分公司提供担保的效力如何？如何承担责任？

分公司提供担保的效力如何？如何承担责任？

2015-04-07段逸超

［案情简介］

2006年9月21日，制衣公司与东莞分公司达成协议，约定由东莞分公司为制衣公司运输一个货柜货物给客户德国陈氏公司。10月4日，东莞分公司向制衣公司出具一份保函，承诺：上述货物价值7万美元，如果陈氏公司在20天内不付款及拒付货款责任由其承担。此后，制衣公司基于东莞分公司的信函及其保证，同意将提单交付陈氏公司，但一直没有收到陈氏公司的该批货款。据此，制衣公司请求法院判令被告东莞分公司及其设立东莞分公司的公司（泰宝公司）承担因过错给制衣公司造成的货款损失7万美元以及自2006年10月12日起至清偿之日止按照每日万分之四计算的利息，判令两被告承担本案诉讼费用。

被告东莞分公司、泰宝公司辩称：东莞分公司的担保未经主管部门同意，也未经上级公司同意，担保无效，制衣公司未举证证明没有收到陈氏公司的货款，因此，其保证无效的损失赔偿请求不能成立；本案属于一般担保，制衣公司应先起诉陈氏公司，直接起诉两被告不符合法律规定，且保证期间已经经过，东莞分公司无需承担保证责任，制衣公司的请求应予驳回；东莞分公司已向制衣公司支付货款人民币800，000元，制衣公司也已经将保函原件退还东莞分公司，担保已经解除，制衣公司的起诉没有事实依据。

两被告认为，制衣公司已经将涉案保函归还东莞分公司。制衣公司则认为归还涉案保函原件是由于其它货物在东莞分公司控制之下被迫无奈之举，但没有提供相应证据证明。法院以制衣公司的主张缺乏证据证明，不予采信，驳回其诉讼请求。

［法律问题］

1、分公司对外担保的效力，在何种情况有效？

2、分公司的担保行为应当如何承担责任？

3、设立分公司的公司对分公司的担保如何承担责任？

［法理分析］

一、分公司对外担保的效力分析。

根据《中华人民共和国担保法》第十条规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。东莞分公司为泰宝公司的分公司，未经法人授权，不得作为担保人。由于制衣公司与东莞分公司订立的保证合同未经东莞分公司的法人泰宝公司授权，因此该保证合同无效。同时，最高人民法院的司法解释也规定未经国家有关主管部门批准或者登记为境外机构向境内债权人提供担保的对外担保合同无效。但是，如果企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。经授权的分公司提供担保是有效的。

二、分公司对自己的担保行为如何承担责任？

本案中的制衣公司和东莞分公司作为保证合同的当事人，应当知道陈氏公司是外国公司，由此导致保证合同被认定为无效合同，因此，制衣公司和东莞分公司双方均有过错。

《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条进一步规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，东莞分公司和制衣公司均有过错，制衣公司向东莞分公司索赔的数额不能超过陈氏公司不能清偿部分的二分之一。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百三十一条规定，“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”制衣公司没有提供任何证据证明陈氏公司不能清偿货款，应当承担举证不能的责任。因此，制衣公司对东莞分公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。

在主合同有效的前提下，分公司提供担保，按照下述情形承担责任：其一、如果分公司提供保证是经过法人书面授权，根据《担保法》第十条第二款规定，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。那么，分公司的保证担保行为就是有效的。法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。其二、如果分公司提供保证经过法人书面授权，但是书面授权范围不明。根据《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第十七条第二款之规定，分公司的保证担保行为也是有效的，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。其三、如果分公司超出法人书面授权范围与债权人订立保证合同，超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

三、设立分公司的公司对分公司的担保如何承担责任？

分公司是法人公司设立的分支机构，不具有独立的法人资格，其业务、人事、财产等各方面都受法人公司管辖，不能对外独立承担责任。因此，我国《担保法》明确限制分公司对外提供保证。企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条第四款的规定，“企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。”

若分公司的担保有效，则设立分公司的公司应当承担民事责任。

关于公司承担的民事责任，有人表述该民事责任是“补充的清偿责任”。认为：分公司“保证合同有效的，企业分支机构承担相应的保证责任，企业法人对该分支机构的上述债务承担补充清偿责任；保证合同无效的，企业分支机构承担相应的缔约过失责任，企业法人对该分支机构的上述债务承担补充清偿责任。”其实不然，因为分公司的财产也是设立该分公司的公司所有，即使分公司先承担，公司对剩余的债务进行承担也不称之为“补充的清偿责任”，因为分公司是公司的一部分，并非独立的偿债主体，因而不存在先与后的责任，也不存在补充的清偿责任的问题。

［延伸问题］

公司违反公司章程对外提供担保的效力问题

《中华人民共和国公司法》第十六条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

根据上条规定，公司为股东和实际控制人以外的其他人提供担保，是依照公司章程规定处理的，即允许公司章程对担保作出规定。但在现实生活中由于当事人对于章程的重视程度以及理解不同，有些章程做了规定，但很简单；有些章程根本就没有考虑到。

1、如果公司章程有规定，即公司章程明确规定了担保经过者股东（大）会通过决议通过才得以实施。但该公司没有经过股东（大）会决议，就对外签订了担保合同，该担保是否有效？有人认为：“上市公司的公司章程是对社会公示的，所以它的重大事项要经过董事会通过，也需要股东代表大会通过，还要在相关媒体上公告，如果违反公司章程程序性和权利性规定，那么担保就是无效的；符合这些规定和程序，担保就是有效的。但是对有限责任公司来说则有较大的区别，有限责任公司的章程不具有对外公示的效力，也不将所有公司业务向社会公示，也没有这样的场所或媒体以供刊登或查阅，所以有限责任公司违反公司章程对外担保，只要加盖公章或负责人签字，都应认定为有效。”笔者认为上述意见有一定的道理，但是有以下问题仍值得考虑：其一、上市公司的章程与其他企业形态相比，确实有其特殊要求，其公示效力相对比较强，但有限责任公司、未上市的股份有限公司以及其他企业形态，其章程也有一定的公示效力，现在实行行政公开、信息公开，任何公司的章程在登记机关均可以查询。其二、关键是价值取向指向谁，如果从债权人注意力这个角度考虑，完全应该尽到这个注意义务，即不论是上市公司还是其他企业形式，都应该尽到查询的义务，弄清楚担保人的章程规定，然后要求其按照章程提供股东会或董事会决议。其实作为债权人做到这一点，对此并不难。也许有人认为这样很苛刻，其实笔者认为，这样规定利大于弊。若真的这样要求，关于此方面的争议和纠纷会减少很少。当然从担保人这个角度，从现有的司法实践看，上述认定担保有效的裁判思维暂时是主流观点，因此应该引起重视。另外，由于公司章程并未经过专业人士指点和参与，因而章程只是简单地援用了公司法条款，即没有明确究竟是由股东会作出决议还是董事会作出决议，使其模棱两可，在此种情况下，主流观点认为无论有无决议，担保都是有效的。

2、如果公司章程没有对公司担保的问题作出必须经过董事会、股东会或者股东大会决议的规定，如果公司没有经过董事会、股东会或者股东大会决议通过就对外提供担保，实践中认定担保有效的可能性更大。