民事执行中瑕疵仲裁协议效力
08/2011案例14/2011
案例参考
民事执行中
瑕疵仲裁协议效力探析
■案号一审：（2008）巴法执裁字第6号二审：（2008）内执监字第3号
再审：（2010）执监字第137号
【裁判要旨】
仲裁条款对仲裁机构的约定不明，发生纠纷后，一方对
另一方的书面答复以及其他行为并未表明其接受了关于仲裁机构的补充要约，则应认为双方当事人没有就仲裁机构重新达成补充协议，合同中的仲裁条款无效，仲裁委的仲裁裁决应当不予执行。
文/张丽洁
【案情】
申请执行人：北京城建三建设发展有限公司（以下简称城建公司）。
被执行人：内蒙古宏珠环保热电集团有限责任公司（以下简称宏珠公司）。
2006年5月5日，城建公司与
宏珠公司签订了建设工程施工合
同。双方在合同第37.1条特别约定：“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，提交工程当地仲裁委员会仲裁。”后双方发生纠纷，宏珠公司向内蒙古自治区五原县人民法院起诉。城建公司提起管辖权异议，五原县法院裁定驳回城建公司的异议。2007年8月21日，城建公
司向宏珠公司递交了给付工程款通知书。该通知书称：工程已完工
90%，宏珠公司拖欠工程款600余
万元，要求立即付清；并提出如贵方仍拖欠给付，我方要求赤峰仲裁委员会予以仲裁。同日，宏珠公司在该通知书上签注“此通知书所述与事实不符”作为回复。
2007年8年27日，城建公司向赤峰市仲裁委员会（以下简称赤峰仲裁委）申
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案例
参考
请仲裁。同年9月3日，宏珠公司提出管辖权异议。赤峰仲裁委认为城建公司给付工程款通知书中提出了选择赤峰仲裁委仲裁的书面要约，宏珠公司对此未提出异议，故仲裁协议合法有效，据此驳回了宏珠公司的异议。宏珠公司没有选定仲裁员，也没有提交答辩状，但在赤峰仲裁委于2007年12月4日审理时到庭，再次提出赤峰仲裁委没有管辖权，亦就实体问题发表了意见。赤峰仲裁委于同日作出仲裁裁决书，确定宏珠公司给付城建公司工程款700万元及利息等。
2008年1月25日，城建公司
向巴彦淖尔市中级人民法院申请强制执行仲裁裁决书。随后，宏珠公司向巴彦淖尔市中院申请不予执行该裁决。
【审理】
内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院经审理认为，双方仲裁条款约定的工程当地即五原县及巴彦淖尔市并没有设立仲裁委员会，该仲裁条款属约定不明确。宏珠公司在城建公司给付工程款通知书上批复的“此通知书所述与事实不符”，以及其已向五原县法院起诉的事实，表明宏珠公司已明确拒绝了城建公司提出由赤峰仲裁委进行仲裁的要约，双方间并无有效的仲裁协议，故作出（2008）巴法执裁字第6号裁定：仲裁裁决应当不予执行。
送达后，城建公司不服上述裁定，向内蒙古自治区高级人民法院申请复议。
内蒙古自治区高级人民法院
经审理认为，本案双方当事人在签订施工合同中，明确约定履行合同过程中发生争议，在协商不成时提交当地仲裁委员会仲裁。该约定属于仲裁条款。后双方当事人均参加了赤峰仲裁委仲裁案件的审理过程，应视为选定了仲裁机构，裁定不予执行的理由不能成立，赤峰仲裁委的仲裁裁决应当予以执行。故作出（2008）内执监字第3号裁定：撤销巴彦淖尔市中院（2008）巴法执裁字第6号裁定；立案执行赤峰仲裁委（2007）赤仲裁字第96号仲裁裁决。
送达后，宏珠公司对内蒙古高院的裁定不服，遂向最高人民法院申请再审。
最高人民法院经审查认为，本案合同中仲裁条款对仲裁机构的约定不明。发生纠纷后，宏珠公司
对城建公司的书面答复以及其他行为并未表明其已接受城建公司关于仲裁机构的补充要约。因此，双方当事人没有就仲裁机构重新达成补充协议，故合同中的仲裁条款无效，不能视为宏珠公司接受了赤峰仲裁委的管辖。故裁定撤销内蒙古高院（2008）内执监字第3号民事裁定。
【评析】
在执行中，经常会遇到当事人以仲裁协议无效为由请求不予执行仲裁裁决的案件，而仲裁机构约定不明又是最为常见的情形之一。众所周知，一份有效的仲裁协议是仲裁裁决具备可执行力的核心要件，是仲裁裁决、仲裁程序的依据，直接决定仲裁裁决能否被执行。然
而在实践中，由于各种原因，当事人所起草的仲裁协议往往存在含糊不清、约定不明的瑕疵问题，若生效的仲裁裁决对瑕疵仲裁协议的效力认定有误，根据民事诉讼法第二百一十三条的规定，执行机构在执行中对仲裁协议的审查就成为了当事人权利救济的最后一道防线。此时，如何认定瑕疵仲裁协议的效力，对处理此类不予执行仲裁裁决案件则起着至关重要的意义。
一、本案的仲裁协议是否存在瑕疵
通常有缺陷的仲裁协议一般有以下几种表现形式：第一，相互矛盾。当事人在协议中约定，可以将争议提交仲裁解决，也可以通过法院诉讼解决。第二，约定不明。当事人在协议中约定，可将其发生的同一争议提交给两个或两个以上的仲裁机构仲裁。第三，约定不存在。仲裁协议中约定的仲裁机构不存在或名称不准确。
本案双方当事人在仲裁协议中约定：“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，提交工程当地仲裁委员会仲裁。”该约定有请求仲裁的意思表示及仲裁事项，但将选
定的仲裁委约定为工程所在地的仲裁委。本案的工程所在地是内蒙古辖区的五原县，该县并没有设立仲裁委，其上一级行政机关巴彦淖尔市也没有设立仲裁委员会，该仲裁条款中约定的仲裁机构并不存在，该约定属于第三种瑕疵情形。再上一级的行政机关内蒙古自治区则设立有6个仲裁委员会。因此，即使扩大解释“工程当地”为内
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①[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第614页。
②肖建华、乔欣：《仲裁法学》，人民出版社2004年版，第97页。③张建华：《仲裁新论》，中国法制出版社2002年版，第134页。
④成丹：“我国认可默示仲裁协议的可行性分析”，载《仲裁研究》第十辑。
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蒙古自治区，仲裁条款没有从该区内6个仲裁机构中作出选定，可以说该约定属于第二种瑕疵情形。
二、如何认定本案瑕疵仲裁协议的效力
上述有缺陷的仲裁协议，其效力应如何确定，是全部无效，还是具体问题具体分析，这是对仲裁本质的认识问题，关涉对仲裁价值的评判问题，同时也是一个涉及是否奉行私法自治、尊重当事人意愿的问题。笔者认为，在对仲裁本质有深刻认识、正确评判的基础上，应当充分实行司法领域中当事人意思自治原则，对违背仲裁本质和基本原则的仲裁协议给予否定评价，对不违背仲裁本质、符合仲裁价值目标的仲裁协议，给予肯定的评价。施米托夫先生提到：“英国法院意识到，仲裁条款与合同中其它条款的性质不同，因而在解释该条款时，将比对合同其它条款的解释更为宽容，只要可以这样做，他们就试图赋予该仲裁条款以商业上的努力。”①
基于上述原则和精神，第一种仲裁协议违背了仲裁之本质，为无效仲裁协议。第三种仲裁协议，只要当事人在适用的仲裁规则上予以补正，它仍可能是有效的，属于效力待定的仲裁协议。第二种仲裁协议并没有违背仲裁的基本原则，且在争议发生后，尽管当事人面临再次选择的问题，但在法律上是能
够补正的，我国立法和司法采行可以补正的观点。仲裁法第十八条和最高人民法院《关于适用仲裁法若干问题的解释》（以下简称《仲裁法解释》）第6条对此也都作了相关规定。因此若本案双方当事人能就仲裁机构达成补充协议的，仲裁协议有效；否则，仲裁协议应当无效。那么本案的双方当事人是否就仲裁机构达成了补充协议？下文将对此进行分析。
三、本案中涉及的默示仲裁协议效力问题分析
对于宏珠公司参加赤峰仲裁委仲裁的行为，内蒙古高院认为，可以视为双方选定了仲裁机构。宏珠公司则称，其在城建公司给付工程款通知书上批复的“此通知书所述与事实不符”，以及向五原县法院起诉的行为，已经明确了其拒绝接受赤峰仲裁委仲裁的意思表示，故不能视为双方就选定仲裁委达成了补充协议。这涉及双方是否达成了默示补充协议的问题。
关于默示仲裁协议，学术界存在诸多观点。有人认为，默示仲裁协议是指一方当事人向另一方当事人提出仲裁要约之后，对方当事人没有在所作出的承诺中明确表示是否同意仲裁，或没有将是否接受仲裁要约的意向传递给发出要约的一方当事人，但依其行为被视为对仲裁要约的默示接受，从而在双方当事人之间形成
的仲裁协议。
②
有人认为，默示仲
裁协议主要是指一份合同订有仲裁条款同时包含另一份合同的情况下，被包含的合同同样适用仲裁的情况。
③
还有人认为，默示仲
裁协议是指当事人之间虽没有明确地表达仲裁意愿，但根据当事人的行为可以推定他们并不反对以仲裁的方式解决纠纷，因此推定他们之间存在仲裁合意的情况。
④
笔者认为，在当事人之间没
有明确地表达仲裁意愿时，默示仲裁协议应当是根据当事人的行为可以推定他们并不反对以仲裁的方式解决纠纷，因此推定他们之间存在仲裁合意的情况，默示仲裁协议应当涵盖当事人之间所有的、未明的仲裁意思而以实际行为表示愿意仲裁的情形。
目前，除瑞典、日本等极少数国家外，包括我国在内的世界上大多数国家不承认默示仲裁协议的法律效力。如英国1996年仲裁法第73条明确规定，如果仲裁程序一方当事人实质性地参与了仲裁程序，或者没有在仲裁庭允许获第一规定的时间内对仲裁庭的管辖权提出异议，那么他将因此而丧失抗辩仲裁庭管辖权的权利，除非他能证明在参与仲裁程序时不知晓且以合理谨慎无法了解到得以提出异议的理由。我国仲裁法第十六条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其它书面形式
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