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国家间反垄断合作的必由之路

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摘要：国家间反垄断双边合作已经走过了半个世纪的历程，合作的目标主要围绕因各国主张反垄断法域外管辖而引起的冲突。双边合作以国际礼让为原则，通过建立通报、信息交换、执行合作和协调、协商等机制，极大地缓和了冲突和协调了各国反垄断利益。实践证明，双边合作虽然不是最理想的选择，但它却是一种进步的选择，也是一种现实可行的选择。

我国反垄断法第2条规定：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”本条的实践效果是主张我罔反垄断法的域外管辖权，这一效果在我国商务部前一阶段对某些合并案进行反垄断审查时已实际发生。经历近70年的实践，世界各国在关于是否承认反垄断法的域外管辖问题上已经取得基本一致，但这并不足以解决因各国主张其反垄断法的域外管辖而引起的冲突。如何解决这种冲突是摆在各国政府面前的紧迫任务，当然也是摆在我国政府面前的紧迫任务。近半个世纪的实践证明，双边合作和协调是避免、化解冲突的切实有效的方法。

一、双边协议的历史进程

双边的方法( hilateral approach)指两国（包括区域性国际组织，下同）之间通过缔结双边条约或协议，本着合作和协调的宗旨，为涉及两国利益的事务提供解决的途径和规则。历史上，为解决两国关心的问题，双边的方法发挥了重要的作用；因此，当产生于反垄断法域外管辖的冲突给相关国家带来严重担忧时，它们很自然地想到了双边的方法。

围绕着反垄断法域外管辖冲突的双边合作和协调，早在冲突问题达到严重地步之前就已经开始。上世纪50年代末，美国分别和德国、加拿大之间开始协调其反垄断政策，并在其反垄断机构的官员执行法律时，进行一些通报和协商。1976年6月，美国政府和德国政府签署了有史以来第一个正式的双边反垄断协议——《美国一德国反垄断协议》（u．s．-Germa”y Antitrus t Accord，1976）。当然，更多的双边合作和协调要归因于实践中发生的严重冲突，上世纪70年代后半期，美国和英国、法国、澳大利亚、加拿大等国因S:Agreement Relating to Cooperation所产生的冲突，直接导致了《澳大利亚和美国之间关于在反垄断事务上合作的协议》( Australia-U. S:Agreement Relating to Cooperation on An-titrust Matterq, 1982)和《美国和加拿大相互间关于反垄断执行协议》(U．S-Canada：Muturl Antitrust EnforcementAssistance1984，后经多次修订，最新的是1995年修订版）出台。1991年9月，美国和欧盟委员会签署的《美国政府和欧盟委员会之间关于适用它们的竞争法的协议》( Agreement Between the United States of America and theCommission of the European Communities Regarding the Ap-plication“their Competition L aws，1991，该协议后经1998年补充）具有重要意义，它潜在地将包括英国、法国、德国、意大利等所有欧盟成员国都纳入了双边合作和协调的范围。其后，美国又于1999年分别与以色列、日本、巴西签署了类似协议。

除美国外，欧盟也积极地在反垄断领域谋求双边合作和协调。1997年12月，欧盟和墨西哥签署《经济伙伴，政治协调和合作协议》( The EU and Mexico Economic Partner-ship, Political Coordination and Cooperalion Agreement,known as the“Clobal Agreement”，2000年生效）；1999年[o月，欧盟和南非签署《贸易、发展和合作协议》( the Trade，Developm ent and Cooperation Agreement,2004年生效);2002年ll月，欧盟和智利签署《协助协议》(The EU-Chile Asso-。iation Agreement，2003年生效)等⑦。上述双边协议虽然不是专为反垄断事务而订立，但反垄断政策协调、反垄断事务通报、反垄断执行协助等均是其中重要内容。

围绕反垄断法域外管辖事务的双边合作并不仅仅由美国和欧盟推动，其他国家针对此间题的态度也是相当积极的。例如，1983年5月，澳大利亚和新西兰签署《紧密经济关系和贸易协议》( Closer Economic Relations-Trade Agree-ment，1983)；1984年5月，德国和法国签署《关于限制性商业行为的合作协议》( Agreement Concerning Cooperationon Restrictive Business Practices，1984)1996年12月，加拿大和智利签署《自由贸易协议》(The Canada-Chile FreeTrade Agreement，1996)等等，实难一一列举。再加上数之不尽的双边“自由贸易协定”和“司法互助协定”中的反垄断事务条款，可以说，双边合作和协调是当今世界各国解决反垄断法域外管辖冲突的最重要途径之一。

二、双边协议的主要内容

上述双边协议在反垄断方面主要关注：涉及双方利益的反垄断政策、法律等的变化；涉及双方利益的反垄断管辖权；可能影响对方利益的反垄断行动（正在实施的和即将实施的反垄断诉讼、行政处罚、调查等）；包含有可以作为反垄断证据的各种信息（包括私人拥有或官方拥有的任何物证、书证、谈话记录、报告、文件、备忘录、专家意见、判决书、决定书、法庭记录等），，双边协议根据国际礼让原则，通过建立通报（notif′ication）、信息交换(exchange of informa-tion)、执行合作和协调(cooperation and coordination in en-forcement activities)、协商(consultations)等机制，旨在避免和缓和因反垄断法域外管辖而引起的冲突。

在合作和协调的道路上，不同时期的双边协议有着不同的广度和深度，表现出一个循序渐进和逐步完善的过程。德国签署双边协议时（1976年），合作主要体现在反垄断政策（法律）协调和各自执行法律的相互协助上。该协议共有9个条款，涉及到目的和定义（第1条）、协助执行的条件和方法（第2条）、拒绝协助的条件和方法（第3条）、协商（第4条）、信息保密（第5条）、协助执行程序（第6条）、协助执行费用（第7条）、有关的适用问题（第8条）和生效条件（第9条）。该协议要求各自对可能包含在反垄断调查和执行中的本国利益保持敏感性并适时进行协调，对于他国启动的反垄断行动不予阻碍并尽可能地予以协助。至20世纪80年代上半期美国分别和澳大利亚、加拿大签署双边协议时，受wsti，ghouse Case影响⑩，如何解决因美国反垄断法域外管辖而引起的冲突已经成为最现实的问题。以美澳双边协议为例，该协议共有7个条款，涉及到通报（第1条）、协商（第2条）、信息的保密性（第3条）、协商后的程序（第4条）、反垄断执行合作（第5条）、关于美国的私人反垄断诉讼（第6条）和生效条件（第7条）。根据该协议的规定，双方承诺本着诚实信用，当对方反垄断机构实施正当的反垄断调查或诉讼可能影响到自己国家或涉及在自己国家境内收集相关信息时，给予相当的便利和推动；同时规定，双方同意，作为对方提供合作的对等，一方在实施反垄断调查或诉讼时应作出被称为“消极礼让”（negative comity）的行为，即当这些执行行动有可能不正当地干涉另一方的主权利益时，进行必要的限制。再至1991年美国和欧盟签署双边协议时，双方之间的合作和协调达到了一个前所未有的新高度。该协议共有11个条款，涉及到目标和定义（第1条）、通报（第2条）、信息交换（第3条）、执行活动的合作和协调（第4条）、关于追究在一国境内发生却影响另一国利益的反竞争行为的合作（第5条）、避免执行活动冲突（第6条）、协商（第7条）、关于保密信息（第8条）、关于现存法律（第9条）、协议下的对话（第10条）和关于生效、终止和复查（第lI条）。与之前的协议相比，该协议有三方面的特点：其一，该协议以反垄断合作和协调作为框架设计的总体目标，而不像之前的协议更多考虑的是各自主权利益的保护。其二，该协议倡导“积极礼让”，即如果协议一方确信发生在另一方境内的反竞争行为正在损害自己的重要利益时，它可以按规定的通报程序和方法，要求另一方反垄断当局针对此行为启动适当的执行行动；被通报方反垄断当局按规定的程序和方法，在自由裁量的基础上，可以启动反垄断执行行动以回应通报方的要求。其三，该协议不仅依然如之前的协议一样要求双方消极礼让，而且明确列出相关因素，并要求根据这些因素充分进行礼让分析“。到目前为止，欧盟和美国之间于1998年6月签署的协议，即《欧盟和美国政府关于在执行它们的竞争法时适用积极礼让原则的协议》( Agreement be-tween The European Communities and The Government of TheUnited Stales t)f Americ:a on The Application of Positive

ComityPrinciples in The Enf′orcement of Their Competition Laws)代表了反垄断双边合作和协调的最高水平。该协议是在双方1991年协议基础之上的补充，共有8个条款，涉及范围和目标（第l条）、定义（第2条）、积极礼让（第3条）、因信任被要求方的执行活动而延期或中止调查（第4条）、使用信息的保密（第5条）、与1991年协议的关系（第6条）、关于现存法律（第7条）和关于生效与终止（第8条）。相比较1991年协议，该协议最大的创新性进步在于，在实施积极礼让过程中，当一方认为反竞争行为对自己国家的影响不是直接的、实质性的和可以合理预见的时，或者反竞争行为主要发生在对方境内或主要针对对方境内的经济活动时，它可以延期执行或者中止执行自己的反垄断法，而要求对方采取执行行动。这一进步是重要的，它表明双方已经开始从寻求域外适用自己的反垄断法转向在反垄断领域进行密切合作，这一举措将大大降低冲突发生的可能性。其后的双边协议，都深受美国和欧盟两个协议的影响。

双边合作和协调的成果对国际反垄断实践的作用是积极的。双边的方法以国际礼让作为理论基础。一般认为，在法律层面上，礼让既不是绝对的国家责任( obligation)，也不能仅仅理解为礼貌和善意；它是一国考虑到国际义务( duty)和便利，承认他国针对其国民或其法律保护下的其他人的立法、行政、司法行为在自己境内有效⑩。虽然礼让的给予还是由各国自由裁量，但伴随着贸易的国际化和经济的全球化，各国越来越感觉到自己的利益和他国的利益是交融的，礼让则两利，冲突则两害，深刻的政治、经济、法律背景推动着双边合作和协调，也期待着双边合作和协调。有学者认为，在反垄断领域进行双边合作和协调对相关国家有四方面的利益：其一，导致由垄断行为所在地国家进行反垄断调查，增加了调查的有效性；其二，减少了因证据收集和域外管辖冲突而引起的纠纷；其三，在合作过程中（通过相互通报、证据交换、协商）增加了相互间对对方竞争法和竞争当局的信任度；其四，在不改变现存法律的情况下减少了不同主权和文化间的激烈抵触“。发生于上世纪90年代上半期，美国和欧盟围绕Microsoft Case的合作为此作了极好的角注⑩。1993年6月，Microsoft在应用软件市场的主要竞争者Novell向欧盟委员会(EC)指控Microsoft违反欧盟条约第85条和第86条，从而启动了EC的调查行动”。几乎与此同时，美国司法部反托拉斯司( DOJ)也恢复了对Microsoft的反垄断调查。双方在调查过程中根据1991年双边协议进行了很好的合作，包括交换信息、协商救济方法等；Microsoft同意同时与DOJ和EC谈判同意令( consent decree)措施，EC后来也同意以美国法院于1995年8月签发的同意令作为自己处罚的有效根据

( operativelaw)。Microsoft Case是双方在历史上围绕启动和解决反垄断执行问题的首次合作努力，它向世人展示了通过合作和协调可以在效率、消费者利益等方面取得巨大成功，无论是DOJ还是EC都高度评价了本次合作。

三、双边合作实践

从合作和协调角的度看，双边的方法是积极的，但绝算不上完美，其中因种种不可避免的复杂因素而潜藏着危机；当然，这种危机最终可能得益于合作和协调而化解，但也可能无法化解从而使冲突变得更加激烈。1997年发生的Boeing-McDonnell Douglas Case趣是欧盟和美国间由差异到协调的典型案例。面对Boeing的申请，美国联邦贸易委员会( FTC)在一阵紧张的调查后于1997年7月无条件批准了兼并，FTC 的批准理由是该兼并不会实质性弱化竞争和在商用飞机、军用飞机制造业形成垄断。但该兼并在被FTC批准后却意外地遭到EC的拒绝；EC的拒绝理由有三条：其一，合并后的新公司垄断了商用飞机市场；其二，合并军用飞机制造业后有溢出效应；其三，合并使新公司拥有了美国三家主要航空公司的专有合同。EC要求Boeing很好地解决拒绝理由提出的三个问题，否则虽然EC不能硬性阻止兼并，却可以对新公司处以巨额罚金和禁止其在欧盟境内从事贸易罄。值得注意的是，Boeing- McDonnellDouglas Case的审查期间，正是双方在双边协议基础上合作和协调较顺畅之时；同一个合并案，管辖权上没有矛盾，又获得了几乎相同的信息，双方却得出截然相反的结论，不能不使人怀疑双边方法的实际效用。这里有几个问题值得考虑。首先，案件中的政治因素考量。不同国家或地区的反垄断法代表着不同的政治利益，它不会因双方在程序上的合作而达到协调一致。即如在本案中，欧盟更多地考虑如何保护欧洲的Airbus公司的利益，

这里已经不再是合并是否实质影响了竞争，而是合并后这家新的美国公司加强了对Airbus公司的竞争优势。这多少已经不是从竞争本身考虑问题，而是为判断增添了政治色彩；但谁又能说这不是一种正常的思维呢？其次，不同的法律制度系统。这是一个很现实的问题，在不同法制下的实体规则和程序规则是不相同的，双边协议在这方面没有任何帮助，几乎所有的反垄断双边合作协议都明确规定，合作和协调不涉及改变各自的现存法律；既然有不同的标准，那么得出不同的结论就是理所当然的了。再次，不同的观念和分析模式。这可能是一个更加重要的方面，它意味着即使有相同的法律制度也无法达到自然协调。即如美国和欧盟的合并法制，一般被评论为较为相似，但在观念和分析模式上却有着较大差异。例如，欧盟合并法的基础目标是市场公平，这是一个需要综合政治、经济、社会、法律等诸多因素加以平衡的问题，而美国合并法的基础目标偏好竞争、效率和未来的价格卜涨，这相对而言较为纯粹；欧盟分析垄断倾向时更加关注市场支配力量是否有所加强，美国作同样分析时更加关注市场竞争是否被实质削弱；欧盟在保护竞争的同时也强调保护竞争者，美国的基本观念是保护竞争而非竞争者；等等。有上述差异的存在，国际上的两大反垄断机构面对同样的事实得出相左的结论是自然的。当然，值得庆幸的是，Boeing-McDonnell Douglas Case后因美国总统出面协调，在Boeig公司作出让步后，EC有条件地批准了合并；但危机已经埋下，一次庆幸不能保证永远庆幸。

危机很快就成为了现实，2001年7月，Ec以合并导致的集中与共同市场和欧洲经济区( European Economic Area)的竞争政策不相容为由，最终否决了GE/Honeywell的合并申请⑩；特别值得关注的是，该否决案发生在美国和加拿大反垄断当局已经于同年5月有条件地批准了合并申请，且不久前美国和欧盟刚刚为提升积极礼让原则的重要性而签署了增补性的双边协议之后。GE/Honeyw。lI Case@对双边合作和协调的方法提出了进一步挑战。围绕该案双方不是没有合作，充分的合作使EC获得了完备的信息；双方也不是没有协商，艰难的协商促使DOJ为同意合并附加了一些限制条件。但最后双方还是得出了截然相反的结论。DOJ认为合并在所涉各相关市场都没有实质削弱竞争，EC却认为竞争已因为合并而受到损害；DOJ认为CE在资本市场的融资能力与评价竞争无关，EC却认为合并增强了CE的融资能力，不仅提升了自己在相关市场的地位，同时将这种能力传导给了Honeywell，从而引致市场的不公平竞争；DOJ认为合并使所涉领域的全球经营变得更有效率，EC却认为合并因与竞争相悖故不可能有效率；DOJ认为合并后的企业将因成本减少而降低价格，从而给消费者带来福利，EC却认为合并将使消费者利益受损；等等，不一而足。

四、双边合作和协调是在现实情形下可行的方法

即使从第一个反垄断双边合作协议产生至今，也已经超过30年了。相对于单边的方法而言，双边的方法是一个极大的进步。这种进步可以从以下方面评价：第一，面对冲突，双边的方法表现出一种积极的态度。这一点是至关重要的，它表明各国已经意识到，在能够建立全球性反垄断法制之前，为打击跨国垄断行为而形成的反垄断法的域外管辖是大势所趋，在这种趋势面前，消极对抗于人于己都有害无益，只有走积极的合作和协调之路才有双赢的前途。第二，双边的方法使双方的反垄断法利益诉求有了正当、理智的表达途径。反垄断法的利益诉求复杂而敏感，包含了法律、政治、经济、社会、文化等各个方面，一句“有损主权或公共利益”会带来十分严重的后果。而双边方法为讨论这些复杂而敏感的话题提供了很好的平台，通过通报、信息交换、协商、定期交流等，能够在很大程度上协调双方的立场，将危机化解于无形之中。第三，双边的方法在实践中大大降低了冲突的发生率和冲突的强度。这个结果是有目共睹的，虽然从理论上说，反垄断法域外管辖冲突的根源并没有多大改善，但从法律实践情形看，自上世纪80年代中期以后，各国为实施其反垄断法而爆发的表面化冲突呈逐年减少之势，90年代之后，一些国家原本为抵制管辖而制订的对抗性立法也基本没有了影响，其中双边的方法功不可没。

以上种种，包含正反两个方面。作者总结认为，双边的方法是一种进步的选择，也是一种现实可行的选择；但它绝不是最优选择，各国围绕反垄断法域外管辖的合作和协调不应止步于双边的方法，要为国际间更有效的合作和协调创造条件。

垄断与反垄断的利弊

垄断的利弊一、垄断的利处：第一，在一些存在自然垄断的行业，比如供水行业、供电行业，厂商的平均成本在很高的产量水平上仍随着产量的增加而递减，也就是存在规模经济。这些行业的生产技术需要大量的固定设备，使得固定成本非常大，而可变成本相对很小，所以，平均成本曲线在很高的产量水平上仍是下降的。在这样的行业中，如果由多个厂商同时生产，一方面厂商各自扩大生产规模是困难的，另一方面，多个厂商扩大生产会带来成本增加和低效率，在这种情况下，只有在一家企业时能实现平均成本最低,因此垄断可以带来生产成本的节约，避免重复建设，其经济效果要比几家厂商同时经营时高。第二,垄断有时在一定程度上有利于技术创新与进步。垄断从两个方面促进技术创新。一是企业规模,企业规模的大小直接影响技术创新的能力。技术创新需要一定的人力、物力和财力,并承担一定的风险,一般来说,有垄断力量的企业规模都较大,企业规模越大,创新能力越强。二是垄断力量,垄断力量影响技术创新收益的持久性。垄断程度越高,垄断企业对市场的控制就越强,别的企业就越是难以进入该行业,也就无法模仿垄断企业的创新活动,垄断企业技术创新所得到的超额利润就越能持久，创新是有高风险的活动，因而高额垄断利润才能作为R&D 的资金支撑。第三,垄断还有利于一国的世界竞争力的提高。在经济全球化背景下，跨国公司的涌现和成长，在一定程度上影响着国家的竞争力。从美国政府对待微软公司垄断和捆绑销售行为案的态度可以看出，美国并不希望支解微软，因为那不符合其国家利益。二、垄断的弊端：第一, 生产资源的浪费。这就表现为, 与完全竞争相比, 平均成本价格高, 而产量低。可用图( 1) 来说明这一点。图( 1) 综合了完全竞争市场与垄断市场的长期均衡状况。通过图上对两个市场长期均衡的比较可以看出, 在完全竞争市场上, 产量为Q 1, 价格为P 1 , 而且当产量为Q 1 时, 长期平均成本为最低点; 在垄断市场上, 产量为Q2, 价格为P2, 产量为Q2 时, 长期平均成本并不是最低点。Q1 > Q2, P1 < P2, 说明在垄断市

C5030反垄断法条文解读

C1５030反垄断法条文解读课后测验90分一、单项选择题 1. 下列关于反垄断法所禁止的垄断协议的说法错误的是（)。Ａ. 横向垄断协议是在生产或销售过程中处于同一阶段的企业之间订立的关于购买、销售特定商品或服务的限制竞争协议 B. 相关市场的认定是反垄断法律制度中所涉及的违法行为首先需要认定的问题Ｃ. 横向垄断协议和纵向垄断协议执法的标准和规则是不同的Ｄ．混合协议是处于不同生产或销售阶段的企业之间订立的关于购买、销售特定商品或服务的限制竞争协议您的答案：Ｄ题目分数:10 此题得分：10.0 批注： 2. 下列有关全球反垄断立法发展的进程,描述不正确的是（)。 A. 上世纪八十年代，北美、欧洲部分国家以及日本率先实行了反垄断法 B. 进入2１世纪以来,实行反垄断法已逐渐成为世界通行趋势 C. 上世纪六十年代，日本实行反垄断法,是亚洲地区最早实行反垄断法的国家 D．澳大利亚于上上世纪八十年代开始实行反垄断法您的答案：C 题目分数:10 此题得分：0.0 批注: 二、多项选择题 3.认定其他协同行为，应当考虑以下( )等方面因素。 A. 经营者的市场行为是否具有一致性 B. 经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流 C. 经营者能否对一致行为作出合理的解释 D. 相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况您的答案：Ｄ,C，A,B 题目分数：１0 此题得分：10.0 批注: 4. 以下属于我国反垄断法禁止的经营者与交易相对人达成的垄断协议的是( ）。 A.固定向第三人转售商品的价格 B. 约定采用据以计算价格的标准公式Ｃ.限定向第三人转售商品的最低价格 D.国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议您的答案:C，A,D 题目分数：1０

反垄断法的基本内容及实施意义

反垄断法的基本内容及实施意义一、反垄断法的立法背景及相关概念（一）、我国反垄断法立法背景 1980年10月，国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，首次提出了反垄断特别是反对行政垄断的任务。该暂行规定指出：“在经济生活中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割，任何地区和部门都不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区、本部门销售。”此外，还要求工业、交通、财贸等有关部门修订现行的规章制度，剔除其中妨碍竞争的规定，并授权各地区和各部门根据暂行规定的精神，制定实施办法，保护竞争的顺利进行。此后，政府又以不同形式颁布了一系列反垄断法规，其中比较重要的有1987年9月国务院发布的《价格管理条例》第29条第9款和第30条有关禁止企业间或者行业组织商业垄断的规定，1988年1月国务院发布的《重要生产资料和交通运输价格管理暂行规定》第13条有关禁止企业、行业垄断市场价格的规定，1989年国家体改委、国家计委等联合发布的“关于企业兼并的暂行办法”，1993年9月2日八届全国人大常委会第三次会议通过并颁布的《反不正当竞争法》第6条（公用企业限制竞争行为）、第7条（政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争行为）、第12条（搭售行为）和第15条（串通招标投标行为）的规定。这些有关反垄断的规定散见于各个条例、暂行

规定以及反不正当竞争法中，没有形成一个完整的法律体系，且大多为国家行政法规，权威性不够。 1987年8月，国务院法制局成立了反垄断法起草小组，1988年就提出了《反对垄断和不正当竞争暂行条例（草案）》。1991年，全国人大常委会强调加快经济立法步伐，以适应改革开放的需要。于是，反不正当竞争法和反垄断法的制定被提上了议事日程。在制定过程中，就如何处理反垄断问题和反不正当竞争问题曾有三种不同方案：一是仅就反不正当竞争问题做出规定，而不规定反垄断问题，后者留待将来的《反垄断法》中作规定；二是在规定反不正当竞争问题的同时，也对反垄断问题做出全面规定，将来不再另行制定《反垄断法》；三是在《反不正当竞争法》中对部分垄断行为视同不正当竞争行为做出规定，以解燃眉之急，将来制定《反垄断法》时再对其他垄断问题做出规定，也可以将《反不正当竞争法》中规定的垄断行为作立法技术上的处理，并入《反垄断法》。最后，立法机关采纳了第三种方案，于1993年9月第八届全国人大常委会第三次会议通过并颁布《反不正当竞争法》，反垄断法没有同期出台。反垄断立法被搁浅的主要原因是立法者与学术界对现阶段国家是否有必要制定反垄断法有不同的看法，其中较普遍的一种看法是中国正处于市场经济初期，企业规模效应并未充分发挥，订立反垄断法还为时过早。对于在我国已经出现的个别垄断行为，则在《反不正当竞争法》中予以规定。近年来，随着市场经济的发展，企业假借政府名义进行部门垄断，地区封锁大行其道，公用企业明目张胆地限制竞争，联合限价案件不断出现。这

我国反垄断法有关问题

我国反垄断法有关问题陈浩09929202 一、我国社会经济生活中垄断的特点我国实行的是社会主义市场经济体制，社会主义市场经济同样要求有统一的、开放的和有效的竞争市场，而不能对市场进行分割、封锁或限制竞争。然而，只要有市场经济的存在就有竞争的存在，有竞争就会有为避免竞争而限制竞争、进行垄断的行为。一旦垄断形成，市场结构表现为垄断状态，则市场机制就不能有效地运作。社会主义市场经济中也存在着垄断与竞争的矛盾。并且，长期的计划经济体制，使我国长期存在着两种垄断形式，即经济性垄断和行政性垄断。两种垄断形式交织在一起，禁锢了经济的运行。（一）经济性垄断它是指企业、企业集团本身采取经济的力量排斥、限制和妨碍竞争的行为。经济性垄断一般具有以下的法律特征： 1、从垄断的主体来看，它是一定经济领域内具有一定经济势力的企业、企业集团。 2、从垄断的范围来看，是在法定的允许垄断的范围之外进行非法垄断。所谓法定的允许垄断，指的是国家依法指定某些商品、劳务或服务项目由特定的中实体专门经营，如军工、铁路等等。这此专门经营旨在保障社会经济的稳定与发展，维护国家利益和公共利益的需要，对国计民生有着重要的作用。通常不受反垄断法的禁止。而控制或独占法定允许垄断范围以外的某类产品、劳务或服务项目的生产经营，则当然构成经济性垄断。 3、从垄断的方式来看，是少数企业或企业集团以联合之名行独占之实，如恶意串通，以合同或协议的形式，在某类商品、劳务或服务的生产销售经营上采取一致态度，联合行动，操纵市场、控制、排挤其他竞争者。 4、从垄断的目的来看，是为了获取巨额的垄断利润。在我国，经济性垄断就象导致它产生的市场经济一样，还不成熟，不具有全局性的现实威胁，但已显露出端倪，在局部对我们正常的经济秩序已经造成威胁。我国经济性垄断其突出的表现就是行业企业联合擅自越权定价。如，在一九八八年二月，上海、天津、北京等地十几家染料厂，在重庆签署了一份《有机颜料价格会议纪要》，联合提高五十多种应由物价部门定价的有机颜料的出厂价，提高幅度不等。高的达到百分之五十。还有大中型企业相互串通提价，如一九八八年国务院生产资料管理中心查处的十大案件中，其中就有上海化工厂串通同行业企业自定行业垄断价格*。再有就是行业协会将国家下放给企业的定价权又变相上收归行业协会。这些经济性垄断行为抑制了市场竞争，如不及早加以制止，随着社会主义市场经济的发展，其危害会越来越大，使市场竞争失去活力。同时还将阻碍劳动者积极性的发挥，使科技的发展和应用陷于停滞，大量的劣质产品充斥市场，受到损害的是国家利益和社会公共利益。这是与我们发展经济的目的背道而驰的。现在私人企业在我国也逐渐壮大起来，他们也将有能力在一定范围内进行经济性垄断。其主要的做法是通过同行业间串通协议将商品价格定在同一水平上，或实行价格歧视，将同类商品不以公平相等的价格向买主销售或搭售商品或独家交易，迫使买方只和其一家做交易，以此扰敌市场，获取高额利润。需要特别指出的是，我国目前正在推行的以适应专业化和规模经营要求为目的的企业联合行为，到底应该怎样去认识它呢？我认为在目前的情况下，适度的企业联合对建立健全社会主义市场经济体制，对满足消费者的需求，对维护社会公共利益都有好处的。因为目前我国的很多企业达不到规模经营的要求，和国外的企业相比，竞争力较弱，适度的集中以及由此而在一定范围内限制自由竞争还是有必要的。适当的集中会带来规模效益。一定范围的限制竞争行为在有些方面对消费者可能是利大于弊的。因此，反垄断法并不对这种联合行为持断然否定的态度。但这样做并不是采取放纵的态度，而应体现出一种合理的限度以及是否损

试论外资并购的反垄断审查标准

试论外资并购的反垄断审查标准 [论文摘要]外资并购对我国的经济发展是一把双刃剑，因此需要通过对外资并购进行反垄断审查来降低外资并购对我国市场竞争带来的消极影响。而在外资并购反垄断审查的过程中采用何种审查标准对于审查结果有着决定性的作用。文章通过国内外在外资并购反垄断审查标准方面的对比，着重讨论我国目前外资并购反垄断审查标准取得的进步和存在的不足，并对完善我国外资并购审查标准和分析方法提出建议。 [论文关键词]外资并购反垄断审查标准分析方法引言 20世纪90年代以来，随着全球化经济浪潮的推动，跨国并购已成为国际直接投资（FDI）的主要形式。随着我国对外开放的深入，外资逐渐改变了传统的投资方式，更多是以并购的形式进入中国企业。不可否认，一方面，外资并购为我国企业带来了丰厚的资金、先进的技术和管理经验，但另一方面，它也悄然成为改变我国市场结构、限制市场公平竞争的垄断性力量，从而抑制我国民族企业的发展，因此有必要对外资并购进行反垄断法的规制。然而由于我国在规定外资并购的审查标准方面没有具体的法规指引，导致反垄断审查缺乏公信，不仅打击外商投资的信心，而且容易导致”权力寻租”现象的产生。可见对外资并购的反垄断审查标准以及分析方法的研究显得十分必要。鉴此，本文首先对欧美等国关于外资并购审查标准的立法进行研究，然后探讨我国在这方面的相关规定及不足，最后提出完善我国外资并购审查标准和分析方法的建议。一、国外关于外资并购的审查标准（一）美国的“实质性减少竞争”标准美国的外资并购反垄断所规制的法律体系由三部反垄断法（《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》）、法官的判例所形成的判例法以及《企业合并指南》（1968年美国司法部颁布）和《横向合并指南》（1992年美国司法部和联邦贸易委员会联合颁布）组成。而关于经营者集中审查的实体标准主要由《克莱顿法》规定，其中第7条是：“任何人不得直接或间接并购承让人的全部或部分资产，如果该并购造成实质性减少竞争的效果（the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition）……”《克莱顿法》通过成文法首次确立了反垄断审查的“实质性减少竞争（substantially lessen competition）”标准。但是美国早期的外资并购审查标准却受到了当时“哈佛学派”结构主义的影响。“结构主义”认为，只要经营者集中而产生具有优势地位的竞争者，就被认为实质性地减少了竞争，而对于优势地位的认定规则主要通过经营者集中后的市场规模（市场份额）来判断。到了20世纪80年代，由于受“芝加哥学派”效益主义的影响，美国的“实质性减少竞争”标准随之发生变化，对经营者集中的控制逐渐趋于宽松。

论我国反垄断法对滥用市场支配地位的规制

论我国反垄断法对滥用市场支配地位的规制董微【内容提要】禁止滥用市场支配地位的法律制度又称为独占禁止制度，一直是困扰反垄断执法的难题。本文运用比较分析和规范分析等方法对我国反垄断法上的独占禁止制度进行了分析和评论，阐明了构成滥用市场支配地位的法律要件和原理，认为我国反垄断法的相关规定基本符合反垄断法的原理，同时指出我国在执法中应以合理原则为指导，在明晰法律要件的基础上重点打击典型的排斥竞争行为。【关键词】反垄断竞争行为市场支配地位滥用市场支配地位是一种典型的反竞争行为，历来是各国反垄断法最为关注的重点之一。禁止滥用市场支配地位制度构成反垄断法的三大支柱之一，⑴又称为独占禁止制度。我国反垄断法顺应发展的潮流，辟专章就禁止滥用市场支配地位作出了规定。本文意图通过阐释禁止滥用市场支配地位的法律原理，解读我国反垄断法的立法本意及实际意义，指明其得失及适用中应注意的问题。一、我国反垄断法对滥用市场支配地位的法律规定我国《反垄断法》在总则第六条首先明确：具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。这可以看成是对禁止滥用市场支配地位的总括性规定。其后，反垄断法在第三章以“滥用市场支配地位”为题用了三个条文（第十七——十九条）对这一垄断行为予以规制。条文数量虽然不多，内容却很丰富，这也充分体现了反垄断法高度抽象、不易把握及专业性强的特点。《反垄断法》第十七条列举了滥用市场支配地位的各种行为，包括：（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。可见，反垄断法规定了六种反竞争的行为表现，以及用一个兜底条款说明上述列举是“包括但是不限于”的目的。第十七条第二款对“市场支配地位”作了说明，即“指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。第十八条明确了认定经营者具有市场支配地位应当依据的因素：（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与该经营者市场支配地位有关的其他因素。为了加强可操作性及提高执法效率，第十九条规定：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2；（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3；（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4，可以推定经营者具有市场支配地位。这一规定实际上是运用立法技术转换了举证责任，因此第十九条第三款特别说明，被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。从我国反垄断法的上述规定可以看出，我国反垄断法所反对的“垄断”并非垄断状态（具有市场支配地位），而是“滥用市场支配地位的行为”。如果一个竞争者通过市场竞争逐渐壮大成为某个市场的垄断者，非但不会受到反垄断法的制裁，反而彰显了反垄断法的作用，即通过维护竞争机制促使竞争者做大做强。只有当竞争者滥用垄断地位实施某种反竞争的行为时，反垄断法才对其予以禁止和惩戒。实际上，这也划清了法律上所禁止的“垄断”与日常用语及经济学中的“垄断”的界限，前者专指法律所禁止的垄断行为，后者则指一种独占的格局或状态，与反垄断法并无

反垄断法论文

中国反垄断法的现状与问题市场经济的正常运行,需要建立和保持一个有效的竞争政策。中国建立和完善社会主义市场经济体制,同样离不开有效的竞争政策。竞争政策的目标与任务就是保护和促进竞争,使市场竞争与价格机制发挥有效的调控功能。保护和促进竞争政策的目标与任务,是在法律的基础上实现的,贯彻实施竞争政策的主管部门也要依法行事。因此,建立和完善各项有关市场竞争的法律法规,特别是反垄断法律制度,就成为建立有效竞争制度、保护和促进竞争的基础和起点,这对于从计划经济向市场经济转轨的国家来说,显得更为重要。一、关于垄断的界定如何界定垄断是中国反垄断立法要解决的首要问题,对垄断进行定义实质上是一个国家在特定时期内经济发展状况的反映。中国反垄断立法的现状与问题定义可以采取列举的方式。包括垄断协议、滥用市场支配地位、企业过度集中和滥用行政权力等方式导致的排除或限制竞争,损害其他经营者、消费者权益,危害社会公共利益的行为。二、关于垄断协议禁止垄断协议是世界各国反垄断法的核心内容。这种协议是指企业间订立的能够导致限制或者排除竞争的协议。垄断协议的核心是共谋,不论其有无书面形式。因此,协议可以是书面的,也可以是口头的,还包括限制竞争的协调性行为,即当事人虽然没有明确地订立限制竞争的协议,但是他们出于限制竞争的目的,彼此心照不宣地协调其市场行为。垄断协议削弱了市场主体间的竞争和市场经济的活力, 在各种垄断行为中危害性较大,且实际发生的数量和执法机关查处的数量都远远高于其他垄断行为的数量,因此禁止垄断协议成为世界各国反垄断法的核心内容之一。

反垄断法并不是对所有的限制竞争协议都采取禁止的原则,根据协议对竞争的影响程度,它们基本上被分为两类。一类适用本身违法原则,凡是属于这个范畴的限制竞争协议,不管协议的具体情况如何,都被认为违法。它适用于对市场竞争有严重不利影响的行为,中国反垄断立法中关于禁止垄断协议应对下列行为进行规制:确定、维持或者变更商品的价格、串通投标、限制商品的生产或销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术或者新设备、联合抵制市场交易等。另一类则适用合理原则,凡是属于这一范畴的协议都应当进行个案审查,即根据它们对市场竞争的影响程度判断其是否具有违法性。对于虽限制竞争但有利于整体经济发展与社会公共利益协议给予豁免,是各国反垄断法的通行做法。因此,对有利于国民经济发展与社会公共利益的协议可以被依法豁免。如经营者为了改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本、统一商品规格或者型号、共同研究开发商品或者市场的共同行为,中小企业为提高经营效率、增强竞争能力而进行的共同行为,经营者为适应市场变化,制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为,经营者为促进生产经营的合理化,分工协作进行专业化发展的共同行为。三、关于行政性垄断行政性垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。行政性垄断是计划经济的产物,是由计划经济向市场经济转型时期的特殊现象。同经济性垄断相比,行政性垄断具有以下特点:实施垄断的主体不同;实施垄断的方式不同;保护的直接对象不同;产生的条件不同;二者性质不同;危害性不同;承担法律责任主体不同;承担责任方式不同。行政性垄断行为的主体是政府及其所属部门,手段主要是滥用行政权力,目的是保护本地区或本部门的利益。由于有行政权力作后盾,这种行为较之经济性垄断更具危害性,且难以对其进行有效的规制、监管和惩处。行政性垄断与经济性垄断一样,都是一种限制竞争的行为,破坏的是社会主义市场经济竞争机制,损害的是企业和消费者的合法权益,而且行政性垄断具有转化为经济性垄断的可能性和危险性。当前行政性垄断现象极为严重,危害性极大,而现行

外资并购反垄断法律问题研究

我国外资并购反垄断法律问题研究一、国外关于外资并购反垄断的法律规定 (一)美国法美国是最早对企业并购实施法律监管的国家。美国企业并购反垄断审查的法律依据主要由三部分构成:一是联邦立法,包括《谢尔曼法》《克莱顿法》《联邦贸易委员会法》《塞勒—克福弗反对并购法》《哈特—斯科特—罗迪诺反垄断修订法》(Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Actof 1976,以下简称HSR法案)《反垄断程序的修订法令》,二是法院判例法,三是司法部颁布的《企业并购指南》。美国外资并购反垄断审查程序上颇有特色，比如说建立了事前申报制和申报豁免，两阶段审查制度，听证程序和反垄断机构设置。美国采取事前申报制度，即达到反垄断法规定规模的经营者在进行合并之前需向反垄断执法机构进行申报，在获得批准后，即可进行合并。美国有关经营者集中申报豁免的法律规定非常复杂，《克莱顿法》第七条规定了有关申报豁免，由于美国是英美法系国家，对法条的理解还要结合案例来分析，例如著名的波音与麦道的合并案。合并后的波音不仅成为全球最大的制造商，而且是美国市场唯一的供应商，占国内市场的份额几乎达百分之百。但是，美国政府不仅没有阻止波音兼并麦道，而且还促成了这一兼并活动。因为合并有利于维护美国的航空工业大国地位，而且波音公司不可能在开放的美国和世界市场上形成绝对垄断地位。由此可见，美国政府在监管企业购并时，不仅仅根据国内市场占有率来判断是否垄断，还要考虑在整个市场范围内能否形

成垄断。在执行反垄断法时以国家利益为重，为了提高美国企业在全球的竞争力，支持大型企业的重组和并购。 HSR法案规定,满足并购审查标准的企业应事先向司法部反托拉斯局以及联邦贸易委员会进行并购申报,在经过30天(现金并购为15天)的等待期之前,不得实施并购。如果在等待期内,司法部或联邦贸易委员会未向法院提起获得禁令的诉讼,则等待期结束后,当事人可以完成并购。同时,对于已经形成控制之势的企业之间的并购,HSR法案和联邦贸易委员会的实施细则都规定了豁免申报制度。但这种豁免申报和程序上的要求,不能豁免国家安全审查和产业政策上主管部门的审查,而且只要并购影响美国商业或涉及在美国从事商业的人,即使被豁免申报义务的并购仍能够根据《克莱顿法》的实体法标准(SLC)对之提出异议,外国人对外国人资产或证券的并购也概莫能外。美国的申报制度的设计独具匠心, 首先是交易规模标准,即只有交易额在5千万美元以上的集中行为才有可能被纳入申报的使用范围,交易额超过2亿元的集中行为,则必须申报;其次是当事人规模标准,在交易总额超过5千万美元、不足2亿美元的情形下作为判断是否需要申报的辅助性考察标准,即并购人或者被并购人的全球总资产额或全球年度净销售额在1亿美元以上,而另一并购当事人在1千万美元以上。因此,在申报门槛上,美国有“交易规模标准+当事人规模标准”的双重标准;在当事人规模的衡量方面,美国还设置了“并购方+被并购方”的双方标准。尽管2005年以后,规模要件的具体数额每年都要重新评估,但这种“双重标准+双方标准”的考察模式却没有改变。 HSR法案采取“两阶段式”审查程序。在第一阶段,并购当事人只需提交相对较少的信息资料,能够提示反垄断主管机关该并购计划可能影响竞争便可。在第二阶段,主管机关要求当事人提交额外的信息。提交额外信息主要是主管机关发现所申报并购可能存在反竞

我国反垄断法有关问题

陈浩一、我国社会经济生活中垄断地特点我国实行地是社会主义市场经济体制，社会主义市场经济同样要求有统一地、开放地和有效地竞争市场，而不能对市场进行分割、封锁或限制竞争.然而，只要有市场经济地存在就有竞争地存在，有竞争就会有为避免竞争而限制竞争、进行垄断地行为.一旦垄断形成，市场结构表现为垄断状态，则市场机制就不能有效地运作.社会主义市场经济中也存在着垄断与竞争地矛盾.并且，长期地计划经济体制，使我国长期存在着两种垄断形式，即经济性垄断和行政性垄断.两种垄断形式交织在一起，禁锢了经济地运行. （一）经济性垄断它是指企业、企业集团本身采取经济地力量排斥、限制和妨碍竞争地行为.经济性垄断一般具有以下地法律特征：、从垄断地主体来看，它是一定经济领域内具有一定经济势力地企业、企业集团. 、从垄断地范围来看，是在法定地允许垄断地范围之外进行非法垄断.所谓法定地允许垄断，指地是国家依法指定某些商品、劳务或服务项目由特定地中实体专门经营，如军工、铁路等等.这此专门经营旨在保障社会经济地稳定与发展，维护国家利益和公共利益地需要，对国计民生有着重要地作用.通常不受反垄断法地禁止.而控制或独占法定允许垄断范围以外地某类产品、劳务或服务项目地生产经营，则当然构成经济性垄断. 、从垄断地方式来看，是少数企业或企业集团以联合之名行独占之实，如恶意串通，以合同或协议地形式，在某类商品、劳务或服务地生产销售经营上采取一致态度，联合行动，操纵市场、控制、排挤其他竞争者. 、从垄断地目地来看，是为了获取巨额地垄断利润. 在我国，经济性垄断就象导致它产生地市场经济一样，还不成熟，不具有全局性地现实威胁，但已显露出端倪，在局部对我们正常地经济秩序已经造成威胁.我国经济性垄断其突出地表现就是行业企业联合擅自越权定价.如，在一九八八年二月，上海、天津、北京等地十几家染料厂，在重庆签署了一份《有机颜料价格会议纪要》，联合提高五十多种应由物价部门定价地有机颜料地出厂价，提高幅度不等.高地达到百分之五十.还有大中型企业相互串通提价，如一九八八年国务院生产资料管理中心查处地十大案件中，其中就有上海化工厂串通同行业企业自定行业垄断价格*.再有就是行业协会将国家下放给企业地定价权又变相上收归行业协会.这些经济性垄断行为抑制了市场竞争，如不及早加以制止，随着社会主义市场经济地发展，其危害会越来越大，使市场竞争失去活力.同时还将阻碍劳动者积极性地发挥，使科技地发展和应用陷于停滞，大量地劣质产品充斥市场，受到损害地是国家利益和社会公共利益.这是与我们发展经济地目地背道而驰地. 现在私人企业在我国也逐渐壮大起来，他们也将有能力在一定范围内进行经济性垄断.其主要地做法是通过同行业间串通协议将商品价格定在同一水平上，或实行价格歧视，将同类商品不以公平相等地价格向买主销售或搭售商品或独家交易，迫使买方只和其一家做交易，以此扰敌市场，获取高额利润. 需要特别指出地是，我国目前正在推行地以适应专业化和规模经营要求为目地地企业联合行为，到底应该怎样去认识它呢？我认为在目前地情况下，适度地企业联合对建立健全社会主义市场经济体制，对满足消费者地需求，对维护社会公共利益都有好处地.因为目前我国地很多企业达不到规模经营地要求，和国外地企业相比，竞争力较弱，适度地集中以及由此而在一定范围内限制自由竞争还是有必要地.适当地集中会带来规模效益.一定范围地限制竞争行为在有些方面对消费者可能是利大于弊地.因此，反垄断法并不对这种联合行为持断然否定地态度.但这样做并不是采取放纵地态度，而应体现出一种合理地限度以及是否损害了社会公共利益地原则.比如，当某种商品地供应、出口，或服务地市场份额达到了某一比

07中华人民共和国反垄断法

中华人民共和国反垄断法（2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 2007年8月30日中华人民共和国主席令第68号公布）目录第一章总则第二章垄断协议第三章滥用市场支配地位第四章经营者集中第五章滥用行政权力排除、限制竞争第六章对涉嫌垄断行为的调查第七章法律责任第八章附则第一章总则第一条为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。第二条中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。第三条本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。第四条国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。第五条经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。第六条具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。第七条国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。

试析外资并购的反垄断规制

试析外资并购的反垄断规制论文摘要 2008年我国出台了《反垄断法》，这次法案的出台是我国法制完善的一次飞跃，也因为这次法案的出台引起了人们对外资并购中国企业的关注。本文从外资并购的发展状况入手，揭示当前外资在中国并购给中国带来的负面影响。而近几年来我国已经认识到对外资并购规制的必要性，并且制定了相关法律、法规。但是，仍存在许多问题，需要借鉴国外专门针对外资并购的规制标准，并且从实体制度和反垄断执法机构方面指出我国针对外资并购的完善措施。论文关键词市场集中度反垄断执法机构可口可乐并购汇源果汁一案，引起了国内业的大讨论，也促成了反垄断法的颁布。中国为了拉动国内经济的发展积极引进外资，但是如果只是想要灌溉却不挖沟渠，结果可能是闸门打开，淹了大地。而这沟渠的第一步，就是反垄断法的完善，我国的《反垄断法》是世界上120多个《反垄断法》中最年轻的一个，是一部颇为框架性和原则性的法律，要想让我国的《反垄断法》一步一步走上完善，需要实践、借鉴、研究，一个积累的过程。一、外资并购在我国的发展现状（一）立法方面 2008年8月1日起中国施行《中华人民共和国反垄断法》，亦被视为经济宪法。该法共8章57条，明确规定任何经营者，无论是国有企业还是民营企业，无论是内资企业还是外资企业，在经济活动中都要遵守反垄断法的规定；对违反规定实施垄断行为的，都要依法追究

法律责任。 2009年6月，为保证《关于外国投资者并购境内企业的规定》与《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》相一致，商务部对《关于外国投资者并购境内企业的规定》部分条文进行修改：包括删除第五章“反垄断审查”，新增依据《反垄断法》的规定，外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的，应当事先向商务部申报，未申报不得实施交易等。 2011年2月，国务院办公厅通知，将建立外国投资者并购境内企业安全审查部联席会议，安全审查范围包括外资并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外资并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。（二）现实方面 2010年——法国赛诺菲-安万特制药收购中国美华太阳石部分股权，金额5.206亿美元；日本朝日啤酒株式会社并购康师傅控股有限公司，金额4.746亿美元；丹麦嘉士伯啤酒入股重庆啤酒，涉及金额3.49亿美元；韩国韩亚银行收购吉林银行股份，金额3.16亿美元；瑞士奈科明制药入股中国天普药业，金额2.1亿美元①。 2009年——可口可乐179亿元并购汇源案被中国商务部否决，成为《反垄断法》实施后第一例被否的案例。美国对冲基金JANA基金收购沈阳机床大股东沈机集团30%股权被否决。

我国反垄断机构设置的现状

我国反垄断法机构设置的现状人文系汉语言文学2班 118612010094 陈俊鹏 11级法学二专业2班【摘要】市场本身并不具备维护公平竞争的机制，因而我国亟需建立反垄断法律制度，但反垄断法本身不能创造一个公正、自由的交易秩序，必须借助于一个有效的反垄断执法机构，针对我国实施的反垄断法确立的“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”的“双层架构”模式的不足，我国在反垄断执法机构的设置模式上应借鉴国外反垄断执法机构设置的经验，同时结合我国自身的特殊性，建立一个有效保障我国反垄断法的有效实施。【关键词】反垄断法；反垄断机构引语现代反垄断法产生的标志是美国1890年制定的《谢尔曼法》。反垄断法被奉为市场经济国家经济体制的基石，这种趋向宽容的变化并没有改变反垄断法在西方国家经济生活中的重要地位。在我国，最早提出反垄断任务的规范性文件是1980年国务院颁布的《关于开展和保护社会主义经济的暂行规定》。此后，国务院及其有关部委又分别相继出台了一些规范反垄断行为的行政法规及部门规章。1993年制定的《反不正当竞争法》，也就反对一些限制竞争行为，尤其是行政垄断行为作出了规定。2007年8月，我国颁布了《反垄断法》。不过，根据我国反垄断法的特殊性，建立的执法机构并不如国外的反垄断机构独立、权威、专业、有效。一、我国反垄断法机构的设置及其问题（一）我国反垄断法机构的设置《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）于2007年8月30日获表决通过，并于2008年8月1日生效实施。但是我国反垄断法对反垄断执法机构的设置是所谓的“双层模式”，即“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”两者并存。反垄断法第九条明确，国务院设立反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，履行五大只能。其中说明反垄断委员会并不行使行政权力，也不做出行政决定。实际上，在我国并没有明确反垄断执法机构是由哪个机构担任。眼下，我国已基本明确由国家工商总局、国家发展和改革委员会和商务部作为三大反垄断执法机构的“多头执法”模式，就某些特殊领域和行业其监管机构也有不同程度的反垄断法执法权，所以一些管制性机构也将成为垄断行为的执法主体。但“这种多头执法，是人们不愿意看到的一种安排。不仅因为就同一职能设置多个机构执法成本高而效率低，而且这些机构之间不可避免地会产生争执和摩擦。” （二）我国反垄断执法机构的问题 1、缺乏权威性反垄断法的任务是要与大企业集团、垄断企业的限制竞争，还涉及政府部门滥用行政权力限制竞争的行为，这就要求反垄断执法机关有权威，有地位，否则其执法必然会受到其他政府部门的干扰和影响。在美国反垄断法的执法机构中的反托拉局在反垄断案件中独立行使调查权，不受司法部干涉这点来看，就可看出美国与中国的反垄断执法机构之间的差别。 2、缺乏独立性执法独立性一旦丧失，反垄断法的执法效果必然大打折扣。从国际通行的经验和市场监管的法理来看，综合经济管理部门和产业政策制定部门与反垄断的执法部门是相分离的，而

世界各国反垄断立法概况

世界各国反垄断立法概况反垄断法目前在我国还是一种全新的法律制度。但美国早在一百多年前就已经颁布了这种法律。1865年美国南北战争结束后，随着全国铁路网的建立和扩大，原来地方性和区域性的市场迅速融为全国统一的大市场。大市场的建立一方面推动了美国经济的迅速发展，另一方面也推动了垄断组织即托拉斯的产生和发展。1879年美孚石油公司即美国石油业第一个托拉斯的建立，标志着美国历史上第一次企业兼并浪潮的开始，托拉斯从而在美国成为不受控制的经济势力。过度的经济集中不仅使社会中下层人士饱受垄断组织滥用市场势力之苦，而且也使市场普遍失去了活力。在这种背景下，美国在19世纪80年代爆发了抵制托拉斯的《中华人民共和国反垄断法》大规模群众运动，这种反垄断思潮导致1890年《谢尔曼法》（Sherman Act）的诞生。谢尔曼法是世界上最早的反垄断法，从而也被称为世界各国反垄断法之母。美国最高法院在其一个判决中指出了谢尔曼法的意义，即“谢尔曼法依据的前提是，自由竞争将产生最经济的资源配置，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境”。从谢尔曼法问世到第二次世界大战结束，这期间除美国在1914年颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》作为对谢尔曼法的补充外，其他国家的反垄断立法几乎是空白。然而，第二次大战一结束，形势产生了很大的变化。首先，在美国的督促和引导下，日本在1947年颁布了《禁止私人垄断和确保公正交易法》，德国于1957年颁布了《反对限制竞争法》。1958年生效的《欧洲经济共同体条约》第85条至第90条是欧共体重要的竞争规则。此外，欧共体理事会1989年还颁布了《欧共体企业合并控制条例》，把控制企业合并作到为欧共体竞争法的重要内容。意大利在1990年颁布了反垄断法，它是发达市场经济国家中颁布反垄断法最晚的国家。现在，经济合作与发展组织（OECD）的所有成员国都有反垄断法。发展中国家反垄断立法的步伐比较缓慢。直到上个世纪80年代后期，尽管有联合国大会的号召，联合国贸发会还就管制限制性商业实践提供了技术援助，但是颁布了反垄断法的发展中国家仍然不足12个，它们包括亚洲的韩国、印度、巴基斯坦和斯里兰卡。发展中国家当时对反垄断法普遍不感兴趣的主要原因是，这些国家的许多产业部门或者主要产业部门是由国有企业经营的。为了维护国营企业的利益，国家自然就会在这些部门排除竞争。此外，当时所有的社会主义国家实行计划经济体制，不允许企业间开展竞争，这些国家自然也没有制定反垄断法的必要性。我国也是这种情况。因为我们当时认为计划经济是最好的经济制度，把竞争视为资本主义制度下的生产无政府状态，认为竞争对社会生产力会造成严重的浪费和破坏，我国当时也完全不可能建立一种崇尚竞争和反对垄断的法律制度。80年代后期以来，随着世界各国经济政策总的导向是民营化、减少政府行政干预和反垄断，各国反垄断立法的步伐大大加快了。这一方面表现在亚洲、非洲和拉丁美洲的许多发展中国家纷纷制定或者强化了它们的反垄断法，另一方面表现在苏联和东欧集团的国家也都积极进行这方面的立法。到1991年，中欧和东欧地区的绝大多数国家包括保加利亚、罗马尼亚、克罗地亚、爱沙尼亚、哈萨克斯坦、立陶宛、波兰、俄罗斯、匈牙利等都颁布了反垄断法。近年来，随着这些地区的许多国家积极地申请加入欧盟，它们又都根据欧共体竞争法进一步强化了自己的反垄断法。据统计，世界上目前颁布了

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