签订和履行施工合同过程中就风险防范的几个问题
签订施工合同风险防范的几个问题
一、关于施工合同主体
施工合同主体，是指合约双方在建筑法律关系中享受权利和承担义务的当事人。
施工合同中，主要是发包人和承包人。发包人指施工合同约定的具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人；承包人是指施工合同约定的具有工程承包主体资格并被发包人接受的当事人。审查合同中主要是审查发包人的主体资格。实践中，发现主体资格可能不符合的有：
20110129#合同发包人东莞市横沥镇重点工程办公室。一般情况下，办公室是不具备发包人主体资格的。还有：
无锡红豆置业有限公司镇江分公司（20100050#）、宁波市鄞州区姜山镇曙光村经济合作社新村建设办公室（如20100001#）申银万国证券股份有限公司桐乡和平路营业部（20100033#）。
还有的，将本公司写成“华升集团”、“浙江华升建设集团有限公司（20100056#）”、“华升集团公司”、“华升建设集团南京分公司（20100085#、20100086#）”、宁波华升建设集团（20100023#）；
20110201#该工程合同审核了六次，先后达一年，且发包人的主体也作了变更（原成都科创制药有限公司，变更为四川省中药厂有限责任公司）以上这些主体，我认为有可能不适格，有些是错误的。
主体不合格，存在合同无效导致经济损失的风险。
建议：合同前的风险考察，注重对发包人主体、发包资格确认，以及发包人经济支付能力的审查。
二、关于建设工程的四证
大家知道，签订建设工程施工合同前，必须经过招投标，施工企业取得中标通知书。同时，必须具备四证。即：建设工程规划许可证；建设用地规划许可证；土地使用权证；施工许可证。
有没有经过招投标，是否取得了四证。我不得而知。但我注重查阅工程立项批准文号。
大家知道，在《建设工程施工合同》示范文本第一部分协议书中，有一个工程立项批准文号栏。我在查阅中。发现该栏目空白未填定的较多，划掉的也有。如020120032#、20110129#合同。 20110101#合同填：以该项目政府发改委批准文号为准。
还有的填：已立项。但未填文号；有的填：市政府工作会议纪要（2009）71号。市政府会议纪要不能替代立项，且2009年业经市政府会议研究，至今可能未正式立项，有立不了项的可能性。
工程立项批准文号栏空白或填写不正确的数量较多，大约占10---30%。这类合同是否尚未取得建设工程规划许可？我是持怀疑态度的。建议中我也多次提出过的。
合同风险：未取得建设工程规划许可证；建设用地规划许可证，是不能施工的，当然也不能签订建设工程施工合同，即便签订了合同，如果不能补办，合同自然无效，更不能进行开工。施工前，必须具备四证。否则，就是违规施工，或者说违法施工，有承担法律责任和经济责任的风险。
有人说，有相当一部分工程，在不具备上述四证情况下，发包人开发，承包人进行施工的。这点，我不否认。但是，作为具有最高档次的特级施工企业，还是奉公守法，不要有这样的侥幸心理为好，
在这里提个醒：签订建设工程施工合同前，应当结合风险考察情况，招投标（包括内部邀标）情况，同时，应当具备施工前必须具备的所有条件。
三、关于施工合同的格式（形式要件）
目前，绝大部分施工合同，大都采用建设部的《建设工程施工合同》GT—1999—0201版本（示范文本）。可是，在审核的合同中，发现不规范，条文不完整，特别完全倾向发包人的合同也有不少。
如20110091#合同，是从招标文件上复制下来的版本的草稿件。
如20110102#合同，虽采用了“示范文本”。删除除了第二部分《通用条款》；有的大幅度修改《通用条款》；有《通用条款》最后的其他栏目中，增加了很多制约总包人的条款；有的主要条款不完整。有的合同空白很多未填写，如20120041#合同，未填写和空白项有：承包工程内容，建筑面积，合同价款，合同工期，以及发包人、监理和承包人驻工地代表人姓名、职务的职权。
如20110162#本合同开工及延期开工、工期延误及其他栏目中，有删除通用要款的约定，如：删除《通用条款》第31.3条，执行专用条款31.1款；删除《通用条款》第31.4条，执行专用条款31.1款；删除《通用条款》第31.5条，执行专用条款26.1（3）款等。索赔。删除《通用条款》第36.2款中的第“（4）”项，怎能删除？
通用条款是不能删除的，只能在专用条款中另行约定。
风险：规范合同是公平的，不规范合同往往是起草人的意志，很不公平的。
对此，有人要说，这是建设单位起草的，我们没有权利。我想，施工方是合约相对人，完全有理由提出按规范要求签订施工合同的要求。
因此建议：1、最好使用建设部的《建设工程施工合同》GT—1999—0201版本。并填写完整，不要有空白。
2、进入合同审核流程，应当制订一个准入的条件，避免有注解的不成文合同的草稿件进入流程，防止一个合同多次审核。如有一个工程合同，六次审核，时间整整一年。
3、对合同审核内容，各审核人具体分工，有侧重地进行审核。
四、关于建设工程施工履约保证金
《建设工程施工合同》属于承揽合同（定作、加工）范畴。一般应当由定作方向承揽方交纳定金、订金或预付款。可是，建设工程施工的习惯，不但承包人要带资或全带资进行承包施工，承包人还得向发包人支付工程履约保证金或者预留金。这项资金往往在签订意向书时就要交纳了，而且数量较大，一般在10%以上，几百万、上千万，甚至几千万。有的建设单位，在工程八字还没有一撇情况下，就开始动脑筋揽钱要求施工人付钱了。
工程能不能上马什么时候上马，还没有把握，就开始签订意向性合同，施工人向建设单位支付履约保证金了。这就给施工企业带来了很大的经营风险。而且在施工合同签订时，对履约保证金的处罚非常严厉。
如20120038#约定，发生质量问题的，除维修外，履约保证金中的工程质量保证金720万元给予以罚没，还需赔偿损失。
20120015#开工保证金每栋30万元，21栋共630万元。合同未约定甲方原因不能开工的违约责任。
由于签订这类需要交纳现金履约保证金的合同，具有本工程不能开工造成承包人经济损失的风险。
因此，在签订意向性合同或要求承包人交纳履约保证金时，施工人必须充分考虑其风险，建议：应当以书面形式，约定建设方不能建设或因建设方原因导致承包人不能施工或不能按约定期限施工时，归还履约保证金的时间，以及建设方应当承捍的违约责任。主要避免误入用工程骗资金的圈套，建设方的工程因故不能建设；承包人未能承包施工或因甲方原因迟迟不能开工，导致交了履约保证金，不但未能承包工程，且连履约保证金也无法收回。
如：本工程因发包人原因，导致本工程不能在签订本合同日起天内开工的，属发包人违约，发包人必须立即归还给承包人全部履约保证金，并赔偿给承包人因此所造成的全部经济损失，同时承担违约金万元。
由于该款项，承包人在签订《建设工程施工合同》前已经交纳，所以在签订施工合同时，只能尽可能要求修改条文约定，以减小对使用履约保证金的处罚幅度和力度。
五、关于合同工期
合同工期有：开工日期、竣工日期、合同工期总日历天数，三个填空。
审核中，发现有全部空白一字不填的；有只填写开竣工日期款填写合同总日历天数的；也有审核合同时早已超过了合同开工日期的（有一个郑州的合同超过四个月的20120045#）。
如20110131#本工程工期，开工时间：2011年 3月 25 日；竣工时间：2013 年 4 月 20日（审核时间为8月10日）是否合同未签订而施工早已开工了？否则，开工时间后面未加“以建设方或监理方的开工令为准”、未注明合同工期总日历天数，施工即便不开始，合同工期早已在计算了。也就是说，在审核合同前，已经计算工期了。如果未开工，已存在了工期逾期的隐患。
还有的合同约定：“本项目工程无论任何原因总工期不做任何调整”。20120039#约定，重大设计变更致使工程量增加20%以上工期相应顺延。这里是不是潜伏了一个风险：重大设计变更致使工程量增加20%以下的工期不顺延？
20110167#合同约定，取消通用条款13.1（4）内容；C由于发生突发事件……总工期不得推迟；D、因政策性处理原因导致工期延长的，承包人不得索赔。
20110115#合同约定：甲方签证的设计变更超过30%以上的，工期才相应顺延，且顺延期间不计其它任何费用，也就是说工程项目设计变更在29%的工程量范围内的工期不顺延。增加了29%的工程量，工期不顺延。这不但毫无道理，且在原工期内，能够完成吗？工期逾期是要罚款的。建议修改。
20110101#合同约定：“工期顺延期间费用由责任方自行承担”不妥当。既然工期可以顺延，其工期延误责任肯定不属承包人的，所以，工期顺延期间费用，应当改为由发包人承担。
20110088#合同，工期延误重大设计变更，致使工程量增加20%，工期才可以顺延不当。这就是说，工程量增加19%以下工期不顺延。
20110129#合同，本工程建筑面积高达163658平方米，工程造价40682万元，工期日历天只有170天，工期是否太过紧张。另约定，工期延误的赔偿金每日2万，最高限额高达合同价款的5%，即2000余万元。请引起高度重视。
建议：1、应当填写开竣工日期，必须填写合同总日历天数。同时，在开工日期后面，增加：以发包人或监理人的开工令为准。2、合同应及时提交审核，不能先施工后审核；3、对合同中的无理的条款，应当提出来磋商修改。
六、关于工程质量
（一）一次验收合格的违约责任
在审核合同中，我发现在合同第一部分协议书中，工程质量标准栏上，填写的是：一次性验收合格。何谓一次性验收合格。顾名思义，验收次数只有一次，质量标准必须合格。合同约定了，没有达到，就是违约，就要承担违约责任的。
20120039#约定，一次性验收合格，否则按35.1款承担按工程款5%的违约金（合同造价9145万元）。违约金为457万元。
20120021#合同约定：否则质量保证金340万元将不予退还；
20120030#合同建筑面10万平米，合同约定：一次性验收合格，否则处10元/平米违约金，即100万元。
20120032#约定，确保一次性验收合格率100%，否则按通用条款15.1款执行。并约定按工程造价10%承担违约金。合同造价1100万元，违约金110万元。
20110202#工程质量标准：一次性验收合格，达不到将扣罚该项50%的履约
保证金（150万元）。
20110166#承包人必须对达不到一次性验收合格的工程无条件进行返工，直至达到验收合格标准为止。同时发包人按每平方米10元/平米（合同总建筑面积103866计算，为103.866万元）予以处罚。
为此，建议：不要写一次性验收合格。只填：合格。否则，经济处罚风险很大。
（二）获奖质量标准
对要求创奖的合同约定：
20110131#合同约定，本工程质量最低要求一次性验收合格，但对承建范围内的单体工程有具体要求，如单体工程未获得绿城集团精品工程“铜奖”或单体工程质量获社会公认市级以上工程奖项达到承建范围20%以下都将分别罚工程结算总价的1%，本工程合同造价19000万元。该约定处罚严厉，且按本工程总价处罚还是按单体工程造价处罚，是不清楚的。
20110097#合同约定，本工程约定需确保宿迁市安全、文明施工标准化工程以及至少一幢房达到“项羽杯”，任何一项达不到都将按结算总价的1%（116万元）扣罚，处罚很重。
建议：1、要权衡获奖的可能性，如无把握，应当取消约定。
2、要获奖，肯定要增加施工成本，有罚必须要奖。建议约定，获奖的工程应当明确获奖奖金数量。
（三）工程质量不合格的违约金
对质量不合格的处罚：
20110139#合同约定关于工程验收不合格的违约金为合同价款（10277万元）的15% 即1500多万，数额巨大。
20120038#约定，发生质量问题的，除维修外，履约保证金中的工程质量保证金720万元给予以罚没，还需赔偿损失。
处罚过重过严。建议修改。
注重工程质量，严防不合格工程的发生。
七、关于工期延误的违约金
工期逾期的违约，于情于理于法都是要承担违约责任的。但是不能过高，
且应当有上限。
20110217#合同，是一个近3亿造价元工程，工期逾期违约金约定：每逾期一天，按该工程结算造价千分之五计算。大家计算一下，每天要多少（按合同造价计算也要150万/天），10天需要1500万，一个月就是4500万了。这个近3亿造价的工程，即便15%的利润，其他工作十分顺利。也没有利润了。
还有一个建筑面积为18.4万平米工程，合同约定工期逾期违约金，每天按每平米1元计算。1元钱谁会引起注意。但是需要注意的是，建设工程的特点之一就是面积大。该工程面积18.4万平米，按1元/平米计算，每天违约金是18.4万元，这个数字，还是要让人吓一大跳的。
20110217#合同还约定：“本工程无论任何原因总工期不得顺延”，还约定“无论何种原因，承包方不得擅自停工，如承包方未经发包方书面确认擅自停工，所造成的一切责任均有承包方自行承担（包括工期、费用、处罚等）”。
20110129#东莞合同，一个建筑面积高达163658平方米，工程造价4亿多的工程，合同工期日历天数只有170天的工期，我认为太过紧张。我当时就建议沟通后修改。约定工期延误的赔偿金每日2万，最高可高达合同价款的5%，即2000余万元。请引起高度重视。
工期逾期的违约金，一般是工程造价的万分之一，按此计算，合同造价1亿的工程，工期逾期违约金，每天也要承担1万元了。因此，工期逾期的违约金不能出现按工程造份千分之几的比例的。
对工期逾期的处罚，每个合同都有约定。有的违约责任追究严厉。风险很大。建议：
一是充分考虑各种因素，合同约定工期是否充足。能延长就要力争工期。
二是注意审核中发现问题及时提出修改，防止在工期逾期违约责任约定上失误，或者说防止误入个别建设方设置的圈套。
三是在施工中及时签证，延长工期。
四是对违约金要设置上限，就是要有一个封顶的比例或数。
八、关于甲供材料
甲供材料就是工程建设所用设备和材料，由发包人供给。大家知道，设备和材料也是有利可图的。很多施工合同约定建筑材料由甲方供应，但应当承担
的风险责任只字不提。合同中约定有甲供或甲定乙供材料的数量多比例高，应引起注意。
20120040#合同约定：甲供材料有7项，甲定乙供材料有17项，未约定甲方数任何责任。
还有，对甲供材料范围、数量、质量、型号、规格等未作限定，如……等；……包括但不限于的用词出现较多。外延无休止的大，导致发包人随意性，使甲供材料无法控制。
如对甲供材料范围、质量、时间等不约定，承担违约责任的追究不约定，甲供材料的利益由发包人享受，而风险责任只能由承包人承担。显不公平。
为减少风险，争取权利。在签订合同中，尽量不采用或减少甲供设备材料。如果一定要约定甲供材料。建议注意以下几点：
1、对甲供材料范围、数量、质量、型号、规格等必须限定（一般应符合设计文件）
2、并约定发包人不履行义务应当承担违约的责任。如不及时供货导致工期延误工期应当顺延；
3、所供货物质量瑕疵，导致工期延误、工程质量不合格所造成的法律责任和经济损失，全部应当由发包人承担。
4、赔偿因此给承包人造成的全部经济损失。
九、关于发包人直接分包工程
发包人直接分包项目，是指发包人将总包人承包内容范围内项目（包括专业分包），从总包人范围中划出，再直接发包给其他施工单位承包。
20120041#约定：甲方可以指定部分配套工程进行分包。随意性很大。
20120040#约定：甲方直接分包工程有17项，未明确约定责权利关系。
20110213#、20110162#对甲方直接分包工程项目约定，出现“包括但不限于”的字眼，
20110101#发包人直接分包的项目也有11项之多，后面还有一个“等”字。
20110074#合同，分包项目暂定为（但不限于）外墙涂料、铝合金（含栏杆）。
建议取消“（但不限于）”、“等”字。字样。否则，发包人可以随意增加分包项目。
同时建议：对合同中约定有发包人直接分包工程项目，请注意：除要求分包人提供符合条件的企业法人营业执照和相关资质证书外，为争取权利，减少总承包方的风险，应当另行签订建设方、总承包方和分包方的三方合同，以明确三方责权利关系（或在本合同中约定）。若有必要增加具体的制约性条款，有选择性地采纳，以修改和完善本合同。具体内容：
（1）建设方（或分包方）应向总承包方交纳分包配合管理费，其费用按本分包工程实际价款的 %计算）。
（2）分包方应服从总承包方的管理，执行总承包方规定的规章制度。
（3）分包方的分包工程价款应与建设方结算,由建设方直接拨付给分包方。分包方不得向总承包方主张本工程工程款。
（4）如分包方（包括所属全体人员及导致的第三人）发生人身伤亡等事故的，由分包方自行处理并承担全部经济责任。
（5）分包方与所属民工因工资、与材料商等因材料款及借款（欠款）等发生纠纷，向总承包方信访主张的，总承包方有权责令分包方立即支付，并有权对分包方处以适当的经济罚款。
（6）由于分包方原因造成总包工期延误的，总承包方不承担相关违约责任，且建设方同意本工程工期相应顺延。
（7）分包方对分包工程质量承担全部责任，与总承包方无关，总承包方不承担一切责任。若因分包方责任导致总承包方工程质量问题或验收不合格的，分包方承担赔偿责任。建设方同意其工期相应顺延。
（8）由于分包方过错导致总承包方被罚款、被起诉等造成经济损失的，总包方有权要求分包方赔偿或追偿等议删除。
十、关于发包人的违约责任
施工合同中，有对发包人违约责任栏的，但是有的合同，在发包人违约责任栏上，填写：无或干脆划掉。有的填写：如发包人未按期付款，承担同期银行基准贷款利息。如20110101#约定发包人逾期付款，按银行同期贷款支付利息。又如20110131#合同约定：“每延迟一天按应付款的万分之二支付违约金”。按此约定计算，月息只有6厘，违约金不如银行贷款利率高，对甲方毫无约束力。
如20120032#约定，发包人违约责任，双方协商解决。
20110202#专用条款35发包人关于工程进度款、结算款（通用条款26.4和33.3）应承担违约责任栏中，全部划掉。
20110035#合同约定，对通用条款24条、26.4条、33.3条发包人不按工程进度支付工程款应当约定违约责任栏，怎能均填写为无？
建议：
1、发包人逾期支付保证金、预付款、进度款、结算款的，应当向承包人支付违约金。违约金按未付款的 %计算。或每逾期一天，按合同总价款 %计算。
2、发包人逾期支付工程进度款超过天的，承包人有权停止施工，有权终止执行施工合同，有权进行工程款结算，发包人在收到承包人竣工结算文件之日起30日内完成工程审价或提交审计部门审计，逾期视为认可承包人的竣工结算文件。
3、因发包人原因停止施工的，或终止施工合同的，发包人赔偿承包人因此造成的全部经济损失，或向承包人支付违约金。违约金按未付款（或合同造价）的 %计算。或每逾期一天，按合同总价款 %计算。
十一、关于竣工验收
工程项目的竣工验收是施工全过程的最后一道程序，也是工程项目管理的最后一项工作。它是建设投资成果转入生产或使用的标志，也是全面考核投资效益、检验设计和施工质量的重要环节。
竣工验收合格，对施工单位来来，标志着两个重大问题。一是施工任务全面完成；工程款结算可以开始。
但是，不具备工程验收条件，工程就不能验收，不能认为已经竣工，不能认为已经合格，也就谈不上工程款的结算。这样，工期还在计算，工程款无法结算，风险很大。
如果验收条件是总包人造成的，这无话可说，总包人努力可以做到的。问题是由于甲方直接分包的分包工程未达到验收条件，拖了后腿，导致总包工程无法验收。
因此，在签订合同中，如果有发包人直接分包项目的合同。必须要明确责权利约定。
建议：1、增加：因分包人分包项目的竣工验收条件不符合，导致总包工程不能验收的，发包人同意总包工期相应顺延，因此导致总包人的经济损失全部由发包人承担。
2、对有发包人直接分包的项目，发包人、总包人、分包人三方的责权利必须签订书面协议，明确各自责权利关系。
3、对分包人违约导致的违约责任，只能有分包人或建设单位承担。总承包人不承担直接责任也不承担连带责任。
分包工程
十二、关于工程进度款、
收取工程进度款，这是施工人的基本权利，利益所在，必须明确规定，约定应当具有可操作性。在签订合同时，防止没有明确约定，约定不明确，或约定附加条件。
如西安工程，在支付进度款中约定：总包人施工至10层主体结构封顶时裙楼9月28日开业后15日内发包人向总包人支付工程进度款75%。该合同履行中，当承包人以已完成工程10层主体结构封顶按约应当支付进度款为由发函，要求发包人依约支付已完成工程量75%的工程进度款。发包人“复函”以合同约定裙楼开业开业后支付，裙楼尚未开业，不同意支付。发包人不支付工程进度款的抗辩理由是否成立，暂不加评论。但毕竟由于这个约定导致了给发包人创造了不支付工程进度的理由，承包人没有按时收到工程进度款的事实。作为施工人的建筑企业，在签订施工合同约定支付工程进度时，约定必须明确，必须具有可操作性，切不可附加任何条件为好。
十三、工程结算款支付方法和时间
有的合同约定：单体工程竣工结算审核报告经双方签字确认后30日内支付至结算总价的95%。发包人有异议不签名确认怎么办？
20120015#一个228752平米工程造价3.5亿的工程，未见工程立项批准文号，不用规范合同格式，且对归还保证金，支付进度款，工程量确认和工程结算款的支付未作明确约定，也未见对发包人逾期付款违约责任给予追究的约定。
20110131#合同约定。本工程工程款的结算，“对账确认后28日内，甲方
支付至结算总价的93%”。此约定不能制约甲方。如果甲方不予对账确认，工程款就无法结算。
20110091#合同，专用条款中，缺少“合同价格与支付”这个标题及部分内容。如合同价款及调整，合同价款采用何种方式确定、工程预付款、工程（进度款）支付等。关于竣工结算，发包人审批时间为42天，缺少一个结算时限。
20110131#合同约定：本工程工程款的结算，“对账确认后28日内，甲方支付至结算总价的93%”。此约定不能制约甲方。如果甲方不予对账确认，工程款就无法结算。对甲方逾期支付工程款的违约责任，合同约定“每延迟一天按应付款的万分之二支付违约金”。月息6厘，违约金不如银行贷款利率高，对甲方没有约束力。建议修改。
建议：1、修改或取消不合理的约定。
2、增加约定：发包人在收到承包人竣工结算文件之日起90日内完成工程
审价（包括完成审计），逾期视为认可承包人的竣工结算文件。
3、必须具备工程结算的时间和工程结算款支付时间，以及加重发包人逾期
支付工程款违约责任追究的约定。
十四、关于优先受偿权
最高合同法《批复》规定的工程款优先受偿权的行使期限为工程竣工之日或约定竣工之日起6个月。其中“竣工之日”是指已完工的工程，而“约定竣工之日”是指未完工工程。这个权利行使期6个月即180天，必须记住。
需要注意的有几下几个情况：
1、诉讼阶段必须提出优先受偿请求
对已完工工程来说，即使承包人在竣工之后马上行使工程款请求权，进入诉讼阶段，按民事诉讼法审理期限的规定，完成一审最多需要6个月，如果进行二审，还需要再加3个月。承包人如在诉讼阶段仅主张工程款债权而不主张优先受偿权，审判程序结束后到执行阶段再申请确认优先权时，肯定已超过6个月的行使期限，不能受到法律的保护。
2、竣工后工程款结算时间不能约定过长
20110181#合同约定，发包人在工程结算并审计后120天内支付。工程竣工验收合格后，到约定付款期满的发包人逾期支付，时间可能已超过6个月即180
天。超过了优先受偿权的期限。
如20110097本工程甲方审核期为四个月，时间过长，还要审计，势必超过优先受偿权期限。
如20110016#合同约定，发包人在收到竣工结算及相关资料后180天内审核意见并报审计机关，时限过长。
3、在建工程时因甲方支付工程向银行借款，银行要求在建工程抵押，并要求施工人放弃优先受偿并签名盖章。如果签名，就放弃了优先受偿权。请注意。
十五、关于工程质量保修金
工程质量保修金的问题，一般不大会引起施工人的注意，如果我们了解了其中的奥秘，也许会引起我们足够的重视了。
发现这样的约定：保修金为工程结算造价的5%，保修期内无质量问题的，在保修期满后7日内支付（20120041#）。
举一个例子，有一个1亿造价的工程合同，约定保修金为合同造价的5%，就是500万元。返还时间为：在工程竣工验收合格日起两年内返还。这样比较好。
但是，也有约定：保修期结束后14个工作日内无息返还。这条约定，看似没有问题，但摆到桌面上分析，可是个大问题了。
大家知道，按《建设工程质量管理条例》，双方签订的《房屋建筑质量保修书（示范文本）》约定：
⒈地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；
⒉屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为 5 年；
⒊装修工程为__2__年；
⒋电气管线、给排水管道、设备安装工程为__2__年；
⒌供热与供冷系统为__2__个采暖期、供冷期；
⒍住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为__2__年；
大家知道的，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。最低期限：一般为50年。50年那，50年的变化会有多大，50年后，今年40岁以上的人，还有多少人还能活在世上。这就是说，如果按上述约定办理，地基基础工程和主体结构工程的质量保修金，原则是永远拿不到了。
大家知道，保修期限是法定的，当事人不能用约定改变。改变法定的约定也是无效的。但是，返还工程保修金的时间和数量，没有法定，完全可以由当事人在合同中予以约定。
合同履行过程中的法律风险防范
合同履行过程中的法律风险防范 作为企业经理人、企业法务应当明确知道一份再完美的合同，在完成签订后，只是做到了防范合同法律风险的第一步。合同在履行过程中同样会存在很多不确定的因素，同样会出现诸多的法律风险。例如，可能会出现一方违约的情形，可能会出现不可抗力情形导致合同无法履行等等。笔者认为，合同履行过程中法律风险防范应当注意以下几个方面： 一、企业内部对合同的管理风险防范 企业内部应当成立统一的合同审核与管理部门，专门负责合同的审核与管理工作，避免出现合同遗失、损坏等情形。企业各职能部门应当对本部门的合同分别进行管理，并定期向企业法务部门报告本部门合同的签订、履行情况。在企业内部对合同的管理，应当做到合同的签订能够统一进行审核，合同的归档能够及时，合同的责任能够明确。 二、收款、付款法律风险防范 合同在履行过程中，必然会出现收款、付款动作，在收款、付款过程中，企业应当注意以下几点 1、所出具的发票信息是否同对方所提供的信息一致； 2、所填写的金额大小写是否一致； 3、应当及时提醒对方付款，特别是付款期限长的合同； 4、如果未收款而先提供收据一定要在收据上注明货款未支付等字样，以免产生纠纷。 三、一方违约时法律风险防范 当一方出现违约情形时应当果段使用《合同法》第九十一第、第九十四条关于合同终止、解除的规定，减少企业损失。 第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止： （一）债务已经按照约定履行；
（二）合同解除； （三）债务相互抵销； （四）债务人依法将标的物提存； （五）债权人免除债务； （六）债权债务同归于一人； （七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 注意：在行使合同终止、解除权利时应当尽到拿义务，最好是通知两次，一次是给予一个适当、合理的时间要求继续履行，再次就是通知合同终止、解除了。 四、行使抗辩权时法律风险防范 当合同一方出现某些法定情形时，另一方可以行使《合同法》第六十六条、第六十七条、第六十八条的抗辩权。 第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方 履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）经营状况严重恶化；
合同在签订过程中的风险和防范
（接）第一部分概述 我们所有的公司营业执照都有一个经营范围，以前在《合同法》生效之前，司法实践中经常会有这种，由于某一方签合同超出了某一方的经营范围了，那么就认定为合同无效了，现在都不会出现这种情况，只有说你的这项经营范围，是属于国家特许经营的，必须单独办许可证的，你没办，那么你如果签了这种合同是无效的。 举例来讲，像石油、成品油，这种油品是国家要给发许可证的，你要买卖，从事这种经营要有许可证，你没有许可证，你买卖成品油那你这种合同是无效的，其他的一般超出经营范围的，不会无效了。那我们工商局在给大家做工商登记的时候，现在的营业执照也改了，经营范围那个地方，一般后面都会有一条，就是说除了国家特许经营的，那么都可以依法自主经营，只要不是国家限制的，公司你开了，你可以自发自主经营了，从这个上面也体现出，1999年合同法之后，我们的这个合同法立法的取向，是促进交易，尊重当事人的意思自治。这是第一部分。 第二部分合同在签订过程中的风险和防范签合同的时候要注意哪些，有些什么样的好的防范手段，那么签合同的第一个面临的问题是，跟谁签合同的问题，就是合同的主体问题，既然签合同，就一定有合同双方或多方，这就是合同的主体，那么跟谁签，合同的主体有几类。《合同法》里边规定的是三类主体，一类是自然人，一类是法人，一类叫其他组织，我们就先说自然人。 自然人大家好理解，只要这个小孩生出来，他成活就是一个自然人，那么在座的各位，大家都是自然人，有自然生命属性的人就是自然人，那么《合同法》里边规定的自然人，他也要分一分不同的情况，不是说所有的自然人都具备签订合同的主体资格，自然人在法律里边，它是把他分成这么三类，一类叫完全民事行为能力人，一类叫限制民事行为能力人，还有一类是无民事行为能力人。它可能在法律上给他分成这么三种情况，这三种情况一般是有两个条件，分别的加以规定的，一个条件是从年龄上来加以规定的，完全民事行为能力人，指的是18周岁以上，这叫成年人了，就是叫完全民事行为能力，还有一个特殊情况，16周岁以上，如果是以自己的劳动获取的经济报酬，作为自己主要生活来源的，通过自己的劳动，获取的报酬，作为自己主要生活来源的，那么也视同为完全民事行为能力，这是年龄的划分。 限制民事行为能力人指的是，10周岁以上的未成年人，10周岁到18周岁之间，或者到16周岁之间，这个叫限制民事行为能力，限制主要限制的是什么？限制的是他所能够从事的民事活动，他签合同的时候，他能签什么呢？跟他的年龄、智力相适应的，这些合同他可以签，超出他的年龄、智力，这种范围的，他就没有权利来签了，就得需要他的法定代理人来签，无民事行为能力，指的就是10周岁以下，10周岁以下的小孩子都是无民事行为能力，他对外如果要签署什么合同，从事什么民事法律行为，由他的法律代理人来代理进行。 有个特殊情况，除非是什么，除非是他纯获利益的这种，我们实践中会有，买房子，现在经常的买商品房的时候，把名字落在自己的小孩名下，有的时候这小孩才刚3个月，但是也可以落在他名下，为什么？因为给他房子不需要他付钱的，这个房子是给他的，他纯获利益，所以这种情况下，他是可以的。除此以外的不可以，都必须有他的法定代理人，刚才说限制民事行为能力，10周岁以上的，现在我们有很多，影视圈的最多，童星，有的就十几岁，也是电视明星，电影明星，他的经济活动就多了，他不像一般的小孩整天在学校里边，没什么，就是买个铅笔、橡皮，他不是这样的，他经常接拍广告，接拍电视剧，那么对于一般地十几岁的孩子来讲，那这类的合同是不行的，这类的合同他是不能签的，这类的合同要他的法定代理人来签。
建设工程施工合同常见合同风险及其处理
建设工程施工合同常见合同风险及其应对 一、案例 案例一： 1998年12月，咸宁市建筑工程总公司(下称“咸宁公司”)通过工程招投标，与枣阳市北城信用社签订综合楼工程承建合同，合同造价为95.2万元，并经枣阳市招标投标办公室审查备案。半个月后，咸宁公司枣阳经理部又与北城信用社签订该合同补充协议，约定工程价款由招标中标的定价下浮16％，以补充协议价格作为工程结算依据。咸宁公司获知后，当即向北城信用社、枣阳市华罡监理公司和枣阳市造价管理站提出异议，要求终止履行补充协议，按中标备案合同履行，北城信用社未予答复。 1999年1月，北城信用社综合楼开工建设，北城信用社支付工程款71万元，年底工程全部竣工交付使用，同时被评定为襄樊市优良等级工程。2000年7月，双方在工程最后决算时，对依据备案合同确定的工程价款进行决算，还是签订的补充协议确定的价款进行结算产生争议。 2005年4月，咸宁公司向枣阳法院提起诉讼。枣阳法院经审理认为，根据《招标投标法》规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出30日内订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由于综合楼工程是通过公开招投标形式取得，而且按招投标文件签订合同并备案，故该合同合法有效。双方签订的补充协议对备案合同工程价款进行较大变动，对内容作了实质性变更，违反了有关法律法规，故补充协议应属无效。2005年
12月27日，枣阳法院一审依法判决北城信用社支付咸宁公司各项费用22万余元。 北城信用社上诉称，补充协议是双方真实意思表示，应为有效，要求撤销原判。襄樊中院依法裁决维持一审由北城信用社偿付咸宁公司剩余工程款、劳动保险费、优良工程奖的判决；改判北城信用社支付咸宁公司前期投入费用、逾期付款利息，共计赔付咸宁公司19.4万余元。 黑白合同也称“阴阳合同”，就是经过招投标的工程，发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是经过备案的中标合同，另一份是内容与中标合同不一致的私下协议。备案的、接受政府监管的合同叫白合同，与招投标法相违背的、私下操作的合同叫黑合同。在实践中，黑合同的签订时间可能在白合同之前、也可能之后，也可能是同一天，但其内容均是对白合同的改变，要么降低工程价款、下浮让利、增加付款条件、延长付款期限、垫资、支付保证金、缩短工期、肢解工程等，黑白合同的签订时间、形式及内容虽然多种多样，但其判断标准有二：一是是否针对同一工程项目，二是黑合同对白合同是否存在有实质性的违反，如果是对白合同的具体问题的修改补充则不应作为黑合同。黑合同因违反合同法及招投标法的禁止性规定而无效。 案例二： 2003年初，江苏某建筑公司(以下简称建筑公司)承建了广州某广场工程。去年7月，包工头赵某出具一张欠条给材料商钱某。欠条载明：“今欠钱某工程材料款共计人民币300000元，以前所有欠条作废，以此条为准。”次日，建筑公司设立的不具备法人资格的广州分公司(以下简称分公司)负责人王经理在该欠条上注明“同意从广场工程款中扣除”，并加盖分公司的印章。据了解，分公司虽然是一个不具有法人资格的单位，但王经理在广场工程建设期间，是具有
建设工程施工合同风险防范与控制
建设工程施工合同风险防范与控制 主讲人：胡燕 一、建设工程施工合同风险防范与控制 任何一个企业从设立、存续、发展一直到解散，风险无处不在。风险中的法律风险也是如此伴随着企业存续的每个阶段。 然而，我们在向企业提供诉讼、仲裁法律服务时，深深地感受到绝大多数企业很少在防范法律风险上下功夫，通常将律师、法律顾问当成消防员（代理打官司），要求他们完成“灭火”工作；而对于企业设立、合同签订、变更、履行以及解除、投融资、购并、员工聘用、解聘以及商业秘密保护等重要经营环节，不能主动邀请律师提前介入，结果出现这里刚“灭完火”，那边又“着了火”。如此一来，企业把精力不是放在经营和健康发展上，而是放在疲于应对各类诉讼、仲裁案件上。 建筑施工企业的法律风险主要来源于项目经理部，项目经理部是施工企业最基本的生产经营单位；项目经理部的法律风险常常体现在建设工程施工合同，材料、设备采购合同的签订、履行以及劳动用工、劳务分包等各个方面。而贯穿在项目经理部承包经营活动始终的建筑工程承发包双方的权利义务关系，则主要是通过建设工程施工合同来确定的。由于建筑市场实行的是先定价后成交的期货交易，其远期交割的特性决定了建筑行业的高风险性。因此，尽可能有效地防范和控制建设工程施工合同的法律风险是每个施工企业应该十分重视的问题。 本部分包括三个问题： （一）建设工程施工合同风险的主要表现形式 （二）建设工程合同风险的分析和对策 （三）建设工程施工合同风险防范的措施 （一）建设工程施工合同风险的主要表现形式 建设工程施工合同风险的客观存在是由合同特殊性、合同履行的不稳定性、长期性、多样性、复杂性以及建筑工程的特点而决定的。常见的建设工程合同风险分为三类：发包人（业主）资信的风险，外界环境的风险，工程本身涉及工程技术、工程承包价在履行中是赢利还是亏损、索赔和保险等方面的风险。 1．发包人（业主）的资信风险：主要是指发包人能否按照合同约定履行自己的义务，包括发包人项目手续的合法性、业主能否按照合同约定支付工程进度款、工程结算款，发包人是否是项目的真正业主以及发包人既往履约情况等等。 2．外界环境的风险：实际是建设工程合同的客观风险，包括天灾人祸以及市场波动、国家政策和法律的变化等。如钢材、商品混凝土、沥青等主要材料的市场价格变动；政府、国家政策和法律发生变化等影响项目顺利实施。这些风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规定，其风险责任是合同双方无法回避的，例如FIDIC条款规定工程变更在15%的合同金额的，承包商得不到补偿。索赔事件发生后的28天内，承包商须提出索赔意向通知等，因此，这类风险可归类为工程变更风险、市场价格风险、时效风险等。 最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对承包人行使工程款优先权设置了一定限制的条件：（1）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人；（2）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承
合同签定履行中的风险与防范-下资料讲解
合同签定履行中的风险与防范（下） （接）第二部分合同在签订过程中的风险和防范 违约责任，一定要把它约定明确，就像我们《合同法》里边的那个规定说，对方违约了，赔偿你的损失，《合同法》有这个规定，你合同里不写也可以主张对方赔偿你的损失。但是实践中，就会发现真的对方一违约了，给我造成的损失，让我真的算出来有多少损失，不好算，让我再举出证据来，说我有这些损失，就更难举，往往你的商业利益、商业机会的丧失难以计算。经常有的人会问，说你看我要不给他签这个合同，我还可以跟别人签，我就可以获得相应的收益，你看他违约了，结果赔偿损失，我举不出来有什么损失，就没办法让他主张。那么你如果在合同里边，约定了，如果他违约了的话，支付违约金多少多少钱，或者按照合同标的的百分之多少支付违约金，有个明确具体的数，这样你就不需要举证了。真正到了打官司的时候，对方确实认定违约了，因为你有违约金的计算方法，就按照你违约金的计算方法，法官就可以给你判了。 或者对方延迟履行，你延迟一日，你就按照合同标的额的万分之五、千分之一，支付延迟履行的违约金，你这样的违约金计算方法约定明确，将来到法庭上的时候，你就可以减少你的举证责任。对方如果说不行，它的违约金过高了，那得他来举证了，所以说合同里边的违约责任条款，我建议大家越详细越好。但是，也要注意，这个违约责任条款，违约金也不能约定的过高，因为最高法院也有明确的司法解释，《合同法》里边也有明确规定，如果违约金约定的过高，对方可以要求适当酌减。 现在司法实践中，以及司法解释里边，怎么判断违约金的标准过高，就是说，你的实际损失假设10万，你违约金约定了20万，就是你除了实际损失，你还要给我10万块钱的违约金，就等于20万元的违约金，这就不可以了，就是说违约金不能超过实际损失的30%，只要不超过实际损失的30%以下的部分，这全都算是合理的违约金，即使你的损失只有10万，我要求你除了赔偿我10万元，还要在给我3万元违约金，这可以。你除了给我10万元，再给我10万元，这恐怕就不行了，但是实践中，有的时候，你虽然约定高一点，由于对方不好举证证明你了损失是多少，其实你完全可以规避掉这一条。 我的损失是10万元，这个怎么举证证明啊，我就说我的损失可能是20万，所以说原则一定是合同里边的违约责任条款，要尽量详细明确具体，这是关于违约责任。 还有一个，就是大家目前平时可能不太重视的，但是真正到了有纠纷的时候，往往重视起来了，但是重视起来的时候晚了，这样的条款是什么，就是争议解决条款。 合同的争议解决，有两种方式，一种叫仲裁，一种叫诉讼，仲裁指的是到仲裁委员会，不公开的来进行审理，有这些仲裁员相当于法官一样，对这个案件纠纷做一个裁决，这叫仲裁。仲裁的好处是什么？在涉外合同里边特别明显，为什么？就是说如果是我们跟外国公司签的一个合同，一个涉外合同的话，他在国内如果再没有财产，那么如果你要是打官司诉讼，打赢了，执行起来会比较麻烦，为什么比较麻烦呢，如果我们国家跟对那个国家没有民事司法协定的话，或者是没有加入过共同的民事司法执行的公约的话，那么我们国家法院的判决，到另外的那个国家是执行不了的。你的这个判决只是作为一个证据，到那个国家重新再打官司，重新再判，仲裁不是，如果是涉外的仲裁裁决，现在的大多数市场经济国家，都是公约的成员国，都是承认和执行外国的仲裁机构的裁决的成员国，那么是这个成员国的话，你拿这个仲裁的裁决，到这个国家就可以直接执行，所以说仲裁的好处在这里，另外其他的好处是什么呢？仲裁是一裁终局，相对来讲，时间成本各方面少一点，裁一次出了这个裁决书就是终局了，不像诉讼，我们国家的诉讼是两审终身制，那么你一审完了之后，不服还可以到二审，一审就不发生法律效力了，仲裁是这样，那么诉讼呢就不太一样。 但是仲裁你如果要想约定仲裁的话，到底是约定仲裁还是诉讼，得根据自己合同的情况来约定，如果是一个涉外的合同，对方在境内又没有财产，那么一般推荐使用仲裁的方式，要不然的话，你自己看，是仲裁还是诉讼，如果要想仲裁有一个要求，这是《民诉法》和《仲裁法》的要求。如果你想仲裁你必须在合同里边，明确选定仲裁机构，不能含糊，什么叫明确选定仲裁机构？就是说，本合同产生的一切争议，提交北京仲裁委员会仲裁解决，这叫明确的，仲裁机构非常明确北京仲裁委员会，如果你说，本合同的一切争议，提交北京的仲裁委员会，仲裁解决，这就不是明确的了，为什么？北
建筑建设工程施工合同的签订与风险控制
建筑建设工程施工合同的签订与风险控制 : 2008-07-04 前言 在目前的建设施工活动中，存在重中标，轻履约；重报价，轻措施；重义务，轻权利；重口头承诺，轻证据保留；重实体规定，轻程序过程；重客观性，轻时效性。对于合同风险的估计和控制意识不强，相应的控制措施不到位，导致合同纠纷层出不穷。而且，我国目前建筑法律法规很不健全，行业利益、部门利益、地方利益保护意识依然存在，“权利部门化、部门利益化、利益法制化”，法律冲突比比皆是，一旦成诉，受损失的往往是我们施工企业。因此，我们施工企业务必增强风险防范意识，“先小人，后君子”，将风险降低到最低程度。建设部和国家工商行政管理局于1999年12月24日发布的《建设工程施工合同（示范文本）》，该合同文本借鉴了国际上广泛使用的土木工程施工合同，结合了我国现行法律法规和建设工程施工的实际情况，平衡发包人与承包人之间利益，侧重于对施工单位的利益保护。因此，在发包人没有指定适用合同文本的情况下，我们应尽量采用该合同文本签订合同。现就在使用该合同文本签订合同时的风险控制提出一些建议。 一、概念定义问题。在合同文本通用条款中，虽然对有关概念给出了定义，但是不可能涵盖施工合同所有方面，有必要对比较重要的和可能产生歧义的概念进行定义。如开工时间、竣工时间的界定等。 二、合同文件的组成及解释顺序在协议书中要明确。除了合同文本中列明的十项内容外，还可以根据需要，将其他文件列为合同文件的组成部份，如质量、技术方面的其他要求等。合同文本通用条款只给出了合同文件的一般解释顺序，合同当事人可以在专用条款中对合同文件的解释顺序进行特别约定，确定一个对自己有利的解释顺序，专用条款的特别约定的效力优先于通用条款的规定。同时，在专用条款中还可以约定，在同一顺位的合同文件中，内容发生冲突时，时间在后的优先于时间在前的文件。 在合同的履行中，要注意，有关工程的变更、洽商等必须才用书面形式，或对于监理工程师的口头指令及时进行书面确认。合同文本通用条款不承认口头变更和口头协议的效力，没有将其作为合同文件的组成部分。 三、在专用条款中，对于法律、行政法规一般无须约定，因为法律和行政法规及最高人民法院的司法解释是强制适用的。对于地方法规、部门和地方规章文件等的适用要明确约定，如《建设工程价款结算暂行办法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》等。对于技术标准、规范必须明确约定适用本项工程所适用的标准、规范的名称，必要时，还要详细列明各分项工程或使用材料适用的标准和规范，没有相应标准、规范的，对于双方约定的施工技术要求、施工工艺应有明确的文字记载，或列明国外有关参考规范、资料的名称。 四、图纸作为合同的重要组成文件，应注意以下几点： 1、在专用条款中，应约定图纸的知识产权归属和保密事项。 2、尽量避免先签合同、后出图纸的不规范操作。 3、承包人应认真对待图纸会审和设计技术交底，及早发现和提出图纸不符合技术规范的情况。（涉及过错责任的分配问题） 4、对于发包人提供图纸要作明确约定(最好将设计机构的名称和设计图编号约定清楚)，图纸应是合同签定前已经完成并经审图中心审查的、作为合同签订依据的图纸，不包括合同签订后的设计变更或修改完善和补充。
怎样进行施工合同的风险防范.doc
怎样进行施工合同的风险防范 核心内容：如何进行施工合同的风险防范？承包人在合同谈判时候，要有专人负责施工合同的订阅，深入了解发包人的资信。然后再合同投标时候，施工企业要对发包人进行详细了解。要加强合同履行管理等等。接下来小编为您详细介绍。 首先，施工合同谈判前，承包人应设立专门的合同管理机构负责施工合同的订阅，并实施监督、管理、控制。要深入了解发包人的资信，经营作风和订阅合同应当具备的相应条件。了解的主要内容应包括有权部门设计的施工图纸，是否有计划部门立项文件、土地、规划、建设许可手续，应拆迁的是否已到位，三通一平工作是否已到位等。从侧面调查了解发包人资信情况，特别是该工程的资金到位率，如果是开发单位应了解其主要业绩。招标工程应在投标之前，对招标文件深入研究和全面分析，正确理解招标文件，吃透业主意图和要求，全面分析投标人须知，详细勘察现场，审查图纸，复核工程量，分析合同条款，制定投标策略，以减少合同签订后的风险。 其次，合同谈判或投标时，首先，施工企业在对发包人详细了解后，认为可以承担这项工程时，才能进行合同实质性谈判。对投标工程要对合同条款认真研究，尽可能在投标书中在作出响应投标文件实持性条款的情况下，作出有利的选择。根据发包人提出的要求，逐条进行研究，再做出是否能够承诺。尽可能采用
建设工程合同《示范文本》要依据通用条款，结合协议书和专用条款，逐条与发包人谈判，部分发包人提供的非示范文本合同，往往条款不全、不完备、不具体、缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款，要尽可能地修改完善，这样的合同一旦签订存在大量的隐含风险，最终将导致施工单位的巨大损失。减少合同签订过程中的漏洞，可以采用施工合同洽谈权、审查权、批准权三权相对独立，相互制约的办法。在人员配备上，让熟悉业主知识和精通合同的专业人员参加，大中型建设工程合同一般由业主负责起草，业主为了预防承包商的索赔，特意聘请有经验的法律专家和工程技术顾问起草合同，一般质量较高，其中既隐含许多不利于承包人的风险责任条款，又有业主的反索赔的条款。 因而要求承包人的合同谈判人员既要懂工程技术，又要懂法律、经营、管理、造价财务等，因此承包人必须有精干专业的合同谈判小组。在谈判策略上，承包人应善于在合同中限制风险和转移风险，达到风险在双方中合理分配，这就要求承包商对于业主在何种情况下，可以免除责任的条款应研究透彻，做到心中有数，切忌盲目接受业主的某种免责条款。否则业主就有可以以缺乏法律和合同依据为借口，对承包人造成的损害拒绝补偿，并引用免责条款推卸法律责任。使承包人蒙受严重经济损失，因此，对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。总之，依据国家法律法规对施工合同管理的具体规定，在合同谈判过程中进行有利有节的谈判尤为显得重要。第三，加强合同履行时管理，由于施工合同管理贯穿于施工企业经营管理的各个环节，因而履行施
建设工程施工合同的风险
建设工程施工合同中隐藏的七大风险和化解妙招 2017-08-02 建设工程施工合同是建设工程合同的主要形式，其订立阶段的主要任务，是当事人双方就建设工程施工合同的主要条款达成意思表示一致，因此，管理建设工程施工合同的风险，应当首先从合同签订过程入手，对建设工程施工合同订立阶段的风险进行识别，也是进行合同后期风险处理的基础。 一、未依法进行招标投标或中标无效的风险 我国建设工程施工合同的法定前置程序：经招投标过程且有效中标。未依法进行招标投标或中标无效的情形，主要体现在《招标投标法》的规定，《施工合同司法解释》第一条规定：“建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，认定合同无效。”《招标投标法》及国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定商品住宅，包括经济适用住房均在必须招标的范围内。 《招标投标法》规定的中标无效的情形有：（1）招标代理机构泄密或恶意串通；（2）招标人泄露招标情况或标底；（3）投标人串标或行贿；（4）投标人弄虚作假骗取中标
；（5）招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判；（6）招标人违法确定中标人。 律师策略：发包人在签订合同之前，应严格按照国家规定以招标投标的形式确定合适的承包人。选择招标方式上可根据实际情况采用公开招标或邀请招标的方式进行。承包人一定要做投标法律手续，否则，工程施工到中途会有很多不确定风险。 二、中标通知书发出后承包方拒绝签订合同的风险 我国《招标投标法》第45条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第46条又规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 律师策略：根据我国法律规定，中标通知书发出后，招标方与投标方就具备了合同关系，《建设工程施工合同》是对招投标文件中未明确事项的进一步明确，因此，对于发包人而言，要在中标通知书发出后30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
(完整版)合同风险防范措施
合同风险管理与防范措施 建设工程施工合同是建设工程安全、质量、进度、投资控制的主要依据，是合同双方当事人权利、义务的表现，是保证项目建设顺利进行的关键。随着市场经济的不断深入，投资形式的转变，合同风险不断扩大。随着我国市场经济体制改革的逐步深入，一方面投资形式在调整，私营项目、合资项目不断增多，项目管理模式不断出现。另一方面，由于施工单位完全进入买方市场，加上建筑市场管理的不规范，建筑市场处于无序竞争环境，施工单位生存环境恶劣。首先是，合同法律体系还不完善，建筑施工企业的法律意识淡薄，造成建筑市场有法不依、执法不严的现象时有发生，施工单位往往处于弱势地位。其次是随着科学技术的进步，建筑工程规模大、工期紧、三边工程多、施工生产流动性强等特点，造成施工难度加大。由于以上原因的存在，业主常常用苛刻的合同条款把风险转移给承包商，造成施工单位合同履约风险很高。面对现实情况，施工单位只有重视合同管理，了解施工合同风险的性质，准确判断并有效防范风险，完善管理制度，才能有效的降低施工合同风险，增加效益，保证企业持续健康发展。现就施工企业合同管理中的风险管理与防范措施进行分析。 工程承包合同的风险 合同风险的客观存在时由其合同特殊性、合同履行的长期性和合同履行的多样性、复杂性以及建筑工程的特点决定。合同的客观风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规定，其风险责任是合同双方无法回避的。工程承包合同的风险主要分为两类，一是合同本身所带来的风险。二是合同履约过程的风险。 合同本身风险即合同条款形成的风险，主要包括，合同价格、结算方式、合同工期、工程款支付、洽商单及变更单、其他费用等风险。
合同价格风险。合同价格风险主要因采用固定总价合同形成的风险，该类型合同一般工程量相对明确，或有相对明确的图纸，施工单位根据现有图纸、资料在短期内进行报价。由于报价时间短，承包商无法详细计算工程量，尤其是二类费用通常只要按经验进行报价，错报、漏报现象时有发生。并且施工单位为了中标，不敢报高价，报价水平较低，承包商索赔机会小，亏损风险大。该类型合同阶段简单，有利于业主控制投资，是近阶段业主采用的主要合同形式。 合同结算方式风险。合同结算方式风险主要包括合同中约定采用的定额及取费、结算总价降点率、结算件审核时间、结算件审核程序、结算件审减额扣款、合同外调价方法、结算争议解决方法等。在签订合同时施工单位一定要注意结算条款，尤其是要明确结算件审核时间，有的业主以没有约定结算时间在项目竣工后迟迟不给结算，有的业主要求结算实行三审或四审，或聘请外审，人为设置结算障碍，故意拖延结算时间，造成项目竣工后几年不能结算。 合同工期风险。合同工期是项目在合理施工组织条件下要达到的项目交工的日期，合同工期的制定要科学合理。由于业主原因一般项目工期都处于前松后紧状态，到工程后期业主为实现交工，一味压缩正常工期，不管前期受何种因素影响，都会采取强制手段，倒排工期，后门关死，往往造成施工单位进行赶工。所以签合同时一定要明确主要工序里程碑控制点，并说明影响工期的条件，一旦工期延长要分清责任，由责任方负责全部责任。如合同中要明确土建与安装的交接时间，施工图纸到图时间，主要设备材料到货时间，交工验收标准等，以上因素是影响合同工期的主要因素。 工程款支付条款中的风险。工程款的支付按时间划分大致可分为四个阶段，即预付款、工程进度款、最终付款和质量保修金。当前拖欠工程款已成为困扰施工企业的严重问题，垫资、带资施工的现象仍然十分普遍，
合同风险防范分析报告
合同风险防范分析报告(共8篇) 合同风险防范分析报告(共8篇) 篇一：合同管理和风险防范第十第十七章《企业内部控制应用指引第16号——合同管理》讲解市场经济又称合同经济，合同是企业与自然人、法人及其他组织等平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，它起到维系市场主体，规范、约束市场交易行为，优化资源配置，维护市场经济秩序的重要作用。因此，加强企业合同管理技师企业内部控制的重要手段，又是企业维护合法权益、保证营运安全、控制财务风险、提高企业经营管理水平的重要基础。一、加强合同管理的意义（一）加强合同管理有助于防范企业法律风险，维护合法权益合同作为调节企业与其他组织或各人之间经济活动关系的依据，能够以法律形式规范企业在合同订立与履行过程中的行为，保护了合同当事人的合法权益。有效的合同管理，一方面能培育企业信用，推动企业自觉履行合同义务，预防经济纠纷，防止招致不必要的经济损失；另一方面能在经济纠纷产生时，保护企业在合同中的预期利益和交易成果，维护企业的合法权益不受违约行为方侵害。对合同实施有效的内控管理，有助于企业增强应变、发展和竞争能力，促使企业在竞争中提高预见性、减少失误，使其管理活动符
合国家法律要求，从根本上维护企业在合同中的合法权益。（二）加强合同管理有助于降低企业运营风险，提高经营管理水平一个企业经营管理水平的高和低，在很大程度上取决于其在供、产、销或资金的筹集与运用等多环节的有效衔接上。合同是企业经营活动的先导，是计划安排的依据，是企业一系列互相衔接、互相监督、互相制衡、共同协调行动的经营活动的桥梁，合同管理贯穿于企业对一系列活动进行组织、监督和检查的全过程。有效利用合同管理能协调企业内部各方关系，有利于提高企业经营管理水平，提升企业竞争力，降低运营风险，促进企业可持续发展。（三）加强合同管理有助于控制企业财务风险，提升资金使用效率在世界经济高速发展的今天，金融正在赶超实体经济成为现代经济的核心，企业已经越来越多地参与到金融活动当中，能否通过合同管理有效控制金融和财务风险关系到企业的生死存亡。有效利用合同管理，对复杂金融合同制定风险对冲等应对策略，有效监控和计量财务风险，则能够保证合同目标与企业财务战略目标相协调，控制企业投融资风险。同时，有效的合同管理，能帮助企业节省交易时间，降低交易成本，保证交易正常进行，加速资金周转，减少费用，以最少的消耗获取最大的收益，提升企业资金使用效率。二、合同管理的总体要求合同管理总体上要求企业建立分级授权管理制度，实行统
合同签订履行过程中的风险防范
合同签订履行过程中的风险防范 合同的形式 形式：书面合同、口头合同 (合同法第10 条第1 款) 书面合同：合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式。 强调：重要的合同应以合同书形式并加签字、盖公章签订 合同的形式 其它形式达成合同的风险： 传真件：便于伪造； 电子邮件：容易篡改； 口头协议：空口无凭； 不利于保存； 发生纠纷后，在司法程序下，证明力弱，不能作为直接证据使用，需加以其它证据予以佐证。 合同的形式 签订书面合同的重要性体现在以下方面： 首先，它是双方存在合同关系的重要证据，有利于保护双方的权益；中国有古话叫?°口说无凭；
其次，避免双方履行过程中产生争议，合同的签订就是制订一项规则，也可以说双方为此设定了游戏规则，大家就应该遵守这样的规则，所以说，衡量合同好坏的标准之一是在于内容是否清晰一致，没有歧义； 再次，预防合作方对业务员的职务行为不予认可，便于公司管理，防止不当职务行为，比如阴阳合同（交客户和交公司是两份内容不同的合同） 合同的形式 所谓重要，是相对的，主观的，应是这笔交易或事项对公司的重要性而言。 比如，交易金额、关键设备、投资、经营性租赁等。 对于重要性，我们建议公司制订合同管理办法，对于哪些交易、事项需书面合同签订的，应予以罗列或授权某个部门予以解释，以便于业务人员的执行 即使是日常性、频繁性交易，我们都建议公司应制订详细的通用条款，平时以订单、发货单等开展业务。 合同的形式 签订书面合同时的注意事项： 书面合同中可能涉及改动的，应注明?°本合同若有改动之处，应加盖双方单位章，否则不视为有效改动。?±
建设工程施工合同风险防范
建设工程施工合同风险防范与控制 一、建设工程施工合同风险防范与控制 任何一个企业从设立、存续、发展一直到解散，风险无处不在。法律风险也是如此伴随着企业存续的每个阶段。 然而，我们在向企业提供诉讼、仲裁法律服务时，深深地感受到绝大多数企业很少在防范法律风险上下功夫，通常将律师、法律顾问当成消防员（代理打官司），要求他们完成“灭火”工作；而对于企业设立、合同签订、变更、履行以及解除、投融资、购并、员工聘用、解聘以及商业秘密保护等重要经营环节，不能主动邀请律师提前介入，结果出现这里刚“灭完火”，那边又“着了火”。如此一来，企业把精力不是放在经营和健康发展上，而是放在疲于应对各类诉讼、仲裁案件上。 建筑施工企业的法律风险主要来源于项目经理部，项目经理部是施工企业最基本的生产经营单位；项目经理部的法律风险常常体现在建设工程施工合同，材料、设备采购合同的签订、履行以及劳动用工、劳务分包等各个方面。而贯穿在项目经理部承包经营活动始终的建筑工程承发包双方的权利义务关系，则主要是通过建设工程施工合同来确定的。由于建筑市场实行的是先定价后成交的期货交易，其远期交割的特性决定了建筑行业的高风险性。因此，尽可能有效地防
范和控制建设工程施工合同的法律风险是每个施工企业应该十分重视的问题。 本部分包括三个问题： （一）建设工程施工合同风险的主要表现形式 （二）建设工程合同风险的分析和对策 （三）建设工程施工合同风险防范的措施 （一）建设工程施工合同风险的主要表现形式 建设工程施工合同风险的客观存在是由合同特殊性、合同履行的不稳定性、长期性、多样性、复杂性以及建筑工程的特点而决定的。 常见的建设工程合同风险分为三类：发包人（业主）资信的风险，外界环境的风险，工程本身涉及工程技术、工程承包价在履行中是赢利还是亏损、索赔和保险等方面的风险。 1．发包人（业主）的资信风险：主要是指发包人能否按照合同约定履行自己的义务，包括发包人项目手续的合法性、业主能否按照合同约定支付工程进度款、工程结算款，发包人是否是项目的真正业主以及发包人既往履约情况等等。 2．外界环境的风险：实际是建设工程合同的客观风险，包括天灾人祸以及市场波动、国家政策和法律的变化等。如钢材、商品混凝土、沥青等主要材料的市场价格变动；政府、国家政策和法律发生变化等影响项目顺利实施。这些风险是
企业合同常识和法律风险防范培训(
企业合同常识和法律风险防范培训（北京） 〖培训对象〗企业总经理、销售总监/经理、采购总监/经理、法务总监/经理、合同（财务）主管及其他直接管理和执行合同人员。 【培训费用】8000 【联系电话】010-******** 徐主管 【培训方式】企业内训 【课程背景】合同行为是多种企业行为中颇为重要的一种，可以说，企业的每一个业务环节都离不开合同的存在。合同是对接洽双方权利义务的约定，一经生效（通常为双方签字盖章）即具有法律效力，这意味着，任何一方如无法定或约定的理由，就必须按合同行事，否则便要承担违约责任，给己方造成损失。合同关系到企业的管理、运营、商务等活动的开展，是企业对外经济活动的关键，深切影响并决定着企业的合法权益以及经济效益。然而由于当前中国整个法律环境不够完善，很多企业在合同签订、履行过程中的法律风险防范意识较低，在与他人签订、履行合同过程中存在大量未经专业人士审核的合同和常识性的错误，结果随意的、很小的疏忽却给企业带来巨大的法律风险。企业合同管理与合同法律风险防范的培训，不仅能够提高企业管理层、员工的法律素养和实际处理合同事务的能力，而且能有效的降低企业经营的法律风险，从而避免遭受可以防范和预防的损失。 【课程特点】本培训课程侧重合同法的实际应用和操作，根据接受培训企业的具体业务特点，对企业的合同法律风险进行针对性防范，结合适合企业业务特点的合同模版，辅以真实案例讲授签订、履行合同的技巧、方法和具体法律风险的防范措施，让企业通过本课程的讲解，达到既能掌握合同法的原则、精髓，又能具备预防、处理具体合同纠纷的实务操作能力，切实起到预防、降低企业法律风险的作用。【学员收获】1、赠送四个适合企业业务特点的合同摸板；2、掌握合同签署和履行以及争议处理的基本 知识；3、掌握防范企业合同法律风险的基本知识和方法；4、具备独立处理简单合同事务和纠纷的能力； 5、增强控制企业合同法律风险的能力和实际操作能力。 【课程内容】 一、企业合同法律风险的法律分析和概述 二、企业合同法律风险的成因及法律对策 1.企业合同法律风险的成因 2.企业合同法律风险防范的可行性 三、一般合同的订立与生效 1.合同的订立 ■要约 ■承诺 ■特殊的合同订立方式 ■采购合同通常采取的订立方式及特点 2.合同的主要条款 ■合同的八大主要条款 ■合同条款的规则 ■合同条款的解释 3.合同的效力 ■合同的成立与生效 ■无效的合同，效力待定的合同可撤销合同
合同签订时的法律风险及防范
一、合同签订时的法律风险及防范 (一)签署方式 (二)签署的人员 (三)合同向对方的审查 二、签署合同时应注意条款的审查 (一)规格条款 (二)质量标准条款 (三)包装条款 案例：2008年6月，甲乙双方签订了买卖合同，约定乙向甲购买加工成品建筑材料波纹管，共计发生货款45万元，但未约定包装标准和费用问题。7月甲自行以木箱包装了货物并按约交付给乙，要求乙支付货款45万和包装费3万。乙收到货物后支付了货款45万元，但不肯支付包装费。2009年1月甲向法院提出诉讼，向乙所要货物包装费3万余元以及利息。法院认为在双方未约定包装标准和费用的情况下，按合同法第150条的规定，甲应采取通用或者足以保护货物的方式包装，用木箱包装货物是甲应履行的义务。因此，法院未支持甲的诉讼请求。 (四)支付方式条款 (五)定金条款 (六)违约金责任条款 (七)若与外地公司签署合同，尽量争取约定在我方所在地法院 管辖
(八)其他条款（合同履行中传真件，电子邮件双方均予以确认， 约定具体电子邮件地址，降低旅行中的风险） (九)关于交易价格是否含税问题的风险防范（要在合同中声明 交易价格为不含税价格） (十)缔约过失责任 三种情形 1、假借订立合同，恶意进行磋商 2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实和提供虚假情况 3、有其他违背诚实信用原则的行为 赔偿范围 1、订立合同所支出，如交通费，通讯费等 2、准备履行或履行合同所支出，如仓储费、运费、保险费等 3、主张合同无效或撤销时支出的诉讼费用 4、上诉费用的利息损失 三、合同履行过程中的法律风险及规范(一)合同履行过程中的合同变更（一定要双方协商一致并以书 面形式确认） (二)关于合同约定的款项支付 A 现金支付的，应要求客户出具加盖公司财务印章的收据 B 对于转账支付的，应要求对方将款项转入合同约定的账户 C 直接以票据支付的，在签支票时应保持名称的一致性（三）、合同履行过程中的货物支付
房地产企业建设工程施工合同履行过程中的法律风险管理有关问题(详细)
今天和大家一起探讨房地产企业建设工程施工合同履行过程中的法律风险管理有关问题,各位在施工方面都是专家,我们相互学习相互交流.我从律师的角度,结合多年的司法实践,谈一谈我的体会. 房地产工程施工合同法律风险有很多种,其中主要有工程内容、工程量变更、签证、索赔、工程转包、分包、工期、工程质量、黑白合同、工程价款以及工程结算等方面的法律风险.作为房地产开发企业,在签订施工合同前,处于主动地位,签订合同后,受制于人的情况比较多见.如何控制施工合同履行过程中的法律风险是房地产开发过程中一项重要课题. 我们接触的很多房地产公司,在建筑施工合同履行过程管理方面存在如下问题： 1、没有建立完善的风险管理体系,没有完善的管理制度,或者有制度没有真正落实; 2、不重视合同交底; 3、施工过程中不重视索赔与反索赔; 4、没有做到“文书化往来”或者法律文书不严谨,产生纠纷. 5、资料、证据意识不强,不注意平时收集,用的时候处于被动. 关于第一个问题.风险管理体系是一个系统工程,是企业经营管理中重要组成部分,相当于人体免疫系统.法律风险管理是其中的一部分,贯穿于整个企业管理中.风险管理体系实际上是有一系列管理制度组成,针对法律风险进行识别、评估、处理的制度体系,它的重点在
制度设计要完善,制度执行不打折扣.这个问题讲起来很复杂,今天就不讲了,我们重点关注合同履行过程中几个重点问题. 第一、合同交底 通常,双方在进场后都会有“技术交底”,企业内部一般也会进行技术交底,但很少有制度化的“合同交底”. 1、交底的作用： 工程师及有关人员了解合同内容、增强合同意识;了解自己的权利义务界限,工作程序;提前发现合同问题和潜在的风险,重点关注和采取措施. 2、交底应达到的核心理想目标 有关人员对合同中的风险条款了然于胸,能够主动从法律证据的角度思考、理解合同的履行.例如,对付款条件要能够认识到：什么时候该付款,满足什么条件,对方要有什么证据才可以付款.对方提出签证,在什么时间提,需要什么证据,我们应该采取什么行动,用什么方式.对方违约,工程质量或者工期违约,我们应该采取什么方式,在什么时间内向对方提出,以什么形式提出,需要对方怎么做等等. 3、合同交底的方式 1)有关人员(涉及到财务、程控、工程等部门)人手一份合同,或电子合同; 2)签订合同后,组织对有关人员进行培训,有专业人员进行讲解; 3)有关人员结合自身岗位要求,制定工作要点和工作文件模板.经
合同签订履行阶段风险及防范
风险防范系列之二： 合同签订、履行阶段风险及防范 法务部 1、对方当事人缔约能力风险 风险一：合同效力待定的风险 无权代理、限制行为能力订立的合同为效力待定的合同，合同是否有效取决于有处分权人、被代理人的事后追认，但追认是对方的单方行为，主动权在对方，对其有利才追认，不利则不予追认。 防范：签订合同前要审查对方是否具有完全行为能力，能否履行合同上的义务，，对自然人而言是否成立，对企业而言则是否具有法人地位，是否已经注册成立。涉及标的物处分或转让的，审查该方是否对标的物具有处分的权利（包括其是否所有人或具有处分权），必要时要求对方对自己的处分权作出保证。 风险二：合同欺诈的风险 对方盗用其他单位签订合同或以虚假的单位签订合同。从合同法的角度上分析，被假冒单位没有做出交易的意思表示，不是合同上的当事人，不会承担任何合同上的法律责任，而假冒单位或个人不是以自己的名义签订合同，合同根本不存在，也不能追究其合同上的责任。如果造成己方的损失，该假冒人可能根本没有能力承担任何法律责任，其目的在于利用合同进行欺诈，骗取己方的财物。 防范：实行客户资信管理制度，签订合同前要对客户的资信信息、资信档案、信用状况、信用等级进行调查了解，最大限度地控制客户信用和违约风险。（1）签订合同时要审查对方的信誉和履约能力，包括对合同承办人的资格进行审查，必要时应查看对方的营业执照和企业年检资料，确定对方是否为依法注册并有效存续的法律主体，（2）了解对方的经营范围，以及其资金、信用，经营情况，是否具有法定的资格进行合同项下的业务。（3）同时对合同经办人尤其是签字代表进行审查，查看对方开具的授权委托书，包括该授权委托书签字盖章是否真实、授权范围是否明确，有无存在涂改之处，以确定对方签约人的合法身份和权限范围，确保合同的合法性和有效性。（4）对于标的额大的交易或需长期履行的合同，还应到工商、税务、银行等单位调查对方当事人的资信能力。 风险三：签约能力禁止的风险 风险：单位内部不具备缔约资格的职能部门订立合同、法律禁止某些主体订立特定合同，合同一律无效。这种无效的法律后果是，如果一方有过错的，应对无过错一方承担损害赔偿责任。因此，如果己方和不具订约资格的主体订立合同导致合同无效并发生损失，自己有过错的，对己方过错部分将不能获得对方赔偿。另一方面，如果己方内部职能部门对外订立合同，合同被认定无效，己方存在过错的需向对方承担赔偿责任。 防范：合同一定要盖公司的合同章或公章，其中公章的效力高于签字，即使法定代表人或授权代表的签字系伪造，合同仍然有效。对于法人的分支机构、职能部门等对外签订合同应有法人的授权委托书，分支机构或职能部门的负责人变更时应有法人重新签发的新的授权委托书。签订合同时一定要对方提供法定代表人身份证明、营业执照并通过一定渠道予以核实（如到当地工商局网站核对注册信息），委托代理人签订合同的，要求对方出具法定代表人授权委托书、代理人的身份证明等。