论财产保全异议的审查与申请保全错误的赔偿
论财产保全异议的审查与申请保全错误的赔偿——兼析一起因财产保全引
发的损害赔偿案
徐子良2007年01月30日 14时36分
【内容提要】在财产保全中，根据物权公示原则可以将被申请人占有的动产推定为其所有而实施保全，但这种“占有推定所有权”不包括“辅助占有”。当案外人以被保全财产为其所有提出异议时，法院对保全异议只能作有限审查。申请人团申请保全错误的民事赔偿责任应符合侵权责任的一般构成要件。在因保全案外人财产而被案外人起诉索赔的纠纷中，如果存在案外人与被申请人人格混同，或案外人帮助被申请人转移财产的行为，则申请人可以免责。
【关键词】财产保全物权公示案外人异议赔偿
【案情】
2005年2月，原告北台公司在上海二中院起诉被告百鑫公司，认为百鑫公司在之前与东展公司的一起买卖合同诉讼中，将属于北台公司所有的存于烟台港的铁矿石作为东展公司财产予以查封，给北台公司造成损失，故诉请百鑫公司赔偿损失1300万元。
百鑫公司辩称，其在与东展公司诉讼中申请查封的铁矿石系登记于东展公司名下，应属东展公司所有，百鑫公司申请保全的行为无过错。且东展公司与北台公司系关系密切的关联企业，人格混同，北台公司有帮助东展公司转移查封财产的行为，故北台公司应自行承担保全的后果，因此不同意北台公司的赔偿诉请。
法院依法追加东展公司为第三人，但东展公司未应诉。
法院在审理中查明：2004年6月，百鑫公司就一买卖合同纠纷向上海二中院起诉东展公司，诉请东展公司返还货款等1403万余元，并申请财产保全。上海二中院根据百鑫公司提供的线索，派员赴烟台查封了存于烟台港堆场、登记存货人为东展公司的铁矿石4万余吨，烟台港务局协助履行了查封义务。6月底，北台公司向上海二中院提出异议，认为被封铁矿石系北台公司所有，东展公司仅是北台公司的代理发货商，并向法院提供了该批铁矿石的进口货物提单复印件、报关单、商检证明等材料，这些单证注明的进口商为北台公司。对此，百鑫公司不同意解封，认为北台公司与东展公司系关联企业，不排除该两企业有串通欲转移查封财产的可能。法院经查，北台公司和东展公司系有共同控股股东的关联企业。因被查封铁矿石权属不明，上海二中院未将该批铁矿石解封，但同时建议百鑫公司再查找东展公司的其他财产供保全，以替代有争议的该批铁矿石。
同年8月，百鑫公司查得东展公司在丹东港存有生铁，遂向上海二中院申请查封该生铁，并同意在保全了丹东港生铁的情况下，可对烟台港的铁矿石解封。8月26日上午9时，保全人员至丹东港务局要求协助查封，而该港务局某处长在10时30分出面称东展公司名下的生铁已于当日上午转让给北台公司，港务局无法协助保全。该处长出具的东展公司委托港务局办理货权转移手续的传真上显示的时间为09：51。
因丹东港务局拒不执行，该次保全失败。
同年11月，因上海二中院冻结的东展公司银行账户中有划款进人，数额与百鑫公司诉请的金额基本相符，该院裁定解除对烟台港铁矿石的查封。北台公司随即将该批铁矿石运走。后上海二中院对买卖合同纠纷作出判决：东展公司返还百鑫公司货款等1385万余元。该判决当事人未上诉。
后北台公司在山东某法院起诉百鑫公司，认为百鑫公司错误申请保全，应赔偿北台公司损失1300万元，损失包括不能按时交货给其买家而支付的违约金、增加的仓储费、铁矿石市价下跌等。百鑫公司提出管辖权异议，2005年2月，山东省高院裁定该赔偿之诉移送上海二中院处理。
【审判】
上海二中院审理后认为，百合公司申请法院查封堆存于烟台港的铁矿石时，因该批铁矿石的登记存货人为东展公司，故根据动产以占有推定所有权原则，将该批铁矿石作为东展公司财产查封无过错。后北台公司提出异议，但因北台公司与东展公司系关联企业，北台公司提供的材料尚不足以证明铁矿石的权属，且百起公司不同意解封，故法院不宜解封。因为在实体纠纷诉讼中法院对保全异议的审查无法过于深入，当事人对查封财产的权属争议只能另行通过确权诉讼解决。而当百鑫公司发现东展公司有可替代财产并申请法院查封时，东展公司、北台公司和丹东港务局之间有恶意串通转移财产、逃避查封的妨害民事诉讼行为，北台公司对此有明显过错，故法院更不能解除对烟台港铁矿石的查封。而百鑫公司在买卖合同纠纷中胜诉，表明其主张的实体权利成立。综上，百鑫公司在整个申请保全的过程中并无过错，不应承担赔偿责任。据此判决：对北台公司要求百鑫公司贻偿损失1300万元的诉请不予支持。
判决后，北台公司提出上诉。上海市高院终审判决维持原判。
【评析】
当前在财产保全中，关联企业以案外人保全异议的方式帮助被保全人逃避债务的情形较为常见。本案所涉及的财产保全过程中物权公示原则的适用、保全异议的审查深度、申请保全错误的构成要件等诸多法律问题，均是当前司法实务中亟待研究和明确的。
一、财产保全中的物权公示原则应用
（一）根据物权公示原则法院可以保全被保全人占有的动产
物权公示原则是指物权的享有和变动需有可取信于社会公众的外观表现形式，通常不动产物权享有和变动的公示方式为登记，动产物权享有和变动的公示方式为占有和交付。我国《物权法（草案）》（第三稿）第4条对此作了明确规定：“物权应当公示，记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外。”所以，动产的占有人可以推定为所有权人，这不仅适用于动产交易领域，也同样适用于诉讼中的保全和执行行为，即保全（执行）申请人可以申请法院将被申请人占有的动产作为被申请人的财产予以保全（执行）。最高法院于2004年11月颁布的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条明确规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。”第32条规定：“财产保全裁定和先予执行裁定的执行适用本规定”。最高法院有关人士在对该司法解释的说明中亦指出：“由于执
行程序的目的在于实现生效法律文书确定的权利义务关系，而非对当事人间的权利义务关系进行审查判断，因此对效率有更高的追求，贵在迅速、及时。基于此，本能要求执行人员先调查核实清楚财产权属再实施查封行为，这样很容易造成执行拖延，给被执行人转移财产逃避执行造成可乘之机，难以达到‘突袭’的效果……基于这一思路，我们认为，被执行人占有的动产推定为其所有。”由于这一思路同样适用于财产保全，故在本案中，根据百鑫公司提供的线索，法院查得堆存于烟台港的铁矿石登记存货人为东展公司，故东展公司系该批铁矿石的占有人，在无相反证据的情况下，法院可以将其作为东展公司所有的财产予以查封。
（二）辅助占有人不能被推定为所有权人，其指示人为真正占有人
本案庭审中，北台公司认为，当时铁矿石的实际占有人是堆场业主即烟台港务局，如果动产占有可以推定所有权，那么为何不推定该批铁矿石为烟台港务局所有呢？
北台公司的这一主张充满着狡辩。在占有理论中，按照占有人是否亲自对标的物进行占有，可将占有分为辅助占有和自己占有。辅助占有是指基于特定的法律关系，受他人的指示而对标的物进行的占有；自己占有是指占有人亲自对标的物进行的占有。王利明教授等认为，“辅助占有因系受他人的指示而管领标的物，处于从属地位，对标的物没有自己独立的目的和利益，所以辅助占有虽事实上支配标的物，但于社会观念上并不认为是独立的事实支配，故辅助占有人并非占有人，而应以指示之人为占有人。”在王利明主持起草的最初的物权法建议稿中甚至规定，“辅助占有是基于雇用等类似的法律关系，受他人的指示而对标的物进行的占有”，“于辅助占有的情形下，发出指示的人为占有人”。虽然这些建议条款未被写入《物权法草案》，但对于辅助占有的区分在实践中具有重要意义。在现实社会中，仓储人对储存物的占有、雇员对雇主财产的占有，均属于辅助占有，因为这些占有符合辅助占有的两个要件：（1）实际管领人系受他人指示而占有标的物。（2）社会观念亦认为这些管领人对管领的标的物不具有所有权。
由此，笔者认为，相对于自己占有，辅助占有在占有效力上是不完整的，主要有两个特点：（1）动产的辅助占有并无公示推定所有权的效力。由于辅助占有人不仅系受他人指示而占有，而且其外观形态一般也不会被社会公众误认为占有人系所有权人，如仓储企业仓库中的货物、店员管领的店内商品，按照一般社会观念也不能直接推定为实际管领人所有，所以，辅助占有人管领的财产并无公示推定所有权的效力。据此，在诉讼保全、执行过程中，一般法院不能将仓储企业仓库内的货物直接作为仓储企业所有的财产进行保全（执行）。（2）辅助占有人拥有对管领的标的物进行保护和临时性自力救济的权利。当管领的标的物受到他人不法侵害，如被妨碍、被损坏、被抢夺等，辅助占有人基于占有权能仍可以自己的名义进行自力救济，但公力救济一般应由真正占有人或所有权人来行使。
既然辅助占有并无公示推定所有权的效力，那么如何来推定辅助占有之物的所有权人呢？笔者认为，既然公众按社会常识亦认为辅助占有人对管领之物必受他人指示，那么就可以将辅助占有人依照法定或习惯的方式公示的指示人推定为标的物的真正占有人，并将之推定为所有权人，如仓储企业登记的存货人可以视为真正占有人，并推定为所有权人。
反观本案，烟台港务局是基于仓储人的地位对港区堆场中的铁矿石进行实际保管，其在法律性质上属于辅助占有人，社会公众按照常识也不会认为港区中堆存的货物属于烟台港务局所有，而是堆场中的货物必然是他人委托存放的，故法院不可能将该批铁矿石视为烟台港务局的财产。另一方面，每个堆场场位中的货物在烟台港务局登记的存货人才是真正的占有人，可以被推定为所有权人（货主），所以，本案系争
铁矿石在烟台港务局登记的存货人为东展公司，故法院可以将该批货物作为东展公司的财产进行查封。
二、法院对案外人保全异议的审查
将被保全人占有的动产推定为被保全人所有而进行保全，这在没有充分相反证据的情况下是可行的，但当案外人就保全财产的权属提出异议，并提供了相关证据时，法院该如何处理呢？这是当前各地法院在保全和执行过程中普遍遇到的一大难题，因为这既涉及申请人与案外人之间利益的权衡，亦涉及对相关事实和实体法律性质的准确判断。
（一）对于保全中的案外人异议审查只能作有限审查
笔者认为，当案外人以保全的动产为其所有为由而提出异议时，法院应采取如下步骤：首先征询申请人意见，如果申请人同意对有争议的财产解除保全，则法院可以解除保全。当然实践中，绝大多数申请人为其自身利益。均不会同意解除保全，在此情况下，法院就应当对案外人提出的保全异议并就其提供的证据进行审查。如果审查发现案外人提供的证明被保全动产为其所有的证据确实充分，申请人不能提供反驳证据或理由的，法院可以迳行裁定解除对该财产的保全；反之，如果案外人提供的证明财产权属的证据和理由明显不能成立的，则可以迳行裁定驳回案外人的异议申请。
但是，真正的难点亦是实践中遇到的大多数情况是，案外人提供的证据和理由与申请人反驳的证据和理由处于两可之间，在这种情况下，法院是否应当对争议的被保全财产的权属关系进行深入审查呢？对此笔者持否定态度，因为法院在诉讼审理过程中对所涉的保全异议的审查不宜过于深入，否则在性质上就变成将诉讼所涉的实体纠纷与保全所涉的财产权属纠纷予以了合并审理。这种合并审理是违反民事诉讼法规定和精神的：（l）异议审查程序相对于诉讼程序而言极为简化，许多在诉讼中才有的当事人权利在异议审查程序中并不具有，诉讼中许多为保证当事人权利和查清事实而设置的程序在异议审查中也不存在，在异议审查中明确争议财产的权属关系系将异议审查替代诉讼，不利于该财产权属纠纷的正确处理。（2）被保全财产权属争议的纠纷与原诉讼中的纠纷在诉讼标的上既非共同，也非同一种类，不符合合并审理的法定要件。（3）如在诉讼中对保全异议的审查过于深入，势必牵扯法院大量的审判资源，会大大降低原涉讼纠纷的审理效率。所以笔者认为，在当前我国尚无异议之诉制度的情况下，在诉讼中对案外人保全异议的审查应当是有限审查，当争议的被保全财产权属较难认定时，法院应告知异议人就该争议财产另行提出确权诉讼，原财产保全依然继续，不能解除。需要说明的是，这种财产权属的“较难认定”并非以异议人提供的证据与申请人提供的反驳证据达到证明力均势为条件，即使一方的证据在证明力上优于对方，但只要没有达到显著压倒的优势，法院也不宜轻易作出异议成立或不成立的裁定结论。因为这些证据的审查和对质只是在简单的异议程序中进行的，并没有经历诉讼程序的检验，在没有经过诉讼程序的情况下对证据证明力作出的判断在准确性上是大打折扣的。此外，如异议人在另行提出的确权诉讼中未将申请人列为被告，法院应在确权诉讼中将申请人列为第三人，以防止异议人和被保全人串通，被保全人在确权诉讼中消极陈述，损害申请人权利。
本案北台公司在提出保全异议时虽然提供了以其名义进口铁矿石的相关单证，并称东展公司系其在烟台的代理发货商，但由于烟台港的登记存货人为东展公司，故不能排除北台公司进口铁矿石后转售给东展公司、或东展公司委托北台公司进口铁矿石的可能性，何况北台公司与东展公司系关系密切（拥有共同的控股股东）的关联企业，更使得上述这种可能性增加。所以，北台公司提供的证明其系被封铁矿石所有权人的证据尚未达到明显的优势，法院对该批铁矿石暂不予解封是正确的。北台公司只能对该批铁矿石另行
提出确权诉讼。
（二）当异议审查无法确定被保全财产权属时，法院应向申请人释明继续保全的风险
需要注意的是，当法院认为异议人提供的证据不够充分而不予解除保全时，除应告知异议人另行提起确权诉讼外，还应告知申请人可能申请保全错误的风险，并建议申请人另行提供被申请人的其他财产线索供替代保全。因为在被保全财产权属不明的情况下，法院暂不解除保全，系为了确保申请人的权利而牺牲了异议人可能享有的权利，这是在申请人和异议人之间的利益衡量中作出了向申请人倾斜的选择。之所以这样选择是因为申请人在申请保全时提供了相应的担保，而异议人对其异议的真实性一般不会提供担保，所以从权衡两种选择可能造成损失的弥补难易度考虑，法院应当作出有利于申请人的选择，即继续保全。但这种选择的风险在于如果异议人确系被保全财产的所有权人，那么在保全期间就可能对无过错的异议人造成损害。如果申请人在应当预计到这种风险的情况下，仍不同意解除保全，那么一旦经确权诉讼确认被保全财产为异议人所有，申请人就要承担因财产保全给异议人造成的损失。这样，在申请人和异议人之间就实现了利益的平衡。关于申请人可能对异议人承担的侵权责任，笔者将在下文详述。
三、财产保全中的民事赔偿问题
如果对于案外人提出的保全异议，法院审查认为较难认定被保全财产的真正权利归属，在申请人不同意解除保全的情况下暂不予解除保全，但嗣后通过确权诉讼或其他途径证明被保全财产确系异议人所有，则申请人就可能要赔偿因保全而给异议人造成的损失。
（一）申请人赔偿异议人损失应符合一般侵权行为的构成要件
一般侵权构成要件包括：加害行为、损害结果、加害行为与损害结果间有因果关系、加害行为具有违法性、行为人主观过错。在将案外人财产作为被申请人财产予以保全而导致的损害赔偿纠纷中，虽然实施保全措施的是法院，但该保全行为系依申请人的申请而作出，介入了申请人的主观意志，故从民事侵权角度而言，申请人系加害行为人。至于损害结果和因果关系在此类侵权责任中的适用比较好理解，其举证责任应由异议人承担，在此不予赘述。关于加害行为的违法性，笔者认为，该违法性属于“违反保护他人为目的的法律”之类，因为如果异议人对被保全财产享有所有权，其所有权权能的行使受《民法通则》等法律保护，申请人申请保全该财产致使异议人不能依法行使对被保全财产的所有权，则申请人违反了保护异议人所有权的法律。关于主观过错，一般此类侵权中申请人的过错表现形式为过失，因为当异议人提出异议并提供相关证据材料后，申请人应当预见到继续保全可能对异议人造成损害，如申请人在无正当抗辩事由的情况下仍不同意解除保全，就具有了主观过失。异议人要求申请人承担保全错误的侵权责任必须符合上述一般侵权的构成要件。
（二）申请人对异议人侵权的抗辩事由
侵权责任的抗辩事由包括一般抗辩事由和特别抗辩事由。前者有职务授权行为、正当防卫、紧急避险、受害人承诺、自助行为；后者有受害人过错、第三人过错、不可抗力、意外事件。这些抗辩事由同样适用于因申请保全错误而导致的损害赔偿责任，当然，诸如正当防卫、紧急避险等抗辩事由对于保全错误的侵权责任而言几乎找不到实例，仅具理论意义而且。结合当前的司法实践，笔者认为，即使申请人将案外人的财产作为被申请人财产申请了保全，但如果有下列两种情况，则同样可以减轻或免除申请人的侵权责任，
其理由可以从侵权责任构成要件或侵权责任抗辩事由的理论中得到诠释。
1．异议人与被保全人人格混同。司法实践中，很多对财产保全提出异议的案外人往往和被申请人具有关联关系。法院应当注意审查异议人与被申请人之间的关联度，如果有证据表明异议人与被申请人之间财务混同、财产混同、人员混同，甚至是“两块牌子，一套班子”的，则可以认为异议人与被申请人之间公司人格混同。此时就难以区分被保全财产系异议人所有还是被申请人所有，而造成这种“难以区分’的局面是由于异议人和被申请人的“混同”行为导致的，与申请人无涉。申请人有理由将被申请人占有的财产作为被申请人所有的财产申请保全，其主观方面已不具有过失；即使给异议人造成损失，这种损失也是因为异议人和被申请人共同的“人格混同”行为所导致的，亦符合“受害人过错”和“第三人过错”的侵权抗辩事由。所以这类情况的发生，既使得申请人承担赔偿责任欠缺主观构成要件，又使得申请人具备抗辩事由，申请人可以免责。
2．异议人有帮助被保全人转移财产、逃避保全或执行的行为。如果异议人存在与被申请人串通，帮助被申请人转移其他财产以逃避保全或逃避涉讼债务履行的行为，则申请人同样有权对已保全的争议财产拒绝解除保全。因为一旦异议人实施了帮助被申请人转移财产的行为，则不论这种帮助是否得逞，申请人都有理由相信异议人和被申请人已经勾结成为实施侵害申请人权利的行为共同体，申请人有权继续通过法院控制被保全的可能与异议人有关的财产，来抵御和防范其自身权利被这一共同体侵犯。如果上一节所述异议人和被申请人存在人格混同的关联关系的情况，可以被视为异议人和被申请人已经结合成长期的行为共同体；而本节所指异议人和被申请人串通转移财产的行为，可以被视为异议人和被申请人结合成临时的行为共同体，它不以异议人和被申请人有关联关系为条件。所以一旦发生本节所指的情况，申请人要求继续对争议财产进行保全已有正当理由，不具有过错；即使由此造成异议人损失，也是由于异议人实施了帮助被申请人转移财产这一“受害人自身过错”的行为所导致，损失只能有异议人自行承担。
回到本案，在争议的铁矿石权属尚不明了的情况下，百鑫公司为避免风险，向法院提供了东展公司在丹东港存有生铁的财产线索，并承诺待丹东港的生铁保全成功，烟台港的铁矿石可予解封。但在法院人员赴丹东保全的过程中，北台公司和东展公司恶意串通，将原属于东展公司的生铁瞬间转让给北台公司，致使法院保全失败，北台公司和东展公司的行为恶意侵害了百鑫公司的权益，百鑫公司为防止其合法权益受损，完全有理由申请法院继续对烟台港的铁矿石进行保全。故本案百鑫公司在整个申请保全的过程中并无过错，而北台公司帮助转移财产的行为属明显恶意，即使其由于烟台港的铁矿石被封遭受损失，但其自身恶意所构成的重大过错足以构成百鑫公司全部免除保全赔偿责任的抗辩事由，北台公司只能自食其果。
【作者介绍】上海市第二中级人民法院。
注释与参考文献
王飞鸿：《〈关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定〉的理解与适用》，《人民司法》2004年第12期。
同上注。
王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第533页。
异议之诉是指执行过程中，债务人或第三人通过实体权利的主张，以请求排除强制执行的救济途径，其与我国现行的执行异议制度的主要区别在于前者是实体性权利的救济，进行实体审理和裁判，解决实体问题，后者是程序性权利的救济，一般作形式审查，解决程序问题；前者由审判机构审理，后者由执行机构审查；前者可能使执行程序中止，后者一般不终止执行程序。有关执行异议制度的介绍可参见郭士辉：《一次推进立法完善和执行改革的纵深探索--第一届全国法院执行理论与实务研讨会综述》，《人民法院报》2005年12月7日；张华：《关于我国执行异议制度的法律思考》，《当代法学》2002年第11期；陈楠：《论我国执行异议制度的反思与重塑》，《兰州学刊》2005年第4期。
即使法院在异议审查中认为异议人主张被保全财产所有权的证据和理由明显不成立，而裁定驳回异议人的异议申请，也不应妨碍异议人就该被保全财产另行提起确权诉讼的权利。因为异议裁定只是对诉讼保全程序是否继续作出结论，其不能对被保全财产的权属作出结论。
《德国民法典》将侵权行为违法性分为三类：违反法定义务；违反保护他人为目的的法律；故意违背善良风俗致人损害。此乃德国民法及当前我国学界对侵权行为违法性的经典理解。参见杨立新：《侵权行为法》，中国法规出版社2006年版，第110-111页。
参见杨立新：《侵权行为法》，中国法制出版社2006年版，第184－196页。
可将这种情形再作细分，异议人和被保全人转移财产的行为损害了申请人的权利，而申请人要求继续保全争议的财产可能损及异议人的权利，但前一种损害是已经发生了的损害，后一种损害只是一种可能性，申请人通过后一科可能损及异议人的继续保全行为，来弥补异议人之前帮助转移财产的行为所造成的损害，符合自力救济的自然法正义现，虽然其中借助了法院的公权力。