辩护律师办理刑事案件非法证据排除指引
辩护律师办理刑事案件非法证据排除指引
江苏省律师协会
第一章一般规定
第一条为指导律师进行非法证据排除的辩护实务，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等相关法律法规、规范性文件，结合非法证据排除辩护的工作实际，江苏省律师协会经充分调研和论证，制定本指引。
第二条本指引所称的“非法证据”是侦查人员违反法定程序所获取的证据。
本指引所称的“非法证据排除规则”是对侦查人员以非法取证行为所获证据予以排除的证据规则。
在申请非法证据排除时，辩护律师应针对不同的非法证据适用强制性排除规则与裁量性排除规则，根据法律规定的可补正的瑕疵证据，可以适用可补正排除规则。
第三条辩护律师申请排除非法证据，应当尊重事实，遵守法律，遵守律师职业道德和执业纪律。
第四条辩护律师申请非法证据排除的，应当向犯罪嫌疑人、被告人告知可能的后果和风险。未经犯罪嫌疑人、被告人的同意，辩护律师一般不得提出排除非法证据的申请。
委托人是犯罪嫌疑人、被告人以外的人的，辩护律师可以征询委托人的意见。
第五条对于存在较大争议的排除非法证据的刑事案件，律师事务所或律师协会可以组织具有刑事辩护经验的律师集体讨论。必要时，辩护律师可以向有关专家进行咨询。
第二章申请非法证据排除的情形
第一节申请强制性排除的情形
第六条强制性排除规则是对侦查人员违法取得的证据无条件予以排除的证据规则。
辩护律师申请强制性排除的，应注意以下事项：
（一）该类排除规则只适用于侦查人员严重违法取证的法定情形；
（二）控方对该类非法证据没有进行程序补正的机会；
（三）负责对侦查行为合法性审查的机关不享有不予排除的裁量权。
第七条对于具有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人供述，辩护律师可以提出强制性排除的申请：
（一）供述系采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的；其中，刑讯逼供等非法方法是指使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上遭受剧烈疼痛或者在精神上遭受剧烈痛苦的方法，迫使犯罪嫌疑人、被告人违背意愿供述的；
（二）讯问笔录没有经犯罪嫌疑人、被告人核对确认的；
（三）讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；
（四）讯问不通晓当地通用语言、文字的犯罪嫌疑人、被告人，应当提供翻译人员而未提供的；
（五）在规定的办案场所外讯问取得的；
（六）未依法对讯问进行全程录音录像取得的。
第八条对于具有下列情形之一的证人证言，辩护律师可以提出强制性排除的申请：
（一）证人证言系采用暴力、威胁等非法方法收集的；
（二）询问证人没有个别进行的；
（三）书面证言没有经证人核对确认的；
（四）询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；
（五）询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。
第九条对被害人陈述适用强制性排除的，参照适用证人证言的有关规定。
第十条对于具有下列情形之一的物证、书证，辩护律师可以提出强制性排除的申请：
（一）在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的；
（二）现场遗留的可能与犯罪有关的指纹、血迹、精斑、毛发等证据，未通过指纹鉴定、DNA鉴定等方式与犯罪嫌疑人、被告人、被害人的相应样本作同一认定的；
（三）涉案物品、作案工具等未通过辨认、鉴定等方式确定来源的。
第十一条对于具有下列情形之一的视听资料、电子数据，辩护律师可以提出强制性排除的申请：
（一）未附有提取过程的说明，来源不合法的；
（二）未随原始存储介质移送的；
（三）提取、复制电子数据仅由一人进行，不足以保证电子数据完整性的；
（四）对提取、复制过程及原始存储介质存放地点没有文字说明或签名的。
第十二条对于具有下列情形之一的鉴定意见，辩护律师可以提出强制性排除的申请：
（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；
（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；
（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；
（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；
（五）鉴定程序违反规定的；
（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；
（七）鉴定文书缺少鉴定人个人签名或盖章的；
（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；
（九）鉴定意见的内容没有向犯罪嫌疑人、被告人书面告知的。
第十三条对于具有下列情形之一的勘验、检查笔录，辨认笔录，侦查实验笔录，辩护律师可以提出强制性排除的申请：
（一）辨认不是在侦查人员主持下进行的；
（二）辨认前使辨认人见到辨认对象的；
（三）辨认活动没有个别进行的；
（四）辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；
（五）辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的；
（六）违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形；
（七）侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异的。
第二节申请裁量性排除的情形
第十四条裁量性排除规则是对侦查人员违法取得的证据，审查机关综合考虑非法取证的情形及其所造成的后果，然后决定是否予以排除的证据规则。
辩护律师申请裁量性排除的，应注意以下事项：
（一）该类排除规则适用于强制性排除与可补正排除以外的非法证据情形；
（二）控方对该类非法证据可以进行程序补正；
（三）审查机关应对违法取证行为进行审查，在违法取得的证据可能影响司法公正时，应当将其予以排除。
第十五条适用裁量性排除规则时，辩护律师应对该类非法证据可能影响司法公正的情况加以说明。
第十六条对于具有下列情形之一的非法证据，辩护律师认为可能影响司法公正的，可以提出裁量性排除的申请：（一）侦查人员违反法定程序收集的物证、书证，不能补正或者作出合理解释的；
（二）侦查人员以威胁手段获取的犯罪嫌疑人、被告人供述；
（三）侦查人员以引诱、欺骗以及其他非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述；
（四）侦查人员违反法定程序取得的其他证据。
第三节申请可补正排除的情形
第十七条可补正排除规则是对侦查人员以存在程序瑕疵的侦查行为取得的证据，审查机关决定是否予以排除的证据规则。
辩护律师申请可补正排除的，应注意以下事项：
（一）该类排除规则适用于存在程序瑕疵的侦查行为；
（二）控方对该类证据可以进行程序补正；
（三）审查机关经过审查后，对于控方不能补正或者无法作出合理解释的，可以将有关瑕疵证据予以排除。
第十八条对于具有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人供述，不能补正或者作出合理解释的，辩护律师可以提出可补正排除的申请：
（一）讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾；
（二）讯问人没有签名；
（三）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定；
（四）讯问未成年人，应当通知法定代理人或者合适成年人在场而未通知；
（五）犯罪嫌疑人、被告人因文化程度、视力原因等特殊状况无法阅读，讯问人未向其宣读笔录，无法确认笔录真伪。
第十九条对于具有下列情形之一的证人证言，不能补正或者作出合理解释的，辩护律师可以提出可补正排除的申请：
（一）询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点；
（二）询问地点不符合规定；
（三）询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任；
（四）询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人。
第二十条对被害人陈述适用可补正排除的，参照适用证人证言的有关规定。
第二十一条对于具有下列情形之一的物证、书证，不能补正或者作出合理解释的，辩护律师可以提出可补正排除的申请：
（一）勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详；
（二）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章；
（三）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名；
（四）对物证、书证的来源、收集程序有疑问。
第二十二条对于制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的视听资料、电子数据，辩护律师可以提出可补正排除的申请。
第二十三条对于存在明显不符合法律和有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的勘验、检查笔录，辩护律师可以提出可补正排除的申请。
第三章非法证据的发现
第一节会见环节的发现
第二十四条在接受委托时，辩护律师应注意了解委托人是否掌握侦查机关可能存在非法取证的情形。
辩护律师与委托人沟通时，可以注意了解以下内容：
（一）侦查人员限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由以及是否及时通知近亲属的情况；
（二）侦查人员采取搜查、查封、扣押、勘验、检查、辨认、侦查实验等情况；
（三）犯罪嫌疑人、被告人的身体健康状况和精神状态；
（四）涉及侦查行为合法性的其他情况。
第二十五条会见时，辩护律师应提醒犯罪嫌疑人、被告人应如实陈述案情，不得作虚假陈述。
第二十六条在会见犯罪嫌疑人、被告人时，辩护律师应当向其询问侦查人员是否存在非法取证的情形。
如果发现存在非法取证情形的，辩护律师应当向犯罪嫌疑人、被告人询问涉嫌非法取证的人员身份或者外貌特征、时间、地点、方式、细节等内容，并详细记录在会见笔录中，交由犯罪嫌疑人、被告人签字确认。
犯罪嫌疑人、被告人向辩护律师提供侦查人员非法取证情形的自书材料的，辩护律师可以协助其将自书材料提交给驻所检察官或看守所，并将此情况详细记录在会见笔录中，交由犯罪嫌疑人、被告人签字。
辩护人发现非法取证情形的，除记录并交由犯罪嫌疑人、被告人签字之外，还有权根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条之规定，代理申诉、控告，也可以直接申诉、控告，申请检察机关介入，对侦查机关非法取证情形进行调查取证，固定非法取证的相关证据。