的数额由公司根据其自身情况而定，但无论多少都必须是等额的。这是股份有限公司区别于其他类型公司的显著特征。
3．股份有限公司的股份体现为股票形式
股票可以公开发行和转让，但不能退股。股份有限公司的股票之所以不同于其他类型公司的入股凭证或股单，是因为股票可以由公司或金融机构向社会公开发行，每一个购买公司股票的人都是公司的股东，股票可以自由转让。上市公司的股东也可以通过经纪人在证券交易所自由出售股票。股份有限公司的这一特征，明显区别于有限责任公司。它是一种最典型的资合公司。
4．股份有限公司实行有限责任制
有限责任指财产责任，是针对公司和股东双方而言的，
股东以其投资人股财产为限，公司以其全部资本为限对公司债务承担责任。也就是说，公司股东的责任实际上是一种投资义务，与公司债权人并无直接联系。即使公司亏损破产，除了投人资本外，股东对公司债权人并无清偿义务，而公司对超过其资产的债务亦不承担清偿义务。这一点与无限公司的无限责任原则截然不同。
（二）股份有限公司的性质
1．股份有限公司是典型的资合公司
所谓资合公司，是指公司不注重股东个人的声望、地位和信用，而是以资本的组合为基础设立的公司。无限公司重视股东的个人条件，是典型的人合公司。两合公司包括无限责任股东和有限责任股东，是一种包容人合和资合性质的混合公司。
股份有限公司的全部资本被分为许多等额的股份，股东就其所认股份对公司负有限责任。同时，公司章程应记载股份总额及每股金额。股东对公司的责任以缴清其股份的金额为限，股东的个人财产并不对公司债权人负责。
股份有限公司的股东只就其所认股份对公司负有限责任，这对债权人来说可能是不利的。为了保护债权人的利益，一般国家的公司法都采取资本确定、资本维持、资本不变的资本三原则。而且股份有限公司还采取公示主义，即公开公布公司财产状况，使社会人士根据所公布的资料，对公司有
所了解，以维护社会交易的安全。股份有限公司公示的方法有两种：一是登记——股份有限公司的设立、合并、增资、减资、公司债的募集及公司解散等均须登记，并应将登记事项公布出来，利害关系人可以请求查阅或抄录登记簿或登记文件，以便了解公司的财产状况；二是公告对于特定事项，公司应该自行公告，比如资产负债表的公告、公司重大事件的公告和解散的公告等。
2．股份有限公司的企业所有与企业经营相分离
股份有限公司的股东都是公司的所有人，其兴趣在于利润的分派。至于公司的经营管理权，则由董事会和董事所有，股东只有被选为董事，才有参加企业经营管理的权利。一般的股东平时不能参加企业的经营管理，这一点与无限公司是不同的。因为无限公司的股东都有执行业务的权利，企业所有和企业经营合二为一。
股份制企业的股权和产权相分离的具体表现为：(1)企业资产作为整体存在，财产不可分割，但股权可以分割；(2)公司资产变动与股票流动相分离，企业财产的处置与股东转让股票的活动相互独立；(3)企业不管股东怎样变化，其生产经营始终是连续的，股东则可以根据市场变化，随时抛售、购买股票。
3．股份有限公司遵循股东平等原则
所谓股东平等原则，并不是指股东个人的平等，而是指
股东按照自身所持有的股份额，依照比例平等地享受权利、承担义务。因此，股东平等原则实质上是股份平等原则。股份有限公司的这种性质，是为了保障小股东的利益，避免大股东的垄断。
股东平等原则具体表现为：
(1)公司的股东，每股有一个表决权；
(2)股息和红利的分派，除章程另有规定外，以每个股东持有的股份比例为标准；
(3)公司发行新股时，原有股东按照原有股份比例优先认购；
(4)清偿债务后，剩余资产的分派应以各股东股份比例为标准。
但在股份有限公司中也存在着股东平等原则的例外。比如，公司发行的特别股股东行使表决权的顺序、限制或没有表决权，应记载于章程中；公司在特定条件下购买的本公司股票，没有表决权，等等。
4．股份有限公司的股份转让自由
股份自由转让是股份有限公司的基本性质之一，故不得以章程禁止或限制，否则该规定无效。
二、股份有限公司设立
股份有限公司的设立，是指为组织股份有限公司、取得法人资格而先后完成的各种连续的准备行为。这些准备行为
包括公司发起人商议筹建公司的合意、选择设立方式、筹建设立公司所需的最低限额资本、制定公司章程、申请登记注册等。设立应当依照法律规定的程序和条件来进行。
股份有限公司的设立与其他类型公司设立的不同点在于股份认购方面。股份有限公司的章程中仅记载公司资本的总额和每股金额，至于各股东具体认购多少股份(由发起人认足股份总额，或者是另外向社会公众募集资本)，则须按认定股份程序另行专门办理，而不将股东所认股份数额及股东的姓名记载于章程之内。其原因在于，股份有限公司属于纯粹的资合公司，认股构成股份金额筹集的基点。从第一次发行股票认股到最终认足股份，公司的资本才最终确定。这时，公司才以其认足的股份总额为资本向债权人担保。所以，股份有限公司股票的发行和认股都有专门的法定程序，这一点明显不同于其他类型的公司。
我国《公司法》第77条规定了设立股份有限公司所应具备的条件：
(1)发起人符合法定人数；
(2)发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；
(3)股份发行、筹办事项符合法律规定；
(4)发起人制定公司章程，采取募集方式设立的，经创立大会通过；
(5)有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机
构；
(6)有公司住所。
股份有限公司的设立原则各国规定不一，即使是同一国家，在不同的历史阶段也不完全相同。其中经历过以下三类：
A、特许主义
即公司设立须经国家的特别法令或国家元首的特许。比如，17世纪到19世纪的荷兰等国。这种方式后因不能适应资本主义经济迅速发展的需求而被淘汰。
B、核准主义
即公司设立除符合有关法律的规定外，还须经有关行政机关的审查批准。这一原则虽能使公司的设立得到有效的控制，但又因其设立程序的苛求，仍有碍于公司的发展，故而亦很快就被淘汰掉。
C、准则主义
即设立公司凡符合法律规定的，经过登记即可成立。这种设立制度较为灵活简便，有利于公司的发展，符合经济发展的需要。但是由于单纯的准则主义也易造成公司的滥设，所以现代国家大多采取严格的准则主义。即一方面从法律上严格规定公司设立的条件和发起人的设立责任；另一方面则加强了法律及行政机关对设立公司的监督。这是当前世界各国普遍采用的公司设立的立法原则。
我国股份有限公司的设立目前尚须经国务院授权部门
或省级人民政府批准。因此，我国《公司法》采取了准则主义与核准主义相结合的设立制度。
三、股份有限公司的设立程序
股份有限公司的设立可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份来设立公司；募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集来设立公司。
（一）发起人的概念
发起人是指进行公司设立活动的人。股份有限公司的发起人是指按照公司法规定，提出设立公司申请，认购公司股份，并对公司设立承担法定责任的人。他们的筹备行为即为发起行为。
（二）发起人的资格
各国(地区)公司法对发起人的资格一般都有以下规定：
(1)必须有完全民事行为能力，无行为能力或者限制行为能力的人不能作为公司发起人。
(2)各国(地区)公司法一般都没有对发起人国籍的限制，不论是本国人还是外国人，都可以作为发起人设立公司。但也有国家规定外国发起人占有股份的限额。比如，意大利《公司法》规定，外国人持有或取得某一意大利公司中股份资本的30％以上时，必须经财政部批准。有的国家的公司法则对
发起人的住所或居住年限有限制，如挪威规定，股份有限公司发起人必须有半数以上在挪威居住超过两年。
(3)自然人或法人都可充当发起人。
(4)对发起人人数的限制。各国(地区)对股份有限公司的发起人一般都规定了最低人数的限制。比如，比利时、法国的《公司法》都规定股份有限公司发起人的最低人数为7人；挪威、瑞典规定为3人；德国规定为5人。我国《公司法》规定，应当有2人以上200人以下为发起人，其中半数以上的发起人在中国境内有住所。
(5)法律规定不得作为发起人的限制。如法国《商事公司法》规定，丧失管理或经营公司权利的人，或被禁止履行行政管理或经营公司职责的人，不得作为发起人。
（三）发起人的设立责任
1．公司成立时的责任
(1)对公司的责任
①充实资本的责任。未认足第一次发行股份或已认足而未缴足股款者，应由发起人负连带责任认缴；对于认股人已缴所认股款又撤回的，发起人也要连带认缴。这就是发起人所负的充实资本的责任。日本《商法》也规定：公司设立时发行的股份，在公司成立后仍未认购时，视为由发起人及公司成立当时的董事共同认购；公司成立后缴纳或以实物出资的给付有未完成的股份，由发起人及公司成立当时的董事连
带承担该缴纳或支付未完全给付财产价额的义务；以实物出资的财产，按公司成立当时的实际价格计价，与章程规定的最低资本额相比不足时，由发起人及公司成立当时的董事对公司连带承担支付其不足额的义务。
由于股份有限公司的设立在程序上除了订立章程外，还包括认定和募足章程所规定的公司设立时发行的股份数额(即第一次应发行股份总额)及缴足股份以符合资本确定原则和资本维持原则的要求，这也是保护交易安全的基础—－所以如果不具备这种认缴条件，公司就不能设立。如果是在公司成发现存在上述事情，按规定这应该导致公司设立无效。但是由于社会上大多数认股人对公司设立的期望甚高，发起人重整设立程序也极为麻烦，所以当未缴足的股款较少时，也可以责成发起人连带认缴充实资本，以避免公司设立的无效。
由于发起人的资本充实责任对于公司债权人的利益和交易安全至关重要，所以，发起人不论对招股及催缴股款有无怠忽责任，均应负责。这也被称为无过失连带责任。这种责任即使经全体股东同意，也不能免除。
发起人承担股份有限公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利与义务。
股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。我国《公
司法》规定：公司全体发起人首次出资额不得低于注册资本的20％，以满足公司经营初期对公司资本的要求，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足。其中，投资公司可以在5年内缴足，在缴足前，不得向他人募集股份。
限定认缴资本制度仅适用于发起设立方式，在股东缴足认购的出资额后，才可以向他人募集股份，以增加公司资本。这样，有利于在募集股份时保护其他投资者的利益。
以发起设立方式设立股份有限公司，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应立即缴纳全部出资；分期缴纳的，应立即缴纳首期出资；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不按照上述规定缴纳出资的，应当按照发起人的协议承担违约责任。
关于发起人是否应缴纳所认股份的全部股款，各国规定有所不同。如日本《商法》规定，发起设立时，发起人认足公司设立时发行的全部股份，须立即按股份发行额的全额缴款；实物出资者须在缴纳日期内将出资的财产全部给付。法、德两国允许分期缴付股款。法国《商事公司法》规定：货币股份在认购时应至少缴纳面值1／4的股款，实物股份应自发行之日起全部予以缴付。德国《股份法》规定：现金出资所要求支付的款项不得低于股票面值的1／4，溢价发行的股票要求支付的款项必须包含溢价；实物出资则须全部缴清。
②损害赔偿责任。当因发起人所得的报酬或特别利益及公司所负担的设立费用过多而致使公司受到损害，或因发起人用以抵作股款的财产估价过高而导致公司受到损害，或因发起人负连带认缴第一次发行股份的义务而致使公司受到损害时，公司应向发起人请求损害赔偿。这里涉及资本维持的原则，因此，发起人不论对上述公司所受损害有无过失，均应负赔偿责任。这也被称为无过失赔偿责任。发起人对公司设立事项，如果是因怠忽其责任而致使公司受到损害，则应对公司负连带赔偿的责任。这是因为发起人既是设立中的公司的执行机关，又得到报酬，故应该如此。这种责任是过失责任。须负责任者，以怠忽其责任的发起人为限；如果怠忽责任的不止一人，则他人应负连带责任。
(2)对第三人的责任
公司负责人对公司业务的执行，如有因违反法令而导致他人受损害的情况，则对他人应与公司共同负连带赔偿的责任。这是因为发起人在执行其职务的范围内，也是公司的负责人，故应该如此。
发起人对公司在设立登记前所负的债务，在登记后，也负有连带责任。按照常理，设立中的公司对第三人所负的债务，如果是属于公司负担的设立费用，则本该由成立后的公司负责清偿。但是为了确保公司债权人的利益，公司法一般都规定发起人于公司成立后也应负清偿责任。如果发起人代
替公司清偿债务，则可按其限度就债权人的权利，以自己的名义代位行使，即代公司清偿债务，但不得有损于债权人的利益。反之，设立中的公司对第三人所负的债务，若不属于应归公司负担的设立费用，如发起人因准备开业而为成立后的公司预购土地所欠的价款，则只有经成立后的公司承认，才能归属为公司债务。因此，对此类债务，成立后的公司若不承认，那么发起人虽然原是以设立中的公司代表的身份代表设立中的公司而负债务，却仍应自行负连带清偿责任。而且在清偿债务后，发起人也不能对成立后的公司代位行使债权人的权利。
另外，发起人在募集股份时不得有虚伪、诈欺或其他足以致使他人误信的行为，否则，对于该股份的善意取得人因此而受到的损害，发起人应负赔偿责任。发起人在募集股份时，应先向认股人交付招股说明书；否则，对于善意相对人因此而受到的损失，应负赔偿责任。如果发起人是委托证券商来包销或代销股份，那么证券商在出售其所代理的股份时因没有交付招股说明书而导致善意相对人受损，则应由证券商负连带清偿责任。另外，如果交付给认股人的招股说明书上所载内容有虚假性陈述，则对于善意相对人因此而受到的损害，应由公司负连带赔偿责任。
2．公司不能成立时的责任
所谓公司不能成立是指公司在进行设立程序中，因不符
合法定条件或者法定程序，或因创立大会决定，公司不能成立。当公司不能成立时，发起人对公司设立所为的行为及设立所需的费用，均应负连带责任。公司既然不能完成设立登记并取得法人资格，就应将剩余财产分配给其构成人员，包括发起人和认股人。为了保护认股人的权益，还特别规定公司设立时的发起人对公司设立所为的行为及设立所需的费用应负全部责任。至于认股人，则与债权人处于同一地位，可以向发起人请求返还其所缴股款。对设立行为所产生的债务和费用，发起人负连带责任；对认股人已缴纳的股款，发起人需返还股款，并加算银行同期存款利息。
发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设立的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。
以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35％；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。
（四）招股说明书与创立大会
1．招股说明书
发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应载明《公司法》第87条所列事项，并由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认
股人按照所认股数缴纳股款。
招股说明书应当附有发起人制定的公司章程，并载明下列事项：
(1)发起人认购的股份数；
(2)每股的票面金额和发行价格；
(3)无记名股票的发行总数；
(4)募集资金的用途；
(5)认股人的权利、义务；
(6)本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。
募集设立除向社会公开募集外，还可向特定对象募集――特定对象是指其他法人。此外，也可向本公司内部职工发行部分股份。
2．创立大会
发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。
发行的股份超过招股说明书规定的截止期尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。
创立大会行使下列职权：
(1)审议发起人关于公司筹办情况的报告；(2)通过公司章程；(3)选举董事会成员；(4)选举监事会成员；(5)对公司的设立费用进行审核；(6)对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；(7)发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。
创立大会对上述所列事项作出决议，必须经持过半数表决权的出席会议的认股人通过。
董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：
(1)公司登记申请书；
(2)创立大会的会议记录；
(3)公司章程；
(4)验资证明；
(5)法定代表人、董事、监事任职文件及其身份证明；。
(6)发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；
(7)公司住所证明。
以募集方式设立股份有限公司，公开发行股票，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。
英美法系中的发起人incorporator(美)，promoter(英)的概念与大陆法系国家(地区)，包括我国的公司法中的发起人概
念不同。在大陆法系国家(地区)及我国公司法中，发起人除负责公司筹办事务外，还必须认购公司股份，以防止发起人的设立诈欺行为，如德国、日本、我国。但英美法系中的发起人则不必承担认购公司股份的义务。发起人与公司股份的认购人(subscripter)在法律性质上完全不同。认股人是公司股份的认购人，是公司的投资者。而在美国各州的公司法中，发起人则是指签署公司章程，并将章程递交给州政府的公司申请人。其作用主要是从法律的角度来完成公司的组建工作——包括签署公司章程并将其递交给州务长官，从州务长官那里领取注册证书，完成公司的最终设立工作以及选举董事、召开公司组建后的第一次董事会等。
(五)发起人的法律地位
发起人的法律地位是指发起人与设立公司的关系。设立中的公司还没有法人资格，由于尚未完成设立登记，所以没有权利能力与行为能力。但公司的成立并不是凭空而来，而是由发起人的发起行为与设立行为逐渐发展而成，所以设立中的公司就如同自然人的胎儿，实质上是成立后的公司的前身。随着公司的成立并取得法人资格，公司在设立阶段所产生的法律关系也就自然而然地转为公司的法律关系。比如，公司的认股人即成为股东，公司在设立阶段所选任的董事、监事一般就成为公司的董事、监事，而发起人有关发起行为的法律效果则直接归属公司，不需再进行移转的程序。
从设立中的公司的法律地位来看，发起人的法律地位有如下两点：
1．发起人属于设立中的公司的代表机关和执行机关
由于设立中的公司是无权利能力的社团，所以发起人即代表设立中的公司，承担设立中的公司的义务，筹备成立公司的事务。公司成立后，发起人在设立公司中的行为，由公司来继承。发起人的行为必须在其权限范围内进行，但并不是发起人的所有行为都应由公司来继受。一般来说，发起人的权限范围，仅限于设立中的公司在经济上和法律上的必要行为。比如，租赁筹建公司的办公楼、招聘工作人员、刊登招股文件等。
2．发起人之间是合伙关系
为了设立公司的共同目的，发起人之间首先要签订发起人协议，这种协议的性质属于合伙协议。发起人合伙的目的是为了成立公司，一旦公司成立，发起人合伙的目的即已达到，其合伙就告终止。
发起人与参加公司筹建的工作人员必须区分开，区分的主要标志是是否参加公司章程的制定并在章程上签名。
综上所述，股份有限公司的设立程序可用图4-1来表示：
当有限责任公司满足我国《公司法》规定的设立股份限公司的条件时，在必要的情况下，有限责任公司可以依照《公司法》有关设立股份有限公司的程序来办理变更。
有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。
有限责任公司依法变更为股份有限公司的，原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司继承。
四、股份有限公司的股东概述
股份有限公司的股东即为股份有限公司股份的所有人，基于其股份，股东对公司享有权利并承担义务。
（一）股东的法律地位
关于股东的法律地位，有如下两条重要原则：
1．股东有限责任原则
即股东对公司仅负出资义务，按照其所认股份缴足股款，对公司负责；对于公司债权人，则不负任何责任。公司章程或股东大会的决议违反此原则者，均属无效。
2．股东平等原则
这是指就股东相互间的法律关系而言，每个股东都对公司平等地享受权利、承担义务。这里所谓的平等原则，并非股东人数的平等，而是股东依其所持有的股份数，按比例而受平等待遇，平等地享受权利和承担义务。由于股份有限公