未经他人允许的录音不能作为证据使用

未经他人允许的录音不能作为证据使用

我国首例以“偷录”证据材料为定案证据的案件在上海市虹口区人民法院开庭。五月二十三日，虹口区人民法院采纳了该证据材料的证据效力并作出了一审判决。随后，北京、武汉等地的法庭上，录音证据材料频频亮相。这一切都缘于最高人民法院制定并在四月一日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）。录音作为视听资料证据的重要组成部分在民事诉讼法、行政诉讼法中均有规定，新出台的《规定》使视听资料证据的运用具备了一定的可操作性，但是对“偷录”证据材料能否成为证据，笔者对其持否定观点。

1、从证据特征角度的质疑。证据的特征或称之为证据的构成要件有三，客观性、关联性、合法性。证据的客观性是指证据应该具有客观存在的属性，或者说，证据应该是客观存在的东西。这一客观性标准表现在证据的内容必须具有客观性，必须是对客观事物的反映。虽然这种反映可能会有错误和偏差，但是它必须以客观事物为基础。纯粹的主观臆断，毫无根据的猜测，以及梦幻中的情节和迷信邪说的咒语，即使被当事人提供为证据，也不具有可采性。“偷录”，即是指制作录音的一方在对方不知晓的情况下，以特定的人或物为对象制作录音证据的方法，如使用窃听器或通过电话搭线进行监听、以电话答录机未经对方许可录音等。在无其他相关证据印证的情况下，仅以“偷录”证据材料为证据显然有违证据客观性的构成要件。首先“偷录”，容易造成“断章取义”。不同语境中的一句话或一个字有不同的含义。如当事人之间的玩笑话脱离语境就会产生歧义。其次，“偷录”无法反映录制时的情景状态，被录制者是否受胁迫、是否处于正常的精神状态都无法反映，因此很难说其内容是客观的。证据的关联性或相关性，指的是证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系。从司法证明的角度来说，采用证据的关联性标准要

求每一个具体的证据必须对证明案件事实具有实质性的意义。如前所述，“偷录”证据材料与待证事实之间的关联性也会因脱离一定语境和情景状态而大打折扣。证据的合法性是指证据的主体、证据的形式、证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。《规定》的第七十条指出录音证据以“合法手段”取得为条件，而何为“合法”则未作出司法解释。“偷录”是否侵害了“他人合法权益”、是否与隐私权发生冲突，法律界尚有争议。笔者认为，“偷录”因其证据的收集程序或提取方法不合法，其证据材料也不能作为证据使用。世界各国均规定有非法证据的排除规则，在英美法系国家又称之为“毒树毒果“规则，即有毒的树上结出的果实一定是有毒的。这一理论虽有偏颇，但反映了“私权至上”的法理观。证据的获得不能违反法律的禁止性规定、不得侵害他人合法权益、不得违反社会公共利益和社会公德。采取跟踪、盯梢、暴力或以某种措施在别人活动场所安装视听设备“偷拍偷录”等不正当手段获得的证据材料，均为非法。对非法获取的证明材料，法庭不但不会作为证据采用，当事人还应承担相应的民事侵权责任。

2、从法律角度的质疑。普遍认为目前录音证据的增多是由于《规定》为其运用提供了法律依据。纵观该司法解释，只有第七十条指出：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力……（三）有其它证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者或者与视听资料核对无误的复制件……。”许多媒体或学者以此推导出最高人民法院认可了私自录制的视听资料的法律效力，其实没有任何法律条文对“偷录”证据材料可以成为证据进行明确表述。相反，1995年3月6日，最高人民法院针对河北省高级人民法院的一个请示，作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手

段取得的录音资料，不能作为证据使用。”这一规定体现了证据的合法性的要求，也是“偷录”证据材料不能成为证据的法律依据。这一批复并未和《规定》相冲突，也未经最高人民法院声明废除，因此应当认为，该批复仍应作为法院认证的依据。

对“偷录”证据材料不予采纳已成为大多数国家的共识。如美国1975年的《联邦刑事诉讼规则》和1990年的《联邦证据规则》，对秘密取证问题均未作规定，但在其他法律中作了规定，其司法实践中也不乏这方面的判例，其争议的焦点是在未获法院允许的情况下使用电子监控仪器和装置所获得的证据能否在法庭审判中得到承认。在1967年的卡茨诉合众国案中，联邦调查局的工作人员将电子监控装置贴在公用电话亭的外边，用来监听和记录被告人的电话。显然，工作人员并未非法侵入被告人的房产，但最高法院认为其行为已经侵害了被告的隐私权，因为被告享有使用公用电话亭而不受窃听的合法权利。1934年的《联邦通讯法令》规定，窃听和泄露电话中的谈话是违法行为。1937年美国最高法院宣布在联邦诉讼中任何违反该法令的窃听谈话都是不允许的，但该法院1957年的一判例中认为，第三者经参加电话交谈一方的允许所进行的窃听并不违法，因其不属于该法令意义范围内的窃听。1968年的《综合整治犯罪与街道安全法》禁止任何人未经法院授权以电子的、机械的或者其他类型的装置来达到窃听或者企图窃听谈话或电话线传输的目的。该法还规定，除非有法院专门的授权，即使窃听的内容有事实根据也不能随便泄露，从监听内容中得到的证据只有法官才能在其职务所允许的条件下适当使用。有些国家规定只有在刑事案件中才允许窃听或其他形式的“偷录”。如《德国刑事诉讼法典》第一百条c第一款；《意大利刑事诉讼法典》第266条第一款；英国1927年的判例都有类似规定。纵观我国诉讼法及其他相关法律和司法解释，在民事案件中“偷录”证据材料不具备证据效力。在刑事案件中未有规定，但学者普遍认为在刑事侦查过程中允许秘密录音等侦查方式的存在。这是由私法和公法调整不同的社会规范的性质所决定的。

3、从社会生活角度的质疑《规定》的出台并不是授权普通公民可以从事类似于侦查机关的秘密侦查行为，而只是对视听资料证据形式作出细化规定，曲解该《规定》必然带来严重后果。如受害的妇女准备拿着偷拍偷录的丈夫“包二奶”的证据上法庭索要赔偿金；做着“私人侦探”梦的先生们以为凭借偷拍偷录的利器从此可以笑傲江湖；常常在法庭上屡败屡战的“无冕之王”期待者偷拍偷录的证据得到法庭认可从而一改过去的被动局面……很多人认为偷拍偷录证据的合法化是民事诉讼春天到来的信息。另据报道，《规定》的施行为“私人侦探”提供了发展的契机。这些“私人侦探”组织大多从事追讨债款、盯梢捉奸、非法取证、坑蒙拐骗、非法拘禁等近乎于黑社会性质的非法勾当。其中“偷拍偷录”是他们勒索钱财的重要手段。我们很难想象，如果不对当事人的取证权加以限制，而对这种秘密的、不经同意的录音录像放任自流的话，会出现什么样的情形。因此，法院对“偷录”证据的采纳应慎之又慎，严格控制，从严掌握，给人民群众一种安全、自由的生活环境，使个人隐私与尊严不受侵犯，确保社会的稳定。

4、立足现有法律规定，完善民事诉讼证据规则《规定》是我国第一部比较系统地针对民事诉讼证据问题作出的司法解释，如何正确理解及运用它将成为首要问题。对录音证据的举证、质证、认证应遵从以下法律规定。（1）对视听资料证据的使用，要“辨别真伪”，并结合“本案的其他证据，审查确定”（《民事诉讼法》第六十九条）；（2）存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据（《规定》第六十九条）；（3）视听资料以合法手段取得并不得侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定（《规定》第六十八条，第七十条）。此外，笔者认为我国立法应完善民事诉讼证据规则，首先应在法律中对合法取证的“合法”二字作出精确解释，或者对非法取证的范围作限定性解释；其次，还应在法律上规定一个法官自由心证的范围，尽量减少法官行使裁量权的偏差。