想象竞合与法条竞合
想象竞合犯与法条竞合犯的区别和联系
2008201301 程浩
一、相关概念介绍
想象竞合犯是指行为人实施一个行为触犯数个罪名的犯罪形态这种情况也称想象的数罪、观念的结合、一行为数法。1根据学者一般观点，想象竞合犯具有两个基本特征：（1）行为人只实施了一个行为。这里所谓的一个行为，是指基于自然观察，在社会一般概念上被认为是一个行为。（2）一个行为必须触犯数个罪名，即在构成要件上的评价，该行为符合数个犯罪形态的构成标准。2一个行为触犯数个罪名，往往是因为该行为具有多重属性或者造成多种结果，侵害多种法益。我国刑法没有明文规定想象竞合犯的概念，但是在理论以及司法实践中却广泛存在。
法条竞合，也称法规竞合，是指数个犯罪构成之间存在包容或者重合关系，当一个犯罪行为同时符合数个法条规定的犯罪构成时，只能选择其中一个刑法条文，而排斥其他刑法条文适用的情况。根据一般学者的观点，法条竞合犯具有三个基本特征：（1）法条竞合中的行为是一种犯罪行为，即行为具有同一性质。（2）法条竞合行为符合刑法分则规定的数个罪名的构成要件。（3）竞合的数罪名之间存在内在的逻辑关系。法条竞合一般分为两种形式的竞合，第一为包容竞合，是指竞合的数罪名的构成要件之间表现为包容与被包容的关系，或者说是整体与部分的关系。例如我国《刑法》第345条规定的“盗伐林木罪”与第264条规定的“盗窃罪”的犯罪构成上存在包容关系，盗窃罪的外延涵盖了盗伐林木罪的外延。第二为交叉竞合，是指竞合的法条中，一法条的部分内容与另一法条的部分内容相重合。3我国《刑法》第382条规定的“贪污罪”与第264条规定的“盗窃罪”即在构成要件尚未部分重合。
二、想象竞合与法条竞合的区别
想象竞合犯与法条竞合犯的区别为理论界尚未解决的问题之一，各学者在此1参见曲新久主编《刑法学》182——183页，中国政法大学出版社2008年第二版。
2相关观点参见张明楷著《刑法学》111——112页，北京大学法学院2007年7月第1版。
马克昌主编《刑法》176——177页，高等教育出版社2207年8月第1版。
3参见王作富主编《刑法》第227页，中国人民大学出版社2007年7月第3版。
问题上各有论述，现将其总结和评述如下：
（一）以一个犯罪行为所触犯的数个法条之间是否存在某种特殊关系作为划分标准，当犯罪行为所触犯的数个法条之间存在包容或者交叉的逻辑关系时，应当为法条竞合犯，反之则为想象竞合犯。我认为，这种观点存在一定缺陷，法条之间的逻辑关系在特定情形下难以区分，其次当犯罪构成具有交叉关系时，可能会出现侵害行为并非属于一类而发生并非法条竞合的结果。
（二）以犯罪构成的要素的数量作为区分的标准，认为法条竞合犯应为一个行为和一个结果，而想象竞合犯应为一个行为和数个结果。我认为，这种观点的缺陷在于没有注意到在存在交叉经合关系的法条竞合的情形下，是可能导致两个结果，形成两个罪过的。例如，在上文所述的盗窃罪与贪污罪之间，同样是一行为但形成了两个侵害不同法益的罪过。
（三）以犯罪行为侵害的客体或者法益作为区分的标准，当侵害的是一种客体时，即为法条竞合，相反当侵害的为多种客体时即为想象竞合。我认为，这种观点的不足之处仍然在于没有承认在交叉竞合的情形下确实存在侵害不同客体的法条竞合行为，可再举盗窃罪与贪污罪之例予以说明。
（四）以一个犯罪构成能否全面地评价整个犯罪行为为标准，如能够则为法条竞合，反之则为想象竞合。我认为，此种学说也存在些许片面，试想在一个抢劫行为中，抢劫行为和故意伤害行为应当为想象竞合关系，但是若根据此说，则或许应为法条竞合也未可知。4
综上所述，我认为想象竞合和法条竞合的区分并非单一标准所能确立，多重标准的衡量似乎更有利于认识此问题。此外，应当从两者产生的原因进行考量。法条竞合产生的原因是因为理发文字所导致的混乱，即对于同一种行为做出了多种的评价和规定。而想象竞合则是因为虽然是一行为，但是侵害了刑法所保护的不同方面的利益。基于此，作者认为应当以犯罪行为所触犯的法条是否都可以对其作出全面的评价，若可以则为法条竞合，若否则为想象竞合。借用阮齐林教授的观点，“当都可以是，总有一款适合他”为法条竞合犯，而“没有一款适合他”为想象竞合犯。
以上论述，思绪混乱，两者之分错综复杂，非一时之功可解。
4以上学界观点总结借鉴左坚卫《法条竞合与想象竞合区分标准之评析与重建》，载《华南师范大学学报》。
三、想象竞合犯与法条竞合犯的联系
两者本质上有重大区别，但在形式上却有如下相同：（一）一般来说，两者都是实施了一个犯罪行为。（二）行为人所实施的行为都触犯了数个法条。（三）两者属于一罪，而非数罪。
法条竞合犯和想象竞合犯之异同
法条竞合犯和想象竞合犯之异同 法规竞合的本质是单纯一罪，而想象竞合犯则是观念上的数罪、实质上的一罪。想象竞合与法规竞合具有四个共同特征：其一，一个犯罪行为；其二，触犯规定不同罪名的数个法条；其三，两者的法律本质都是一罪，而非数罪；其四，最终都适用一个法条并且按照一罪予以处罚。 想象竞合与法规竞合之间存在显著或根本的差别。具体而言可归纳为：第一，想象竞合犯是犯罪行为或犯罪行为所触犯的不同罪名的竞合，属于犯罪数之单复的形态；法规竞合是法律条文的竞合，属于法条之关系的形态。 第二，想象竞合犯是观念的竞合（观念上的数罪），即想象竞合犯是实质一罪，其以一个犯罪行为触犯的数个不同不同罪名由于观念因素或主观认识的影响而发生竞合；法规竞合是客观存在的或现实的竞合，即法规竞合本为单纯一罪，但由于客观存在着的法律条文的错综规定而致使规定不同罪名的数个法条发生竞合。 第三，想象竞合不存在重合或交叉关系；法规竞合所涉及的规定不同种罪名的数个法条之间，必然存在重合或交叉关系。 第四，想象竞合犯中规定不同种罪名的数个法条发生关联，是以行为人实施特定的犯罪行为为前提或中介；法规竞合所涉及的规定不同种罪名的数个法条之间的重合或交叉关系，并不以犯罪行为的实际发生为转移。 第五，想象竞合犯是由于行为人实施了犯罪行为而触犯规定不同种罪名的数个法条，所以，数个法条均应适用于导致不同罪名竞合的犯罪行为，且应在比较数个罪名法定刑的轻重后择一重者处断之（但所触犯的轻罪成立，其法条仍应引用）；法规竞合所涉及的规定不同种罪名的数个法条之间存在重合或交叉关系并不以犯罪行为的发生为前提，故在数个法条中只能选择适用一个法条即特别法、实害法或重法对犯罪人予以处罚，而排斥其他相竞合的法条即普通法、危险法或轻法的适用。 第六，想象竞合犯是犯罪之单复的形态，故关于想象竞合犯的理论和法律规定，所解决的是罪数问题和对犯罪行为触犯的数罪名如何处罚的问题；法规竞合是法条之关系的形态，故关于法规竞合的理论和法律规定，所解决的是法律适用问题。 想象竞合犯与法条竞合犯的区别，历来是刑法理论模糊的地方。即使是主攻罪数研究的学者也承认，“区分此二者是有一定困难的。” 通说对想象竞合犯与法条竞合犯的区别，概括起来有以下几个方面：其一，法律性质不同，前者是犯罪行为的竞合，属于罪数形态，后者是法律条文的竞合，属于法条形态；其二，产生原因不同，前者是以行为人实施特定的犯罪行为作为中介，后者本身是法条之间的重合或交叉关系，不需要以犯罪行为作为中介；其三，罪过数量不同，前者具有多个罪过，后者只有一个罪过；其四，犯罪客体与犯罪对象数量不同，前者作用于体现不同直接客体的数个犯罪对象，后者作用于体现一个直接客体的单一犯罪对象；其五，法条关系不同，前者的数法条不存在重合或者交叉关系，后者的数法条之间存在重合或者交叉关系；其六，法律后果不同，前者所触犯的多个法条都应当在判决中援引(所犯轻罪仍然成立)，后者只能适用一个法条而排斥其他法条的适用。 然而，以上的区分，并不能有效界定想象竞合犯与法条竞合犯的界限：其一，所谓法律性质不同、产生原因不同，其实是认为法条竞合犯是一种纯粹的法条关系，而想象竞合犯是一个犯罪竞合形态。如前所述，这种看法其实错误地把握了法条竞合犯的本质。犯罪构成都是以行为作为评价对象的，法条本身所描述的都是行为的特征，而犯罪行为都是法条规定的，法条竞合的产生，不可能不以行为作为中介。我们说两个法条存在着竞合的时候，其实就是指某种行为能够同时符合这两个法条。法条竞合犯在其本质上也是一种犯罪竞合形态，是在对同一法益的同一次侵犯过程中，相同的自然行为所实现的犯罪竞合。因此，法条竞合犯和想象竞合犯的法律性质是一样的，二者都是犯罪竞合形态。其二，从通说的逻辑出发，也无从
想象竞合犯_牵连犯_吸收犯的区别联系
1、想象竞合犯 指实施一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形态，这一犯罪往往出于一个或者数个罪过。司法处断上，从一重罪处断原则。 （1）使用破坏手段盗窃数额较大财物，又毁坏大量财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。 （2）犯抢夺、窃取国有档案罪，同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 （3）犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 （4）行为人购买假币后使用，构成犯罪的，以购买假币罪定罪，从重处罚。 2、牵连犯： 指以实施某一犯罪为目的，其方法和结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。 牵连关系的判断：主观上其数行为需具有犯罪目的同一性；客观上存在目的行为与方法行为或手段行为或者原因行为与结果行为的牵连，即高度伴随性。如：为了诈骗而伪造有关证件、印章，伪造金融凭证后进行非法使用，司法工作人员在收受贿赂后枉法裁判等。司法处断上，一般情况下，从一重罪处断，例外，刑法明确规定要数罪并罚的，数罪并罚。 数罪并罚常见的有以下十几种： （1）组织、领导、参加恐怖组织，并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，以组织、领导、参加恐怖组织罪与该具体的故意杀人、爆炸、绑架等罪实行并罚。（《刑法》120 条第2 款） （2）组织、领导、参加黑社会性质组织，或者入境发展黑社会组织，并利用该组织而犯其他罪行的，实行并罚（《刑法》294 条第3 款）。 （3）组织他人偷越国边境，并对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的，或对检查人员有杀害、伤害等罪行的，实行并罚。（《刑法》318 条第2 款）。 (4）运送他人偷越国边境，并对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的，或对检查人员有杀害、伤害等罪行的，实行并罚。（《刑法》第321 条第3 款）。 (5）生产、销售伪劣商品以及假药等特定的伪劣产品，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的，实行数罪并罚。(6）走私犯罪并以暴力、威胁的方法抗拒缉私的，以具体的走私犯罪如走私普通货物、物品罪、走私珍贵文物罪与妨害公务罪实行并罚（《刑法》157 条第2 款），注意这里的走私不包含走私毒品，走私毒品过程中，暴力抗拒抓捕等，情节严重的，以走私毒品罪的结果加重犯处理，属于包容犯。 (7）非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵濒危野生动物制品罪，非法狩猎罪，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的，以前一行为所触犯的罪与妨害公务罪等实
法条竞合与想象竞合区分标准之评析与重建
关键词: 法条竞合;想象竞合;区分标准;法条关系;犯罪构成要件 内容提要: 现有法条竞合与想象竞合的区分标准均未能把握二者的本质特征与区别,因而存在缺陷。法条竞合与想象竞合的本质区别在于,前者是数法条对同一犯罪行为所造成的全部损害事实的多角度重复评价,而后者是不同法条或者说不同罪名对同一犯罪行为所造成的损害事实的不同部分分别作出评价。法条竞合源于法律的错杂规定,而想象竞合源于同一犯罪行为发生了分别触犯不同罪名的多重损害事实。在法条竞合的情况下,一行为所触犯的数法条在逻辑上均能够对该行为及其造成的损害事实作出全面评价;在想象竞合的情况下,一行为所触犯的数法条至少有一个无法对该行为作出全面评价。 “在想象竞合的讨论中,最为复杂的还是想象竞合与法条竞合之间的区分”[1],“法条竞合犯与想象竞合犯的区分标准,是刑法理论尚未完全解决的问题”[2]284。许多学者投入大量精力,试图对这一问题作出令人满意的解答,但至今未能如愿。相同的犯罪情形,一些人视为法条竞合,另一些人则视为想象竞合。理论的混乱与实务的差异,已经阻滞了罪刑法定与罪责刑相适应原则的贯彻,甚至伤及刑事司法的权威。因此,对法条竞合与想象竞合界限的探讨不应半途而废,空留疑问。在考察现有观点的基础上,本文试图重建法条竞合与想象竞合清晰的区分标准。 一、现有区分标准述评 关于如何区分法条竞合与想象竞合,学者们提出了多种观点,设置了多种区分标准。有学者将中外区分法条竞合与想象竞合的学说归纳为八种,每种学说内部又存在不同观点,可谓纷繁复杂。[3]477-496众多学说中,法条关系说、犯罪构成要件说、客体说以及全部评价说所主张的划分标准具有一定的代表性。 (一)法条关系说及其缺陷 法条关系说认为,应当以一个犯罪行为所触犯的数个法条之间是否存在某种特殊关系作为划分法条竞合与想象竞合的标准。早期主张法条关系说的学者认为,只有触犯的数个法条之间具有包容关系,即一法条的全部内容为另一法条的内容的一部分时,才属于法条竞合,如果所触犯的数法条不存在这种关系,则为想象竞合。[4]目前,多数学者认为,不仅一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间存在包容关系(有的学者称之为从属关系)属于法条竞合,存在交叉关系也可能属于法条竞合,区分法条竞合与想象竞合应当以一个犯罪行为所触犯的数个法条之间是否存在这两种关系为标准。例如,有学者明确提出:“当一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间存在重合或交叉关系时,是法规竞合而非想象竞合;当一个犯罪行为触犯的数个法条之间不存在重合或交叉关系时,是想象竞合而非法规竞合”。[5]529依此学说,法条竞合与想象竞合不难区分,只需查明同一犯罪行为所触犯的数个法条之间是否存在包容或者交叉等逻辑关系即可。不过,若将这一标准运用于司法实践,就会出现问题。 首先,法条之间是否存在特定的逻辑关系,有时很难判断,以此作为区分法条竞合与想象竞合的标准,容易引起混乱。 法条之间是否存在包容关系通常不难判断,但是否存在交叉关系有时很难判断。例如,对于刑法第124条关于破坏公用电信设施罪的规定与第264条关于盗窃罪的规定之间是否存在交叉关系,就存在不同看法。有学者认为,盗窃显然不能包括在破坏的范畴之内,因此,两个法条之间没有交叉关系[6]115;另有学者则认为,盗窃正在使用中的通信设备,必然会使通信设备的正在使用状态遭到破坏,因此,两个法条之间存在交叉关系[7]39, 40。又如,抢夺财物与毁坏财物显然是两个内涵和外延没有任何交叉的概念,然而,有学者认为,抢夺路人的手机,撕扯之间将被害人的翻盖手机扯成两半,行为同时触犯抢夺罪和故意毁坏财物罪,属于法条竞合犯[8]111,即刑法第267条第1款与第275条之间存在交叉关系。再如,有学者认为,刑法关于非法搜查罪与非法侵入住宅罪的规定之间具有重合关系,因此,强行闯入他人家中非法搜查同时触犯此二罪,属于法条竞合[9], [10]421;另有学者则认为,非法搜查罪与非法侵入住宅罪是
我国刑法分则罪名竞合梳理与分析
我国刑法分则罪名竞合梳理与分析 摘要：通过对我国刑法分则罪名竞合梳理与分析，得出自己的感悟。 关键字：法条竞合、想象竞合、梳理与分析 一．概念明晰 做这一题目，首先明确一个前提，“罪名竞合”是什么概念。 我认为此“罪名”应该强调两点：想象竞合与法条竞合。要对其进行梳理，必须从我国现行刑法典的法条着手，故我偏重于整理法条竞合。 由于我的能力有限，因行为的特殊性构成想象竞合的罪名、法条竞合的罪名、有争议的竞合罪名只能混列在一起，难以挑拣出来。以下仅为我个人观点，希望老师批评指正。 梳理我国刑法分则中的法条竞合，需要对以下诸多概念有一个统一的、清楚的认识：1.法条竞合的概念2.法条竞合的分类3.法条竞合定罪量刑的原则。 由于主体部分在梳理，所以简要分析一下上述概念。 （1）法条竞合，指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容或交叉关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。所谓实施一个犯罪行为，指基于一个罪过实施一个危害社会的行为。 （2）分类，周光全教授将法条竞合为五类：特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系、包容关系。张明楷教授则认为，择一关系不是法条竞合，补充和包容关系是特别关系的特别表述。 我个人认为，补充关系不是特别关系的特殊形式，二者应该并立。因为特殊关系中，一般法条完全包含特别法条的犯罪构成要件。而补充关系中，普通法条与特别法条是相对并列的，二者的统一性在于规定属于同一个大类中并列的不同形式的犯罪的构成要件，而且也绝对不是完全对立的择一关系。同理，包容关系中的两个法条也仅仅是外延存在交集，并非纯的包含关系，所以还是同意这种五类的划分方法。 （3）法律适用原则，特别法优于普通法；重法优于轻法；某种行为没有达到司法解释确定的特别法条的定罪标准,但符合普通法条的定罪标准时,应当适用普通法条定罪量刑。
2019法考罪数考点行为单数 法条竞合
2019法考罪数考点:行为单数法条竞合 一、法条竞合 这是由于法条的规定设置造成的，两个法条规定的内容有重合，造成对某一个行为都能适用的情形，但是只能选择一个法条适用。 1.法条竞合的基本原理 法条竞合时，只有一个法益侵害事实，或者说行为仅侵害了一个犯罪的法益;但由于刑法的复杂规定，导致此法条规定的犯罪是彼法条规定的犯罪的一部分(包容关系)。为了避免对同一犯罪行为进行重复评价，故只能适用一个法条定罪处罚。 如果法条之间是中立关系(强奸罪与诈骗罪)、对立关系(盗窃罪与诈骗罪)不可能属于法条竞合。只有法条之间成立包容关系，即特殊法条与普通法条关系时，才成立法条竞合。如果二者是交叉关系，应当认定为想象竞合。 2.法条竞合的包容关系 法条竞合包含两种关系，即特别关系和补充关系。 (1)特别关系的基本特征是：A+B可以包容评价为A，只是比A多了一个B。如合同诈骗罪(A+B)可以包容评价为诈骗罪(A表示财产权)，比诈骗罪多了一个法益侵害B(扰乱市场秩序)，触犯合同诈骗罪就必然触犯诈骗罪。“A”法条被称为一般法条，“A+B”法条被称为特殊法条，B就是特殊因子。特殊法条能够包容评价为一般法条，也即触犯特殊法条，必然会触犯一般法条。这便是判断法条竞合的标准。
(2)补充关系的基本特征是：补充法条所规定的构成要件要素，少于或者低于基本法条的要求，或者存在消极要素的规定。补充法条规定的犯罪的不法程度必然轻于基本法条的犯罪，属于兜底构成要件。如独立预备罪的不法程度轻于原本的既遂犯时，独立预备罪属于补充法条。 3.特别关系的法条竞合成立条件 (1)逻辑的包容性，一个构成要件包容了另一构成要件的全部内容;如果只能借助特定案件事实才能使两个法条之间产生关联，脱离案件事实两个法条处于中立关系甚至对立关系的，不属于法条竞合。如交通肇事罪与过失致人死亡罪，生产销售假药罪、劣药罪与生产销售伪劣产品罪，重婚罪与破坏军婚罪，滥用职权罪与徇私枉法罪，拐卖儿童罪与拐骗儿童罪，贷款诈骗罪与骗取贷款罪属于法条竞合关系。破坏交通工具罪与盗窃罪不具有法条竞合关系。 (2)法益的同一性，保护法益同一时，适用一个法条能充分、全面评价行为的不法内容，才能认定为法条竞合;如侵犯了数个不同法益，仅适用一个法条就不足以充分、全面评价行为的不法内容，不属于法条竞合。不同章节规定的犯罪原则上不可能是法条竞合，而且行为侵害了不同法益主体的相同法益，也不可能是法条竞合。如故意毁坏财物罪与故意损毁文物罪，生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪，使用假币罪与诈骗罪，过失致人死亡罪与交通肇事罪或者医疗事故罪，诈骗罪与招摇撞骗罪，盗窃罪与盗伐林木罪，诈骗罪与金融诈骗罪或者合同诈骗罪，合同诈骗罪与金融诈骗罪，不属于法条竞合，而是想象竞合。再如，故意杀人罪与
想象竞合犯与法条竞合犯
论想像竞合犯——兼与法条竞合犯相区别 [ 杨昕宇 ]——(2003-5-5) / 已阅17871次 论想像竞合犯 ——兼与法条竞合犯相区别 杨昕宇 内容提要：想像竞合犯系罪数理论中一个极具实践价值，又存在诸多争议的一个理论问题。本文试就想像竞合犯的本质、要件、处罚原则以及与法条竞合犯之间的关系进行探讨。关键术语：想像竞合犯想像数罪法条竞合犯 刑法学是一门理论性与实践性都很强的学科，研究刑法必须坚持理论与实践相结合的方法论。罪数问题关系到对犯罪人正确定罪量刑，是实践罪责刑相适应原则，保障犯罪人人权，维护司法尊严的重要课题，具有极高的理论与实践价值。然而，当今刑法理论界虽对此问题不乏探讨，却分歧较大，莫衷一是。故笔者试就罪数论中较多争议的问题之一，即想像
竞合犯进行一番探讨。另外，由于想像竞合犯与法条竞合诸多相似，较易混淆，故在此一并加以研究。盖因二者本分属定罪与法条选择适用这两个不同领域，因此均增一“犯”字，以将二者并入犯罪形态领域，而易于从犯罪形态的角度对竞合现象作动态的比较研究。 一、想像竞合犯的本质 何谓想像竞合犯，如何认识想像竞合犯的本质、内涵，对这些问题的理解是我们对其进行研究的出发点和立足点，对之学界有不同理解： （1）实质一罪说。想像竞合犯又称想像数罪，该说认为，想像数罪只是形式上构成数个罪名，因其仅有一个犯罪行为与实质数罪性质明显不同。虽形式上造成数个危害结果，触犯数个罪名，形式上符合数个犯罪构成，但行为人只实施了一个行为，故其并非真正的数罪，只是想像的数罪，实则为一罪。 （2）实质数罪说。该说认为想像数罪虽是一个犯罪行为，但兼有数个犯罪行为的性质，所以对想像数罪与其他数罪一样进行数罪并罚。理由在于行为人出于一个或数个罪过，虽然只实施了一个行为，却造成了数个危害结果，触犯了数个
法条竞合与想象竞合
法条竞合和想象竞合法律问题浅析 城郊法庭孙超 在刑法理论中，行为人所实施的一个危害社会行为，可能同时触犯刑法分则明确规定的不同种的罪名，这被称为罪名的竞合，罪名的竞合具体包括法条的竞合和想象的竞合，法条竞合与想象竞合虽都是同一犯罪行为所引发的，但罪数形态各归责原则又迥然不同，本文做以浅析。 一、法条竞合与想象竞合的区分 想象竞合和法条竞和的区分标准是：法条竞合时，不管现实案情如何，两个条文都具有竞合关系，或者说，是否具有法条竞合关系，并不取决于案件事实，而是取决于法条之间是否有存在包容和交叉关系。 想象竞合犯是犯罪行为或犯罪行为所触犯的不同罪名的竞合，取决于案件事实，亦即，现实行为触犯了两个不同的法条，法条之间不一定具有包容与交叉关系。例如，无论怎样进行诈骗，票据诈骗都是诈钱的一种特殊方式，触犯票据诈骗罪的一定同时触犯诈骗罪，这就是法条竞合。但破坏电力设备就不一定同时盗窃电力设备，触犯破坏电力设备罪不一定同时触犯盗窃罪，这就是想象竞合。 二、规责适用的一般原则与特殊情形 1、规责的一般原则 对于法条竞合，通常的使用原则是特别法条优先，排斥
普通法条的适用。但在特殊情况下，如果适用特别法会导致罪行不均衡，且法律没有禁止性时，则应该按照重法优先的原则适用法律（即如果普通法重，就适用普通法）。 对于想象竞合，除了《刑法》第204条第2款这样的极特殊情况外，都是按照择一重罪论处。 2、招摇撞骗罪与诈骗罪之间的特殊情形 关于招摇撞骗罪与诈骗罪之间是想象竞合的关系还是法条竞合的关系，刑法理论存在两种观点。我们在此举例说明：“假设甲冒充国家工作人员诈骗他人500万元，应如何定罪”？ 第一、如果认为招摇诈骗罪与诈骗罪之间是法条竞合关系，由于诈骗罪明文规定：“本法另有规定的，依照规定（刑法266条）”，那么对甲的行为就不能认定为诈骗罪，只能认定为“另有规定”的招摇诈骗罪。这就是前文所述的法律明确禁止性使用普通条文的情形。但是，甲这种诈骗行为危害显然重于普通诈骗罪，因为他的行为不仅仅侵犯了财产法益，而且侵犯了国家机关的威信与正常或活动职能。如果按照招摇诈骗论处，由于该罪最高法定刑仅为10年有期徒刑，甲最高只能被判处10年有期徒刑。但如果依照诈骗论处，由于诈骗罪最高法定刑为无期徒刑，甲最高可以倍判处无期徒刑。犯普通诈骗罪，数额在500万元的，通常都会被判处无期徒刑。判处甲10年有期徒刑显然是严重违反罪行相适
【开题报告】想象竞合犯研究
开题报告 法学 想象竞合犯研究 一、选题的背景与意义 想象竞合犯是司法实践中常见的犯罪形态之一，是大陆法系刑法学界为了追求定罪量刑精致化所创设出的一个理论概念。这一概念已经得到许多国家立法上的确认和实务界的普遍适用。我国现行刑法虽然没有想象竞合犯的规定，但是对想象竞合犯的观念已经被我国刑事司法实践普遍接受。而自从这一概念出现以来，中外刑法学界围绕着想象竞合犯的诸多问题所展开的争论，从来就没有停止过，迄今为止见仁见智，许多问题都没有取得理论上的共识，这直接影响到对这种复杂形态的本质特征、外延范围、处罚原则的理解和界定，并最终影响对具体案件的定罪与量刑。因此，想象竞合犯至今仍是一个颇为值得深入研究的课题。 二、研究的基本内容与拟解决的主要问题： 研究的基本内容： （一）想象竞合犯的概念 1、想象竞合犯的特征。 2、想象竞合犯与相关罪数形态的区别 （二）想象竞合犯的类型 1、同种类的想象竞合犯与异种类的想象竞合犯 2、想象竞合犯的其他分类 （三）想象竞合犯的罪数本质 1、罪数判断标准与想象竞合犯的罪数本质 2、想象竞合犯罪数本质之再认识 （四）想象竞合犯的处罚原则 1、想象竞合犯的各种处罚原则之概述 2、“从一重重处断”原则之运用 拟解决的主要问题：明确想象竞合犯的概念，分析一行为说和数行为说。关于想象竞合犯的分类，是否承认同种类的想象竞合犯，表明自己观点。明确想象竞合犯的罪数本质，分析一罪说、介乎中间说、数罪说、竞合说。关于想象竞合犯的处罚原
则，对从一重处断、从一重重处断、数罪并罚、区别说等原则，表明自己观点。 三、研究的方法与技术路线： 1.文献资料法，通过图书馆以及网络等途径查找与想象竞合犯相关的文献资料，对想象竞合犯的历史、现状以及学者对此问题的观点有全面的理解，同时研读相关文献对此问题的分析说明，理解问题背后的意义； 2.比较分析法，分析当前学者对想象竞合犯这一问题的观点以及持此观点的原因，从他们这些不同的观点各方面入手探究关于想象竞合犯的诸多争议之处。 四、研究的总体安排与进度： 1、11月确定论文题目，并在此基础上进行开题前的准备工作，多阅读并拟定论文提纲。 2、12月完成开题报告，文献综述的书写，对论文体系有整体的思路，并试着书写 论文初稿，阅读外文资料，并进行翻译。 3、12月与指导老师交流，对文献综述和开题报告进行修改，根据开题论证中老师 提出的修改意见，进一步修改文献综述和开题报告。 4、1月进行论文的写作工作，上交初稿给指导老师，在指导老师的提点下进行修改。 5、1月征求指导老师修改意见，继续深入研究，完成论文修改 6、2月上旬完成二稿，并进行修改完善工作。 7、3月上旬做好全部修改完善工作，完成最终稿。 8、3月下旬，将论文所需材料全部完成，并进行整理装订，最后把装订好的毕业论 文与过程材料终稿交给指导老师。 9、4月，准备毕业论文答辩事宜，并进行第一轮的论文答辩。 五、主要参考文献： [1]张明楷：《刑法学》，法律出版社，2007年版。 [2]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，2007年版。 [3]陈兴良：《刑法总论》，北京大学出版社，2006年版。 [4]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆，2001年版。 [5]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版。 [6]赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社，2001年版。 [7]赵丙贵：《想象竞合犯研究》，中国检察出版社，2007年版。 [8]刘士心：《竞合犯研究》，中国检察出版社，2005年版。 [9]柯耀程：《刑法竟合论》，中国人民大学出版社，2008年版。
法条竞合指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文
法条竞合指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。 法条竞合，通常被分为以下四种： （1）特别关系：一定的刑罚法规，对其他法规处于特别关系时，依特别规定优于普通规定的原则，此时仅适用特别规定，内有两种情况：一为普通刑法和特别刑法的关系；二为普通刑法本身上的特别关系，例如刑法上普通杀人罪与杀直系血亲尊亲属罪，一律适用后法，亦即适用特别规定。 （2）补充关系：基本的法条与其补充的法条竞合时，依基本规定优于补充规定的原则，只应受基本规定的支配。 （3）吸收关系：乃一犯罪事实之内涵，当然包含另一犯罪事实之内涵者，则后者已包含于前者，故为前者所吸收。吸收之情形如下：a. 实害行为吸收危险行为。例如行为人以加害生命恐吓他人，而该当于恐吓罪，其后，果真将他人杀害，则又该当于杀人罪，此时仅论以杀人罪即为已足。b. 高度行为吸收低度行为。例如既遂罪吸收阴谋、预备、未遂罪。在共犯则正犯吸收从犯、教唆犯，教唆犯吸收从犯。又重行为吸收轻行为，例如伪造货币行为吸收行使伪造货币行为。c. 必然附随行为之吸收。例如伪造文书、有价证券罪吸收伪造印章、印文罪。 （4）择一关系：不得两立的两个刑罚规定，只能适用其一，而排斥他者，例如为他人处理事务，意图为自己利益而为违背其任务的行为之背信罪，与意图为自己不法所有，侵占自己持有他
人财物之侵占罪，由于侵占行为当然含有背信的性质，则如该行为已合于侵占之具体规定时，只能择侵占罪处罚。德、日学界多数倾向于否认择一关系之存在，但是台湾的刑法学界因认为择一关系乃不属于特别关系、补充或吸收关系，但仍同时有数法条可兹适用之际，依刑法立法之目的而选择其一最适当者加以适用，以免有一罪两罚之不合理现象，故仍多特肯定见解者。 对“法条竞合犯”的处理原则是： 当法条重合时，特别法优于普通法 如我国刑法规定了盗窃罪，一般情况下普遍适用。同时又规定了盗窃枪支、弹药罪，属于特别规定。特别法与普通法的竞合，是在一个犯罪行为同时侵犯了两种社会关系的情况下发生的。如“盗窃枪支罪”，既侵犯了枪支的所有权，又侵犯了国家对枪支的管理秩序，所以，在刑罚上对竞合犯选择对社会关系侵犯性质严重的罪定罪，一般适用特别法。 当法条交叉时，复杂法优于简单法 如行为人为了达到杀人目的而实施爆炸行为，构成“爆炸罪”。刑法规定的“杀人罪”侵犯的是公民的生命权，是简单法，而刑法规定的“爆炸罪”侵犯的是公共安全和公民的人身权、公私财产权，是复杂的社会关系，是复杂法。复杂法规定的犯罪对社会关系侵犯的性质较简单法更为严重，所以，当“竞合犯”触犯的法条交叉时，一般选择复杂法处罚。 在某些特殊情况下适用重法优于轻法原则
论想象竞合犯
内容摘要：想象竞合犯系罪数理论中一个极具实践价值，又存在诸多争议的一个理论问题。本文试就想象竞合犯的本质、要件及处罚原则进行探讨。 关键词：想象竞合犯，想象数罪 刑法学是一门理论性与实践性都很强的学科，研究刑法必须坚持理论与实践相结合的方法论。罪数问题关系到对犯罪人正确定罪量刑，是实践罪责刑相适应原则，保障犯罪人人权，维护司法尊严的重要课题，具有极高的理论与实践价值。然而，当今刑法理论界虽对此问题不乏探讨，却分歧较大，莫衷一是。故笔者试就罪数论中较多争议的问题之一，即想象竞合犯进行一下探讨。 一、想象竞合犯的本质 何谓想象竞合犯，如何认识想象竞合犯的本质、内涵，对这些问题的理解是我们对其进行研究的出发点和立足点，对之学界有不同理解： （1）实质一罪说。想象竞合犯又称想象数罪，该说认为，想象数罪只是形式上构成数个罪名，因其仅有一个犯罪行为与实质数罪性质明显不同。虽形式上造成数个危害结果，触犯数个罪名，形式上符合数个犯罪构成，但行为人只实施了一个行为，故其并非真正的数罪，只是想象的数罪，实则为一罪。 （2）实质数罪说。该说认为想象数罪虽是一个犯罪行为，但兼有数个犯罪行为的性质，所以对想象数罪与其他数罪一样进行数罪并罚。理由在于行为人出于一个或数个罪过，虽然只实施了一个行为，却造成了数个危害结果，触犯了数个罪名，就其犯罪构成要件而言，除行为仅有一个以外，其余的几个要件都与实质数罪的构成要件相符。而这一危害行为的实施与数个犯罪结果的发生都有因果关系，是数个危害结果发生的共同原因。若将这一危害行为与数个犯罪结果的发生分别联系起来，就能分别构成几个犯罪，所以想象竞合犯的一个危害行为，事实上产生了重复交叉的作用。因此，想象竞合犯已满足数个犯罪构成，其本质是数罪而非一罪。 （3）折衷说。认为想象竞合犯的本质就在于，它既不是实质的一罪，也不是实质的数罪；或者认为想象竞合犯的本质是不完整的数罪，或称“特别的数罪”。认为想象竞合犯符合数个犯罪构成，属于数罪，但是只有一个行为，处理上应与一般数罪有所区别。 笔者认为上述观点中，“特别数罪”的提法较为可取，即所谓折衷说。这是因为，一方面，想象竞合犯虽然是出于一个犯意，实施了一个行为，却触犯数个罪名，且这些罪名中任何一个都不能全面评价该行为，故明显区别于一罪，应为数罪的一种形态；另一方面，想象竞合犯只是在形式上符合数个犯罪构成，由于行为人只实施了一个行为，也就是说数个犯罪构成共用部分要件，与数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的，故根据对一行为不得进行重复评价的原则，想象竞合犯只是“想象”的数罪，是数罪的理论形态之一，是处断的一罪。 而其他几说都有失偏颇。实质一罪说指出了想象竞合犯与数罪的区别，但其缺憾也很明显，想象竞合犯所侵犯的客体为复数，其社会危害性明显较实质一罪为大，故无论其行为之主观意图为何均强制适用从一重罪处罚的原则，以示区别。且想象竞合犯的判决应在对各个罪分别定罪后综合评价，再从一重罪处罚，虽然对其他罪并为实质加以处罚，但却并非对定罪没有影响，均应在判决中予以体现；再次，想象竞合犯中，各罪名所代表的犯罪构成均无法单独、全面评价该行为，即一行为形式上满足数个犯罪构成，这是其与实质一罪的根本区别。 实质数罪说指出了想象竞合犯与一罪的区别，肯定了其形式上数罪的特征，但却将想象竞合犯与数行为触犯数罪名的实质数罪相混淆，认为应当并罚而陷入误区。一行为一罚，在想象竞合犯中，行为人之实施了一个行为，自然应当只受一项刑罚。虽想象竞合犯触犯多个罪名，但各罪构成共用行为要件及其他某些要件，即实际上只有一行为，因而如对其进行数罪并罚，显然是对一行为重复评价，违反一罪一罚的处罚原则，是对犯罪人人权的剥夺；
2014司考刑法讲义：想象竞合犯
2014司考刑法讲义：想象竞合犯 2014司考刑法讲义：想象竞合犯。2013年司法考试已经结束，很多考生开始了2014年司法考试的复习。在司法考试复习初期，主要复习刑法和民法部分，法律教育网为考生整理了刑法总则部分的名师讲义，本文主要讲解想象竞合犯。 精彩链接： 2014司考刑法讲义：罪数的区分 2014司考刑法讲义：共犯人的分类及其处罚原则 2014司考刑法讲义：犯罪中止 2014司考刑法讲义：犯罪预备 想象竞合犯，又称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。 (1)行为人只实施了一个行为，即基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为，而不是从构成要件的评价上看是一个行为。 (2)一个行为必须触犯数罪名，即因为该行为具有多重属性或者造成多重结果，在构成要件的评价上符合数罪的构成要件。 对于想象竞合犯，由于行为人只有一个行为，所以从一重罪处断。 例如，窃取属于国家秘密的国有档案，成立窃取国有档案罪与非法国家秘密罪的想象竞合犯，择一重罪处罚。 再如，用人单位以剥夺人身自由的方法强迫职工劳动，情节严重的，成立强迫职工劳动罪与非法拘禁罪的想象竞合犯，择一重罪处罚。 又如，行为人从窗外扔西瓜，砸死一人、重伤一人，成立过失致人死亡罪与过失致人重伤罪的想象竞合犯，择一重罪处罚。 例如(2002年试卷二第31题）甲欲开枪杀乙，射击的结果却是导致乙重伤，同时导致乙身边的丙死亡。关于本案，下列哪些说法是错误的？ A．认定甲的行为成立一个故意杀人罪即可法律敎育网 B．认定甲的行为成立一个故意杀人未遂和一个过失致人死亡罪 C．认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个过失致人重伤罪
想象竞合与法条竞合
想象竞合犯与法条竞合犯的区别和联系 2008201301 程浩 一、相关概念介绍 想象竞合犯是指行为人实施一个行为触犯数个罪名的犯罪形态这种情况也称想象的数罪、观念的结合、一行为数法。1根据学者一般观点，想象竞合犯具有两个基本特征：（1）行为人只实施了一个行为。这里所谓的一个行为，是指基于自然观察，在社会一般概念上被认为是一个行为。（2）一个行为必须触犯数个罪名，即在构成要件上的评价，该行为符合数个犯罪形态的构成标准。2一个行为触犯数个罪名，往往是因为该行为具有多重属性或者造成多种结果，侵害多种法益。我国刑法没有明文规定想象竞合犯的概念，但是在理论以及司法实践中却广泛存在。 法条竞合，也称法规竞合，是指数个犯罪构成之间存在包容或者重合关系，当一个犯罪行为同时符合数个法条规定的犯罪构成时，只能选择其中一个刑法条文，而排斥其他刑法条文适用的情况。根据一般学者的观点，法条竞合犯具有三个基本特征：（1）法条竞合中的行为是一种犯罪行为，即行为具有同一性质。（2）法条竞合行为符合刑法分则规定的数个罪名的构成要件。（3）竞合的数罪名之间存在内在的逻辑关系。法条竞合一般分为两种形式的竞合，第一为包容竞合，是指竞合的数罪名的构成要件之间表现为包容与被包容的关系，或者说是整体与部分的关系。例如我国《刑法》第345条规定的“盗伐林木罪”与第264条规定的“盗窃罪”的犯罪构成上存在包容关系，盗窃罪的外延涵盖了盗伐林木罪的外延。第二为交叉竞合，是指竞合的法条中，一法条的部分内容与另一法条的部分内容相重合。3我国《刑法》第382条规定的“贪污罪”与第264条规定的“盗窃罪”即在构成要件尚未部分重合。 二、想象竞合与法条竞合的区别 想象竞合犯与法条竞合犯的区别为理论界尚未解决的问题之一，各学者在此1参见曲新久主编《刑法学》182——183页，中国政法大学出版社2008年第二版。 2相关观点参见张明楷著《刑法学》111——112页，北京大学法学院2007年7月第1版。 马克昌主编《刑法》176——177页，高等教育出版社2207年8月第1版。 3参见王作富主编《刑法》第227页，中国人民大学出版社2007年7月第3版。
想象竞合犯与法规竞合的界分
想象竞合犯与法规竞合的界分——刑法 竞合问题研究 赵丙贵等著已阅3299次 想象竞合犯与法规竞合的界分 对于想象竞合犯与法规竞合的区别，撇开国外刑法学界的论述不说，单从我国刑法学界来看，就有诸多表述和不同的版本，但都大同小异。一般认为，两者的区别有以下几点： 第一，想象竞合犯是犯罪行为或犯罪行为所触犯的不同罪名的竞合，属于罪数之单复的形态；法规竞合是法律条文的竞合，属于法条之关系的形态。 第二，想象竞合犯是观念的竞合，是实质一罪，其以一个犯罪行为触犯的数个不同种罪名由于观念因素或主观认识的影响而发生竞合；法规竞合是客观存在的或现实的竞合，是单纯的一罪，但由于客观存在着的法律条文的错综规定致使规定不同罪名的数个法条发生竞合。 第三，想象竞合犯所触犯的规定不同种罪名的数个法条之间，不存在重合或交叉关系；法规竞合所涉及的规定不同种罪名的数个法条之间，必然存在重合或交叉关系。 第四，想象竞合犯中规定不同种罪名的数个法条发生关联，是以行为人实施特定的犯罪行为为前提或中介；法规竞合所涉及的规定不同种罪名的数个法条之间的重合或交叉关系，并不以犯罪行为的实际发生为转移。 第五，想象竞合犯是由于行为人实施了犯罪行为而触犯规定不同种罪名的数个法条，所以，数个法条均应适用于导致不同罪名竞合的犯罪行为，且应在比较数个罪名法定刑的轻重后择一重者处断之；法规竞合所涉及的规定不同种罪名的数个法条之间存在重合或交叉关系并不以犯罪行为的发生为前提，故在数个法条中只能选择适用一个法条即特别法、实害法或重法对犯罪人予以处罚，而排斥其他相竞合的法条即普通法、危险法或轻法的适用。 第六，想象竞合犯是罪数之单复的形态，故关于想象竞合犯的理论和法律规定，所解决的是罪数问题和对犯罪行为触犯的数罪名如何处罚的问题；法规竞合是法条之关系的形态，故关于法规竞合的理论和法律规定，所解决的是法律适用问题。第七，想象竞合犯是在数个具体罪过支配下，实施一个危害行为；法规竞合是在一个具体罪过的支配下，实施一个危害行为。 第八，一般而言，想象竞合犯所实施的犯罪行为，同时直接作用于体现不同直接客体的数个犯罪对象；法规竞合的犯罪行为，仅直接作用于体现一个直接客体的单个犯罪对象。① 上述关于想象竞合犯与法规竞合区别的论述，在我国刑法学界可算得上比较全面而具体了。其间，除了作者将想象竞合犯视为异种数罪的竞合和将法条之间的交叉关系视为法规竞合的一个种类以及认为想象竞合犯是实质一罪的观点，难以得
法条竞合是一种较为常见的法律现象。
法条竞合是一种较为常见的法律现象。 对于法条竞合适用原则，有的学者认为，针对不同类型的法条竞合，应当确定不同的法条适用原则：(1)在实害法和危险法竞合的情况下，应根据实害法优于危险法的原则适用实害法排除危险法，例如破坏交通工具的行为，如造成实害结果，应适用实害犯的法条而排除危险犯的法条。(2)在基本法和补充法竞合的情况下，应根据基本法优于补充法的原则适用基本法而排除补充法。(3)在特别法和普通法竞合的情况下，应根据特别法优于普通法的原则适用特别法而排除普通法。(4)在法条交叉的情况下，应根据复杂法优于简单法的原则适用复杂法而排除简单法。(5)在特殊情况下，即当适用特别法或复杂法(轻法)不能做到罪刑相适应的情况下，可以适用普通法或简单法(重法)。重法优于轻法是上述法条竞合适用法条基本原则的必不可少的补充原则。 有关司法解释和刑事立法对于法条竞合的法条适用，都曾规定有重法优于轻法的原则。 从现行刑事立法来看，重法优于轻法原则彰显于刑法典第149条第2款。该款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”根据该款规定，当某一行为同时符合刑法典第141条至第148条规定之罪的犯罪构成和第140条规定之罪的犯罪构成，发生法条竞合时，应当按重法优于轻法的原则处理。刑法典第141条至第148条规定的8种生产、销售伪劣商品犯罪，其对象为特定的产品，刑法将生产、销售该8种特定产品的行为分别独立为罪，是考虑到这些行为和生产、销售其他产品(一般产品)的行为相比，其社会危害性要大，相应地在法定刑上，总体上也要比第140条规定的生产、销售伪劣产品罪(对象为一般产品)设置得要重。8种以特定产品为对象的生产、销售伪劣商品犯罪之法条与第140条之间实际上就存在特别法条与普通法条的关系，按照法条竞合的一般处罚原则，应当是特别法条优于普通法条。通常情况下，特别法条也就是法定刑较重的法条。但是，由于第140条规定之罪以销售金额作为定罪处罚的标准，而第141条至第148条规定之罪则并非如此，而是有的以是否造成某种结果作为犯罪成立与否的标准，有的以是否具有某种危险为犯罪成立与否的标准，还有的只须具备生产、销售行为原则上即可成立犯罪(如第144条生产、销售有毒、有害食品罪)。因此，8种以特定产品为对象的生产、销售伪劣商品犯罪与第140条生产、销售伪劣产品罪在构成要件和量刑依据上的差别，有可能造成这样一种结果：某些生产、销售特定产品的行为，在构成某一种生产、销售特定产品的犯罪和符合第140条生产、销售伪劣产品罪构成要件的同时，如按特别法条优于普通法条的原则选择法条定罪量刑，反而对行为人处罚较轻，不利于惩治犯罪分子，与立法旨意相悖。确立生产、销售伪劣商品犯罪中法条竞合的重法优于轻法原则，有利于弥补特别法条优于普通法条原则的不足，有效地惩治生产、销售伪劣商品犯罪行为。 二、法条竟合的适用原则 既然法条竞合是一个行为同时符合数个法律条文的犯罪构成，那么在处理这类案件时究竟应当适用哪一个法律条文，这就是必须要解决的一个问题。在法条竞合的情况下适用法律条文时应当遵循以下原则： （一）、特别法优于普通法的原则
论想象竞合犯的处罚原则及其适用
论想象竞合犯的处罚原则及其适用 摘要：想象竞合犯的的处罚原则是有关想象竞合犯争议问题的焦点之一。鉴于想象竞合犯中行为人一行为造成了数个法益侵害的事实，我们提出对想象竞合犯应当采取从一重重处的处罚原则，并分析了该原则的具体适用。 关键词：想象竞合犯从一重重处附加刑 想象竞合犯，又称观念的竞合犯、想象的数罪，是刑法罪数论中的一个重要问题, 在各国的司法实践中也多有发生，因此,历来受到各国学者的重视，并对其中的一些问题取得了共识，但仍然存在不少问题争议激烈,需耍认真研究。本文主要对我国想象竞合犯的处罚原则及其适用中存在的疑难问题提出一己之见。 一、想象竞合犯的处罚原则概述 想象竞合犯，世界各国的立法态度并不一致。在德国，想像竞合犯是一个法定的概念，其刑法典第52条明确规定：“同一个犯罪行为触犯数个刑法法规，……只判 处一个刑罚。”“触犯数个法规的，依规定刑罚最重的法规为准。”由于刑法对想象竞合犯的概念和处罚原则都作有明确规定，因此，德国刑法理论中有关想象竞合犯的概念和处罚原则争议并不大。与德国刑法不同，想象竞合犯在我国并非是一个法定概念，但对其概念的认识,我国多数学者也同样认为是指一行为触犯数罪名的情况。只是在对想象竞合犯的处罚上，我国学者仁智互见。 1.“数罪并罚说”。该说主要从想象竞合犯的法律本质入手，在坚持想象竞合犯是实质数罪的前提下，认为既然想象竞合犯是实质的数罪，就应当实行数罪并罚。比如有学者论道：“由丁?想象竞合犯是异质数罪，一行为竞合了不同犯罪性质，仅 以一行为处断不足以全面反映行为的多重性,对想象竞合犯只有以数罪处断，才能对行为进行全而的刑事评价。” [1 ](第26页)这种意见在世界上得到了一些国家和地区刑法立法和司法的支持。1996年颁布的现行俄罗斯刑法典规 定：“一个行为含有本法典两条或更多条规定的犯罪要件的，应视为数罪，实行数罪并罚。” [2 ](第28页)我国澳门地区的刑法典也规定：“一个行为符合数个不同罪状为数罪，实行数罪并罚。”另外,在英美法系国家或地区的司法实践中，一行为触犯数罪名也均实行数罪并罚[3 ](第152页）。 2.“一罪处断说”。“一罪处断说”认为，想象竞合犯虽然行为触犯了数个罪名，但毕竟行为人只实施了一个行为，所以，只能按照一罪处理。其具体又可分为：(1)从一重处断说。“从一重处断说”是指按照所触犯数罪中最重的刑法处断， 轻的刑罚不再适用。这种对想象竞合犯的处理方法得到大陆法系德国、日本、韩国和我国台湾地区刑事立法的支持。如前述德国刑法典第52条第1、2款规定，“同一犯罪行为触犯数个刑法法规，?…只判处一个刑法。”“触犯数个刑法法规的，依规定最重的法规为准。”由于受到其刑法规定的制约，在德日的刑法理论上，“从一重处罚”的观点一直处子绝对通说的地位，即使是将想象竞合犯的本质视为实质数罪的学者也强调想象竞合犯应当按照“从一重处罚”的原则
想象竞合犯 牵连犯 吸收犯的区别联系
1、想象竞合犯指实施一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形态，这一犯罪往往出于一个或者数个罪过。司法处断上，从一重罪处断原则。 （1）使用破坏手段盗窃数额较大财物，又毁坏大量财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。 （2）犯抢夺、窃取国有档案罪，同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 （3）犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 （4）行为人购买假币后使用，构成犯罪的，以购买假币罪定罪，从重处罚。 2、牵连犯：指以实施某一犯罪为目的，其方法和结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。 牵连关系的判断：主观上其数行为需具有犯罪目的同一性；客观上存在目的行为与方法行为或手段行为或者原因行为与结果行为的牵连，即高度伴随性。如：为了诈骗而伪造有关证件、印章，伪造金融凭证后进行非法使用，司法工作人员在收受贿赂后枉法裁判等。司法处断上，一般情况下，从一重罪处断，例外，刑法明确规定要数罪并罚的，数罪并罚。 数罪并罚常见的有以下十几种： （1）组织、领导、参加恐怖组织，并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，以组织、领导、参加恐怖组织罪与该具体的故意杀人、爆炸、绑架等罪实行并罚。（《刑法》120 条第2 款） （2）组织、领导、参加黑社会性质组织，或者入境发展黑社会组织，并利用该组织而犯其他罪行的，实行并罚（《刑法》294 条第3 款）。 （3）组织他人偷越国边境，并对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的，或对检查人员有杀害、伤害等罪行的，实行并罚。（《刑法》318 条第2 款）。 (4）运送他人偷越国边境，并对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的，或对检查人员有杀害、伤害等罪行的，实行并罚。（《刑法》第321 条第3 款）。 (5）生产、销售伪劣商品以及假药等特定的伪劣产品，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的，实行数罪并罚。(6）走私犯罪并以暴力、威胁的方法抗拒缉私的，以具体的走私犯罪如走私普通货物、物品罪、走私珍贵文物罪与妨害公务罪实行并罚（《刑法》157 条第2 款），注意这里的走私不包含走私毒品，走私毒品过程中，暴力抗拒抓捕等，情节严重的，以走私毒品罪的结果加重犯处理，属于包容犯。 (7）非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵濒危野生动物制品罪，非法狩猎罪，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的，以前一行为所触犯的罪与妨害公务罪等实行并罚（最高法2000 年11 月17 日《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8 条）。