第四章 冲突规范运用中的几个一般性问题

第一节　反致

提出问题：
国际私法视野内的一国国内法，通常划分为内国法和冲突法两部分。当冲突规范指引使用一国国内法的时候，是只适用一国内国法还是包括冲突规范？
观点：
1.仅限于冲突规范以外的那部分法律
2、包括冲突规范在内的全部国内法
如果采用第二种观点，就会产生国际私法上的反致问题。

一、反致的概念及种类
广义的反致包括狭义的反致、转致和间接反致
1.狭义的反致（remission）
例：一个在日本有住所的中国公民，未留遗嘱而在日本死亡，在中国遗留有动产，为此动产的继承，其亲属在日本法院起诉，根据日本的冲突规范：继承适用被继承人本国法，，即中国法，但中国的冲突规范规定：涉外动产继承适用被继承人死亡时的住所地法，即日本法。日本法院则根据中国的这一冲突规范的指引按照日本法审理该案。
概念：对于某一涉外民事关系，甲国根据本国的冲突规范指引乙国的法律作为准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体规范作为准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。——又称一级反致
图
许多国家只接受这种一级反致.
2、转致（transmission）
例：一中国公民，在德国有住所，未留遗嘱死亡，在英国遗留有动产，其亲属因此项动产的继承向英国法院起诉。依英国的冲突规范，动产的继承应适用死者的住所地法，即德国法。单依德国的冲突规范，继承应适用死者死亡时的本国法，即中国法。英国法院最终适用了中国法对该案进行了审理。
概念：对某一涉外民事关系，依据甲国的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国法作出判决的制度。——二级反致
图
有一定数量的国家除接受反致外，还接受转致：
3、间接反致（indirect transmission）
例：一住所在在中国的秘鲁人，死于中国，在日本留有不动产，其亲属就该不动产的继承在日本提起诉讼。依日本冲突规范的规定，应适用死者本国法，即秘鲁法。但秘鲁冲突规范规定适用死者最后的住所地法，即中国法。而中国的冲突规范规定，不动产继承适用不动产所在地法，即日本法。日本法院最后适用了日本的继承法。
概念：对于某一涉外民事关系，甲国冲突规范指引适用乙国法，但乙国冲突规范又指引适用丙国法，丙国冲突规范却指引适用甲国实体法作为准据法，最后甲

国法院依本国实体法做出判决的制度。
非常少的国家接受间接反致。

二、反致产生的原因
1.各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同，一些国家认为被指定的外国法包括该外国的冲突法。
2、对同一涉外民事关系规定了不同的连结点。

三、反致在理论与立法上的分歧
1.理论上的分歧
反对反致理论的理由：
(1）采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨，与国际私法的性质相抵触；
(2）采用反致有损内国的立法权；
(3）采用反致于不易操作，增加法官和当事人调查外国法的任务；
(4）采用反致会导致恶性循环。
赞成反致的理由：
（1）采用反致可以维护外国法的完整性，外国的实体法与冲突法是一体的。
（2）接受反致无损于本国主权，反而可以扩大国内法的适用。
反致和间接反致最终都导致国内法的适用。
（3）采用反致在一定程度上有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标。
（4）采用反致可以得到更合理的判决结果。
2、国际条约、国内立法和司法实践中反致制度
承认反致制度的国家不多，主要有法国、英国、德国、日本、奥地利、波兰、匈牙利等国家；少量国际公约中也规定了反致，例如：1902年海牙《婚姻法律冲突公约》、1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》等等。
3、反致制度的发展趋势
反致的作用：增加法律选择的灵活性；有利于判决的一致性；有益于判决的合理性。
但实际操作中存在一系列困难，所以只能作为一般是作为例外而予以适用。
随着意思自治原则、最密切联系原则以及选择适用准据法的冲突规范的大量采用，反致的重要性正在降低，国际私法的统一化运动也将弱化反致的作用。

四、中国有关反致的规定
中国在合同领域不采纳反致制度，在其他领域是否采用反致，存在着争论。

第二节　先决问题和区际、人际及时际法律冲突的解决

提出问题：
1.在运用冲突规则解决当事人诉讼中争议的问题时，要以解决另一个相关问题为先决条件，而该先决条件同样有自己的冲突规则，应如何处理？
2.在运用冲突规则时会遇上有关国家区际冲突、人际冲突和时际冲突的问题，如何解决。
例：中国1950年《婚姻法》禁止五代以内旁系血亲通婚，1980年《婚姻法》禁止三代以内旁系血亲通婚，对于1979年结婚并定居美国的第四代堂兄妹，现男方主张婚姻无效，要确定他们的婚姻效力，首先要确定适用哪国法，确定了适用中国

法以后再就要确定应当适用中国哪一年颁布的法律。

一、先决问题
1.概念：（P76）（preliminary question）又称附带问题，法院在解决当事人之间争讼问题时，须以首先解决另一个问题为条件，这时，便可以把该争讼的问题称为本问题或主要问题，把首先需要解决的问题称为先决问题。
例：一个住所在希腊的希腊公民未留遗嘱而死亡，在英国留有动产。其妻子W主张对该动产的继承，依英国冲突规范（动产继承依死者住所地法）应适用希腊法，其妻子W有权继承该遗产。现在首先要确定的问题是：W是否为死者的合法妻子。死者与W是在英国按照民间方式而未举行希腊宗教仪式结婚的，如果依英国法（婚姻形式按婚姻缔结地法），二人的婚姻是有效的，如果依主要问题准据法所属国的冲突规则（婚姻方式依当事人本国法）指定的希腊法，婚姻无效，W就不能继承遗产。确定死者与W的婚姻是否有效的问题就成为先决问题。
2.构成要件：
（1）主问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法
（2）该问题（先决问题）本身具有相对独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用
（3）依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择适用不同国家的法律作为准据法，得出相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。
3.先决问题准据法
先决问题准据法的选择没有一致的做法，主要有三种主张：
（1）主要问题准据法所属国的冲突规范
（2）以法院地国家的冲突规范
（3）个案分析法

二、区际法律冲突的解决
一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。包含两个不同的内容
1.一国内部跨法域的民事交往中产生的法律适用上的冲突如何解决此种情况可以用：
（1）区际冲突规范来解决；
（2）用统一实体法来解决；
（3）中国大陆同港、澳之间的区际冲突主要用各地区的国际私法规范调整，没有统一的的冲突规范。台湾地区有自己的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》
2.在国际法律冲突中，经冲突规范指引当事人本国法后，当事人本国法是一个多法域国家。
此种情况可以依以下方式确定应适用的法律
（1）当事人所属地法
（2）当事人本国的区际私法规定确定，没有此类规定时依最密切联系原则确定
（3）没有区际私法时，采用该国国际私法的规定解决
（4）以首都所在地法作为准据法

三、人际法律冲突的解决
一国之

内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。
一般适用外国人际私法解决，也有的国家主张适用最密切联系原则。

四、时际法律冲突
可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。
1.法院地国的冲突规则发生了改变。
原来：立遗嘱时的住所地法，现在：死亡时的住所地法
解决方法：法不溯及既往。新法颁布以前的冲突适用旧法
2.法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了变化。
动产适用动产所有人住所地法。住所变更
没有统一的解决办法，各国一般依法律性质判断，有时会产生两种不同的态度。
3.冲突规范和连结点都没有变，准据法发生了变化。
例：中国1950年《婚姻法》禁止五代以内旁系血亲通婚，1980年《婚姻法》禁止三代以内旁系血亲通婚，对于1979年结婚并定居美国的第四代堂兄妹，现男方主张婚姻无效，要确定他们的婚姻效力，首先要确定适用哪国法，确定了适用中国法以后再就要确定应当适用中国哪一年颁布的法律。
一般：法律不溯及既往。没有统一的标准

第三节　法律规避

一、法律规避的概念和构成要件
例：法国王子的王妃是比利时人，因与王子结婚而取得法国国籍，后因夫妻关系不和而别居。由于1884年以前的法国法禁止离婚，王妃为达到与王子离婚的目的便前往允许离婚的德国并规划为德国人后，即在德国法院提出离婚请求并获得离婚判决。
1.概念：（evasion of law）（P84）：涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
2.构成要件：
（1）从主观上讲，当事人规避某种法律是有目的的，故意的
（2）从规避对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定
（3）从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的
（4）从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。

二、法律规避的性质
第一种观点：独立的问题
第二种观点：是公共秩序的一部分
我国学者认为：是一个独立的问题，公共秩序是冲突规范所指引的外国法的内容及适用结果与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。法律规避是当事人的故意改变连结点的行为引起的，有本质区别。

三、法律规避的效力问题
关于法律规避行为效力认定的情况：
　

　1.规避行为有效
2.规避行为无效：
1）规避本国强行法的行为无效；
2）规避本国强行法和外国强行法均无效。

四、我国有关法律规避的规定
最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”

第四节　外国法的查明和适用

一、外国法的查明
1.概念：（P87）（proof of foreign law）英美法系国家称为外国法的证明，是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。
2.外国法的查明方法：一般情况下，法律由法官查明；事实由当事人自己举证
（1）由当事人举证证明。
英美法系国家及拉丁美洲国家将外国法视为当事人用来主张自己权利的事实，因此该外国法的内容就由当事人举证证明，法官没有依职权查明的义务。
（2）法官依职权查明。
欧洲一些国家将外国法视为同内国法一样的法律，法官应当知道法律的内容，无需当事人举证。
（3）法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。
德国、瑞士、土耳其等国采用。这些国家认为：外国法的查明程序既不同于查明本国法的程序，也不同于查明事实的程序，原则上由法官调查认定，但当事人也负有协助查明外国法的义务。
3.外国法不能查明时的法律适用几种不同的主张：
（1）直接适用内国法。大多数国家的做法。
（2）推定外国法与内国法相同，故而适用内国法。美国。
（3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。
（4）适用与本应适用外国法相似的法律。德国、日本。
（5）适用一般法理。日本。
（6）辅助连结说：当作为准据法的外国法不能查明时，应再次进行法律选择。
4.中国有关外国法查明的规定
采用：人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证责任。最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第193条：（P89）“对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：
（1）由当事人提供；
（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；
（3）由我国驻该国的使领馆提供；
（4）由该国驻我国的使领馆提供；
（5）由中外法律专家提供。
通过以上途径不能查明的，适用中华人民共和国法律。”

二、外国法的适用
1.外国法适用上的一般原则——同一性原则
对外国法的适用应按其本国法院适用时的认识和解释加

以适用。
在解释该外国法时，也应遵循该外国法院解释其法律时所应遵循的解释原则。
2.外国法的错误适用
（1）适用冲突规范的错误。依据冲突规范本应适用某一外国法，却错误的适用了另一外国的法律。
解决办法：视同适用内国法的错误，允许当事人上诉。
（2）适用外国法本身的错误，即虽然依本国冲突规范正确选择了准据法，但对该外国法内容的解释发生错误。是否允许当事人上诉，各国做法不一。主要有两第一节　反致种部同的做法：
①不允许当事人上诉。这些国家将外国法看作是事实，上诉致使法律审，所以不允许上诉；
②允许当事人上诉。这些国家认为对外国法解释的错误也是适用冲突规范的错误，上级法院比下级法院更容易查明外国法。
中国：没有直接规定，但我国的二审终审体制下的二审没有法律审与事实审的区分，故应该允许上诉。

第五节　公共秩序

一、公共秩序的概念与作用
1.概念：（P92）（public order）法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触，从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。又称公共秩序保留。
2.作用：
（1）排除或否定适用外国法的作用。当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，该制度可以起到排除外国法适用的作用。
（2）肯定内国法适用的作用。由于涉及国家或社会的重大利益、道德和法律的基本原则，对特定的问题必须直接适用内国法的某些强制规定，该制度可以起到肯定内国法适用的作用。
有的学者将其称为安全阀。

二、有关公共秩序制度的理论
1.大陆法系国家学者的理论
大陆法系国家学者大都从法律性质的角度分析公共秩序理论
（1）德国　萨维尼：
①世界各国和整个人类的共同利益决定了各国在处理案件时应当采用互惠原则。
②有两种公共秩序保留：
A.本国的强行法要适用
B.法院国不承认的外国法律制度不能适用
（2）意大利　孟西尼
提出国际私法的三个基本原则：国籍原则、公共秩序原则和意思自治原则。
他将公共秩序提升到国际私法基本原则的高度。
（3）瑞士　布鲁歇
他提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念。（P94）
2.英美法系国家学者的理论
英美法

系国家学者主要探讨在什么场合适用公共秩序。
美国：库恩认为在以下四种场合适用公共政策
（1）外国法的适用违背文明国家的道德；
（2）外国法的适用违反法院地的禁止性规定；
（3）外国法的适用违反法院地的重要政策；
（4）外国法中的禁止性规定未获得法院地的确认。
3.适用公共秩序保留中的主观说和客观说
（1）主观说认为：只要外国法本身之规定与法院地国的公共秩序相悖，就排除该外国法的适用。
（2）客观说认为：不应仅凭外国法本身之规定与法院地国的公共秩序相悖就排除该外国法的适用，而应视外国法适用的实际结果是否违反法院地国的公共秩序。

三、公共秩序的立法方式
1.间接限制的立法方式：这种立法直接规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于所有涉外民事关系，从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。
2.直接限制的立法方式：这种立法方式在国际私法中直接规定外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背即不得适用。
3.合并限制的立法方式：兼采上述两种方式。

四、排除适用外国法后的法律适用
主要观点：
1.一般直接适用法院地法。
2.仅排除与公共秩序相抵触的部分，而仍适用外国法中其他有关规定。
3.本应适用的外国法被排除后，可以拒绝审理案件。

五、运用公共秩序制度时应注意的问题
1.公共秩序是一个弹性条款
目前没有国际统一的公共秩序标准。
2.必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序
3.援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用相混淆
对他国的主权行为，不能援引公共秩序予以否认。
法院不适用外国刑法、行政法和税法等公法是各国的一致立场，不是公共秩序保留的结果，不能混淆。
4.是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力
目前所有的统一冲突法公约都规定有公共秩序保留条款，但缔结统一冲突法的目的在于减少缔约国间法律选择的不一致，因而即使公约中有公共秩序保留条款，仍应严格控制其适用，否则便会损害缔结统一冲突法的宗旨。
5.如何对待外国的公共秩序
公共秩序制度一般是用来保护本国公共秩序不因外国法适用而受到损害，但在转致制度中，由于牵扯三个国家，法院地国家必须考虑多个国家的公共秩序都不受损害。

六、中国有关公共秩序的立法
《中华人民共和国民法通则》第150条：“依照本章规定适用外国法

律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

第四章总结：
整个第四章都是在一个关于冲突规范的相关问题的基础上展开的。
1.第一节是关于反致的问题，强调了反致的三种最基本的类型。探讨了反致产生的各种原因以及中国有关反治的相关规定。
2.第二节学习了先决问题，区际、人际及时际法律冲突的解决，提出了解决一个主问题之前如果必须探讨另一个先解决的问题，而且这个问题的判决结果可能会导致主问题的两种截然不同判决结果的时候，于是需要先解决的问题称为先决问题。
3.第三节学习了法律规避问题。提出了法律规避的概念，指出了如果在涉外民事法律关系当中一方当事人为了规避某种对自己不利的法律的适用，而故意创造某种连接点，从而导致对自己有利法律规定得以适用的一种逃法或脱法行为，称其为法律规避。研究了法律规避的构成要件以及它的性质，并且对我国有关法律规避问题的规定的作了介绍。
4.第四节学习了外国法的查明和适用问题，在外国法的查明和适用问题中探讨了外国法查明的概念、查明的方法以及不能查明时的法律适用问题。还探讨了对于外国法适用过程当中如果产生错误，应当如何进行处理的问题。
5.第五节研究和探讨了公共秩序问题，对于在外国法的适用过程中，如果适用外国法会导致本国公共秩序的破坏，允许国家提出公共秩序保留。