再论司法与仲裁的关系_关于法院应_省略_体内容的立法与实践模式及理论思考_万鄂湘

法学评论(双月刊)2004年第3期(总第125期)

再论司法与仲裁的关系

———关于法院应否监督仲裁实体内容的立法与实践模式及理论思考

万鄂湘Ξ　于喜富ΞΞ内容提要:法院应否监督仲裁的实体内容,理论界向有争议。通说认为,法院只能在监督与不监督之间选择,但目前有关国家的立法与实践已提供了多种选择模式,包括法院强制监督仲裁实体的模式、任意监督仲裁实体的模式、不监督仲裁实体的模式、原则上不监督但在当事人协议同意时可监督仲裁实体的模式。本文赞同上述最后一种监督模式,因为该模式体现了对当事人意思自治的充分尊重,同时又在仲裁的价值取向上达成了仲裁的终局性与公正性之间的平衡。本文还认为,中国的仲裁立法改革应超越“程序监督论”与“实体监督论”,还当事人真正的意思自治权。

主题词:仲裁　实体监督　仲裁法改革

国内法院对国际商事仲裁司法干预的程度问题既具有重要的理论意义,也具有迫切的现实意义。一方

面,国内法院对仲裁的司法干预在何种程度上必要这一令人困惑的问题,一直是许多学术论著的主题。①另

一方面,立法者和法院在考虑诉讼与仲裁的关系时,必须涉及国内法院在仲裁中的作用,特别是仲裁程序和

裁决执行的司法协助和干预程度。②从国际商事仲裁司法监督的理论研究和立法与司法实践来看,在法院司

法监督问题上最具理论意义和实践价值的一个重要问题是:国内法院应否监督国际商事仲裁的实体内容?对此,国际商事仲裁的立法与司法实践提供了不同的模式,理论界对各种模式评价不一,本文拟对此作进一步的探讨。

一、法院应否监督国际商事仲裁实体内容之立法与实践模式

关于国内法院可否监督国际商事仲裁的实体内容,理论上的纷争源于立法和司法实践的不同。从国际条约、各国仲裁立法和司法实践来看,对此问题历来有不同的立场,概言之,大致可分为以下四种不同模式:

第一,非因公共政策原因,国内法院不干预国际商事仲裁实体问题的模式。这是主要国际商事仲裁条约和绝大多数国内仲裁立法普遍采取的方法。1958年《纽约公约》第5条规定了裁决之承认与执行地国法院对外国仲裁裁决的审查标准,其第1款规定了对外国仲裁裁决可不予承认和执行的五个理由,内容仅涉及程

序问题;该条第2款规定了不予承认和执行外国仲裁裁决的公共政策理由。③而国际商事仲裁中的公共政

策问题可以是程序性的,也可以是实体性的,“对公共政策原则的违反可以从两个方面提出,即程序方面和实

体方面。”④1985年联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL )《国际商事仲裁示范法》

(以下称UNCITRAL 示范法)用几乎相同的措辞采纳了《纽约公约》所采用的国内法院非因公共政策不干预仲裁实体问题的方法,同

Ξ

ΞΞ①②③④P.Sanders ,Quo Vadis Arbitration ?-Sixty Y ears of Arbitration Practice -A Comparative Study ,K luwer Law Interna 2tional ,1999,p.34.《纽约公约》第5条第2款包括两项内容,即可仲裁性问题和公共政策问题。通说认为,可仲裁性问题本身也属于公共政策的范畴。

See O.K azutake ,Party Autonomy in International Commercial Arbitration :Consolidation of Multiparty and Classwide Ar 2bitration ,9Annual Survey of International &Comparative Law 189(Spring 2003).

M.S.Jacobs ,International Commercial Arbitration in Australia -Law and Practice (Volume 1),Lawbook Co.,2001,p.2311.

武汉大学国际法研究所博士研究生,山东省高级人民法院法官。

最高人民法院副院长,武汉大学国际法研究所教授、博士生导师。

时又扩大了这种方法的适用范围。依据示范法,无论国际商事仲裁裁决的承认与执行,还是裁决的撤销,除

公共政策原因以外,国内法院都只能审查程序问题,而不作实体上的审查。⑤从国内立法来看,大陆法系国家

以及受大陆法系影响的国家,除法国的国内仲裁中允许就仲裁的实体问题向法院上诉以外,都采取了法院非

因公共政策原因不干预仲裁实体的方法。原则上,即使裁决明显错误,仲裁员的决定也不能被法院推翻。

⑥当然,凡采纳UNCITRAL 示范法的国家一般也都采取了这一模式。我国现行民事诉讼法和仲裁法关于涉

外仲裁司法监督的规定大致也属于这一模式。⑦为了表述上的简便,以下称这种模式为“法院不监督仲裁实

体的模式”。

第二,英国1950年仲裁法以强行性规定赋予国内法院干预仲裁实体问题的权力,且干预的理由不限于公共政策。1950年英国仲裁法规定了国内法院干预仲裁实体问题的广泛权力,依据该法规定,当事人可随时要求仲裁员就特别案件向法院陈述,法院将就源于仲裁的法律问题作出决定,此即所谓的“特别案件陈述程序”。而且,法院对仲裁法律争议的管辖权是不能排除的,当事人合同中排除案件陈述程序的条款被认为是违反了公共政策,因而不产生效力。该法还规定,法院有权依据裁决表面的事实与法律错误而撤销裁

决。⑧英国1950年仲裁法关于法院干预仲裁实体的规定之主要特点在于:1.法院对实体问题的干预不限于仲裁裁决作出以后,在仲裁程序进行过程中即可因特别案件陈述程序的启动而介入;2.法院干预仲裁实体问题不以公共政策理由为限,对一般的法律与事实问题亦可介入;3.法院对仲裁实体问题的监督属于强行性规定,当事人不得协议排除。英国1950年仲裁法虽早已被修改,但有些国家仍实施参照该英国仲裁法制定的

法律。⑨以下称这种模式为“法院强制监督仲裁实体的模式”。

第三,英国1996年仲裁法规定了法院干预仲裁实体问题的权力,干预理由也不限于公共政策,但这种干预不是强行性的,当事人可以约定排除。英国1979年仲裁法废除了1950年仲裁法中的特别案件陈述程序以及法院以裁决表面的事实和法律错误撤销裁决的权力,但仍然允许当事人就仲裁的实体问题向高等法院提出上诉,并允许高等法院在一定的条件下就仲裁过程中发生的法律问题作出决定。与1950年仲裁法相

比,1979年仲裁法更重要的变革是允许当事人以“排除协议”

(exclusion agreement )排除法院对仲裁实体问题的审查,只是这种排除不适用于海事、保险和货物买卖合同争议,因而是不彻底的。 λυ英国1996年仲裁法进

一步放松了法院对仲裁的监督与控制,但仍然允许当事人就法律问题向法院提出上诉。与1979年仲裁法相比,1996年仲裁法除了进一步限制法院干预仲裁实体的权力以外,还进而取消了对排除协议适用上的限制,

当事人对于任何类型的争议,均可通过排除协议放弃就法律问题向法院提出上诉的权利。 λ?以下称这种模

式为“法院非强制性监督仲裁实体的模式”。

第四,美国联邦仲裁法未明确规定法院对仲裁实体问题干预的权力,但在美国法院的司法实践中出现了允许当事人协议扩大司法审查范围直至审查仲裁实体问题的判例。1995年美国联邦第五巡回法院在G ate 2way Technologies ,Inc.诉MCI Telecommunications Corp.一案(以下称G ateway 案)中,首次对当事人协议扩大司法审查问题予以支持。该案当事人在仲裁协议中约定,对裁决中的法律错误可以上诉,法院以仲裁的契约性质以及保证私人仲裁协议可执行性的联邦政策等为由,认定这种扩大协议有效。1997年美国联邦第九巡回法院在Lapine Technology Corp.诉Kyocera 一案(以下称Lapine 案)中,也承认了扩大协议的效力。该

万鄂湘等:再论司法与仲裁的关系

⑤⑥

⑦

⑧⑨ λυ λ?参见1996年英国仲裁法第69条。参见1979年英国仲裁法第3-4条。

P.Sanders ,Quo Vadis Arbitration ?-Sixty Y ears of Arbitration Practice -A Comparative Study ,K luwer Law Interna 2tional ,1999,p.28.

参见1950年英国仲裁法第21条。

我国民诉法和仲裁法区别国内仲裁与涉外仲裁,对于前者,法院有权监督实体内容,而对于后者,法院原则上不监督其实体内容。但是,由于民诉法和仲裁法有关条文表述上的不一致,学者们对法院应否对涉外仲裁进行公共政策方面的审查有不同理解,我们认为我国法院有权对仲裁进行公共政策上的审查。

P.Sanders ,Quo Vadis Arbitration ?-Sixty Y ears of Arbitration Practice -A Comparative Study ,K luwer Law Interna 2tional ,1999,p.33.

See Articles 34and 36of the 1985UNCITRAL Model Law.

案当事人在仲裁协议中约定,司法审查可及于实体证据及其法律效力。法院以与G ateway 案几乎相同的理

由,认定该扩大协议有效。 λω上述两案中,G ateway 案将司法审查扩大到了仲裁的法律问题,Lapine 案则将司

法审查扩大到了事实和证据问题。以下将这种模式称为“以当事人扩大司法审查协议为基础的法院监督仲裁实体模式”。

二、法院应否监督国际商事仲裁实体问题的理论争论

上述四种不同的立法和实践模式引起了国内外理论界广泛、激烈的争论。从国际范围来看,关于国内法院应否监督国际商事仲裁实体内容的争论久已存在,英国1950年仲裁法的颁布加剧了这一争论。比较而言,英国1950年仲裁法所确立的法院强制监督仲裁实体的模式因法院干预仲裁的权力过大而受到了较多批评,被认为是法院过度干预仲裁的典型。而英国1979年和1996年仲裁法因渐次减少了法院对仲裁实体内容的干预程度,因而获得了一定程度的认可。可以说,理论界一度普遍倾向于法院不监督仲裁实体内容的模式。但是,最近美国法院关于放松可仲裁性限制以及允许当事人协议扩大司法审查范围的判例再度加剧了法院应否监督仲裁实体的争论。从国内情况看,我国仲裁法颁布后学者们关于“程序监督论”与“全面监督论”的争论也甚为激烈。

(一)支持法院监督仲裁实体内容的理论

从国内外学者的观点看,支持法院监督仲裁实体内容的理由大致包括:

第一,从仲裁的价值取向上看,认为仲裁的速度和裁决的终局性不是绝对的,实体监督可以纠正仲裁员的错误,维持仲裁的公正。对此,有学者指出:尽管终局性被认为是私人纠纷解决优于法院诉讼的一个优点,也带来了速度和费用的节约,但终局性和速度也有代价。只有在以下两个假定之一正确的前提下,终局性才具有普遍的积极意义。其一,如果仲裁员永远不犯错误,终局性将始终是一个优点。但即使是最激进的仲裁倡导者,也不可能下此断言。其二,仲裁中的利益如此之少,以至于任何错误都是可以忍受的,或者对速度和终局性的渴望超过了错误所带来的危险。但在某些案件中,争议金额如此之大,以至于缺乏对错误结果的纠正机制是不能接受的。考虑到跨国投资和贸易交往日益增长的规模和频率,这种关心特别适用于国际仲

裁。 λξ有人更直截了当地指出:速度与公正性确是优点,但只有在你胜诉时才如此;如果仲裁发生了基本错

误,速度与终局性便不再是优点。 λψ在国内,陈安教授是法院监督仲裁实体内容之模式的积极倡导者。他认

为当事人自愿选择仲裁方式解决纠纷,实际上就是放弃了向法院提起诉讼的权力,并以此为“代价”,换得比较“干脆”的“一裁终局”,避免诉讼上的“二审结案”。但是,此时当事人所放弃的只是向一审法院起诉的权利,而不是上诉的权利。除非当事人明文协议放弃上诉权,否则,决不能任意推断当事人一旦选择仲裁方式之后,即使面临错误的或违法的涉外仲裁裁决,也自愿放弃了向法院申诉和请求加以监督和纠正的权利。无论从“违法必究”这一基本法理准则来衡量,还是从当代各国先进的立法通例来看,对于已经发生法律效力的涉外裁决,只要当事人提出确凿证据足以证明该裁决确有重大错误或重大违法情事,则不论其为程序上的错

误或违法,抑或实体上的错误与违法,都属于法院应当依法实行仲裁监督之列。

λζ第二,从维护法律的统一性来看,由于仲裁庭是相互独立的,一个仲裁庭通常不知道其他仲裁庭已就同一法律问题作出了不同的决定,因而若仲裁裁决不能上诉或不受司法审查,则存在不同的仲裁庭就相同或相似的问题作出不一致决定的危险。这种理论主要是由英国学者所主张。A.Redfern 和M.Hunter 认为允许就仲裁庭裁决的法律问题提出上诉的主要理由是,为了公共利益,特别是为了商人们的利益,法律应是确定

法学评论 2004年第3期 λω λξ

λψ λζ参见陈安:《中国涉外仲裁监督机制申论》,载《中国社会科学》1998年第2期。

T.J.K litgaard ,The Transnational Arbitration of High -Tech Disputes ,presentation given to the 7th Annual Transna 2tional Commercial Arbitration of Workshop ,Dallas ,Texas ,J une 201996.Available at http ://https://www.wendangku.net/doc/a310076409.html,/articles/ar 2ticle9.htm.

W.H.Knull ,III and N. D.Rubins ,Betting the Farm on International Arbitration :Is it Time to Offer an Appeal Op 2tion ?11The American Review of International Arbitration 531(2000).See L.G oldman ,Contractually Expanded Review of Arbitration Awards ,8Harvard Negotiation Law Review 171(Spring

2003).

的,尤其是对不同合同中相同词语的意义及效力,不同的仲裁庭不应有不同的裁决。 λ{也有人从“合法性”的

角度看待这一问题,认为允许法院监督仲裁实体的英国法,其理由在于合法性原则,如果裁决的法律问题不

受法院的监督,结果可能是在各个贸易领域中与英国商法不同的法律规则将被适用。

λ|第三,在仲裁实体问题涉及强行法时,因为仲裁裁决事项涉及法定权利(statutory rights ),法院应监督其实体内容,以维护强行性法律规则的效力。这种理论主要由美国学者所主张。在美国,传统上可仲裁的权利限于当事人可自由约定的权利,国际仲裁的范围被认为不包括强行性国内法,诸如证券、反托拉斯、公民权利以及消费者保护法等,但现在的美国法已与传统立场分道扬镳,无论提出合意权利索赔还是法定权利索赔,

仲裁都被视为诉讼的替代。 λ}这一扩大可仲裁事项范围的法律转变过程是美国联邦最高法院通过一系列判

例完成的。当可仲裁事项的范围扩大至法定权利时,便产生了仲裁裁决应否遵守强行性法律的问题。当仲裁裁决被以仲裁员故意不适用法律为由而受到挑战时,在仲裁裁决有限的司法审查传统与保证法律正确和

一致地被适用的独立公共利益之间,就存在一种紧张关系。 λ～对此,有人认为仲裁使法律的强行性规则遭到

危险,为了维护这些规则的强制效力,联邦最高法院必须作出选择,要么改变源于强行性规则的权利可以仲

裁的法院决定,要么要求对仲裁员就这些权利的法律裁决重新进行司法审查。 μυ这种观点也反映在一些法院

判例中,在扩大可仲裁事项范围问题上具有里程碑意义的Mitsubishi Motors Corp.诉Soler Chrysler -Ply 2mouth Inc.一案(以下称Mitsubishi 案)中,法院在认定反托拉斯争议可通过仲裁解决的同时认为:“美国的国

内法院将有机会……保证强行法律执行中的合法利益得到处理。” μ?有人认为,在审查涉及法定权利的仲裁

裁决时,法院通常拒绝仅仅依据仲裁员未正确解释和适用法律这一事实而推翻裁决,而只有在仲裁员显然漠

视法律(manifest disregard of the law )时才推翻裁决。 μω目前,美国法院已出现了这类以显然漠视法律为由推

翻仲裁裁决的司法判例。

μξ第四,以仲裁的契约性质以及仲裁裁决的可执行性为由,主张当事人得自由协议扩大仲裁的司法审查范围,法院可以依据当事人的协议,审查国际商事仲裁的实体内容。这种观点显然是上述G ateway 案和Lapine 案的理论反映。有人从当事人意思自治的角度支持这种判例,Johnson 先生认为仲裁程序是对争议之司法解决的自愿替代,由于仲裁协议是在自愿、合意的基础上对诉讼规则的放弃,当事人应当可自由决定对仲裁裁决审查的范围,只要这些范围不超出法院的管辖原则。就像当事人可以决定应遵循的机构仲裁规则一样,当

事人也应当能够决定由法官审查仲裁裁决的法律错误。 μψ另有人不仅从尊重当事人的意思而且从促进当事

人采用仲裁的角度支持上述判例,认为法院执行那些扩大对仲裁裁决司法审查的条款,增加了商业当事人在争议解决程序中继续采用仲裁的可能性。在当事人明示同意的情况下,法院执行扩大司法审查协议的趋势

万鄂湘等:再论司法与仲裁的关系

λ{

λ| λ}

λ～

μυ

μ? μω μξ

μψSymposium Transcript :“Grounding the FAA :J udicial Review of International Arbitration ”,Lapine v.Kyocera ,1Rich 2mond Journal of G lobal Law and Business 1(S pring 1999).

Halligan v.Piper Jaffray Inc.,148F.3d 197(2d Cir.1998).

https://www.wendangku.net/doc/a310076409.html,ndrum and D. A.Trongard ,J udicial Morphallaxis :Mandatory Arbitration and Statutory Rights ,24William

Mitchell L.Review 345(1998).Mitsubishi Motors Corp.v.S oler Chrysler -Plymouth ,Inc.,473U.S.614,638(1985).S.J.Ware ,Default Rules from Mandatory Rules :Privatizing Law Through Arbitration ,83Minnesota Law Review 703(February 1999)https://www.wendangku.net/doc/a310076409.html,ndrum and D. A.Trongard ,J udicial Morphallaxis :Mandatory Arbitration and Statutory Rights ,24William Mitchell L.Review 345(1998).S.K.Huber and E.W.Trachte -Huber ,International ADR in the 1990’s :the Top Ten Developments ,1Houston Busi 2ness &Tax Law Journal 184(2001).

J.Hill ,The Law Relating To International Commercial Disputes (2nd Edtion ),LL P Reference Publishing ,1998,p.618.A.Redfern and M.Hunter ,Law and Practice of International Commercial Arbitration (3rd Edtion ),London :Sweet &

Maxwell ,1999,p.434.

表明,此类契约条款为获得仲裁与诉讼两者的最佳方面提供了最安全的途径。

μζ(二)反对法院监督仲裁实体内容的理论

国内外理论界反对国内法院监督国际商事仲裁实体内容的主要理论观点可概括为:

第一,在仲裁的价值取向上,以仲裁的终局性和经济性为由,反对国内法院对仲裁的实体干预。这一点是国内外反对法院监督仲裁实体问题的学者普遍坚持的观点,特别是在我国学者近期关于“程序监督论”与“全面监督论”的理论探讨中,程序监督论者对此作了较系统的阐述。一位西方学者认为:在一个理想的世界里,仲裁庭的决定应迅速经济地作出,并且在法律上是清楚的和精确的。不幸的是,世界并非是理想的。在裁决的终局性与合法性这两个冲突的目标之间不可避免存在紧张关系。在国际层面上,法律必须平衡仲裁地法院的控制与仲裁程序独立性之间的关系。可以设想,选择将争议提交仲裁的当事人已经意识到了这种

程序的优势与缺陷,并愿意承担仲裁员可能犯法律错误的危险,就像他们愿意承担事实错误的风险一样。

μ{在国内,肖永平教授论及法院对仲裁监督机制的价值取向时指出:法院对仲裁的监督范围实质上是如何处理仲裁裁决的终局性与司法审查权之间的关系,也就是如何维持仲裁制度的效益与公平之间的平衡问题。实践表明,当事人选择仲裁解决争议,除受仲裁程序简便、结案迅速等优点吸引之外,最主要的就是期望获得一份终局裁决,以避免繁琐、漫长的上诉程序。有经验的商人都知道,进行缓慢而又耗费金钱的上诉程序对他们来说不见得是个明智的选择。尽管仲裁裁决的终局性意味着当事人丧失了通过上诉程序纠正裁决可能发生的错误从而获得公平裁决的权利,但仲裁裁决的终局性能给当事人带来巨大的潜在效益,它显然比上诉程序所带来的利益大得多。在商人们看来,以放弃上诉权利为代价而获得裁决的终局性是完全值得的,因为他们更注重追求经济上的效益,法律应当对当事人这种谋求裁决终局性的合理期待予以保护。如果法律允许

法院对仲裁进行实质审查,无异于使仲裁程序从属于法院的诉讼程序。 μ|另一位学者也断言:仲裁是一裁终

局,一锤定音,本身没有任何上诉、再审之说,即使仲裁裁决在适用法律或认定事实上有错误之处,依法也不

可以寻求仲裁本身救济或司法救济。

μ}第二,在仲裁事项涉及法定权利时,一些美国学者表示了对法院干预实体问题所可能产生负面影响的担心。这种担心在于,如果承认显然漠视法律可以作为拒绝执行裁决的理由,存在当事人通过提出无益的上诉,滥用法院审查国际裁决愿望的危险,这种滥用将损害仲裁的目的以及国际社会普遍接受的有利于承认和

执行国际商事仲裁裁决这一公共政策。 μ～1998年,美国联邦第二巡回法院在Halligan v.Piper Jaffray ,Inc.

一案中,依据《雇佣年龄歧视法》

(the Age Discrimination in Employment )对一份仲裁裁决实施了实体审查。该仲裁裁决拒绝了原告Halligan 的请求,实体上支持了被告Piper Jaffray ,Inc.,但未陈述理由。地区法院承认了该裁决。第二巡回法院在对争论的法律问题进行审查后认为,原告已提供了充分的证据(strong evi 2dence )证明他是因年龄而被解雇,据此撤销了地区法院承认裁决的命令。对此,有学者认为Halligan 案反映了对法定权利仲裁司法审查的一种新趋势,其危险性在于这种趋势有可能扩展到法定权利之外的仲裁裁决的执行,这种扩展将损害作为一种争议解决机制的仲裁。通过为败诉方挑战每一个仲裁裁决打开方便之门,

并请求法院以其判决取代仲裁员的决定,这种扩展将破坏仲裁最基本的原则。

νυ第三,在当事人协议扩大法院对仲裁裁决司法审查范围问题上,反对者认为法院司法审查的范围属于国

法学评论 2004年第3期

μζ μ{

μ| μ} μ～ νυM.B.Rees ,Note &Comment :Halligan v.Piper Jaffray :The Collision Between Arbitral Autonomy and J udicial Review ,8The American Review of International Arbitration 347(1997).郭玉军:《美国国际商事仲裁中的显然漠视法律》,载《法学评论》2001年第2期。

高菲文:《仲裁是一裁终局的,仲裁协议也是一裁终局,只能使用一次?》,载中国国际贸易促进委员会、中国国际商会

编:《中国对外贸易-中国仲裁》

(2001年4月),第50页。肖永平:《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社2002年版,第241-242页。

J.Hill ,The Law Relating To International Commercial Disputes (2nd Edtion ),LL P Reference Publishing ,1998,pp.616-618.

L.Montgomery ,Expanded J udicial Review of Commercial Arbitration Awards -Bargaining for the Best of Both Worlds :Lapine Technology Corp.v.Kyocera Corp.,130F.3d 884(9th Cir.1997),68University of Cincinnati Law Review 529(Winter 2000).

家的强行法规定,当事人不能约定改变,允许当事人协议扩大司法审查的范围将改变仲裁的性质,增加法院司法审查的负担。有人认为关于当事人可否协议约定仲裁裁决可向法院上诉的问题,司法追诉的组织是强

行性的,当事人的这种约定无效。 ν?还有人认为,允许当事人协议扩大对仲裁的司法审查范围,会鼓励当事人

在每一个仲裁协议中都订立司法审查条款,其结果将改变仲裁的性质,使之成为仲裁程序和诉讼程序的混合

物。 νω针对Lapine 案,Di Jiang -Schuerger 对当事人协议扩大司法审查范围问题提出了系统的反对意见,她的观点可概括为:1.允许扩大司法审查违背为减轻法院诉累而为诉讼提供一种替代方式的政策。在G ateway 和Lapine 案以后,可能有更多的当事人在仲裁协议中加入扩大司法审查的条款,原本不打算扩大司法审查的当事人也可能利用这种条款以防止仲裁败诉。这样,尽管更多的当事人可能选择仲裁,但同时也有更多的当事人会向法院寻求最终救济,法院的工作量将随仲裁案件数量的增加而增加。2.为了保证仲裁程序发挥作用,议会承认限制对仲裁裁决司法审查的重要性,并在联邦仲裁法中列举了联邦法院可撤销仲裁裁决的理由,除非议会表明当事人可协议扩大司法审查范围,法院应遵循联邦仲裁法。联邦法院的管辖权来源于议会立法并受其限制,与当事人意图无关。3.执行当事人关于扩大司法审查的协议反映了司法对仲裁结果的不信任,表明法院愿意将司法审查扩大至联邦仲裁法的限制之外,同时也体现了对仲裁的敌视。4.扩大司法审查将创造一种与公共政策支持的传统仲裁不相一致的争议解决程序,正式性和成本的增加难以避免,当事人

更易于上诉,仲裁程序将失去其效率和终局性。5.允许扩大司法审查将减少公众对仲裁本身的信任。

νξ三、关于法院应否监督国际商事仲裁实体内容的再认识

在关于国内法院应否监督国际商事仲裁实体内容的四种立法与实践模式中,笔者赞同第四种模式,即应当允许当事人协议扩大法院对仲裁的司法审查范围,在当事人明示协议的情况下,法院应有权审查国际商事仲裁的实体内容。而且,这种模式不应当仅仅停留在判例法的基础上,而应当通过立法明确规定当事人协议扩大司法审查范围的权利,使之由一种以判例法为基础的实践模式上升为以成文法为基础的立法模式。另外,从制度设计的角度而言,也不能赋予当事人无限制地扩大司法审查范围的权利,当事人的意思自治权应有制度上的界限。分析如下:

第一,在法院对仲裁进行司法监督的价值取向上,公正性与终局性存在着对立。一方面,仲裁的主要优点之一是裁决的终局性及其对当事人的约束力;另一方面,仲裁员被要求解释复杂的法律问题,终局性被认

为是忽视了对仲裁员必要的控制。 νψ最佳的制度设计应兼顾这两个价值目标,建立公正性与终局性之间的平

衡机制,维持二者之间的平衡。公平与效率、公正性与终局性之间的对立既表现在对仲裁程序的监督方面,也表现在对仲裁实体的监督方面。

从程序方面看,法院对仲裁程序的过多干预势必影响仲裁的效率,更重要的是,如果法院对仲裁程序监督过严,法院因仲裁程序不当撤销仲裁裁决的机会过多,则仲裁的程序公正虽可获得保障,但裁决的终局性将不复存在。相反,法院对仲裁程序不加监督,任何仲裁程序不当都不能成为撤销裁决理由的话,则程序公正不复存在。目前,关于国际商事仲裁的国际条约和国内立法在法院监督仲裁程序问题上,基本上都体现了程序公正性与裁决终局性之间的平衡,这种平衡点在于把法院对仲裁程序的监督限定在维持“基本程序正义”或“自然正义”的必需的范围之内。在以司法监督维持基本程序正义的法律理念和制度框架下,一方面,法院并不干预所有的仲裁程序事项,这是仲裁的效率和终局性所要求的;另一方面,法院对重大的程序错误予以必要监督,体现的则是程序公正的要求。

从实体方面看,当然也存在裁决的实体公正与裁决终局性之间的对立,法院对仲裁裁决的实体审查可以万鄂湘等:再论司法与仲裁的关系

ν? νω νξ

νψ E.van G inkel ,Reframing the Dilemma of Contractually Expanded J udicial Review :Arbitral Appeal vs.Vacatur ,3Pep 2perdine Dispute Resolution Law Journal 157(2003).

Di Jiang -Schuerger ,Perfect Arbitration =Arbitration +Litigation ?,4Harvard Negotiation Law Review 231(S pring 1999).Symposium Transcript :“Grounding the FAA :J udicial Review of International Arbitration ”,Lapine v.Kyocera ,1Rich 2mond Journal of G lobal Law and Business 1(S pring 1999).E.G aillard and J.Savage and F.G aillard ,G oldman on International Commercial Arbitration ,K luwer Law International ,

1999,p.917.

法学评论 2004年第3期

更好地保证裁决的实体公正,但必须以牺牲仲裁的效益和裁决的终局性为代价;法院对仲裁裁决的实体内容不作任何审查,裁决的终局性获得了保障,但往往需要以牺牲实体公正为代价。对此,英国1950年仲裁法的模式赋予了法院不容排除的监督仲裁实体内容的权力,在实体公正与裁决终局性之间,取前者而舍弃后者,显然未能达成一种平衡。而法院不监督仲裁实体内容的立法模式,则在实体公正与裁决终局性之间选择了后者,在维护终局性的同时放弃了实体公正的目标。凡主张法院不监督仲裁实体内容的学者,大多也并不否认仲裁员可能犯事实和法律错误,也不否认不监督仲裁实体内容可能牺牲实体正义,但却认为在终局性和实体正义之间终局性的价值大于甚至可以排除实体正义的目标,甚或推想当事人愿意以放弃上诉权为代价而求得裁决的终局性。因此,可以说法院不监督仲裁实体内容的模式同样未能在裁决的实体公正与终局性之间达成一种平衡。至此,我们尚不能断言法院强制监督仲裁实体内容和法院不监督仲裁实体内容这两种模式之优劣,但可以合乎逻辑地提出以下问题:1.从当事人选择仲裁的主观目的来看,当事人只追求实体正义而自愿牺牲仲裁的终局性,或者当事人都自愿以牺牲实体正义来换取裁决的终局性吗?2.从制度设计的角度而言,仲裁的实体公正与裁决的终局性之间果真是鱼与熊掌不可兼得吗?

第二,当事人选择仲裁解决纠纷的主观原因多种多样、不一而足,很难说当事人都自愿以牺牲终局性换取实体正义,或者说当事人都愿意以牺牲实体正义换取终局性。仲裁相对于诉讼而言有许多优势,有人将这种优势概括为:当事人享有极大的自主权;程序灵活、富于弹性;程序快捷、费用低廉;专家仲裁;当事人之间不伤和气;保密性强;民间性;裁决执行基本上有保障。 νζ所有这些优势都可能成为当事人选择仲裁的理由。从仲裁实践来看,对许多国际民商事纠纷的当事人而言,选择在中立的第三国仲裁是为了避免被迫在对方国家法院诉讼可能带来的不公正,这时公正成为主要目标;有的当事人是为了避免法院诉讼的繁琐程序,追求仲裁的速度与效益,这时终局性成为主要目标;有的当事人是出于保密的考虑而选择仲裁,他们追求仲裁的终局性可能主要不是为了速度和效益,而是防止因法院干预而泄露商业秘密。因此,推想所有的当事人都愿意以牺牲终局性换取实体正义或者推想所有的当事人都愿意以牺牲实体正义换取终局性都不免武断。在法院强制监督仲裁实体内容的制度下,当事人必须放弃对终局性的追求,而在法院不能监督仲裁实体内容的制度下,当事人必须牺牲上诉权及对实体正义的追求,终局性与实体正义之间的两难选择是僵硬的制度设计使然,很难说是所有当事人的真实“自愿”。从这层意义上说,这两种僵硬的制度均不能满足所有当事人选择仲裁时所追求的目的。至此,问题的焦点变为:在仲裁的实体正义与裁决的终局性之间,能否设计出更加灵活的制度以最大限度地满足不同当事人的需要?

第三,英国1996年仲裁法的监督模式和当今美国判例法上允许当事人协议扩大法院司法审查范围的模式,提供了仲裁裁决实体问题司法审查制度由僵硬走向灵活的两种制度模型。依据1996年英国仲裁法,法院有权监督仲裁的实体问题,但这种监督权不是强制性的,当事人可以约定排除;依据美国的判例法模式,法院原则上不监督仲裁的实体问题,但在当事人协议同意的情况下,法院也可以监督仲裁的实体内容。这两种模式都把法院是否审查仲裁实体问题的最终决定权交给当事人,而不是在主观臆断当事人意图的基础上作非此即彼的硬性规定,显然能够最大限度地满足不同当事人的不同需要。当然,这两种模式之间也存在微妙区别:其一,英国1996年仲裁法以法院有权监督仲裁实体为原则,以当事人协议排除为例外,在法律理念上更倾向于法院实施实体监督。美国判例法模式以法院不监督仲裁实体为原则,以当事人协议扩大为例外,在法律理念上更倾向于法院不监督实体;其二,由于英国1996年仲裁法以法院监督仲裁实体为原则,因而需要就监督方式、监督范围、监督条件等设定具体制度;美国的判例法模式以法院不监督为原则、以当事人协议扩大为例外,因此在制度设计上较为简单,在监督范围、监督方式、监督条件等方面只需设计基本的制度界限,其他内容可依当事人约定。由于美国判例法模式所反映的法律理念更接近于当前流行的一般观念,制度设计又比较简单,所以笔者更倾向于这种模式。

第四,法院在当事人协议同意的基础上可以监督仲裁实体内容的模式,除了能够最大限度地满足不同当事人的不同需要以及制度设计比较简单以外,至少还有以下优点:1.这种依当事人自愿为基础的实体司法监督,既克服了法院强制监督制度易产生的司法专制的弊病,避免了法院对仲裁的过度监督,又改变了法院不

νζ参见赵健:《国际商事仲裁的司法监督》,法律出版社2000年版,第11-12页。

监督仲裁实体制度下司法对仲裁实体正义的完全漠视态度,充分尊重了当事人的意思自治,符合逐步扩大当事人意思自治权的仲裁发展潮流。2.在这种以当事人自愿为基础的实体司法监督机制下,当事人可以根据个案的具体情况决定是否需要法院的实体监督以及法院监督的范围和程度,比如法院只监督法律问题、只监督证据和事实认定或可同时监督法律和事实问题等,从而在终局性和实体正义之间达成了一种合理的平衡,兼顾了仲裁的两个基本价值目标。3.这种高度灵活并充分尊重当事人意思自治的制度当然会鼓励当事人更多地通过仲裁解决争议,而且可以提高一个国家在国际商事仲裁市场上的竞争能力,符合各国普遍奉行的支持、鼓励仲裁的政策。

第五,美国法院出现允许当事人协议扩大仲裁司法审查范围的判例后,学界提出了许多反对意见,有些甚至相当尖锐。但笔者认为这些反对意见不具有充分的说服力,理由在于:1.反对者认为,关于法院对仲裁进行司法监督的规定属于国家强行法的范畴,当事人无权协议改变。但是,一方面,实践证明法院对仲裁进行司法监督的规定不必然是强行性的,英国、比利时、瑞士法律为我们提供了任意性的司法监督制度的典

型; ν{另一方面,笔者主张将允许当事人协议扩大司法审查范围的模式由判例法上的实践模式上升为成文法基础上的立法模式,从制度设计的角度而言,立法机关有权作出这种选择。2.反对者认为,允许当事人协议扩大对仲裁的司法审查范围将增加法院的负担。但是,法院是为解决纠纷而存在的,减轻法院的负担不应成为推卸法院责任的借口。在这层意义上,笔者同意这样的观点:只要这些负担是必要的,那么它们就应当

被承担。 ν|3.反对者认为,允许当事人协议扩大司法审查范围会鼓励当事人在仲裁协议中增加司法审查条款,从而改变仲裁的性质,使之成为仲裁程序与诉讼程序的混合物。但是,只要仲裁本身能够为当事人提供实体公正,当事人对仲裁的公正性有充足的信任,他们不可能无缘无故地设定司法审查条款以牺牲对自己而言同样重要的效率和终局性。并非所有的或大部分仲裁协议都设定司法审查条款的情况,只有在当事人对仲裁的公正性失去基本信任时才会发生,而这时司法监督恰恰是必要的。再者,即使当事人仅仅为了“保险”起见而普遍在仲裁协议中设定司法审查条款,使仲裁变成了仲裁程序与司法程序的混合物,那也只能说明这种混合的制度更能适应当事人解决争议的需要。在这里必须明确,制度是为人服务的,仲裁制度的存在意义在于它能为当事人解决争议,如果一种仲裁与诉讼相混合的制度果真能为当事人提供更好的纠纷解决途径,又有何必要本末倒置地去追求仲裁本身的“纯粹”与“独立”呢?4.反对论者认为,允许当事人协议扩大司法审查范围,将使法院重新回到对仲裁的敌视与不信任状态。但是,传统上司法对仲裁的敌视与不信任建立在“司法权论”的基础上,而允许当事人协议扩大司法审查范围则建立在尊重当事人意思自治的基础上,二者泾渭分明,不容混淆。令人困惑的是,许多反对论者在反对传统的以“司法权论”为基础的司法监督制度时,纷纷亮出了“当事人意思自治”这张最大的底牌,而在是否允许当事人协议扩大司法审查范围问题上又纷纷收起了这张底牌,逻辑上的不一致显而易见。

第六,我们说反对当事人协议扩大司法审查范围的各种主张不具有充分的说服力,仅仅是说这些主张不能构成从根本上否认当事人这种自治权的充足理由,而不是说这些反对意见没有任何合理成分。此外,我们说允许当事人协议扩大司法审查范围的模式在制度设计上比较简单,只是相对于英国1996年仲裁法的监督模式而言的,而不是说可以把司法审查的所有问题都交由当事人自由约定,对当事人的意思自治权可以不作任何制度上的限制。从制度设计的角度而言,在允许当事人协议扩大司法审查范围的同时,应对这种自治权作如下限制:1.在某些条件下,禁止当事人将司法审查范围扩大至仲裁的实体问题。例如在当事人协议由仲裁员进行友好仲裁时,不能同时约定法院对裁决的法律问题进行审查;在当事人授权仲裁员自主决定应适用的冲突规则时,亦不能同时约定法院对裁决的实体法律适用问题进行审查。2.为了防止当事人恶意利用扩大司法审查的协议,在当事人对裁决认定的主要事实和证据没有异议的情况下,当事人纵有约定,法院亦可

万鄂湘等:再论司法与仲裁的关系

ν{ ν|Symposium Transcript :“Grounding the FAA :J udicial Review of International Arbitration ”,Lapine v.Kyocera ,1Richmond Journal of G lobal Law and Business 1(S pring 1999).英国法提供了关于法院对仲裁的实体监督的法律规定不具有强行性的例证,1998年比利时司法法典第1717条、1987年瑞士联邦国际私法法规第192条规定在一定条件下当事人可协议放弃请求法院撤销仲裁裁决的权利,而该两国又均实行法院不监督仲裁实体的模式,因而提供了关于法院对仲裁的程序审查的规定不具有强行性的例证。

不审查事实问题。3.为了防止当事人的恶意,也为了避免法官武断地把自己对法律的理解凌驾于仲裁员对法律的理解之上,对仲裁裁决法律问题的司法审查可以限定在裁决“显然违反法律”的限度内。4.为了避免仲裁程序与诉讼程序的合二为一,法院监督仲裁实体问题的方式应限于撤销裁决、裁定不予执行裁决和发回重裁,当事人关于法院变更裁决或者直接作出判决的约定应认定无效。类似的制度设计,显然可以解除反对论者的部分担忧。

四、关于扬弃我国“程序监督论”与“实体监督论”的思考

关于法院应否对仲裁的实体问题进行司法监督,我国仲裁法和民诉法对国内仲裁和涉外仲裁区别对待,并作了不同规定。对于国内仲裁,法院有权进行实体监督,凡国内仲裁裁决认定事实的主要证据不足或适用

法律确有错误的,当事人可申请法院裁定不予执行; ν}凡国内仲裁裁决所依据的证据是伪造的或当事人隐

瞒了足以影响公正裁决的证据的,当事人可申请法院撤销裁决。 ν～法律未赋予当事人协议排除这些司法审

查的权利,因而属于强行性规定。对于涉外仲裁,法院非因公共政策,不干预仲裁的实体内容。 ου可见,我国

法律对国内仲裁规定了法院不容排除地监督实体问题的权力,与1950年英国仲裁法的监督模式相似;对涉外仲裁则采取了当前最流行的法院不监督实体的模式。

我国仲裁法颁行后,针对涉外仲裁的司法监督机制,学术界进行了旷日持久的争论,形成了“全面监督论”与“程序监督论”两种基本观点的尖锐对立。“全面监督论”主张对涉外仲裁和国内仲裁“一视同仁”,实行

从程序运作到实体内容的双重监督,而不实行只管程序运作、不问实体对错的单薄监督。 ο?“程序监督论”则

针锋相对,认为国内仲裁和涉外仲裁区别对待是国际社会的普遍做法,对涉外仲裁法院只能监督程序,不能

监督实体内容,即使将来国内仲裁与涉外仲裁的监督并轨,也只能是国内仲裁制度向涉外仲裁制度靠拢。

οω学术上的探讨和争鸣,可以为立法与司法实践提供必要的理论支持,但理论上的争论与歧见也可能增加实践者的困惑。从这种意义上说,澄清“全面监督论”与“程序监督论”之尖锐对立所造成的困惑,将有利于仲裁监督制度立法与司法的实践发展。

饶有趣味的是,尽管“全面监督论”和“程序监督论”的基本观点分别是法院应当监督仲裁实体内容和法院不应当监督仲裁的实体内容,但在激烈论争的过程中,两派学者也都表现出了一定程度的灵活性。陈安教授在论述法院监督仲裁实体内容的必要性时说了这样一段话:“除非当事人间另有明文协议‘各自自愿放弃任何上诉权利’,否则,决不应任意推断:当事人一旦选择仲裁方式之后,即使面临错误的或违法的涉外终局

裁决,也自愿全盘放弃了向管辖法院提出申诉和请求加以监督和纠正的权利。” οξ这段话表明,他虽主张法

院对仲裁实施实体监督,但并不否认当事人协议排除这种监督的权利。肖永平教授在全面阐述“程序监督论”的同时也表述了这样的观点:“当然,考虑到仲裁的契约性质和当事人意思自治原则,也可允许当事人在

仲裁裁决的终局性和实质性审查之间作出自己的选择,即允许当事人授权法院对裁决进行实质性审查。”

οψ显然,他虽主张法院不审查仲裁实体问题,但并不反对法院以当事人意思自治为基础对仲裁进行实体审查。

法学评论 2004年第3期

ν} ν～ ου ο? οω οξ οψ参见肖永平:《也谈我国法院对仲裁的监督范围》,载《法学评论》1998年第1期。参见陈安:《再论中国涉外仲裁的监督机制及其与国际惯例的接轨-兼答肖永平先生》,载《仲裁与法律通讯》1998年第1期。

我国主张程序监督论的学者很多,比较有代表性的论文是:肖永平的《也谈我国法院对仲裁的监督范围》(载《法学评

论》1998年第1期)和《内国、涉外仲裁监督机制之我见》(载《中国社会科学》1998年第2期);汪祖兴的《浅谈仲裁的公正性-

兼论中国仲裁的监督机制与国际惯例的接轨》(载《仲裁与法律通讯》1998年第4期)和《仲裁的经济性与中国仲裁的监督机

制》(载《仲裁与法律通讯》1998年第6期)。

参见陈安:《中国涉外仲裁监督机制申论》,载《中国社会科学》1998年第2期。陈安教授关于“全面监督论”的系统论述,可参见他发表的以下论文:《中国涉外仲裁监督机制评析》,载《中国社会科学》1995年第4期;

《再论中国涉外仲裁的监督机制及其与国际惯例的接轨-兼答肖永平先生》,载《仲裁与法律通讯》1998年第1期;On the Supervision Mechanism of Chinese Arbitration Involving Foreign Elements and its Tallying with International Practices ,Journal of International Arbitration 14(3),1997.

参见民诉法第260条、仲裁法第70条和71条。

参见《仲裁法》第58条。

参见《民事诉讼法》第217条、《仲裁法》第63条。

万鄂湘等:再论司法与仲裁的关系

两位教授的上述观点存在惊人的相似,即他们都不反对把法院是否监督仲裁实体的问题交由当事人自主决定。

两种针锋相对的理论之间竟然存在如此契合的观点,看似不可思议,实则有其必然性。当我们把世界各国的仲裁监督制度简单分为允许实体监督和不允许实体监督两种模式时,“程序监督论”与“全面监督论”之间的对立似乎是难以调和的。但这种两分法是不全面的,它忽视了法院必须监督仲裁实体的强制监督模式与当事人可约定排除的非强制监督模式之间的区别,也忽视了法院不能监督仲裁实体的强制性模式和法院原则上不监督仲裁实体但当事人可约定扩大监督权的模式之间的区别。换言之,二分法仅区别法院监督的范围,而未区别出监督机制的强制性和任意性,反映不出当事人意思自治在法院监督仲裁实体上的作用。依据本文的四分法,陈安教授既然主张法院监督仲裁的实体内容,同时又不否认当事人协议排除这种监督的权利,实际上是主张“法院非强制性地监督仲裁实体的模式”;肖永平教授既然主张法院不监督仲裁的实体内容,同时又认为当事人可授权法院进行实体监督,实际上是主张法院原则上不监督仲裁实体但允许当事人协议扩大监督权的模式。正是在承认当事人意思自治对决定法院实体审查的意义这一问题上,两种观点达成了契合。可以说,在法院应否监督仲裁实体内容问题上,针对实体公正与裁决终局性之间的紧张关系,放弃对当事人意思的主观臆断,还当事人以真正的意思自治,方能获得最大限度的理论认可。

以上分析说明,“全面监督论”与“程序监督论”都包含了尊重当事人意思自治的合理成分,只是这种合理成分被两种理论之间的对立所掩盖。既然这两种理论既相互对立,又都存在合理的成分,因此应对其作理论上的扬弃,而扬弃的关键在于剔除这两种理论中绝对化的而又相互对立的内容,发展它们之间共同的、合理的成分,这种合理的成分正是对当事人意思自治的尊重。因此,仲裁法的改革不必在“程序监督论”与“实体监督论”之间作非此即彼的两难选择,只要承认当事人意思自治的权利,那么,在法院是否监督仲裁实体内容的立法模式选择上,法院原则上不监督仲裁实体但在当事人协议同意时可以监督的模式当然是最佳方案。

(责任编辑:许康定)

商事仲裁与民事诉讼的关系探微

商事仲裁与民事诉讼的关系探微

商事仲裁与民事诉讼的关系探微 宋连斌 一、仲裁与诉讼的区别 仲裁与诉讼的区别体现在不同层面。从根本上看，二者的权力来源性质不同。法官行使的是国家的审判权，是公权；仲裁员行使的权力来源于法律许可之当事人授权，是私权。仲裁员的资格条件与法官不同，法官需要接受严格的法律训练，而仲裁员可以不必精通法律。具体说来，仲裁与诉讼的本质区别主要在于以下两点： 1、管辖权的基础不同。法院是行使审判权的国家司法机关，诉讼管辖权的确立不以当事人是否愿意接受为必要条件。而仲裁实行协议管辖，只有当事人订立了有效的仲裁协议，仲裁机构或者仲裁员才能受理并审理案件。诉讼实行地域管辖、级别管辖等原则，当事人通常不能任意选择法院；而仲裁不实行地域管辖和级别管辖，当事人可任意选定仲裁机构或仲裁员。在一些国家，国内纠纷的当事人也可选择到外国仲裁。

2、审理的原则不同。诉讼的价值取向、原则及判决方式与仲裁不同，如诉讼以公开审理为原则，而仲裁则以不公开审理为原则；诉讼更多地取向于公正，而仲裁更多地偏向于效益；法院的判决是公开的，而仲裁裁决一般是保密的；诉讼实行审级制度，而仲裁实行一裁终局。 详而言之，结合中国的法律，仲裁与诉讼的区别表现为： （1）仲裁严格限于请求的范围，仲裁员的权能仅限于此；而诉讼则不完全如此，虽然辩论主义的影响越来越大，但法官还是具有一定的干预权。在仲裁中，仲裁员是消极、中立、被动的裁判者，主动行使职权的情况很少；而诉讼中，法官有时候会主动行使某些职权。 （2）仲裁程序灵活，可以书面审理或者部分书面审理以及作出若干中间裁决、部分裁决；仲裁员有决定仲裁程序的权力；而诉讼的一审应当全部经过开庭审理，法官的程序决定权也小得多，程序的进行显得更为僵硬。

论仲裁司法监督的必要性

论仲裁司法监督的必要性 [摘要]仲裁作为一种诉讼外的解决争议的方式，是人们对自己权利进行自我救济的重要途径。它与司法活动存在着相当密切的联系，仲裁的顺利进行离不开司法的支持，其足司法裁判的一种重要补充，对仲裁进行司法监督不仅是“司法”的手段，也是仲裁本身性质、特点和局限性的必然要求。 [关键词)件裁；司法监督；必然性 仲裁作为一种制度化司法外的解决争议的方式，它与司法活动存在着密切的联系，正确把握仲裁与司法的关系对于仲裁制度的发展和完善具有极其重要的意义。从仲裁的本身来讲其近似于司法为一种“准司法”性质的裁判活动。他关系着当事人的切身利益，正确处理个中关系对于维护仲裁制度，快速解决纠纷。平衡当事人之间的利益分配，实现社会的公平效率具有举足轻重的作用。但是由于固有的特点与缺陷决定其不能游离于法治的监管之外，其本身的特性也决定它必然会受到司法的监督与制约。对仲裁进行监督，将仲裁纳入社会的法治轨道是历史发展的必然趋势，也是历史的必然选择，以下将从仲裁的性质、特点、固有缺陷来一一解析仲裁的司法监督的必要性。 一、从仲裁的性质来看仲裁司法监督的必然性 仲裁一种民间解决纠纷的私力救济方式，关于其法律性质国内外学者作了广泛的研究。纵观近300历史，关于仲裁的性质界定的理论多如过江之鲫，但归纳起来不外乎：仲裁的契约论、仲裁的司法权论、仲裁的自治理论以及兼采司法权论和契约论相融合的混合论四种。比较以上四种理论观点，我们不难发现他们侧重点各异，尽管各有所取之处，但也在不同程度上存在着片面性，未能科学全面的诠释仲裁的性质。 司法权论将仲裁与司法相互连接起来认为国家具有绝对控制领域内仲裁的效力，将国家的权力绝对化，片面强调仲裁法在仲裁领域的作用而忽视了仲裁协议的作用限制了仲裁的独立自主权和仲裁员的自由裁量权；契约论虽然认识到仲裁是基于双方当事人自由意思表示的合意让渡权利而产生的但却无法对其科学性作出论断”；自治理论将仲裁建立在一种理想化的体系内，认为仲裁有绝对的自治体系并且当事人享有无限制的意思自治，其是在脱离于法律之外而发展起来的，脱离了实践的需求而不能代表发展的趋势；混合论兼采司法权论和契约论二者之长，貌似公正实则将仲裁的性质割裂开来。一分为二，模糊其界定，并不能根本说明仲裁的法律性质。但其相对来说其较前三种学说有了一定进步而被但多

劳动合同法司法解释一二三

劳动合同法司法解释一二三

劳动合同法司法解释（一） 为正确审理劳动争议纠纷案件，根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称劳动法)、《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简称调解仲裁法)、《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)等相关法律之规定，结合民事审判实践，就适用法律的若干问题，作如下解释。 一、解释的适用范围 第一条用人单位的界定 本解释所指的用人单位是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体、居民委员会以及依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。 企业设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，属于本解释所称的用人单位；未依法取得营业执照或者登记证书的，不属于本解释所称的用人单位，但可以受用人单位委托与劳动者订立劳动合同自然人、家庭和农村承包经营户不属于用人单位。

第二条住房公积金争议的处理 劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，不属于劳动争议。(住房公积金管理条例第七条；调解仲裁法第二条) 第三条社会保险争议的范围 劳动者以用人单位没有为其缴纳基本医疗、工伤、失业和生育保险而遭受损失为由，要求用人单位直接支付基本医疗、工伤、失业和生育保险赔偿金发生的争议，属于调解仲裁法第二条规定的社会保险争议，人民法院应予受理。 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续为由要求用人单位补办社会保险手续，或者用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续，但由于用人单位欠缴、拒缴社会保险费发生的争议，不属于劳动争议，但应告知劳动者向劳动行政部门和其他有关主管部门申请解决。 (调解仲裁法第二条；民事诉讼法第一百一十一条；社会保险费征缴暂行条例第二十三条、第二十七条) 二、诉讼主体的确定 第四条不具备经营资格和挂靠情形下的主体确定

解析司法考试仲裁法名师笔记

司法考试仲裁法名师笔记 2011年司法考试仲裁法名师笔记，司考仲裁法名师笔记整理了司考辅导中，司考名师的权威解析，对司考复习备考起到有效减负的作用。 一、仲裁范围 1、可以仲裁的纠纷：财产纠纷(平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷) 2、不能仲裁的纠纷：(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。 注意：劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷可以仲裁，但是不是《仲裁法》意义上的仲裁，由法律另行规定。 二、仲裁的原则与基本制度 (一)基本原则：自愿原则;根据事实，符合法律规定、公平合理原则;独立仲裁原则 (二)基本制度： 1、协议仲裁制度：仲裁必须依据双方当事人之间所订立的有效的仲裁协议，没有仲裁协议就没有仲裁 2、或裁或审制度：有效的仲裁协议排斥除法院对案件的司法管辖权。只有在没有仲裁协议或者仲裁协议无效的情况下，法院才可以行使司法管辖权予以审理。

3、一裁终局制度：仲裁裁决一经作出，即为终局裁决。(且裁决书自作出之日起发生法律效力)仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉，仲裁委员会或者人民法院不予受理。 三、仲裁委员会 仲裁委员会的设立：设立地区(省级人民政府所在市，其他有需要的设区的市) 设立程序、登记机关、设立条件，仲裁委员会的组成 担任仲裁员的条件： 公道正派与业务上的要求：(一)从事仲裁工作满8年的;(二)从事律师工作满8年的;(三)曾任审判员满8年的;(四)从事法律研究、教学工作并具有高级职称的;(五)具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。 三、仲裁协议 (一)形式：书面形式，(仲裁条款、仲裁协议书、其他书面形式文) (二)内容： 1、请求仲裁的意思表示 2、仲裁事项：争议事项具有可仲裁性 3、选定的仲裁委员会(明确具体) a、仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。

民事诉讼法与仲裁制度试题

民事诉讼法与仲裁制度试题 1、根据民事诉讼相关理论，下列表述哪个是正确的？ A.各级人民法院适用第一审普通程序作出的裁判，当事人在法定上诉期内未提出上诉，即为发生法律效力的裁判 B.甲公司与乙公司合同纠纷一案，A区法院经过审理后作出判决并于2006年4月12日送达双方当事人，如果甲公司14日提出上诉后，于17日申请撤诉获得法院许可，则该A区法院的判决即发生法律效力 C.基层人民法院适用公示催告程序作出的宣告票据无效的判决是发生法律效力的判决 D.丙公司与丁公司信用证纠纷一案，市中级人民法院经过审理后作出判决，双方当事人未上诉。丁公司以该判决认定事实的主要证据不足为由向市中级人民法院申请再审，市中级人民法院再审后作出的判决是生效的判决 答案：C 2、高某与某晚报名誉权侵权纠纷一案，经区法院与市中级人民法院两审终审后，高某向市中级人民法院申请再审，市中级人民法院再审后维持原判决。下列哪个说法是不正确的？ A.既使高某有新证据足以推翻原判决，也不得申请再审 B.市检察院如果发现该生效判决适用法律确有错误，可以提请上级检察院按照审判监督程序进行抗诉 C.既使某晚报有证据证明审判该案件的审判人员徇私舞弊，也不得申请再审 D.市中级人民法院的院长如果发现该生效判决程序违法，可能影响案件的公正裁判，可以提请审判委员会讨论决定再审 答案：C 3、根据我国民事诉讼理论，下列关于申诉与申请再审的表述哪个是不正确的？ A.当事人对于人民法院作出的生效判决，既享有申诉权，也享有申请再审权 B.当事人应向有管辖权的人民法院行使申诉权与申请再审权 C.当事人行使申诉权无时间的限制，而行使申请再审权则应遵守法定的期限 D.基于当事人的申请再审，如果法院经过再审后维持原判决，虽然申请人丧失申请再审权，但不丧失申诉权 答案：B

简述仲裁司法监督制度

简述仲裁司法监督制度 篇一：仲裁的司法监督 摘要:关于仲裁的司法监督历来是一个热点问题,在理论上也是百家争鸣。本文主要论述仲裁的司法监督的必要性,且在介绍有关理论及立法实践的基础上浅议我国仲裁的司法监督在监督模式及方式上存在的缺陷。在监督模式上,采用内外有别的标准,在内容上对于国内仲裁给予实体监督,这均存在一些问题;而在监督方式上,撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决这两种监督方式重叠,以及重新仲裁规定得太过笼统。在此基础上提出完善的建议,即实行单轨制,进行程序监督,撤销不予执行仲裁裁决和重新仲裁的规定。 关键词:仲裁的司法监督仲裁裁决的撤销不予执行 仲裁的司法监督可以理解为法院对仲裁活动进行监督的一系列制度的总称。一般而言,学者们较为普遍地采取广义的角度来解释此概念:仲裁的司法监督,是指人民法院对仲裁活动以及仲裁机构做出的裁决是否符合法律或者有关国际公约的规定,所进行司法监督,以决定对仲裁是否支持或干预的行为。在我国的仲裁司法监督中,监督的模式和方式均存在一些问题和争议,本文旨在论述这两个方面问题的完善上。 一、仲裁司法监督的必要性 (一)仲裁权需要制约

从法理学的角度看,权利是规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中的主体以相对的作为或不作为的方式获得利益的一种手段;权力是做某事的权利、职权、能力、或权能,权力是授权人自己合法作某行为的职权。可见,权利表现为一种资格,其目的是为了保护一定的利益,与义务相辅,相互依存,并且是否行使和如何行使权利均由权利主体自主决定。而权力表现为一种控制他人的强制力,与责任相对应,也可以理解为责任的法律化,权力要求为一定行为时要依法进行,不可以随便运用跟放弃。 仲裁权具有权力所具备的特征,而非权利。仲裁权是以当事人的授权为基础,以法律为依据解决当事人纠纷的一种权力。一切有权力的人都容易滥用权力,正如孟德斯鸠所论,要防止权力滥用,必须以权力制约权力。“权力制约”也是现代法治国家所普遍遵循的重要原则。因此法院作为国家公权力和法律的代表,对仲裁进行有效的监督,一方面能防止仲裁权的滥用,另一方面也能切实保障当事人的合法权益。(二)仲裁法律特征隐含的缺陷要求司法监督 仲裁作为一种解决纠纷的民间性的古老方式,因为其具有自主性、灵活性、专业性、经济性和秘密性等特点,而使和调解、和解、诉讼等其他解决纠纷的方式无法与之相媲美,这使得仲裁迅速发展成为诉讼之外的最为重要的一种替代性解决纠纷的机制。然而,凡事均具有两面性,仲裁制度的一些优点中也隐含着一些缺陷,使得其要接受法院的必要监督和控制。 1、自主性。自主性是仲裁最主要的法律特征,体现在仲裁制度上即为

司法考试历年试题解析：民诉与仲裁(四)

司法考试历年试题解析：民诉与仲裁(四) 四、案例分析题： （2002年） 八、（本题10分） 居住在甲市A区的乔小伟从事汽车修理业，其所开的汽车修理铺位于甲市C区。该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟（居住在甲市B区），乔大伟实际上并不经营汽车修理。乔小伟为了承揽更多的业务，与乡办集体企业正华汽车修理厂（位于甲市L县）签定了一份协议，约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务，乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费2万元。2002年1月，乔小伟雇佣的修理工钱财旺（常年居住在甲市D区），为客户李有良（居住在甲市E区）修理一辆捷达车。修好后，钱财旺按照工作程序要求在汽车修理铺前试车时，不慎将车撞到了一棵大树上，造成汽车报废，钱财旺自己没有受伤。相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷，未能达成协议。现李有良拟向法院起诉。问： 1.李有良应以谁为被告？ 答：以乔小伟、乔大伟和正华汽车修理厂为共同被告。本题考被告的确定。《民诉法意见》第45条规定："个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。"个体工商户乔小伟是直接致损人钱财旺的雇主，理当作为本案被告。《民诉法意见》第46条规定："在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。"营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。"本案适用第2款，确定乔小伟与乔大伟为共同被告。《民诉法意见》第43条规定："个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。"据此，正华汽车修理厂亦成为共同被告。 2.哪些法院对本案有管辖权？

浅析公证参与法院司法辅助事务

浅析公证参与法院司法辅助事务 公证制度是我国社会主义法律制度的重要组成部分,公证制度是国家法治的第一道防线，是预防性法律制度体系的核心，是立法与司法之间的法律落实机制，更是非讼领域、家事领域及信用体系的坚强支柱，公证不仅能够预防纠纷，而且还能直接或间接化解社会矛盾。2017年6月15日，安徽省高级人民法院与安徽省司法厅联合下发了《关于加强人民法院与公证机构对接工作的意见》，全面部署我省人民法院与公证机构之间的工作衔接，畅通和规范公证机构参与预防和化解矛盾纠纷的渠道，实现人民法院和公证机构功能优势互补。2017年6月29日最高人民法院与司法部联合下发了《关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》，自2017年7月起,选择在北京、内蒙古、黑龙江、上海、安徽等十二省（自治区、直辖市）积极稳妥开展公证机构参与人民法院司法辅助事务试点工作，支持公证机构在人民法院调解、取证、送达、保全、执行等环节提供公证法律服务,充分发挥公证制度职能作用。 一、公证参与法院司法辅助事务的独特优势 1.公证员是通过国家司法考试的具有法律资格的执业人员，具有良好的法律素养，能够运用自己的法律专业知识分析案件的情况，帮助当事人答疑解惑、提供建议，有能力从事法院司法辅助事务； 2.公证具有公信力，公证机构本身为公益性质单位，并代表国家行使证明职能，因而公证机构的权威性有着国家信用作为支撑； 3.公证机构具中立性，公证的中立性要求公证人站在第三者的位置，站在国家法律和社会公共立场上，不偏不倚，以寻求正义的价值； 4.公证机构具有资源优势，公证机构与房产、民政、档案馆、公安等单位已实现信息对接,通过互联网信息共享机制和快速核查渠道。 二、全国有关公证机构提前介入法院司法辅助事务，积极探索实践，取得了积极成效 2016年11月7日，厦门鹭江公证处与思明法院合作设立了“诉讼与公证协同创新中心”，对接调解、送达、调查、保全、执行等审判辅助业务和信息化建设工作，迈出了“诉讼与公证协同创新”探索实践第一步。鹭江公证处与思明法院的协同服务内容广，服务量大，其服务机制模式主要以集约化管理模式为主，以规范化、流程化设计为基础，通过信息化手段，以期做到司法辅助事务规范严格，司法辅助流程清晰优化，司法辅助方式高效便捷。这一模式被福建省高院及福建省司法厅命名为“厦门模式”。 2017年2月，成都市律政公证处与武侯区法院签署诉讼与公证协同服务合作协议，成立了全省首家“诉讼与公证协同服务中心”，合作半年多以来，取得了非常好的效果，无论从案件分流情况，还是诉讼文书公证送达情况来看，诉讼与公证的合作比较良好。成都律政公证处指派了具有丰富经验的公证员值岗，现场提供与公证相关的咨询服务，向当事人提供

仲裁法试题

仲裁法试题 一、不定项选择题(每小题有1个或多个答案，错选、多选、漏选均不给分，每小题2分， 共20分) 1、技术人员江华与豪光机械厂签订技术转让合同，在合同履行中发生了纠纷。依合同 约定的仲裁条款，江华向B市仲裁委员会申请仲裁。裁决定作出后，豪光机械厂以仲裁违反法定程序为由，申请法院撤销裁决，B市人民法院经审查，裁决撤销B市仲裁委员会的裁决。在此情况下，江华可以采取下列哪些办法？( ) A、可以要求B市仲裁委员会裁决此案的原仲裁庭纠正此案程序上的错误并再次对此 案作出裁决 B、可以根据原合同的仲裁条款再次申请仲裁 C、可以与豪光机械厂重新达成仲裁协议申请仲裁 D、可以就合同纠纷向人民法院起诉 2、在下列哪些情况下，双方当事人签有仲裁协议或仲裁条款，但人民法院依法有权受理 一方当事人的起诉？( ) A、当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在 B、涉外经济合同当事人达成的仲裁条款或协议约定由域外的仲裁机构仲裁 C、仲裁条款或协议的仲裁事项不明确 D、仲裁条款或协议选择裁决定的事项超越仲裁机构权限 3、当事人就已经撤销的涉外仲裁案件再次向仲裁委员会提出申请，应当( ) A、按自动撤诉论，不能受理 B、请当事人向法院起诉 C、由仲裁委员会决定受理或不受理 D、由仲裁案件原仲裁庭决定是否受理 4、根据仲裁法的规定，仲裁裁决作出后，裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章， 对裁决持不同意见的仲裁员，在裁决书作出时，可以选择的做法有哪几种？( ) A、在仲裁书上签名 B、不在仲裁书上签名 C、向仲裁委员会提出申请，要求仲裁委员会对裁决书的裁决进行审查 D、要求仲裁庭在仲裁书中补充说明自己对案件的裁决意见 5、在一份被双方当事人终止了的合同中，设有仲裁条款，现甲方据此向种裁机构申请仲 裁，以解决双方的争议；乙方向仲裁委员会提出异议，认为该仲裁条款随着合同的终止而丢失效力；甲方则向法院提出申请，要求法院对该仲裁条款的效力予以裁定，现问在此种情况下，该仲裁条款的法律效力如何？( ) A、自然终止 B、自然有效 C、由仲裁委员会决定 D、由人民法院裁定 6、下列所给选项中，关于仲裁管辖的表达哪一种是正确的？( ) A、实行级别管辖，但不实行地域管辖 B、实行地域管辖，但不实行级别管辖 C、既不实行级别管辖，也不实行地域管辖 D、既实行级别管辖，也实行地域管辖 7、根据我国《仲裁法》的规定，选项所列哪些纠纷即使当事人有仲裁协议，仲裁委员会 也不予受理( ) A、马本生与李有英夫妇因是否离婚发生的争议 B、吴素华的生父母与养父母就是否解除关系发生的争议 C、程新亮向夏华借款人民币10000元，双方现因返还借款问题发生的争议 D、裕华贸易公司总裁陈跃解除了其部门经理齐磊的职务，齐磊不服，因此与裕华贸 易公司发生的争议 8、仲裁与诉讼等其他解决争议的方式相比较，它具有以下特征：( ) A、自愿性 B、效率性和经济性 C、独立性 D、保密性 9、深圳中天实业公司与重庆联岗化工建材公司购销合同纠纷仲裁过程中，申请人要求财产保全，即冻结被申请人银行存款55万元或扣押、查封其等值财产。仲裁委员会对此 申请应采取下列哪种方法处理？( ) A、将当事人的申请提交人民法院

08年国家司法考试《民事诉讼法与仲裁守则》经典试题二.doc

08年国家司法考试《民事诉讼法与仲裁制 度》经典试题二- 二．多项选择题 1、下列关于辩论原则与处分原则的表述哪些是正确的？; A．当事人在诉讼的全过程中均可以行使其辩论权与处分权B．从民事诉讼理论上看，基于当事人的处分权，当事人主张与辩论的对象即为法院审理与裁判的对象 C．当事人在民事诉讼中可以根据其需要行使其辩论权与处分权 D．当事人在民事诉讼中行使辩论权与处分权的对象均可以包括实体与程序两个方面 2、根据我国民事诉讼法及司法解释的相关规定，下列哪些表述是正确的？; A．合同纠纷案件的当事人可以书面形式约定一审地域管辖法院 B．在民事诉讼中，当事人可以就举证期限与交换证据的时间进行协商 C．合同纠纷案件的当事人可以协议选择两个与案件有联系的管辖法院 D．对于适用普通程序审理的案件，当事人各方可以自愿选择适用简易程序 3、位于A区的甲公司与位于B区的乙公司签订一份建筑工程施工合同，由甲公司为乙公司在C区建筑一栋20层的写字楼。因乙公司拖欠工程尾款80万元，甲公司决定向人民法院起诉。

下列关于本案的哪些说法是正确的？; A．B区与C区人民法院均有管辖权 B．双方当事人可以以书面形式约定本案的管辖法院 C．本案应属于不动产专属管辖，由工程所在地的C区人民法院管辖 D．双方当事人不得协议选择仲裁方式解决争议，因为本案属于专属管辖; 4、甲公司与乙公司签定电脑买卖合同，合同签定后，因乙公司拒绝向甲公司提供电脑，甲公司诉至法院要求乙公司按时提供电脑。关于本案的下列表述哪些是不正确的？ A．本案中包含确认之诉与给付之诉，因为甲公司的主张是建立于双方之间存在电脑买卖合同的基础之上 B．本案的诉讼标的物是双方之间买卖的电脑 C．甲公司要求乙公司按时提供电脑是本案的诉讼请求 D．本案的诉讼标的是双方之间的电脑买卖合同 5、根据我国民事诉讼理论，下列哪些人可以作为民事诉讼当事人？; A．著作权受到侵害的死者的近亲属 B．下落不明人的财产管理人 C．合法权益受到损害的10周岁的儿童 D．经过著作人授权的著作权集体管理组织 6、甲公司和乙公司之间签订化工产品买卖合同。后来乙公司把从甲公司买到的一批化工产品卖给丙公司，丙公司在使用过程中发现该批化工产品存在质量问题，以乙公司为被告提起民事诉讼。下列关于能否将甲公司作为本案的无独立请求权的第三人的说法哪些是正确的？

民事诉讼法与仲裁制度经典试题(三)

民事诉讼法与仲裁制度经典试题(三) 二、多项选择题 1、下列关于辩论原则与处分原则的表述哪些是正确的? A.当事人在诉讼的全过程中均可以行使其辩论权与处分权 B.从民事诉讼理论上看，基于当事人的处分权，当事人主张与辩论的对象即为法院审理与裁判的对象 C.当事人在民事诉讼中可以根据其需要行使其辩论权与处分权 D.当事人在民事诉讼中行使辩论权与处分权的对象均可以包括实体与程序两个方面 答案：BD 2、根据我国民事诉讼法及司法解释的相关规定，下列哪些表述是正确的? A.合同纠纷案件的当事人可以书面形式约定一审地域管辖法院 B.在民事诉讼中，当事人可以就举证期限与交换证据的时间进行协商 C.合同纠纷案件的当事人可以协议选择两个与案件有联系的管辖法院 D.对于适用普通程序审理的案件，当事人各方可以自愿选择适用简易程序 答案：ABD 3、位于A区的甲公司与位于B区的乙公司签订一份建筑工程施工合同，由甲公司为乙公司在C区建筑一栋20层的写字楼。因乙公司拖欠工程尾款80万元，甲公司决定向人民法院起诉。下列关于本案的哪些说法是正确的? A.B区与C区人民法院均有管辖权 B.双方当事人可以以书面形式约定本案的管辖法院 C.本案应属于不动产专属管辖，由工程所在地的C区人民法院管辖 D.双方当事人不得协议选择仲裁方式解决争议，因为本案属于专属管辖 答案：AB 4、甲公司与乙公司签定电脑买卖合同，合同签定后，因乙公司拒绝向甲公司提供电脑，甲公司诉至法院要求乙公司按时提供电脑。关于本案的下列表述哪些是不正确的?

A.本案中包含确认之诉与给付之诉，因为甲公司的主张是建立于双方之间存在电脑买卖合同的基础之上 B.本案的诉讼标的物是双方之间买卖的电脑 C.甲公司要求乙公司按时提供电脑是本案的诉讼请求 D.本案的诉讼标的是双方之间的电脑买卖合同 答案：AD 5、根据我国民事诉讼理论，下列哪些人可以作为民事诉讼当事人? A.著作权受到侵害的死者的近亲属 B.下落不明人的财产管理人 C.合法权益受到损害的10周岁的儿童 D.经过著作人授权的著作权集体管理组织 答案：ACD 6、甲公司和乙公司之间签订化工产品买卖合同。后来乙公司把从甲公司买到的一批化工产品卖给丙公司，丙公司在使用过程中发现该批化工产品存在质量问题，以乙公司为被告提起民事诉讼。下列关于能否将甲公司作为本案的无独立请求权的第三人的说法哪些是正确的? A.如果甲公司与乙公司的合同中存在协议管辖的约定，则不能将甲公司作为无独立请求权的第三人 B.如果甲公司有证据证明提供的化工产品符合法律规定的质量，则不能将甲公司作为无独立请求权的第三人 C.即使甲公司与乙公司之间存在仲裁协议，也应当将甲公司作为无独立请求权的第三人，因为该批化工产品是甲公司卖给乙公司的 D.如果甲公司与乙公司之间的合同中约定有质量异议期的，并且乙公司已超过异议期，则甲公司不应作为无独立请求权的第三人 答案：ABD 7、下列关于有独立请求权与无独立请求权第三人的表述哪些是不正确的? A.两者都是主动参加原被告已开始的诉讼程序 B.两者都享有申请回避的诉讼权利 C.两者在诉讼中都享有提供证据并进行辩论的诉讼权利

浅谈劳动争议仲裁与诉讼的衔接法学理论论文(1)

致力于打造高品质文档浅谈劳动争议仲裁与诉讼的衔接法学理论 论文(1) 随着社会主义市场经济的发展，劳动用工制度的改革，诉讼到法院的劳动争议案件逐年增加，而现行的法律及司法解释，远远不能满足新型劳动争议案件审理的需要。劳动争议中涉及的仲裁程序与诉讼程序的关系问题、劳动争议申请的时效与诉讼时效的关系问题，法律、法规及规章均没有规定，劳动法只是简单地规定“对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”但对两种程序如何衔接未做规定，民事诉讼法也未有相应的规定，导致人民法院在处理劳动争议案件中遇到较多的理论和操作上的障碍，造成处理劳动争议案件无法可依，使有法必依、执法必严、违法必纠的法制原则失去了基础，使得损害劳动者权益的现象屡屡发生，而劳动者却投诉无门。因此，从理论及实务上探讨劳动争议诉讼与仲裁的衔接具有重大的现实意义。一、劳动争议仲裁程序与诉讼程序根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，劳动法律关系发生争议，仲裁程序是法定的必经程序，即劳动争议仲裁程序是人民法院受理的前置程序，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院起诉，否则，人民法院不予受理。这样，劳动争议纠纷最终得到解决可能要经过三个法律程序，即劳动争议仲裁程序、一审程序、二审程序。但是，从仲裁与诉讼关系上讲二者并不具有必然联系，甚至从某种角度看二者是相互排斥的。一般的仲裁遵循自愿原则，且实行一裁终局制，同通过诉讼程序处理纠纷是相互独立的，即当事人只能择一而行，若选择了仲裁则不能再提起诉讼，若选择了诉讼则不能再申请仲裁。而处理劳动争议的程序设置却是并用两种程序，且体现不出当事人选择仲裁的自愿原则，而将仲裁规定为诉讼的必要条件。同时，如对劳动争议仲裁委员会的裁决，在法定期限内不向法院起诉，仲裁裁决当然发生法律效力。如一方不履行仲裁裁决的内容，当事人一方可以向法院申请执行，经审查符合法律规定的予以执行，不符合法律规定的，裁定不予执行，当事人在收到不予执行裁定书后，在法定期间内，可以就不予执行的劳动争议事项向人民法院起诉。立法者将劳动争议的仲裁设置为法院受理案件的前置程序有两方面原因，一是考虑到法院和法官不是专门处理劳动争议的专业部门和专业人员，不一定了解劳动争议中的情况；二是考虑到法院受理案件的数量太大，如果所有劳动争议案件直接向人民法院起诉，会加重法院的负担。然而，在审判实践中，这种先裁再审的劳动争议处理模式对处理劳动争议案件带来了更多的弊端。首先，法律并未规定仲裁裁决认定的事实在其后诉讼程序的效力，一旦当事人提起诉讼，仲裁中专业人员作出的裁决就当然不发生效力，法院又必须对争议进行重新审理，换言之，劳动争议仲裁程序仅是法院受理案件的依据和要件，法院并不对仲裁裁决进行法律上的审查，仲裁裁决也不对法院的最终判决产生实质性的影响，这样仲裁裁决前置程序的效力即显得异常“苍白”，这对仲裁机关的劳动付出亦是一种不公平。其次，劳动争议案件前置程序的设置给法院审理劳动争议案件增添了更多的程序障碍。按强制性仲裁前置的立法意，当事人所有的诉讼请求都应经过仲裁才能向

关于扩大公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知

关于扩大公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知 2017年7月以来，按照《最高人民法院司法部关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》（司发通〔2017〕68号，以下简称《通知》）要求，北京、内蒙古、黑龙江、上海、江苏、浙江、安徽、福建、广东、四川、云南、陕西等12个省（区、市）积极开展试点工作，取得了明显成效。为进一步推动公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的深入开展，最高人民法院、司法部决定将试点工作扩大至全国范围。现将有关事宜通知如下。 一、充分认识扩大公证参与司法辅助事务试点工作的重要意义 开展公证参与司法辅助事务，是构建社会矛盾纠纷多元化解机制的重要内容，是公证服务推进以审判为中心的诉讼制度改革的有益探索，是公证助力人民法院司法体制改革、社会治理创新的重要举措。试点一年多来，试点省份根据需求规范开展各项辅助业务，各具特色。如，浙江省丽水市莲城公证处、绍兴诸暨市公证处参与法院终本案件的财产查控工作，负责调查终本案件被执行人财产线索，参与实施财产的线上线下查控措施，出具法律意见书，推动严把进口、规范管理、畅通出口、有序退出的终本案

件管理机制的不断完善。昆明市明信公证处以公证调解为中心，建立起一套涵盖法律文书送达、案件调解、调查取证、参与财产保全、参与执行以及全流程公证法律服务六大业务的综合服务体系，实现公证对司法辅助事务的全面承接。北京市中信公证处推出网络赋予债权文书强制执行效力公证系统，对网上小额借贷在线公证，将案件直接推送至人民法院，批量立案、批量执行，全程无纸化操作，从源头上分流案件，有效缓解了互联网金融案件诉讼难、执行难的问题。实践证明，公证参与司法辅助事务有利于保障法官集中精力做好审判执行工作，提高司法效率，有利于进一步深化矛盾纠纷多元化解机制改革，推动社会解纷资源的合理配置和高效利用，促进公证机构改革创新发展。随着人民群众对民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的要求日益增长，需要进一步发挥公证参与司法辅助事务在提高司法效率、推动司法改革、维护司法公信中的专业优势，在更大范围、更高层次上实现公证职能与法院审判执行工作的有机衔接。要从全面依法治国和完善公证制度的高度，充分认识公证参与司法辅助事务的重要意义，切实做好扩大公证参与司法辅助事务试点工作。 二、明确扩大公证参与司法辅助事务试点工作的主要任务和要求

仲裁法司法考试历年真题及答案(1999-2016)

仲裁法司法考试历年真题及答案(1999——2016) 目录 （2001年、2009年没有） 1999年 (1) 2000年 (2) 2002年 (4) 2003年 (7) 2004年 (9) 2005年 (10) 2006年 (12) 2007年 (15) 2008年 (18) 2010年 (19) 2011年 (21) 2012年 (25) 2013年 (30) 2014年 (33) 2015年 (39) 2016年 (40)

根据仲裁法的规定，仲裁裁决应当如何作出？（1999年试卷二第57题） A．按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以在裁决书中写明 B．按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录 C．仲裁庭不能形成多数意见时，另行组成仲裁庭进行合议 D．仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出 答案：BD 杭州碧溪外贸公司（杭州公司）与房西有限责任公司（香港公司）因钢材贸易发生纠纷，依据合同仲裁条款，杭州公司向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，要求香港公司赔偿因钢材不合格造成的损失。经审理，仲裁委员会裁决驳回了杭州公司的请求，同时裁决杭州公司支付香港公司钢材价款30万美元。香港公司申请被执行人住所地的杭州市中级人民法院强制执行，而杭州公司认为，香港公司未提出反请求，实属裁决不公。杭州公司可如何行使权利？（1999年试卷二第58题） A．向仲裁机构所在地的北京市第二中级人民法院申请不予执行裁决B．向被执行人住所地的杭州市中级人民法院申请撤消裁决 C．向仲裁机构所在地的北京市第二中级人民法院申请撤消裁决D．向被执行人住所地的杭州市中级人民法院申请不予执行裁决

民事诉讼法与仲裁制度必看的经典试题(二)

民事诉讼法与仲裁制度经典试题（二） 26、根据民事诉讼相关理论，下列表述哪个是正确的？ A.各级人民法院适用第一审普通程序作出的裁判，当事人在法定上诉期内未提出上诉，即为发生法律效力的裁判 B.甲公司与乙公司合同纠纷一案，A区法院经过审理后作出判决并于2006年4月12日送达双方当事人，如果甲公司14日提出上诉后，于17日申请撤诉获得法院许可，则该A区法院的判决即发生法律效力 C.基层人民法院适用公示催告程序作出的宣告票据无效的判决是发生法律效力的判决 D.丙公司与丁公司信用证纠纷一案，市中级人民法院经过审理后作出判决，双方当事人未上诉。丁公司以该判决认定事实的主要证据不足为由向市中级人民法院申请再审，市中级人民法院再审后作出的判决是生效的判决 答案：C 27、高某与某晚报名誉权侵权纠纷一案，经区法院与市中级人民法院两审终审后，高某向市中级人民法院申请再审，市中级人民法院再审后维持原判决。下列哪个说法是不正确的？ A.既使高某有新证据足以推翻原判决，也不得申请再审 B.市检察院如果发现该生效判决适用法律确有错误，可以提请上级检察院按照审判监督程序进行抗诉 C.既使某晚报有证据证明审判该案件的审判人员徇私舞弊，也不得申请再审 D.市中级人民法院的院长如果发现该生效判决程序违法，可能影响案件的公正裁判，可以提请审判委员会讨论决定再审 答案：C 28、根据我国民事诉讼理论，下列关于申诉与申请再审的表述哪个是不正确的？ A.当事人对于人民法院作出的生效判决，既享有申诉权，也享有申请再审权 B.当事人应向有管辖权的人民法院行使申诉权与申请再审权 C.当事人行使申诉权无时间的限制，而行使申请再审权则应遵守法定的期限 D.基于当事人的申请再审，如果法院经过再审后维持原判决，虽然申请人丧失申请再审权，但不丧失申诉权

法院如何对仲裁裁决进行有效的司法监督

遇到仲裁问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.wendangku.net/doc/a310076409.html, 法院如何对仲裁裁决进行有效的司法监督 申请人某市国土资源局，被执行人某投资发展公司。2004年10月，某市国土资源局向某市仲裁委员会提出申请，请求裁决：一是收回某投资发展公司闲置2年的土地120亩，二是某投资发展公司偿还土地出让金1656万元。 2005年2月，某市仲裁委员会经审理查明，2001年，某市国土资源局将180亩土地使用权出让给某投资发展公司建超市，使用期限50年，每亩土地出让金10万元。双方签订合同后，某投资发展公司缴纳土地出让金8千元后，某市国土资源局给办理了土地使用权证。某投资发展公司仅使用了60亩土地，建营业楼一座，其余120亩土地一直闲置。某市仲裁委遂裁决：某投资公司偿还某国土资源局土地出让金1656万元，国土资源局有权收回闲置的土地。 由于某投资公司在经营期间，因建营业楼及开业经营欠外债1亿元，营业楼和180亩的土地使用权因另案被法院查封。某投资公司早已处于歇业状态，法定代表人下落不明，无其他固定人员上班。某国土资源局请求人民法院强制执行该仲裁裁决。

对该仲裁裁决是否应该执行，有两种不同的意见。一种意见认为，由于某投资公司没有在执行程序中行使申请不予执行的权利，法院则无须对该裁决进行审查，应当执行该仲裁裁决。另一种意见认为，该裁决在认定土地出让金数额上有明显错误，某国土资源局既然收回120亩土地，则不应再收取该土地的土地出让金，这是明显的“既打又罚”，况且，某国土资源局在没有收取全部的土地出让金的情况下，给某投资公司办理了土地使用权证，也是违反国家法律的。因此，对该裁决应不予执行。 本文虽然援引该案例，但不想对该裁决是否应当执行发表意见，仅仅对人民法院对仲裁裁决的司法监督中的有关问题谈一些粗浅的 认识。 仲裁是民间性质的仲裁机构以第三者的身份对双方当事人的争 议作出裁决，其民间性质决定了仲裁机构的权力受到一定限制，并且不具有国家强制力，因而在仲裁过程中的某些事项以及仲裁裁决的强制执行需要法院予以协助。法院的职能要求其在提供帮助时得到查

论仲裁机构与法院的关系(黄良友 西南政法大学)

论仲裁机构与法院的关系 黄良友西南政法大学 上传时间:2008-3-20 关键词: 仲裁机构/法院/关系 内容提要: 仲裁机构和法院作为解决民商事争议的两个最重要的机构,既存在着支持和协作关系,又存在着一定的对立关系。正确认识和处理二者的关系,对于充分发挥仲裁在解决民商事争议中的积极作用具有十分重要的意义。 仲裁机构和法院是解决民商事争议的两个最重要的机构。但在当前,一方面法院积案如山,不堪重负,另一方面仲裁机构却受案严重不足。产生这种情况的原因是多方面的,但其中一个重要的原因是目前仲裁机构和法院之间的关系还存在着诸多不协调的地方。因此,要充分发挥仲裁机构在解决民商事争议中的重要作用,就必须正确认识和处理好仲裁机构与法院的关系。 一、仲裁机构是独立的争议解决机构 仲裁机构和法院作为解决民商事争议的两个重要的机构,二者虽然存在着一些共同之处,但也存在着显著的差异。 （一）二者的性质不同 仲裁机构是民间机构①,仲裁机构之间没有隶属关系,所有仲裁机构的地位都是一样的,无级别高低之分；仲裁员由仲裁机构聘任,一般是兼职的,不具有国家官员的身份。由于仲裁机构属于民间机构,在仲裁过程中,仲裁机构一般不能采用强制措施如拘传拒不到庭的当事人、强迫证人出庭作证、对妨害仲裁程序的人实施强制处罚等,也不能采取强制手段执行仲裁裁决。法院是国家的司法机关,法院之间有上下级之分,上级法院依法有权撤销或改变下级法院的裁决；法官由国家任命,是国家专职的司法官员。在诉讼中,法院传唤当事人到庭,传唤证人作证等都具有强制性,对妨害诉讼的人,法院可以采取拘传、罚款和拘留等强制措施,甚至进行刑事处罚,可以强制执行已经发生法律效力的裁决。 （二）处理案件的范围不同 仲裁机构受理案件的范围有一定限制,一般只能处理某些民商事争议,不能包括所有民商事纠纷,绝大多数国家和地区都把婚姻家庭争议排除在仲裁范围之外。法院受理案件的范围原则上不受限制,按照“司法最终解决原则”,任何争议通过其他手段无法解决的,都可以诉诸法院,通过诉讼手段进行解决。根据我国仲裁法第2 条的规定,仲裁机构只能受理平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,不包括婚姻、收养、扶养、继承纠纷等②,而人民法院可以受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及它们相互之间发生的财产关系和人身关系争议。因此,仲裁机构受理案件的范围比法院窄。当然,由于仲裁与民事诉讼相比,具有许多优越性,仲裁机构受理案件的范围正呈逐步扩大趋势[1] 。 （三）管辖权产生的依据不同 仲裁机构对案件的管辖权,建立在双方当事人达成的仲裁协议的基础上。只有双方当事人在争议发生之前或之后达成了仲裁协议,仲裁机构才能受理一方当事人的仲裁申请。当事人不仅可以选择仲裁机构,而且可以选择仲裁员。而法院对案件的管辖权来源于法律的直接

仲裁法笔记

仲裁法笔记 第一章仲裁与仲裁法概述 1．仲裁范围： （1）平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。（2）下列纠纷不能仲裁： a．婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷（人身关系纠纷）； b．依法应当由行政机关处理的行政争议。 （3）劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定（现在还保留在行政仲裁的性质，之后不服可以起诉－－一裁两审）。 2．基本原则： （1）自愿原则（实际为意思自治）： a．是否提交仲裁；b．哪些提交仲裁； c．提交哪个仲裁；d．仲裁庭如何组成，由谁组成； e．仲裁的审理方式、开庭方式。 （2）依法仲裁原则 （3）独立仲裁原则 仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系，仲裁委员会之间也没有隶属关系。 （4）一裁终局原则。 3．基本制度： （1）协议仲裁制度：当事人双方应达成有效的书面仲裁协议，没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。 （2）或裁或审制度： a．当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。b．当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议的，法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。 c．当事人在仲裁裁决被法院依法撤销或裁定不予执行，又未重新达成仲裁协议的情况下向法院提起民事诉讼的，法院应当受理。 （3）一裁终局制度： a．裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。一方当事人不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以向法院申请执行。b．裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达到的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。 第二章仲裁委员会和仲裁协会 1．仲裁委员会的设立： a．仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立； b．仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建； c．设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记； d．依法可以设立仲裁委员会的市只能组建一个统一的仲裁委员会，不得按照不同专业设立专业仲裁委员会或专业仲裁庭。 2．仲裁委员会应具备的条件：

国家司法考试试卷及答案解析-民诉法仲裁法

2017年民事诉讼与仲裁法 一、单项选择题 35.住所在M省甲县的旭日公司与住所在N省乙县的世新公司签订了一份建筑工程施工合同，工程地为M省丙县，并约定如合同履行发生争议，在北京适用《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》进行仲裁。履行过程中，因工程款支付问题发生争议，世新公司拟通过仲裁或诉讼解决纠纷，但就在哪个仲裁机构进行仲裁，双方产生分歧。对此，下列哪一部门对该案享有管辖权? A.北京仲裁委员会 B.中国国际经济贸易仲裁委员会 C.M省甲县法院 D.M省丙县法院 答案：B 36.住所在A市B区的甲公司与住所在A市C区的乙公司签订了一份买卖合同，约定履行地为D县。合同签订后尚未履行，因货款支付方式发生争议，乙公司诉至D县法院。甲公司就争议的付款方式提交了答辩状。经审理，法院判决甲公司败诉。甲公司不服，以一审法院无管辖权为由提起上诉，要求二审法院撤销一审判决，驳回起诉。关于本案，下列哪一表述是正确的? A.D县法院有管辖权，因D县是双方约定的合同履行地 B.二审法院对上诉人提出的管辖权异议不予审查，裁定驳回异议 C.二审法院应裁定撤销一审判决，发回一审法院重审 D.二审法院应裁定撤销一审判决，裁定将案件移送有管辖权的法院审理 答案：B 37.马迪由阳光劳务公司派往五湖公司担任驾驶员。因五湖公司经常要求加班，且不发加班费，马迪与五湖公司发生争议，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。关于本案仲裁当事人的确定，下列哪一表述是正确的? A.马迪是申请人，五湖公司为被申请人

B.马迪是申请人，五湖公司和阳光劳务公司为被申请人 C.马迪是申请人，五湖公司为被申请人，阳光劳务公司可作为第三人参加诉讼 D.马迪和阳光劳务公司为申请人，五湖公司为被申请人 答案：B 38.丙公司因法院对甲公司诉乙公司工程施工合同案的一审判决(未提起上诉)损害其合法权益，向A市B县法院提起撤销诉讼。案件审理中，检察院提起抗诉，A市中级法院对该案进行再审，B县法院裁定将撤销诉讼并入再审程序。关于中级法院对丙公司提出的撤销诉讼请求的处理，下列哪一表述是正确的? A.将丙公司提出的诉讼请求一并审理，作出判决 B.根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知丙公司另行起诉 C.根据自愿原则进行调解，调解不成的，裁定撤销原判发回重审 D.根据自愿原则进行调解，调解不成的，恢复第三人撤销诉讼程序 答案：C 39.王某诉钱某返还借款案审理中，王某向法院提交了一份有钱某签名、内容为钱某向王某借款5万元的借条，证明借款的事实;钱某向法院提交了一份有王某签名、内容为王某收到钱某返还借款5万元并说明借条因王某过失已丢失的收条。经法院质证，双方当事人确定借条和收条所说的5万元是相对应的款项。关于本案，下列哪一选项是错误的? A.王某承担钱某向其借款事实的证明责任 B.钱某自认了向王某借款的事实 C.钱某提交的收条是案涉借款事实的反证 D.钱某提交的收条是案涉还款事实的本证 答案：C