犯罪未遂_着手_比较

摘

要：正确而恰当的认定犯罪实行行为的着手，必须正确区分犯罪的预备与实行，同时考虑行为人的

主观方面，并根据刑法对不同犯罪行为特征的规定以及不同案件的具体情况综合考虑。未遂与预备的区别标志在于是否着手实行。正确的区分有助于司法的公正。

关键词：犯罪未遂着手比较

中图分类号：Ｄ９２４文献标识码：Ａ文章编号：１００９—５３８１（２００７）０６—００６４—０３

作者简介：赵松，男，中共贵州省委党校法学部副教授。

犯罪未遂“着手”比较

●赵松

（中共贵州省委党校

贵阳

５５００２８）

正确而恰当的认定犯罪实行行为的着手，必须正确区分犯罪的预备与实行，同时考虑行为人的主观方面，并根据刑法对不同犯罪行为特征的规定以及不同案件的具体情况综合考虑。未遂与预备的区别标志在于是否着手实行。正确的区分有助于司法的公正。

一、国外有关犯罪未遂“着手”的学说（一）主观说

主观说是新派学者的观点，新派认为犯罪是行为人危险性格的发现，危险性格是刑事责任的基础，行为本身只具有征表危险性格的意义，因此不可能仅从客观面来考察实行行为，而应从行为人的主观面来考察实行行为。所以，行为人意思的危险性或者说犯罪意思被发现时就是实行的着手。牧野英一认为：在从犯罪的主观侧面把握犯罪观念的要点、将犯罪理解为犯意的表现时，着手便应存在于遂行犯罪的犯意状态中。从这一点来看，能根据遂行的行为确

定犯意成立时，就是着手。［１］

木村龟二认为：当行为表

现出行为者的犯罪意思没有二义的、不可能取消的确实性时，就是着手。

主观说的观点受到很多学者的批判，他们认为，

１．主观说理论上有破绽。２．判断标准不明确。３．使着手

时期过于提前。４．理论根基上的错误。

前田雅英指出，犯罪意思明显表现于外部就够了，故以强盗目的持枪侵入他人家里时就认定强盗未遂，意欲杀人拔刀侵入他人家里时就成了杀人未遂，因为各犯意已经明显表现于外部了。但在将凶器直接指向被害人之

前认定杀人罪与强盗罪的着手，就可以说过于扩大了处罚范围而且难以区分作为准备行为的预备罪与未遂罪。

（二）客观说

客观说是以客观的行为为标准确定实行的着手的学说，是古典学派所倡导的观点。它可进一步分为形式的客观说与实质的客观说。［２］

１．形式的客观说

形式的客观说，完全从形式上考察已开始实施符合构成要件的行为为实行行为的着手。［３］

小野清一郎认为：所谓犯罪的实行，在我看来，乃是符合犯罪构成要件的行为。又所谓实行的着手，指以实现犯罪构成要件的意思开始它的实行。

团藤重光指出：实行行为是指符合基本构成要件的行为，这种行为的开始正是实行的着手。要有实行行为的开始，第一，必须就基本的构成要件存在构成要件的故意，如果一开始就有使犯罪不完成而告终的意思，也不成立未遂罪。第二，必须至少实施了符合基本构成要件的一部分行为，而且仅此就足够了。关于什么行为是符合基本构成要件的行为的问题，常常产生难题，这是各论的课题。行为自身虽然没有显示出构成要件的特征，但从整体上看，如果行为具有定刑的构成要件的内容时，也不妨将其解释为实行的着手。

对形式客观说，有些学者提出如下批评意见：第一，没有解决问题。例如宫本英脩指出：“实行的着手，是实行的开始即端绪，所以，着手在理论上是实

行的一部分，不言自明。从而作为观念上的问题，客观说，特别是部分说，说明着手是实行的一部分，所说并无错误。然而，这样说明与说实行的开始是实行的开始相同，毕竟是以问题回答问题，毫无意义。”第二，操作起来困难。例如大谷实说：“形式的客观说在重视形式性的一点上，和罪刑法定原则是一致的，但是，正如从口袋里掏枪杀人的行为，什么阶段上可以看作为开始实施杀人行为的部分行为，在形式上难以确定，因此，以这种形式的判断基准来区别未遂与预备，实际上是不可能的，所以，也不妥当。”［４］２．实质客观说

从实质上考察实行的着手的客观方面，以未遂犯的可罚性之实质的根据为判定着手时期的标准。［５］日本学者认为：实质的客观说是从实质上把握实行着手的，客观说的见解是目前日本刑法理论与审判实践的主流。与主观说主张从主观方面认定着手不同，实质的客观说主张从客观方面认定着手；与形式的客观说主张以构成要件为标准认定着手不同，实质的客观说主张以实质标准认定着手。未遂犯以没有发生侵害结果为前提，所以实质的客观说主张从客观危险的角度认定犯罪。

如大谷实认为，既然从构成要件的实现或者引起结果发生的现实危险方面寻找未遂犯的处罚根据，……那么就应当认为，实行的着手是具有发生构成要件结果的现实危险性的行为的开始。［６］

该学说由于判断基准不明确和有扩大未遂的处罚范围之嫌，受到了批判。［７］

（三）折衷说

台湾学者认为，着手具有主客观两方面意义，两个方面是互相印证的，认定着手要把两个方面结合起来，客观的着手实施犯罪要能证实行为人主观犯意的确定性和遂行性，主观的犯意要得到客观着手实行行为的证实，从而主张，应该从行为人的全部计划观察其侵害法益的危险性已是否迫切并以此作为认定犯罪实行行为着手标准。［８］

折衷说主张从主观与客观两个方面判断是否着手，其基本观点是，从行为人的整体犯罪计划来看，侵害法益的危险性迫切时，就是着手。

折衷说是对主观说与客观说进行调和的产物，在一定程度上弥补了客观说与主观说各自的漏洞，但是其只是将二者简单地混同调和，而非有机地统一，因此，不仅没有从根本上解决问题，反而导致其具有了主观说与客观说各自的缺陷。

二、我国关于犯罪未遂“着手”理论的争论

在我国，对着手实行理解的通说观点是，认为所谓着手指行为人开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为，如故意杀人罪中的杀害行为，抢劫罪中侵犯人身的行为和劫取财物的行为等。［９］即形式客观说。

形式客观说同主观说相比具有合理性，在从开始实施犯罪构成的客观要件的角度考虑实行的“着手”的一点上，应当说和罪刑法定原则的精神是一致的。但是，其问题也是明显的。国内有学者指出，形式客观说存在不明确之处，没有认定着手的具体标准，难以将犯罪未遂和犯罪预备区分开来。如从口袋中掏枪杀人的行为，在什么阶段上可以看作为开始实施杀人行为的部分行为，是从将枪支掏出口袋时开始认定为杀人行为的部分行为，还是从已经对准目标，即将抠动扳机时才能认定，在形式上难以确定。其次，按照这种观点，在某些情况下，会使着手提前。例如，刑法第２４３条规定的诬告陷害罪的客观要件的行为是“捏造事实诬告陷害他人”，按照前述见解，行为人先捏造事实，后向司法机关告发的，捏造事实时就是着手。事实上，只有开始向司法机关告发时，才能认为是着手。相反地，在另一些情况下，该见解又可能使着手推迟。如根据该说，故意杀人时扣动扳机时才是着手，瞄准被害人还不是着手，实际上瞄准被害人就已经是杀人罪的着手了。最后，忽视了行为人的主观意图。犯罪是主客观要件的统一，作为故意犯罪发展过程中的一个环节的实行的着手，其认定当然也必须考虑行为人的主观要素。［１０］

三、实行行为“着手”的认定

笔者认为，要正确而恰当的认定犯罪实行行为的着手应注意以下几个方面。

首先，正确认定着手必须正确区分犯罪的预备与实行。我国刑法将犯罪预备和犯罪未遂明确地区别开来，并明确他说明犯罪预备是“为了犯罪，准备工具，制造条件”的行为，犯罪预备是为犯罪的实行和完成提供便利条件，为其创造可能性。而犯罪的实行行为则是要直接完成犯罪，要变预备阶段实行犯罪的现实可能性为现实性。预备行为是为实行行为做准备的行为，它没有导致构成要件结果发生的现实危险；与此相反，实行行为是具有引起构成要件结果发生的现实危险的行为。因此，实行行为与预备行为的本质区别在于，前者具有导致构成要件结果发生的现实危险，而后者则没有这一危险。［１１］

其次，必须考虑行为人的主观方面。危害行为是主客观要素的统一，因此，在有关实行行为的着手的问题上，当然也必须考虑成立犯罪所必要的主观要素。如潜入他人住宅的行为，如果不考虑行为人的主观意图，就难以判定该行为的性质。在行为人的目的就是非法入侵他人住宅的场合，可以说该行为是非法侵入住宅罪的实行行为的一部分，称得上是着手，但在行为人是为潜入他人住宅进行抢劫的场合，该入室行为还很难说是抢劫行为的一部分，所以，还不能看作为抢劫行为的着手。［１２］另外，同一形式的行为，对于此罪来说是具有导致结果发生的现实危险的行为，但是对于彼罪来说，可能不是具有导致犯罪结果发生的现实危险的行为。例如，窃取枪支的行为，相对于盗窃枪支罪而言，是具有导致枪支被盗的结果发生的现实危险的行为，但是对于意图取得枪支之后再行抢劫的犯罪来说，该盗窃枪支的行为就不是具有发生财物被抢的犯罪结果的现实危险的行为。所以在判断某种行为是不是具有导致某种犯罪结果发生的现实危险的行为时，必须考虑行为人的主观故意内容。

再次，要确定犯罪的着手，还必须根据刑法对不同犯罪行为特征的规定以及不同案件的具体情况综合考虑，这样才能更恰当的判断行为人的行为是否会导致构成要件结果发生的现实危险。如要考察行为人是不是已经接触或者接近犯罪对象，行为人是不是已经开始使用犯罪工具，行为人是不是开始利用了所制造的条件，所实施的行为是不是不需要进一步的行为就可以引起犯罪结果等等。

四、几种实行行为“着手”的认定

犯罪分子尚在实施其犯罪计划的途中，因犯罪分子意志以外的原因未能把犯罪活动进行下去。对于此种行为，有人认为属于预备行为，有人则认为属于实行行为。该种行为在实践中有不同的具体情况，如犯罪分子在途中时，可能还没有确定具体的犯罪目标，这种情况属于预备行为应该没有疑问。另一种情况是犯罪分子已经有具体的犯罪目标，在实施犯罪计划途中时，由于犯罪分子意志以外的原因，使犯罪停顿下来。这种情况笔者认为也应属于预备行为。因为犯罪分子尽管即将实施的犯罪行为有明确的指向对象，并且已接近该犯罪对象，但毕竟与发生具体犯罪的现实危险还有一个过程，属于为犯罪着手实行创造条件的行为，是犯罪的预备行为。

尾随行为是指在杀人、抢劫、强奸等犯罪案件中，被告人尾随被害人，准备寻找时机或到预定地点再实施侵害行为，尾随过程中，由于犯罪分子意志以外的原因，未能开始实施侵害。对于这种尾随行为是犯罪未遂还是犯罪预备，即犯罪是否已经着手实行，我国刑法学界存在两种不同观点：第一种观点认为，这种尾随行为已属着手实行犯罪，这种情况应认定为犯罪未遂。第二种观点则认为，这种尾随行为是为了接近犯罪对象并选择有利于犯罪开始实行的时间地点和其他情况，属于犯罪的预备行为，而不应当认定为已着手实行犯罪的未遂行为。笔者赞同第二种观点。因为尾随行为是为犯罪着手实行创造条件的行为，在这种情况下，其他犯罪条件都已经准备好了，只等合适的机会（时间、地点）下手。应该说，尾随行为已经接近于实行行为的着手，但还未到着手。

参考资料：

［１］牧野英一：《日本刑法上卷》［Ｇ］，有斐阁，１９３７年重订版，第２５４页

［２］《刑法总论讲义》［Ｃ］，东京大学出版会，１９９４年第２版，第２５４页

［３］马克昌：《比较刑法原理》［Ｇ］，武汉大学出版社，２００２年１０月第１版，第５２８页

［４］大谷实：《刑法总论》［Ｇ］，法律出版社，２００３年７月第１版，第２７６页

［５］马克昌：《比较刑法原理》［Ｇ］，武汉大学出版社，２００２年１０月第１版，第５３０页

［６］大谷实：《刑法讲义总论》［Ｃ］，成文堂，堂１９９４年第４版，第３７５页

［７］张明楷：《未遂犯论》［Ｇ］，法律出版社，成文堂，１９９７年版，第６２页

［８］陈朴生洪福增：《刑法总则》［Ｍ］，台北玉南图书出版公司，１９８２年版，第１４７－１４９页

［９］高明暄马克昌：《刑法学》［Ｇ］，北京大学出版社，高等教育出版社，２０００年版

［１０］黎宏：《论未遂犯的成立要件》［Ｊ］，云南大学学报法学版，２００４第１７卷第２期

［１１］张明楷：《刑法学》［Ｇ］，法律出版社，１９９７年版，第２５４页

［１２］最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选－－刑事卷》［Ｃ］１９９２－１９９６年合订本，人民法院出版社１９９７，第４３３－４３７页

责任编辑陶泽元