腾讯公司诉360公司不正当竞争案的分析

安阳师范学院本科学生毕业论文

腾讯公司诉360公司不正当竞争案

的分析

作者马哥

系(院)政法学院

专业法学双学位

年级2010级

学号111111111

指导教师璗哥

日期2013年9月30日

诚信承诺书

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腾讯公司诉360公司不正当竞争案的分析

马哥

（安阳师范学院政法学院河南安阳455000）

摘要：随着我国市场经济的不断发展，经营者对市场资源的竞争也日趋激烈，为争夺有限的市场资源，不正当竞争行为屡见不鲜，极大地损害了广大经营者和消费者的利益。通过对腾讯公司诉360公司不正当竞争案的分析，对两者的不正当竞争行为进行论证，并讨论两者在侵犯竞争对手的同时侵犯了消费者哪些合法权益。最后，就我国消费者权益保护现状进行分析，提出不正当竞争的立法建议。

关键词：不正当竞争案件分析保护消费者

一、绪论

竞争有利于促进社会主义市场经济的健康发展，实现资源优化配置，而市场经济自身存在的弊端又为不正当竞争的产生和发展提供了温床。不正当竞争严重扰乱经济秩序，冲击社会公德，为了维护社会主义市场经济秩序，鼓励和保护公平竞争，保障广大消费者的合法权益，非常有必要规范竞争行为，禁止不正当竞争行为。

随着我国市场经济的发展，新形势下出现了一些新情况和新问题，如互联网公司在抢夺网络资源时所发生的不正当竞争行为。如今，不正当竞争行为已屡见不鲜，扰乱社会主义经济秩序，危害广大消费者和经营者的合法权益，冲击社会公德，面对愈演愈烈的形势，来自法律的监管效力却日趋薄弱。我国第一部《反不正当竞争法》自1993年12月1日起施行。如今已不能较好适应市场经济的发展变化，且对一些不正当竞争行为不能进行有效认定和合理解决。因此加强对该行为的深入研究并配合以法律制度的完善，已势在必行。

加强对不正当竞争行为的研究有利于为不正当竞争行为的界定提供理论依据；加强对不正当竞争行为的研究有利于为日后相关法律制度的完善提供重要参考，以更好满足社会发展的需要；加强对不正当竞争行为的研究有利于维护市场公平竞争秩序，保证社会利益。

二、不正当竞争行为的概述

（一）不正当竞争行为的概念及特征

不正当竞争是指经营者违反法律和公认的商业道德，以不正当手段损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。对不正当竞争行为的认定主要有通过一般性条款进行界定、列举式和具体化的补充规定、概括性的界定和列举式界定相结合的方法这三种方法。

不正当竞争行为有以下三方面特征

1.行为主体为违法竞争经营者

据我国《反不正当竞争法》中规定，该法规制的对象为“经营者”，即以营利为目的、从事商品的生产、销售或提供服务的法人、其他经济组织和个人。其范围即包括具备法定资格的企事业法人、非法人的经济组织、社会团体以及个体工商业者，也包括不具备法定经营资格，但却在从事经营活动的自然人。

2.行为具有竞争性

不正当竞争行为以市场竞争为目的，这是不正当竞争行为区别于一般侵权行为的重要

标志。损害或排挤竞争对手这样一种发生在具有竞争关系之间的违法行为，实际上充分显示了该行为以市场竞争为主观目的。

3.不正当竞争行为具有严重的社会危害性

不正当竞争行为是一种违法行为，该行为与我国社会主义法治相抵触，与法治精神相违背；不正当竞争行为违背社会公德，冲击社会诚信体制，是社会主义精神文明建设的严重障碍；不正当竞争行为扰乱社会经济运行秩序，破坏我国市场经济的可持续健康发展。

（二）不正当竞争行为的类型

根据我国《反不正当竞争法》的规定并结合社会经济中出现频率较高的不正当竞争行为，其表现为如下10个主要类型:假冒或仿冒行为；公用企业的不正当竞争行为；行政垄断行为；商业贿赂行为；虚假宣传行为；侵害商业秘密的行为；以低于成本的价格销售商品的不正当竞争行为；搭售行为；有奖销售行为；商业诋毁行为。

通过对不正当竞争行为类型的划分，可以看出不正当竞争行为具有多样性，随着经济的发展，将会不断以新的形式呈现。对不正当竞争行为类型进行划分，不仅有利于系统全面的理解现存的不正当竞争行为及其发展规律，预测不正当竞争行为的发展趋势，而且有利于不断完善反不正当竞争法律制度，更好地解决问题。通过现有的不正当竞争类型划分，为未来出现新型不正当竞争行为的判断与界定提供了参考。

三、案件引入

（一）案情发展过程

2010年，腾讯公司推出了新版“QQ医生”软件并随后升级为QQ电脑管家,以酷似360杀毒软件的功能与360公司抢夺安全软件的市场份额。对此，360公司先后发布软件“隐私保护器”和“360扣扣保镖”，对腾讯QQ聊天软件进行抵制。10月14日，腾讯公司以奇虎360不正当竞争为由，将其诉至法院，要求360公司停止侵权，公开道歉并作出赔偿。11月3日晚,腾讯公司对外致公开信，宣布将在所有安装360安全软件的电脑上停止运行QQ软件，即所谓的“二选一”。当晚9点360公司对此回应称将保证360与QQ同时运行,此后不久将扣扣保镖软件悄悄地从官网下线。随后，国家工信部和公安部开始介入，在一系列探讨和问询后，通过行政命令要求双方放弃纷争并不得再发布煽动此事的新闻和讯息。

（二）裁决结果

对此案的审理分两个阶段。2010年4月26北京市朝阳区法院进行了一审宣判。法院认定北京奇虎科技有限公司等三个被告不正当竞争，判令其停止发行使用涉案的“360隐私保护器”V1.0Beta版软件，连续30日公开消除因侵权行为对原告造成的不利影响，并且赔偿损失40万元。因不满一审判决，360公司向北京市第二中级人民法院提起了上诉。2011年9月29日北京市第二中级人民法院经过审理后认为,本案一审判决认定事实清楚,使用法律正确,审判程序合法。360对QQ软件涉嫌"偷窥用户隐私"的描述缺乏法律依据,依法予以驳回,并维持原审判决。自此“3Q”大战告一段落。

四、本案所涉及法律问题的分析

(一)腾讯公司与360公司竞争行为的现实背景

竞争是市场主体之间在市场上通过价格、质量、服务等条件，为争取交易机会和经济利益而展开的“商战”。腾讯公司与360公司所产生的竞争行为，出发点也是为了从网络市场中获得更大利益。当前，随着中国经济社会高速发展和互联网技术日趋成熟，互联网已深入融合到我们的工作、生活和消费方式，在中国这个新兴市场中，经营者若在其中取得支配地位，所获取的收益必将非常可观。以360公司为例，通过分析其2011年的收入

构成（如下图）可看出，其收入来源中的在线广告收入（包括在线营销和搜索引擎转介服务）和互联网增值收入（包括页游联运远程技术支持和）占其总收入的99.5%，高达1.67亿美元。腾讯公司的收入结构与360公司非常类似，故而双方在市场争夺中产生争夺点，以致针锋相对。此次双方交锋重点在双方的营销平台上，腾讯公司和360公司分别通过QQ 软件和360安全软件作为在线营销平台，根据官方数据，腾讯即时通讯服务活跃账户数达6.1亿，360公司用户数量已超过3亿。“3Q大战”中，两者都对对方的营销平台进行攻击，以期触动对方根本，彻底打垮对手。

（二）腾讯公司与360公司的哪些行为构成了不正当竞争

本案涉及的腾讯公司和360公司，在互联网产业中占据市场支配地位。从腾讯公司具有的技术实力和财力以及QQ软件庞大的用户量来看，腾讯公司这一市场支配地位毋庸置疑；360公司凭借其免费安全软件这一优势，在短时间内获得了庞大的用户量，同样奠定了其在互联网产业中的支配地位。双方在互联网世界中实力可谓旗鼓相当，一些不经意的摩擦与碰撞也会给互联网世界带来强烈震荡，给广大用户带来较大麻烦。

本案中，腾讯公司与360在竞争中有明显的商业诋毁行为和附加不合理条件变相限制交易行为。360公司推出的隐私保护器称"某聊天软件"在未经用户许可的情况下可能偷窥用户个人隐私文件和数据，针对性较强地对QQ软件进行攻击，是明显的商业诋毁行为。接着推出的扣扣保镖，通过与腾讯QQ的谐音，破坏QQ软件的公认安全性，以达到排挤并独占市场的目的。与此相对，腾讯公司通过要求其所有用户对QQ软件和360安全软件进行“二选一”，与360公司展开竞争。据统计，腾讯公司自宣布此项措施后，360安全软件的卸载量高达2000万，给360公司造成巨大损失。腾讯公司的行为属于明显的附加不合理条件和变相限制交易的行为。据我国《反不正当竞争法》第六条规定:“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争”。本案中腾讯公司和360公司通过利用其市场支配地位,实施直接和变相限制交易，都明显构成了不正当竞争。

通过分析腾讯公司与360公司的不正当竞争行为并结合我国的《反不正当竞争法》，可以看出，法律中只对经营者的商业诋毁和变相交易行为进行了明确的规制，并明确阐明了违反者所应承担的法律责任，却对商业活动的重要参与者消费者只字未提。不正当竞争行为不仅会直接侵害作为竞争对手的经营者，还会对消费者造成二次侵害，因此，应该加强对消费者权益保护的重视程度，并在立法中予以体现。

(三）腾讯公司与360公司的竞争行为侵犯了普通消费者的哪些权益

在分析市场经济中的不正当行为中，我们不难发现，不正当竞争行为会使同一市场的竞争者受到直接侵害，我国《反不正当竞争法》中对不正当竞争行为的界定就是看竞争者是否侵害了其他经营者的合法权益，但是不正当竞争行为不仅会对经营者产生侵害，还会损害广大消费者的利益，由于消费者这一群体范围的广泛性，其在市场经济中所扮演的角色不容忽视，当消费者权益受到侵害时，社会也应该严肃应对。通过分析本案中两公司的不正当竞争行为，我们可以看出，它们主要侵犯了消费者如下几方面权益：

1.选择权。消费者的选择权是指消费者根据自己的意愿自主地选择其购买的商品及接受的服务的权利。消费者的自由选择是消费者获得称心如意的商品和服务的基本保证。为维护该项权利，我国《消费者权益保护法》第九条明确规定，消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。本案中腾讯公司与360公司的不正当竞争行为严重侵犯了消费者的自主选择权，如腾讯公司强迫用户进行“二选一”，通过附加不合理条件，强迫用户对服务对象进行选择，严重违背消费者自身意愿，明显地侵害了消费者的自由选择权。此外，360

公司通过对QQ软件进行诋毁，对消费者在选择服务时构成误导，这也是侵犯消费者自主选择权的表现。

2.公平交易权。消费者的公平交易权是指消费者与经营者之间进行的消费交易中所享有的获得公平的交易条件的权利。我国《消费者权益保护法》第十条规定，消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。本案中，腾讯公司利用其支配地位，强迫用户“二选一”，实施不公平交易条件，严重违背消费者意愿，造成了强制交易行为，侵犯了消费者的公平交易权。

本案中，腾讯公司与360公司的不正当竞争行为，不仅扰乱了社会主义市场经济秩序，而且对广大消费者权益产生较大侵害，如何更好地保护消费群体的合法权益，这需要采取多方面措施加以保障。

五、关于腾讯公司诉360公司不正当竞争案的相关思考

（一）在反不正当竞争中如何更好保障消费者权益

本案中，腾讯公司与360公司的不正当竞争行为，在侵害竞争对手权益的同时也侵害了消费者的权益。消费者作为市场主体中的弱势群体，是不竞争行为损害的最终承担者，若其合法权益得不到有力保障，市场经济活动将无法正常延续，最终会殃及国计民生。我国《反不正当竞争法》第一条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法”。消费者合法权益保障的重要性可见一斑。要想更好保障消费者权益，应从如下几方面入手：

1.提升消费者在反不正当竞争法律中的保护地位。

从我国的反不正当竞争法中不难看出，对经营者的保护倾向要重于消费者，但市场经济的发展，既离不开经营者也离不开消费者，经营者提供商品经营和服务，消费者则是经营者提供经营或服务的接受对象，正是由于消费者的存在，才使得正常的经济活动得以顺利延续。市场经济中的不正当竞争行为，不仅会直接损害经营者的利益，还会在产品质量、价格、服务等方面损害消费者的权益，如本文所引入的案例“3Q之争”，腾讯与360所引发的的不正当竞争，不仅对双方产生侵害，而且对消费者的权益产生侵害，如强迫客户进行“二选一”，明显违背消费者自主选择服务的意愿。但在反不正当竞争法中，对消费者的保护尚缺乏力度。

2.修改我国反不正当竞争法中对消费者利益保护上存在的缺陷。

将损害经营者利益和消费者利益都纳入构成不正当行为的范畴，打破以往对不正当竞争行为以竞争为目的或存在竞争关系的界定标准，已成为各国反不正当竞争的立法趋势。而按照我国反不正当竞争法的规定，经营者侵害经营者合法权益的为不正当竞争，受法律制裁，经营者侵害消费者合法权益的，就不属于不正当竞争行为，不能适用反不正当竞争法的规定予以救济。这样，立法目的中保护消费者利益的规定就无从实现。

3.在保护消费者权益时，应将行政保护与司法保护相结合。

反不正当竞争法律制度规定的对不正当竞争行为予以制止或防止的基本途径，有两种：（1）司法控制，以司法机关为主导，以民事责任和刑事责任的追究为限度，排除行政责任和行政机关的参与。（2）行政控制与司法控制相结合，即行政机构和法院共同对不正当竞争行为进行控制。从我国的情况看来，市场发展不够成熟，不正当竞争行为具有较大危害性，司法资源不够充足，结合这些情况，采用行政控制与司法控制相结合的模式最为合适。在本案中，政府通过行政命令制止腾讯与360纠纷，使得损害消费者利益的不正当竞争行为得以及时制止，此后通过司法机关对本案做出公开审理，此纠纷最终告一段落，这也说明在我国实行行政保护和司法保护相结合模式的必要性。

4.完善我国现有的反不正当竞争法，加大对不正当竞争的惩处力度。

在遏制不正当竞争保护消费者权益的斗争中,法律是最好的武器，我国现有法律已不能完全满足并应对市场经济发展的新需求和新问题，如本案所涉及的网络不正当竞争，如有必要，可在反不正当竞争法中专门对网络不正当竞争作出解释并提出法律规制。此外，当前施行的反不正当竞争法，其处罚力度较弱，无法对不正当竞争行为实施者产生有效威慑。

（二）对于本案所涉及相关法律制度的完善建议

我国的《反不正当竞争法》自1999年12月1日起施行以来，已走过近20个年头，里面存在许多漏洞与不足，已不能完全满足如今社会经济发展需要，通过分析我国社会经济现状和反不正当竞争法律中存在的不足，给出如下几条完善建议：

1.强化消费者在《反不正当竞争法》中的保护地位。

我国《反不正当竞争法》的理论目的主要是保护经营者利益，保护消费者利益居于次要地位，这在概括不正当竞争行为的定义中有鲜明体现。根据反不正当竞争法的规定，只有经营者的不正当竞争行为侵害了其他经营者的利益的同时侵犯了消费者的合法权益,消费者才能视为不正当竞争的侵害对象,才能使用反不正当竞争法予以救济，这样以来，保护消费者的目的将很难实现。因此，消费者在反不正当竞争法中的保护地位必须得到强化。

2.延伸不正当竞争行为的认定，维护消费者权益。

在腾讯360公司的纠纷中，工信部认定两公司实施不正当竞争行为，甚至单方面中断对用户的服务，影响了用户的正常业务使用，恰恰是对消费者权益的损害。如果严格固守现行法的规定，这一行为无法认定为不正当竞争行为。因此，应当修改《反不正当竞争法》第2条第2款规定，把损害经营者或者消费者的合法权益，都作为可以构成不正当竞争行为的情形，而不仅仅是损害其他经营者权益才构成不正当竞争。

3.加强不正当竞争行为的惩处力度。

我国《反不正当竞争法》中对不正当竞争行为的处罚力度随着时间的推移已与现实经济环境脱节。过低的违法成本触碰不到违法者的痛处，违法成本与经营者通过不正当竞争所攫取的利润相比微不足道，使得不正当竞争行为呈逐年增加趋势，因此要想有效遏制不正当竞争行为必须结合我国经济社会发展现状，制定符合现阶段经济环境的、有威慑力的处罚模式和额度。这样才能对不正当行为的实施者产生有效打击。

4.增加法律条款中列举的不正当竞争行为的类型。

随着市场经济的发展，新情况下出现了一些新问题。我国现行的《反不正当竞争法》中只规定了十一种不正当竞争行为，致使一些新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。如本案中的互联网企业，它有着不同于一般企业的特点，针对新特征增加法律中不正当竞争行为的类型很有必要。如网络不正当竞争的软件捆绑、软件攻击、不正当链接等都可以列入不正当竞争行为的适用类型，这样才能强化法律的适用性和可操作性。

结语

不正当竞争行为在市场经济中已屡见不鲜，对合法的市场竞争参与者和普通消费者造成严重侵害。但我国现行的法律对不正当竞争行为的保护对象以及处罚力度等方面做得都不够完善,势必造成少数不法竞争者利用漏洞进行不正当竞争,因此不利于合法的竞争者参与市场竞争,和我国市场经济的稳定发展的愿望相悖。

“3Q大战”的本质原因是追求利益的使然，作为商业主体的企业生存准则就是要追求利益最大化，但是在逐利的同时必须坚持一个前提，那就是遵循法律，符合公平正义原则，正当有序竞争，只有这样社会才会健康有序的发展。笔者通过多角度进行分析，对我国消费者权益的保护和反不正当竞争的立法、司法提出自己的观点和建议。着眼于不正当竞争行为理论,对如何判定两个公司的行为是否违《反不正当竞争法》,都有哪些行为违反了《反不正当竞争法》进行了深入分析。同时又对我国《反不正当竞争法》提出了一些个人建议,比如,对消费者的保护,和消费者在不正当竞争中的地位问题。通过对这些题的分析和讨论,给我国反不正当竞争领域的立法司法等活动提出了自己的看法和建议,也是希望通过法律的进步来规范市场竞争环境。以期望我国在规范市场体制，促进经济发展方面获得长足进步。

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Case analysis on Tencent litigation360Unfair

Competition

Ma Ge

(School of Politics and Law,Anyang Normal University,Anyang,455000) Abstract:As the development of china’s market economy,operator is also increasingly fierce competition of market resources,resources for competing for the limited market,the unfair competition are very common,and Greatly harm the interests of the operators and consumers.It case analysis on Tencent litigation360unfair competition to acts of unfair competition of the two,and discuss the two acts of unfair competition in violation of commercial competitorsat the same time violation of the legitimate interests of ordinary consumers.At last,carries on the analysis the consumer rights protection in our country present situation,put forward legislative proposals of unfair competition.

Key words:Nnfair competition;The case analysis;Protection of consumers