民事诉权行使初探

收稿日期:2004205220

作者简介:柯阳友(1967—),男,河南光山县人,河北大学政法学院副教授,硕士研究生导师,法学硕士,主要从事民事诉讼法、民法的教学和

科研工作。

民事诉权行使初探

柯阳友,李莉华

(河北大学　政法学院,河北　保定　071002)

摘　要:诉权是当事人进行诉讼活动的前提和基础,诉权的有效行使是保护其合法权益的重要途径。但在司法实践中

还存在多种影响诉权行使的因素,诉讼救济不足,诉权行使资源有限,同时也存在着滥用诉权的现象。因此,既要强化对民事诉权的保护,又要对民事诉权行使予以有效规制。诉权行使问题要得到很好地解决,诉权行使应遵循的原则须在立法上进一步明确,并逐步完善我国的诉权保障机制。

关键词:民事诉权;诉权行使;行使原则;问题;对策

中图分类号:DF72 文献标识码:A 文章编号:100826471(2004)0320086204诉权是当事人请求人民法院行使审判权以保护其民事权益的权利,是一种对“公力救济”的请求权。诉权理论是大陆法系传统民事诉讼法学的基本理论之一,历来为德、日等主要大陆法系国家的民事诉讼法学界所重视,其相关实践问题在英美判例法中也同样受到重视。在现代法治社会中,国民所享有的诉权是宪法和法律赋予当事人的一项基本权利,是当事人进行诉讼活动的前提和基础,而诉讼活动是为了实现其实体权利,因此,诉权的目的是保护当事人合法权益,保护诉权就是保护当事人在其权益受到侵害或发生争议时向司法机关请求解决的司法救济权。诉权保护是诉权行使的基础工作,也是一项系统工程,需要完善民事诉权立法、当事人积极行使诉权和人民法院公正司法,互相配合,共同发挥作用。

诉权理论是剖析民事诉讼各项制度的方法论,对诉讼实践具有重要的指导意义。诉权不应该仅是一个纯理论性课题,也应该是一个与普通百姓的日常生活有密切联系的实践性课题。也就是说,诉权是实践的,而不仅仅像大多数

教科书写的那样,是一个玄而又玄的抽象概念。

[1](p364～366)

目前我国民事诉讼立法有关诉权的规定还比较完善,但是当事人行使诉权的最大障碍来自于司法实践,并且当事人的诉权观念不强,诉权保护的力度不大,使当事人诉权的行使受到多方面因素的制约从而难以保障民事主体实体权利的实现。诉权的有效行使是多方面因素作用的结果,因此构建当事人行使诉权的制度及保障机制势在必行。

一、民事诉权行使的原则

诉权行使是指当事人依法将自己所享有的诉权转化为具体的诉的诉讼行为。诉权行使的原则是当事人行使自己

的诉权时所应遵循的基本准则,在当事人行使诉权的整个过程中起指导作用,有助于保证当事人正确行使自己的诉权。按照我国理论界通说,诉权分为程序意义上的诉权和实体意义上的诉权,其中程序意义上的诉权包括起诉权、反诉权、上诉权、申请再审权、申请执行权等,我们这里谈的诉权行使的原则主要指程序意义上诉权行使的原则,具体包括:

(一)诉权行使自愿原则

我国《民事诉讼法》第13条规定了处分原则,即当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利,且这种处分权受法律的保护。处分原则是民事诉讼法特有的一项原则,是由民事法律关系的特点和民事权利的性质决定的。民事法律关系是平等的民事主体之间有关财产和人身方面的权利义务关系,民事主体为了自己的需要,有权按照自己的意愿处分其民事权利和诉讼权利。诉权行使自愿原则是处分原则在当事人行使诉权时的体现,当事人是否行使诉权,完全是当事人的自由,具体是指当事人行使诉权的行为必须是自己真实意思的表示,而不是因受强迫、欺诈、利诱或重大误解等违背当事人真实意思而作出的。

当事人行使诉权是当事人自主意愿决定的,可以起诉权为例(因为起诉权是诉权的核心内容)予以说明。起诉是针对实体权利受到侵犯或发生争议而请求法院给予保护的行为。当事人行使起诉权的一个基本条件是认为自己所享有的或依法由自己支配的民事权益受到侵害或与他人发生争议,而这个条件是当事人主观意志的反映,向法院起诉完全是基于当事人的自愿,因为他还可选择谈判交涉、诉讼外调解等非讼程序解决。从这个意义上说,诉权行使自愿原

2004年9月河北大学成人教育学院学报

Sep 12004第6卷第3期Journal of Adult Education of Hebei University Vol 16NO 13

则是当事人行使诉权的基础。只有将诉讼建立在自愿基础上,才能使当事人积极参与诉讼,主动配合法院完成一系列法律规定的诉讼行为,从而提高诉讼效率。因此,诉权行使自愿原则是当事人诉权行使的首要原则。

(二)诉权行使合法原则

诉权是法律赋予当事人的一项基本权利。合法性是对诉权行使的根本要求,诉权行使应按照法律的规定进行。当事人的任何一个诉讼行为都应在法律要求的范围内进行,否则便不能被法院承认或接受,当事人的诉权也就无法实现,所以诉权行使合法原则是当事人行使诉权的“灵魂”,有利于保障其实体权利的实现。合法性包括程序上合法和实体上合法,前者是指主体合法、法律手续合法完备、诉讼期间合乎要求、受诉法院有管辖权等;后者指有诉的利益,有具体的诉讼请求和诉讼理由。

(三)诉权行使合理原则

我国立法和司法实践在加强对当事人诉权保护的同时,并对当事人滥用诉权的现象予以规制。当事人行使诉权应当遵循合理原则,既要积极行使诉权,又不滥用诉权。滥用诉权是指当事人并不具有合法利益,但为了拖延诉讼或其他不当目的而诉请法院保护,从而导致不正当诉讼发生的行为。现行民事诉讼法和司法解释对滥用诉权的限制主要表现为以下几个方面:第一,在为当事人设定诉讼权利的同时,也规定了一些诉讼义务。为了强化当事人诉权,民事诉讼法赋予当事人广泛的诉讼权利,如申请回避权、提供证据权、辩论权等,尽量赋予当事人更多的行使诉权的诉讼手段。同时,规定当事人必须依法行使诉讼权利,不得滥用权利,无理缠讼,以限制其滥用诉权的意图。第二,管辖的“原告就被告原则”的规定,有利于防止原告滥用诉权。“原告就被告”是指原告应当向被告所在地法院提起诉讼,这为被告应诉提供了便利,也便于法院查明案情,更为重要的是它可以限制原告滥用起诉权。因为原告的诉讼成本比被告高,他必然要考虑诉讼的代价。第三,征收诉讼费用,可以减少滥用诉权现象。诉讼费用一般由败诉方负担,具有制裁性。当事人在提起诉讼时必然要考虑其诉讼成本,谨慎从事,这在一定程度上可以约束当事人滥用诉权,防止诉讼工具被滥用。[2\〗(p200)第四,司法解释规定举证时限制度,制止当事人滥用诉讼权利,提高法院的审判效率。由于《民事诉讼法》对当事人的举证时限没有明确规定,审判实践中,一些当事人滥用诉讼权利,在庭审前不提供证据,在庭审中搞突然袭击,或者一审不提供证据,在二审或再审中提出证据,达到拖延诉讼的目的。这不仅违反了诚实信用原则,对于另一方当事人极不公平,而且严重干扰诉讼活动的进行,增加当事人的诉讼成本,也造成法院大量的重复劳动,浪费了有限的审判资源,是妨碍审判效率提高的重要原因。2002年4月1日施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》以与时俱进的精神,对举证时限制度以及与举证时限关系密切的庭前证据交换问题作出了详细的规定。

二、民事诉权行使中存在的主要问题

(一)审判权对诉权的不当干预

由于我国法官素质不高,以及我国职权主义色彩浓厚的诉讼模式,导致法院有时不当干预诉权甚至越俎代庖行使诉权,严重背离了司法公正的价值目标。审判权是保障诉权得到充分实现的关键因素。在我国法治水平还不高的今天,审判权对诉权加以适当干预是必要的,但不能超出法律规定的限度。虽然我国现行民事诉讼法与1982年试行法相比,审判权的职权作用有所弱化,对诉权的干预有所减少,当事人的诉讼主体地位得到更多的重视,但是法院和法官对诉权的不当干预依然存在,应当予以限制。

有学者对我国法院侵害民事诉权的情形,列举了以下七个方面:(1)对于欠缺或不符合诉权行使条件或者提起诉讼条件以及诉的合并和变更条件的,本应当可以补正,而法院不允许当事人补正,并以此为由不予受理或驳回起诉。

(2)法院非法增加诉权行使或提起诉讼的条件。(3)在有些情形下,法院以不符合民事诉讼法关于“有明确的被告”的法定起诉条件,不受理诉讼或驳回起诉。(4)本具有诉的利益,法院却认为不具有诉的利益,而不予受理或不予合并。

(5)法院非法拒绝诉的合法变更。(6)法院主动揽案。(7)诉讼实务中,法院以诉讼文书不能送达、判决不能执行等为由拒绝受理诉讼。[1](p341～343)

我们对审判权对诉权不当干预的三种形态,作如下分析:

1.关于法院对当事人有无诉权的审查。当事人依法向法院提起诉讼后,法院对当事人有无诉权进行形式上的审查,认为起诉符合条件时,予以受理,反之,则裁定不予受理。法院对当事人诉权的审查似乎很合理,也有必要。但在实践中,法院的审查往往超出立法规定的要求而进行实质审查,如对诉状中诉讼请求和诉讼理由是否充分、合理的审查,起诉时要求当事人提出充分的胜诉证据等,这明显是不合法的。法院对当事人有无诉权的审查带有很强的主观性,而且我国立审分离制度又有其局限性,限制了当事人诉权的行使。

2.关于撤诉问题。在我国司法实践中,有一些当事人在诉讼过程中,因某些原因而不愿继续进行诉讼,这时双方当事人往往达成和解协议,然后原告撤诉。如果撤诉是原告基于自愿所为的行为,法院不应对原告放弃诉权进行干预。我国民事诉讼法对撤诉的限制规定是为了防止双方当事人恶意串通损害国家、集体或他人的合法利益,这一规定的目的是好的,但难以操作。况且撤诉行为本身纯粹是一个程序性行为,并不造成对方当事人的实体权益损害。倘若在客观上造成对方当事人或第三人的民事权益的损害,也应由他们自己决定是否起诉,法院不应主动予以追究。[3]所以法院对当事人的撤诉行为进行干预是不必要的,是对当事人诉权的不当干预。

3、关于法院作为发动再审程序的主体问题。从形式上

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看,法院发现生效裁判确有错误后,主动发动再审程序,有利于及时纠正错误和保障裁判的公正性,减轻当事人自行发动再审程序的困难。但实质上,法院代替当事人行使申请再审权发动再审程序与法院的审判权相矛盾。因为审判权应作为公正的代表和化身,具有消极性、被动性和中立性,它不能主动启动审判程序。而法院发动再审程序,扮演了当事人的角色,不仅严重侵犯了当事人的诉权,违背了诉权行使自愿原则,而且破坏了审判权的消极性,使法院丧失了中立性,有悖司法独立原则,其直接后果是难以保证诉讼公正。[2](p255)因此,法院不宜作为启动再审程序的主体。

(三)当事人滥用民事诉权

滥用诉权属于权利滥用范畴。当事人通过行使诉权达到非法目的,违背了享有和行使诉权的正当目的,也违背了诚实信用原则。在司法实践中,当事人滥用诉权主要有三种表现形式:(1)显然没有或者根本没有胜诉的案件事实和法律理由,即明知必然败诉,却基于非法意图和目的而提起诉讼。比如,利用新闻媒体或科研单位对个人或企业的消极方面进行客观的宣传或评价,而直接将新闻媒体或科研单位作为被告提起诉讼,即使败诉也因此而达到提高知名度的目的。有的原告借媒体炒作名人而因某些缘由将名人作为被告提起诉讼,待到名人迫不得已应诉时又撤诉,以致不明真相的社会公众对某位名人的品行怀疑使其名誉权受到损害。(2)虚设案件事实理由以提起诉讼,获得胜诉判决,以期达到非法目的。比如,利用提起“假离婚”之诉,作为债务人的夫妻一方主动将自己应得部分的财产让与另一方,从而使债权人的债权因债务人没有财产而得不到清偿,以逃避债务。(3)虚构当事人以满足当事人适格要件,并虚设侵权事实或违约事实或争议事实以及案情证据,以期具备诉的理由和胜诉事实理由。例如,债务人虚设一个债权人为原告,而债务人自己为被告,抢先在真正的债权人之前提起履行债务之诉,诉讼中,债务人通过提供虚假证据和自认等,使虚假原告胜诉,妄图使真正债权人的债权无法实现。[1](p351～352)

我国自20世纪80年代以来发生了大量的滥诉案件,并且愈演愈烈。民间普遍流传着“花上几十元,折腾你半年”;“无理乱告状,恶人先告状”等话语。因此,有人说:“乱打官司”等滥用诉权的行为已经成为一种公害。[4]滥用诉权产生三个方面的危害:一是滥用诉权者之意图往往是以合法的形式获得非法利益,同时损害了公民、法人和其他组织的合法权益尤其是精神利益。二是滥用诉权往往造成虚假和无益的诉讼,增加司法成本,非法占用和浪费了国家有限的审判资源。三是我国现行法律缺乏对滥用诉权进行制裁的措施,当事人无法通过合法手段保护自己被侵害的合法权益,这样就会对法律制度产生怀疑。如果忍气吞声还好,要是通过不正当方式进行报复,既酿成新的侵权行为,又增加社会的不安定因素。滥用诉权现象日趋严重的主要原因来自两个方面:一是有些当事人借助合法的诉讼形式谋取不正当利益或者损害他人的利益。二是现有的法律制度没有给深受滥用诉权之苦的当事人提供保护途径,滥用诉权者不需要承担相应的法律责任,这从客观上纵容了滥用诉权的大量发生。[1](p400)例如,我国法律没有规定败诉者负担律师费用原则,一家北京公司在北京的法院起诉一家深圳公司,当深圳被告方当事人及其律师来北京应诉时,北京公司又向法院申请撤诉,这样使深圳公司支付了一大笔用于聘请律师的费用。

(三)诉讼效益原则贯彻不力

效益是我国民事诉讼制度的基本价值目标,也是目前司法体制改革的价值取向之一,但在司法实践中并没有很好地贯彻诉讼效益原则,主要表现在三个方面:第一,当事人诉权意识不当导致诉讼成本增加。随着当事人诉权意识的增强,实践中出现了一部分当事人认为诉讼是解决纠纷的惟一方式,其诉权意识不当。有的纠纷标的很小,当事人选择诉讼程序而不运用非讼程序解决,造成诉讼不经济。第二,诉的不当分离降低了办案效率。从提高诉讼效益的角度看,诉讼效益要求尽可能利用有限的诉讼空间来容纳多数当事人和更多的诉讼请求。共同诉讼、代表人诉讼等制度,既贯彻了诉讼效益原则,也体现了对当事人诉权的保障,实践证明是成功的制度。但法院为追求办案数量而将本应合并的诉予以分离的情形时有发生,增加了诉讼成本。第三,不遵守诉讼期间导致胜诉权丧失或诉讼效益的低下。我国民事诉讼法对各种诉讼行为的期间基本上都作了明确规定,但由于种种原因,法定诉讼期间也常常得不到遵守,案件久拖不决,诉讼效率低下。有的当事人超过诉讼时效期间提起诉讼,行使了程序意义上的诉权,但由于没有证据证明有诉讼时效中止、中断和延长的情形,丧失了胜诉权,法院判决驳回其诉讼请求。

三、解决诉权行使存在的问题之对策

(一)提高法官素质,壮大律师队伍

人民法院应当保护当事人合法、有效、方便地行使诉权,这是法院应尽的一项职责。法官是国家法律的直接实施者,作出的裁判代表法律的权威,所以法官应该是集渊博的法律知识、良好的政治和道德素质、公正的司法意识于一身的人才。我国诉权保护的最大障碍来自于司法实践,而其中法官素质问题占据主流。审判权是诉权的保障。审判权行使不当或违法,诉权如何能够有效、充分地行使?我国法官素质较低,审判权不能很好地正确运用是不争的事实,所以提高法官素质迫在眉睫。

当前,国民法律素质也不高,当事人诉权的保护及行使在很大程度上依赖于律师。律师参与诉讼,不仅有助于当事人诉权意识的增强,更好地保障其合法权益,还能起到普法的作用,教育全社会利用法律手段保护自己。国民法律意识不强,一般是在涉讼之后才开始学习相关法律知识,这对诉权行使来说是远远不够的,需要律师的协助。律师队伍的壮大,可以相应地减少律师费,降低诉讼成本,减少人们的厌讼心理,从而在更广泛的意义上保证当事人诉权的

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行使。

(二)注重对侵害诉权行为的规制和救济

对法院侵害诉权,主要是通过诉讼程序自身来救济的。比如,对于法院非法不予受理、法院主动审判的,当时人可提起上诉;对于法院超出、变更或者替换诉讼标的而作出判决的,当事人不仅可以提起上诉,而且可以申请再审。因此,既要从立法上完善现行民事诉讼法有关诉权保护和行使的规定,又要求法官审判权时严格遵循民事诉讼法,不得滥用职权非法限制、干预和侵害诉权。我国法律没有明确规定对法官侵害诉权可以提起民事诉讼和刑事诉讼。至于可否就法官侵害诉权提起宪政诉讼,在我国还是个未知事项,但是应当予以积极探讨,毕竟宪法的司法化是法治国家的内在属性之一。在这些问题没有解决之前,我国司法界将法官侵害诉权视为司法腐败行为予以规制,对侵害诉权的法官予以记过、降级、降职、撤职和开除等处分,构成了对法官侵害诉权等行为的规制制度的有机内容,在实践中起到了一定积极效果。[1](p343～344)

(三)强化民事检察监督对诉权的保护

我国民事诉讼法规定的民事检察监督的具体方式只有抗诉这一种,而且还存在着具体规定不完善的缺陷。例如,没有规定检察院从受理申诉到作出立案决定再到提出抗诉的时限,以及法院对抗诉案件应在多长时间内再审,以致于有的抗诉案件久拖不决。抗诉权作为保护当事人诉权的一条有效途径,应该加以完善,进一步强化其对诉权的保护功能。此外,立法应赋予检察机关为了维护国家利益和社会公共利益提起民事诉讼的权利,代表国家和社会公众行使诉权,同时赋予检察机关参与重大、复杂民事案件诉讼的权利,以监督审判权和保障诉权的行使。

(四)明确规定制裁滥用诉权制度

从有效规制当事人行使诉权和稳定社会秩序的角度出发,我国应在立法中明确规定制裁滥用诉权制度,使当事人可以通过诉讼方式请求法院判决滥用诉权者承担一定的法律责任,防止滥用诉权现象的发生。如何防止和制裁滥用诉权行为,我国可以借鉴国外的做法,建立诉讼侵权损害赔偿制度。例如,英美法中规定,“恶意地提起民事诉讼”和“诉讼的滥用”属于一种侵权行为,受害人可以据此诉因提起侵权损害赔偿诉讼。另外,美国一般采用成功报酬制,律师打赢了官司才能获得律师代理费,败诉方律师得不到报酬,所以律师也就不会帮助滥用诉权者或者自己去滥用当事人的诉权进行民事诉讼。德国和日本实行败诉者承担诉讼费用原则,谁败了官司谁付诉讼费,这样胜券在握的当事人就不怕对方当事人滥用诉权,而滥用诉权者要考虑一下今后败诉时的诉讼费用负担,也就不敢滥用诉权。法国民事诉讼法第699条和第700条规定,当事人可要求法院判决败诉方承担全部诉讼费用以及赔偿诉讼损失。[1](p400～401)

(五)加强对诉权的规范层面的保护

当事人诉权的实现在很大程度上取决于诉讼程序设置的科学化。由于当事人只能在诉讼程序中去实现自己的诉权,所以诉讼程序是否科学对当事人的诉权能否有效实现起着决定作用。而诉讼程序科学化有赖于民事诉讼制度的完善和司法体制改革的深化。因此,一要修改现行民事诉讼法,使民事诉权行使的条件进一步具体化、明确化、合理化,完善诉权行使的程序保障机制和救济机制;二要深化民事审判方式的改革,推进司法体制改革,维护司法公正,遏制司法腐败。宪法和民事诉讼法赋予法院民事审判权是为了解决纠纷、实现国民诉权和维护私法秩序。人民的基本权利来源于宪法,当然诉权也来源于宪法,诉权是一项宪法性权利。由于我国现行宪法没有“诉权”一词,也没有规定诉权的内涵,因此,为了明确和昭示诉权的宪法性地位和价值,我国宪法应当明确规定国民享有诉权及其保护性规定,确立宪法诉讼制度。如果行政机关、社会组织和其他国民等侵犯他人宪法基本权利———诉权,诉权主体就可以通过宪法诉讼救济其受到侵害的诉权。此外,还应完善民事实体法,因为民事实体法自身的合理性和可操作性,有助于诉权主体和法院判断和确定诉的有无、当事人是否适格和诉讼标的之实体请求内容等,因而对于诉权的保护来说也是必不可少的。

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民事上诉状经典范文

民事上诉状经典范文 引导语：民事上诉状，是指诉讼当事人，有独立请求权的第三人和被人民法院判决承担法律责任的无独立请求权的第三人在上诉期限内不服第一审判决裁定，请求上一级人民法院撤销、变更原审判决或裁定而写的司法文书。今天，为大伙儿整理了一篇关于民事上诉状的经典范文，希望对你有关心。 上诉人(原审被告)：马某，女，生于1976年4月12日，汉族，现住美国丹佛市某路某号。国内住址：北京市海淀区某楼某号。 被上诉人(原审原告)：郭某，男，生于1972年8月12日，汉族，住北京市海淀区某楼某号。 上诉人因离婚纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(2012)海民初字第5952号民事判决，现提出上诉。 上诉请求 一、撤销北京市海淀区人民法院(2012)海民初字第5952号民事判决，查清事实重新审核和认定夫妻共同财产，并依法合理分割或者将本案发回重审。 二、涉诉一二审费用全部由被上诉人承担。 上诉理由被上诉人诉上诉人离婚纠纷一案，业经北京市海淀区人民法院做出一审判决，该判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，依法应予撤销改判或者发回重审。 一、一审判决认定事实错误，程序违法，明显有意偏袒被上诉人。理由有三： 1、一审判决经审理查明部分认定：2003年8月回国后二人(指上诉人和被上诉人)在306号房屋内居住生活，郭某于2006年再次去美国攻读MBA，马某于2008年再次去美国学习。由此可见，郭某和马某长期固定地共同居住在北京市海淀区某楼某号房屋，那个某号房屋，不是二人的临时居所，最起码的生活必须的家具家用电器不是夫妻共同财产吗?马某主张306号房屋内家具家用电器为夫妻共同财产，一审法官仅仅凭郭某一句不予认可，马上就对马某的主张本院不予采信了，马某的所有财产全部顷刻间化为乌有，强行剥夺了马某合法的财产权利，就如此让那个为婚姻无私付出十二年美好年华且无过错的弱女子净身出户了。一审法院哪怕只认可共同生活十几年只有一张床，一个沙发是夫妻共同财产也能安慰马某受伤的心啊!二次庭审中，上诉人多次强调夫妻共同财产包括房产、家具家用电器、日常生活用品，并请求依法分割。一审法官在郭某淡淡的一句没有共同财产后，就对上诉人所要求分割306房屋里的夫妻共同财产到底有没有连咨询都懒得追咨询郭某。郭某绝不可能自己抢着去承认有床、沙发、电脑等等共同财产去拿过来分割。马某与郭某在306号房屋共同生活十几年，没有共同财产连鬼都不相信!上诉人认为：一审法官没有以事实为依据，妄下论断，人为的剥夺马某合法的财产权利，这是不公平的!一审法院判决离婚的同时不对夫妻共同财产作出认定和判决，是专门明显的错误，人为的错误!

浅析民事诉讼中证明责任的承担

浅析民事诉讼中证明责任的承担 浅析民事诉讼中证明责任的承担 民事诉讼中存在有两个基本问题，一是认定事实，二是适用法律。认定事实是适用法律的前提，事实的认定在很大程度上决定着法律的适用，也直接影响着最终的裁判。因此,人民法院审理案件首先要查明案件事实，而支撑案件事实的是证据，证据制度又是各种诉讼制度的重要组成部分，而民事诉讼证明责任制度又是民事诉讼证据制度的核心问题，它的承担在基本原则和指导思想上与刑事诉讼、行政诉讼有所不同。刑事诉讼中一般由公诉人承担证明责任；行政诉讼中一般由被告即国家行政机关承担证明责任；而民事诉讼中证明责任的承担则不以当事人的诉讼身份或者诉讼地位为标准来设定承担主体，承担证明责任的主体并不固定于原告或者被告，而是按照一定的分配原则由原、被告分担。由于民事活动中的双方当事人地位的平等性，他们有着相同或者相近的条件了解案件事实的真相，在诉讼中，当事人面临着同样的机遇收集、调查、提供证据。因此，根据案件的不同性质，由不同的当事人承担证明责任，更能体现诉讼公平与公正。 一、我国民事诉讼证明责任的分配规则 1、民事诉讼证明责任分配的一般原则 证明责任又叫举证责任，它有两项基本原则，其中，一般规则是我国民事诉讼法第六十四条规定“谁主张，谁举证”原则，它体现了诉讼公正的一般要求，也有利于保障实体公正。这是民事诉讼传统理论

中“谁主张，谁举证”原则的法源。但该原则在实践中往往缺乏可操作性。《民事诉讼证据的若干规定》为解决诉讼实务需要，在借鉴民事诉讼理论研究成果基础上，在该规定第二条进一步明确了举证责任分配的一般规则，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从上述条款的规定看，它包括两个方面的内容：一是对民事诉讼中举证责任含义的全面概括，二是明确了举证责任分配的一般规则。在民事诉讼理论领域，举证责任的分配是民事举证责任制度的核心内容，被认为是“民事诉讼上的脊梁”，在司法实践中举证责任问题是每一个民事案件都会遇到的问题，而个案举证责任的分配又错综复杂、情况各异。因此，如何科学、公正、公平地分配举证责认就显得至关紧要。怎样做到科学、公正、公平地分配举证责任？笔者认为首先要了解什么是举证责任，其内含是什么？举证责任又称证明责任，它是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任。它包括行为意义上的证明责任和结果意义上证明责任两层含义。行为意义上的证明责任指的是当事人对自己提出的主张有提供证据的责任。“谁主张、谁举证”是对行为意义上举证责任最典型的概括。行为意义上的责任是在诉讼过程中无条件出现的一种举证责任，在外在形式上受当事人主张责任所牵引，它随一方当事人举证程度的变化而可以数次反复，它是一种动态的举证责任。因一方当事人提供证据证明力的强弱而在当事人之间移位，因此，它是一种可以在当事人之间互相转

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二审民事上诉案例

二审民事上诉状案例 二审民事上诉状 上诉人(原审被告):某某，男，汉族，1970年1月17日生， 户籍地:浙江省玉环县 身份证号: 被上诉人(原审原告):福建省某某鞋服有限公司 法定代表人:XXX 地址:福建省南安， 上诉人因不服福建省泉州市中级人民法院(2011)泉民初字第535号民事判决，原审认定事实不清、适用法律错误，特提出上诉: 上诉请求: 1、撤销泉州市中级人民法院所作(2011)泉民初字第535号民事判决中第一、第二项判决;发回重审或依法改判。 2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 上诉理由如下: 一、根据双方于2010年10月15日签订的《年度经销合同》(以下简称合同)的约定，被上诉人诉请解除合同不符合合同约定解除的条件，其无权解除合同。

理由如下:根据该合同第七条:违约及终止条款中第1款“乙方违约，经劝阻无效，甲方将视情况，随时可以采取停止供货、终止经销合约、取消经销资格等措施;…”、第3款“双方中任一方终止本合同，需提前一个月通知对方，…”、第6款“合同解除后，乙方应在三个月之内付清所欠甲方货款”。 按照合同法相关规定合同解除只有约定解除和法定解除两种，上述条款就是双方在合同中明确约定的协议解除合同的条件。 按照约定即使如被上诉人所言我方屡次拖欠货款存在违约行为的，被上诉人也应当按照该合同第七条第1款的约定首先必须“经劝阻”，如果无效的，甲方可视情况采取包括解除合同在内的相应措施。 按照合同双方约定:解除合同存在前置条件:①首先必须经过劝阻，劝阻无效的，才可以采取其他措施。 被上诉人一审诉讼诉状中、举证证据中并未有任何因拖欠货款违约后向我方主张或劝阻的书面凭证，庭审中被上诉人也未有补充证据举证。 ②此外按照该合同第七条第3款约定任一方终止合同，需提前一个月通知对方。 结合合同法第93、96条规定，即使被上诉人一审诉请能支持的前提也必须按照双方合同约定提前一个月通知我

民事行为能力的证明责任——对一个法律漏洞的分析(一)

民事行为能力的证明责任——对一个法律漏洞的分析(一) 一、问题的提出 法律要件分类说是关于民事证明责任分配原则的一种有力学说。德国、日本及我国台湾地区的法院在审判实务中主要依据该学说分配证明责任。我国澳门地区的民法典中对证据的实体部分作了规定，其中第35条关于证明责任的规定就是按照法律要件分类说作出的。最高人民法院在2001年颁发了《关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定第5条在设定合同案件的证明责任分配原则时亦参照了该学说。1] 然而，这一备受实务部门青睐的学说在理论上是存在较大争议的，批评法律要件分类说的学者总是通过对权利发生要件与权利妨碍要件区分的质疑来批判、否定该学说。2]那么，这两类要件的区分是否真的存在问题呢？这一问题可以说既关系到法律要件分类说的根基，又关系到审判实务中有关法律行为效力的要件事实真伪不明时败诉后果的负担。以下两个例子可突出说明是否承认权利妨碍要件在实务上将产生截然不同的裁判结果。 案例1：甲向法院主张已就某贵重电器与乙订立了买卖合同，依据合同要求乙交付电器。乙在诉讼中并不否认双方就该买卖曾协商一致，但又向法院陈述说自己患有间歇性的精神障碍，主张订立买卖合同时正处于不能辨认自己行为的状态，故所订合同无效。甲则向法院陈述订立合同的当时乙精神状态良好、头脑清醒，主张合同有效。在此案例中，法官应当要求甲对乙精神正常提供证据证明还是应当要求乙提供证据证明由于间歇性精神病发作自己当时已处于无能力状态？如果乙的行为能力问题在诉讼中无法澄清，法官应判决哪一方当事人败诉？案例2：甲向法院主张遗嘱继承，并提出被继承人生前所立自书遗嘱为依据。被告乙虽未对遗嘱的真实性提出争执，但向法院主张被继承人立遗嘱时，神志已处于混乱状态，该遗嘱应属无效遗嘱。而甲则向法院陈述被继承人虽然患重病住院，但立遗嘱时神志清醒。在该案件中，应当由哪一方当事人对被继承人立遗嘱时的精神状态进行证明？假如法官审理后对遗嘱人立遗嘱时究竟有无完全民事行为能力无法形成确切心证，将如何作出裁判？ 这两个案例提出的实际上是同一个问题，即在因民事行为效力引起的诉讼中，行为能力的证明责任由哪一方当事人负担。是由主张法律行为已有效成立的一方负证明责任呢，还是由否认法律行为有效成立的一方负证明责任？证明责任的不同分配不仅涉及就行为能力发生争执时哪一方当事人首先提供证据的问题，更为重要的是，它还涉及由于证据不足，法官对法律行为实施时当事人究竟有无行为能力无法形成心证，法官将判决哪一方当事人败诉。 二、法律行为的成立、生效与有效 法律要件分类说是我国民事诉讼中指导法院分配证明责任的主流学说。法律要件分类说是把实体法的各个要素分为不同的要件，然后再根据这些要件在实体法上的不同作用来分配证明责任。所以，要研究证明责任中的权利发生要件与权利妨碍要件，首先需要分析民事实体法上法律行为的构成要件。 民事法律行为的成立与生效，无疑有着紧密的联系，但两者之间的差异也是显而易见的。对于一份已生效的合同来说，其成立是毫无疑问的，但对于一份已订立的合同来说，我们还不能简单地说它已经对双方当事人产生法律的约束力。因为有些合同，虽然从外观上看已经成立，但由于订约的当事人欠缺相应的民事行为能力，或者合同的内容违反了法律的禁止性规定，或者合同的内容有悖社会的公序良俗，合同的效力处于未定状态或者根本就不能发生当事人预期的法律效力。遗嘱的情形也是如此，已经立下的遗嘱未必一定有效。这表明，衡量法律行为是否成立与民事行为是否有效在法律上有不同的标准，两者具有不同的要件。一个有效的民事行为既要具备成立要件，又要具备有效要件，也就是说有效的民事行为需要更多的要件来支持。正因为如此，在民法学教科书中，都是把民事法律行为的成立与生效、把成立要件与生效要件分开来进行分析和论述的。 法律行为是表意行为，以意思表示作为其要素。意思表示是行为人以一定的方式把欲进行某

民事诉权学说探析

民事诉权学说探析 戴　锐 (北京大学　法学院,北京　100871) 摘　要:在民事诉权诸学说中,权利保护请求权说和纠纷解决请求权说由于强调各自的诉权要件,因此克服了抽象诉权说过于笼统、内容空洞的缺陷。但是其必然会导致对诉权本身的审查成为诉讼程序的内容,诉权成为程序内的诉权的结果,从而丧失了解释缘何可以开启诉讼的问题的能力。实际上诉讼要件并不是诉权构成要件,诉权应当是启动诉讼程序的权利。 关键词:诉权 诉权学说 诉讼要件 诉讼审理 中图分类号:D925.1 文献标识码:A 文章编号:100429428(2008)022*******作者简介:戴锐,北京大学法学院2004级民事诉讼法学专业博士研究生。 〔1〕　孙森焱:《诉权学说及其实用》[C ],杨建华:《民事诉讼法论文选辑》 (下册),五南图书出版公司1984年版,第56页。一、诉权学说的历史沿革 (一)一元诉权说 11私法诉权说 历史上最早出现的诉权学说就是私法诉权说。该学说认为诉权就是民事实体请求权在审判中的运用和表现,是当事人在诉讼中主张的民事实体请求权。该学说盛行于公法学说还不太发达的德国普通法时代,以萨维尼(Savigny )和温德雪德(W indscheid )为代表。这一学说的缺陷是十分明显的:首先,诉权是对于国家司法机关(法院)的权利而非对于被告的权利,诉权与实体法上的权利应当有所区别。其次,在消极确认之诉中,原告对于被告并没有主张任何实体法上的权利,而只是请求法院对原被告之间争议的法律关系或者法律事实予以确认,私法诉权说对此无法自圆其说。最后,法院受理案件之前必须查明原告有无实体权利,而这恰恰是需要经过审理才能确定的。 21公法诉权说 由于当事人提起诉讼的指向是审判机关,因此学者开始认为诉权并不是实体法上请求权所派生出来的权利,而是一种公法上的权利,公法诉权说由此应运而生。公法诉权说包括抽象诉权说、具体诉权说(权利保护请求权说)、本案判决请求权说和司法行为请求权说等学说。 抽象诉权说。该学说认为,诉权是当事人向法院提起诉讼请求合法判决的权利;诉权仅限于发动诉讼程序;任何人不管实体权利是否受到侵犯,均享有诉权。由于诉权的内容在于请求法院作出裁判,而非要求就具体权利内容请求法院作出裁判,所以,称为抽象的诉权说。抽象诉权说在理论上的不足之处就在于使诉权的内容空洞化。由于不要求为具体内容的判决,在法院作出的是驳回起诉的判决时,也视为当事人的权利得到了满足。并且诉权如果是指任何人均可起诉而请求法院作出裁判,则仅能认为是拥有起诉的自由,尚难称为权利。〔1〕这种抽象诉权实际上就是诉讼权利能力,没有独立存在的价值。 具体诉权说(权利保护请求权说)。作为对抽象诉权说的修正,诉讼法学者又提出了具体诉权说。该学说认为诉权是个案诉讼中原告向法院请求作出特定内容的判决的权利。抽象诉权说的区别在于,具体诉权说将原告的具体权利主张作为诉权的内容。但由于没有说明被告是否也享有诉权,该学说很? 731?第16卷第2期2008年4月 国家检察官学院学报Journal of Nati onal Pr osecut ors College Vol .16No .2Ap r .2008

民事上诉书范文

民事上诉书范文 上诉人：xxx有限公司 法定代表人:xxx 职务:总经理 住所地：XX市朝阳区xx南路x号x号楼203室 委托代理人:xxx，河北xx律师所律师。电话186xxxx879，177xxxx4967 被上诉人：xxx，女，汉族，1xxx年5月10日生 地址：XX市西城区xx西街乙x号x楼1505号 上诉人因合同纠纷一案，不服XX市通州区人民法院作出的（XX）通民（商）初字第1564号民事判决，依法提出上诉。 诉讼请求： 依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 事实与理由： 本案的事实认定和法律适用均存在严重错误。下面按照一审判决的行文逐一分析。 一、 原判对证据的分析认定是错误的。 第一，关于《食堂转让合同》。被上诉人xx提供的合同有两页，第一页没有上诉人的签名和印章，上诉人对其真实

性不予认可。因为该页存在明显瑕疵，在转让人处写明：“徐建”，同时在营业执照标号处写明了证号和上诉人的全称，这显然是不符合常理的。既然合同载明了执照编号和具体名称，通过简单查询即可知道美高美餐饮管理有限公司的法定代表人是xx而非徐建，为什么同意徐建为转让方呢？显然从常理上根本说不通！ 至于一审法院所述的上诉人应持有合同而未提供，故判令上诉人承担不利后果，应该是适用了最高院证据规则的相关规定。我们搬出具体条文看看。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。 显然，该条文所说的情形是，一方不持有相关证据，而对该证据的内容有所了解，故主张该证据能证明相关事实；而另一方持有该证据却拒不提供，在此情况下，可以推定该主张成立。比如，劳动争议案件中，双方对劳动者的工资支付数额发生争议，劳动者一方主张工资为XXX元，但是签字领取现金后，工资条并未交付劳动者。在此争议中，劳动者主张工资XXXX元，但却没有证据予以证实，同时用人单位也不提供证据，导致工资支付的具体数额无法确认。按照《工资支付条例》第十七条规定：用人单位应根据本规定，通过与职工大会、职工代表大会或者其他形式协商制定内部的工

民诉与刑诉证明责任之区别解析(一)

民诉与刑诉证明责任之区别解析(一) 论文关键词]证明责任民事诉讼刑事诉讼论文摘要]本文通过将民诉中的证明责任概念引入刑诉，以从证明责任角度来加深司法工作人员对疑罪从无、疑罪从轻的理解。从而在潜移默化中孕育保障人权理念。为司法人员在实践中把握疑罪从无原则提供一个可操作性的标准。证明责任的分配是一个民事诉讼法上的概念，是指当双方当事人穷尽一切手段都无法说明某一个案件事实的真实情况，从而使得法官无法基于现有证据对该案件事实作出内心确信时，得判决主张对己有利事实之当事人承担该案件事实真伪不明之证明责任，即承担不利后果之责任，或说败诉责任。也就是说当案件事实真伪不明超出法官自由心证范围时，就进入了证明责任的领域内。自由心证和证明责任有各自作用的范围。正是因为证明责任分配的存在，民事诉讼才得以获得民众普遍认可的公正，尽管这种公正也许并不是真实情况的反映，但是程序公正为当事人提供了公平的对抗平台，提供了有效的救济手段，而败诉是当事人自己未能有效攻击防御的结果，在情感上败诉当事人虽有不甘，但也是能够接受的。从而平复了业已破坏的社会秩序。 在民事诉讼中证明责任分为主观的证明责任和客观的证明责任，主观的证明责任又称为行为意义上的证明责任，客观的证明责任则称为结果意义上的证明责任。主观的证明责任又包含主张责任和提出证据的责任。结果意义上的证明责任与行为意义上的证明责任在民事诉讼中具有同等重要的作用。结果意义上的证明责任是法院在案件事实真伪不明状态下，根据法律预设的证明责任分配规则进行裁判的法律规范，对事实真伪不明时如何判决具有实质意义。它是由法律预先分配的，是不可转移的，具有指导当事人收集提供证据，为法院在待证事实真伪不明时提供裁判依据的作用。英美法系证据法又称之为“说服责任”，即任何主张争议事实的当事人，不能以充分的证据说服陪审团和法官，或者争执的结果真伪不明，便承担败诉的风险。行为意义上的证明责任是当事人在诉讼过程中，都必须用证据证明其主张的事实的可信性和诉讼行为的正当性。行为意义上的证明责任根据诉讼进行的情况动态分配，在双方当事人之间动态转换。它具有引导案件事实的证明不断深入的功能。因此在英美法系国家又称为“提供证据的责任”或“推进责任”。 现在我们把证明责任的分配引入刑事诉讼中来讨论：我们都知道刑事诉讼是一个追究犯罪实现国家刑罚权的过程，其中有一项现代各国基本都已确立的原则被告人不得自证无罪原则。也就是说如果要对被告人判处刑罚，那么控诉机关必须要有充分的证据来证明其对被告人之指控是真实可信的，否则就应当对被告人作无罪判决。而不得要求被告人自己证明自己的罪行，更不能为获得被告人之口供而刑讯逼供。基于这点我们可以看出刑事诉讼和民事诉讼在行为意义上的证明责任之分配是绝对的不一样的。民事诉讼行为意义上证明责任之分配是动态的在当事人之间转换的，而刑事诉讼中行为意义上的证明责任则完全由控诉机关来承担。具体到案件中就是对于被告人的各项犯罪指控都是由控诉机关提出并收集提供证据进行证明。所以从推进诉讼进程，引导案件事实证明不断深入这点上，其责任几乎都在控诉机关身上。所以可以这样说刑事诉讼不存在民事诉讼中所谓的动态的行为意义上的证明责任。控诉机关承担的是绝对的诉讼程序推进责任。我们知道行为意义上的证明责任是包含主张责任和提出证据的责任两部分的，在刑事诉讼具体案件中主张责任就是控诉机关对被告人之犯罪指控或说指控罪名的提出。而后控诉机关必须围绕其所指控之罪名提出充分证据来证实被告人确实犯该罪。那么控诉机关必须提出哪些事实呢？让我们先分析一下民事诉讼的情况。在民事诉讼中将各种实体法律规范划分为请求权规范和对立规范。对立规范又分为权利妨碍规范、权利受制规范、权利消灭规范。权利妨碍规范是阻止权利的生效，比如合同双方其中一方无行为能力，后又未被监护人追认。此时主张无行为能力就是主张一个妨碍规范。权利受制规范是指阻止权利的行使，比如同时履行抗辩、不安履行抗辩等。权利消灭规范是指权利被消灭已经不存在。比如债务履行而消灭债权。在民事诉讼过程中主张权利的人必须证明权利形

第4章 诉与诉权

第四章诉与诉权 一、单项选择题 1、王大明将房子租给刘大壮居住，月租金1200元。现王大明因刘大壮拖欠了5个月的房租未交，而诉诸法院，要求刘大壮给付6000元房租。现问，此案的诉讼标的指的是什么？（） A、王大明租给刘大壮的房子和刘大壮欠王大明的6000元钱 B、王大明要求刘大壮支付的6000元租金 C、王大明提出诉讼请求所依据的王大明与刘大壮之间存在的房屋租赁关系 D、王大明、刘大壮与人民法院之间的诉讼法律关系 答案：C 2、下列关于民诉制度的说法错误的是：（） A、长江公司与黄河公司因制陶机器买卖合同发生纠纷起诉至法院，长江公司要求黄河公司支付拖欠的20 万元购买机器的款项，而黄河公司提出要求长江公司赔偿不合格机器给自己造成陶瓷原料损失15万元，这属于民诉中反诉 B、宏远电器商行向某冰箱厂购买了一批冰箱，之后顾客纷纷反映冰箱制冷存在很大的问题，宏远遂决定退货，后冰箱厂调查原因发现是由于向电机厂可以申请参加到诉讼中，诉讼地位是共同被告 C、肖某将自己从村庄边天然气管道盗来的气体装在一个大蛇皮口袋里往家里运，由于口袋密封不严，途中不仅将中药植物园的部分植物污染，而且致康某家鱼塘里的鱼大面积死亡，肖某自己也受到一定程度的人身伤害，事后植物园及康某均向地区人民法院提起损害赔偿之诉，经当事人同意，法院决定合并审理，则植物园与康某为非必要共同诉讼中的共同原告 D、反诉应当在举证期限届满前提出 答案：B 3、刘某夫妻与杨某是大学同学，关系甚密，后来刘某与杨某在生意中发生纠纷，刘某起诉至法院，要求杨某给付给贷款4000元。法院受理后依法开庭审理，在审理中杨某提出刘某的妻子曾向其借贷5000元，至今未还，要求刘某夫妻用贷款抵债并偿还其余1000元。法院对此应如何处理（） A、将杨某的请求作为反诉与原诉讼合并审理 B、中止给付贷款的诉讼 C、追加刘某的妻子为第三人 D、告知被告杨某另行起诉 答案：D 4、甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对。乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。该诉讼属于哪类诉？（）（司考。2007.3.41） A、确认之诉 B、形成之诉 C、给付之诉 D、变更之诉 答案：C 5、王大与王二系亲兄弟，王大独身无子，王二提出将他的三儿子王钢过继给王大，王大未置可否。事后王大仍然独立生活，王钢也从未对大伯尽义务，也没有一起生活过。当王钢准备结婚时，向王大要钱盖房子结婚，王大不肯，王钢不甘心，于是发生争议，王大诉请法院判决他与王钢不存在继父子关系。关于本案的叙述，正确的是（）。

民事上诉期限

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题https://www.wendangku.net/doc/b94255646.html,/souask/ 建立我国民事诉讼上诉审查许可制度的理论构想 民事诉讼程序包括一审程序、二审程序和审判监督程序。我国民事诉讼法对一审程序和审判监督程序的启动都做了相应的限制性规定，只有符合起诉条件和提起再审条件的案件才能启动一审程序和审判监督程序。但是民诉法对二审程序的启动却没做任何限制性规定，只要当事人不服一审判决、裁定，均可以在法定期间内提起上诉，法院也必须依上诉人的请求而启动二审程序。这种任意启动二审程序的做法不仅会造成当事人滥用诉权，而且也是导致诉讼迟延的重要因素，与当前审判形式越来越不相适应。 本文首先指出了我国现行民事上诉制度存在的弊端及与当前审判形式的冲突，并分析了美国和德国民事上诉许可制度的相应规定，在此基础上论证了建立上诉审查许可制度的理论依据，在文章的最后提出了建立上诉审查许可制度的具体措施。本文从提出民事上诉制度存在的问题到提出相应的解决办法发表了一些个人看法，目的在于引起大家对民事上诉制度存在问题的关注，进而提出更合理的解决办法，以便从根本上解决民事诉讼法规范本身的疏漏所导致的诉讼迟延，进一步完善我国民事上诉制度。 一、我国现行民事上诉制度与当前审判形式的冲突 （一）我国现行民事上诉制度导致诉权滥用和诉讼迟延 我国民诉法对二审程序的启动没做任何限制，民诉法第147条规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。”也就是说，当事人依法享有当然的上诉权，只要当事人在法定期限内提出上诉，则不论理由是否正当，法院都应当启动二审程序进行审理。这样，对于一审判决不满的败诉人可以运用上诉权在毫不损害法律制度合法性的前提下，继续坚持其请求，而且，“有上诉权这一事实也给予败诉人逐渐适应其处境的机会和保全面子的有效方法”。我国民事上诉制度虽然确保了当事人获得上诉救济，但同时也助长了滥诉现象。那些故意拖延诉讼的当事人可以合法地利用上诉制度拖延时间，甚至有些当事人把诉讼的赌注压在二审程序上，一些关键性的证据不在一审程序中提出而在二审程序中搞突然袭击。我国民事上诉制度的缺陷最终导致不管一审判决是否公正，大量一审案件直接进入二审程序。随着民事案件的逐年增加，上诉法院的案件负担也日益加重。一方面一审判决不能及时产生法律效力，另一方面二审法院也因为案件的大量增加而不能及时审结，最终造成诉讼周期延长并导致诉讼迟延。

民事诉讼法简答题

民事诉讼法简答题 31．简答诉讼费用制度的意义。 31．（1）有利于国家的财政支持，减轻财政负担； （2）有利于增加社会成员的法制观念，防止和减少滥用诉权的现象；（3）有利于促使当事人遵守法律，自觉履行自己的义务；（4）有利于维护国家主权和经济利益。 32．简答涉外民事诉讼中的送达方式。 32．（1）依照国际条约规定的方式送达； （2）通过外交途径送达； （3）委托我国驻受送达所在国的使领馆代为送达；（4）向有权接受送达的诉讼代理人送达；（5）向代表机构或分支机构、业务代办人送达；（6）邮寄送达；（7）公告送达；33．实现金钱债权的执行措施有哪些？ 33．（1）冻结、划拨债务人的存款；（2）扣留、提取债务人的收入；（3）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖债务人的财产；（4）对债务人知识产权的执行；（5）对债务人投资权益或股权的执行。 34．简答简易程序的适用范围。 34．（1）事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，（2）基层人民法院和它的派出法庭。 35．简答提起反诉应当符合的条件。 35．（1）反诉只能由本诉的被告向本诉的原告提起；（2）反诉应当在本诉提起之后辩论终结之前提出；（3）反诉应当向本诉的受理法院提出；（4）反诉与本诉之间具有牵连性。 31.简答民事审判权的内容。 31.（1）立案决定权（2）调查取证权（3）诉讼指挥权（4）释明权（5）特定事项决定权（6）民事裁判权 32.简答法院调解的原则。 32.（1）自愿原则（2）合法原则（3）查明事实分清是非 33.简答妨害民事诉讼强制措施的特点。 33.（1）是法院依职权采取的强制性手段，以国家强制力为其实施的保障，而不需要任何人的申请；（2）目的在于排除妨害，保证诉讼顺利进行，维护正常的诉讼秩序；（3）适用于诉讼过程的始终；（4）适用对象广泛，包括当事人和其他诉讼参与人，也可能是案外人；（5）对妨害民事诉讼行为的人，根据具体情况，既可以单独使用一种强制措施，也可以合并使用几种强制措施。 34.简答一审案件诉讼费用负担的几种情形。 34.（1）败诉人负担（2）按比例负担（3）法院决定负担（4）原告负担（5）协商负担（6）当事人自行负担 35.简答当事人申请执行的条件。 35.（1）申请执行的主体必须是生效法律文书确定的权利人或者其继承人、权利承受人；（2）当事人申请执行，必须遵守法律规定的申请执行的期限；（3）当事人申请执行应当向有管辖权的法院提交必要的文件和证件；（4）当事人申请执行，依法向管辖法院缴纳申请执行的费用。 31.简答涉外民事诉讼程序的一般原则。 31.（1）适用我国民事诉讼法原则；（2）诉讼权利同等和对等原则；（3）信守国际条约原则；（4）尊重外交特权与豁免原则；（5）使用我国通用语言文字原则；（6）委托我国律师代理诉讼原则。 32.简答启动再审程序的方式。 32.（1）人民法院依职权提起再审； （2）人民检察院抗诉引起再审；（3）当事人申请再审。 33.简答民事诉讼证据的特征。33.（1）必须是客观存在的事实，即具有客观性。（2）必须与待证事实存在着联系，即具有关联性。（3）必须符合法律的要求，不为法律所禁止，即具有合法性。 34.简答逾期举证的法律后果。 34. （1）该证据将不被法院采纳，视为放弃举证权利；（2）法院不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。 35.简答诉讼代理与民事代理的区别。 35.（1）代理的内容不同。民事代理是代理人在代理权限范围内与第三人进行民

民事诉讼证明责任与证明标准

民事诉讼证明责任与证明标准 张卫平 张卫平是清华法学院的教授、博士生导师；中国诉讼法研究会副会长；民事诉讼专业委员会副主任；最高人民法院法官学院客聘教授；最高人民检查院带教导师。 张老师是山东莱芜人，1976年结束下乡参加工作，1979年考入西南政法学院法律系，1983年本科毕业，1986年研究生毕业留西南政法学院教授，1993年作为访问学者赴日本留学，分别在东京大学法学部和一桥大学法学部学习研究。 1996年任《现代法学》主编，1997天在深圳某证券公司任职，1999年初调清华法学院任教，1993年从讲师破格聘为教授，1996年获得博士生导师资格。 张教授形象优雅，口才卓越，谈吐幽默，与贺卫方教授、陈卫东教授依法成立中国法学界的第一偶像组合——“三大卫”；张教被单列为法学界的贝克汉姆。 张教授不仅是偶像派，更是实力派。主要著作和译著： 独著：《诉讼架构与程式》、《程序公正实现中的冲突与衡平》、《破产程序导论》、《转换的逻辑》、《民事诉讼证据研究》等。 合著：《中国审判理论研究》、《民事诉讼法教程》、《法国民事诉讼导论》等书著。 合译：《日本民事执行法的理论与实践》、《日本股票法律制度的运作》等。 张卫平教授题词：“在最近的距离传道解惑，在最快的时间更新知识。及时学习、终身受益。” 张卫平：现在法学教育、法学讲座也有点忒民心的味道，一出来就是“组合”、“偶像”。关于介绍，实际上我有一级诙谐版、二级诙谐版。 一级诙谐版是这样的：第一次下乡是在1970年，第二次下乡是在1972年，高中、初中速成两年半，没有学过初中函数，但学过了大学的微积分，没有经过副教授，直接从讲师破格到教授，因为不符合破格副教授的条件。真的是这样的，中国的事情很奇怪的，当时破格副教授，年龄必须在35岁以下，我是35岁超一个月，不符合副教授的条件，只能申报教授。第一次非常想破格，别人没有同意，第二次不想当教授，别人说“你不当不行”，因为那时我已经在大胆学外语了，“机票我们给你买好，你回来补一个答辩，你要做教授”。我说“算了吧，我就做副教授算了”，别人说“不行，我们现在都已经决定了，你必须申报教授”。所以，有的事情不是我们所想象的这样，想得到的东西往往是得不到的，不想得到的东西有时候真的会送上门来。 我的简历告诉我，一定要有运气，没有运气肯定不行，但是运气往往是限量的，你有几次运气了，以后可能运气就没有了。比如“首届十大青年杰出法学家”我超一个月零13天，第二次联名改为“十大中青年法学家”，再超1个月零13天。以后就基本上没有运气了，因为最大的两个运气已经用完了，一个运气是从证券公司一走股票指数就从13000点一直跌到现在的5000点，这个运气就用了一大半了；第二个运气是一到清华高校教师的待遇直升，到现在据说高校教师已经是高收入阶层。这两个运气用完了以后再也没有什么运气了，只能够凭自己的实力和打拼才能够打下来。 （一）为什么要讲证明责任问题 我今天要讲的题目是“证明责任与证明标准”，可能在证明标准这一块儿时间不太够，这两个问题是相关的，均是十分复杂的问题。 为什么要讲证明责任问题？因为在民事诉讼法学界能够称之为猜想级的首选是证明责任，我们一般叫做举证责任。既然是一个猜想级的问题，我们可以想象它有多么复杂，而证明责任这样一个问题，是不是我们每一个人都懂？只要你学了大学本科，只要你在司法部门工作，没有人不知道“谁主张，谁举证”，但“谁主张，谁举证”究竟谈的是什么问题呢？民事诉讼法第64条第1

民事诉讼法的基本理论DOC

第一节诉权与诉 一、诉权理论 1、诉权的概念： 诉权，是指当事人向人民法院起诉和应诉，请求人民法院行使审判以保护其民事权益的权利。 诉权是当事人一切诉讼权利的核心，所有诉讼权利都是从诉讼权中派生出来的，是诉权在不同 诉讼阶段的具体表现。如果没有诉权，当事人就不能向人民法院提起诉讼，各种诉讼权利也就 无从谈起。 诉权可以分为两个层次：程序意义上的诉权河实体意义上的诉权。所谓程序意义上的诉权，就 是当事人请求法院给予司法保护的权利。它既包括起诉权，又包括应诉权、反诉权、上诉权、 申诉权等，这些都是程序意义上的诉权在诉讼进行过程中的各个阶段的不同表现形式。当事人 行使起诉只是行使程序意义上的诉权的起点。 有些人认为，诉权是原告专有的权利，被告只有应诉的义务，并不享有诉权。这种观点是不正 确的。诉权是一切当事人都平等享有的权利，并非原告在诉讼中的专有权利。从我国民事诉讼 法的规定中可以清楚地看出，当事人的诉讼完全平等的。这种平等性表现在当事人的绝大部分 诉讼权利是完全相同的，如当事人都有权委托代理人、申请回避、进行辩论、提起上诉等。有 些诉讼权利双方当事人虽然并不相同，但是互相对等的，例如，原告有起诉权，被告有应诉权。 如果被告不享有诉权或诉权不平等，就不可能有上述平等的诉讼权利。 所谓实体意义上的诉权，又称胜诉权，就是当事人请求人民法院通过审判来实现其民事权益的 权利。 程序意义上的诉权和实体意义上的诉权既是互相关联的，又是各自独立的。它们的关联性表现 在：程序意义上的诉权与实体意义上的诉权是形式和内容，手段和目的关系。程序意义上的诉 权是形式和手段，实体意义上的诉权是内容和目的。如果没有程序意义上的诉权，也就不具有 起诉的资格，因而不能引起诉讼程序的发生；如果没有实体意义上的诉权，也就不具有胜诉的 资格，诉讼的结果只能是败诉。因此可以这样说，没有程序意义上的诉权，实体意义上的认权 就无法实现；没有实体意义上的诉权，单纯行使程序意义上的诉权就变成了既无目的，又无意 义的活动。程序意义上的诉权与实体意义的诉权的独立性表现在：首先，程序意义上的诉权与 实体意义上的诉权产生的时间不同。实体意义上的诉权，在实体法律关系发生时起，权利主体 就具备了，只是在一定的条件下才表现出来。而程序意义上的诉权，则是在某种民事权益受到 侵害或者发生争议时才会产生。所以，实体意义上的诉讼总是早于程序意义上的诉权。其次， 程序意义上的诉权在起诉时可以独立存在，程序意义上的诉权是由民事诉讼法规定的，原告只 要具备民事诉讼法规定的起诉条件，就具有了程序意义上的诉权，人民法院对他的起诉就应当 接受，开始审判活动。至于当事人是否具有实体意义上的诉权，不是在诉讼开始之前审查，而 是在审理过程中查。可见，程序意义上的诉权和实体意义上的诉权各有其独立性。 2、诉权理论的研究意义：诉权理论贯穿整个诉讼始终，并起着不可替代的指导作用，具有很重 要的理论意义，具体表现在以下几个方面： （1）诉权作为法律实施的组成部分，与审判权一起构成了诉讼
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二审民事上诉状范文

二审民事上诉状范文 法院对民事纠纷判决后，当事人如果对法院的审理判决不服，可以向上级人民法院提出上诉。上诉需要提交上诉状。那么，▲二审民事上诉状的范文是怎样的，又包括了哪些内容呢?小编将在下面为您提供相关的范文供您参考。 ▲二审民事上诉状范文 上诉人(原审被告)：某某，男，汉族，1970年1月17日生， 户籍地：浙江省玉环县 身份证号： 被上诉人(原审原告)：福建省某某鞋服有限公司 法定代表人：XXX 地址：福建省南安， 上诉人因不服福建省泉州市中级人民法院(2011)泉民 初字第535号民事判决，原审认定事实不清、适用法律错误，

特提出上诉： 上诉请求： 1、撤销泉州市中级人民法院所作(2011)泉民初字第535号民事判决中第一、第二项判决;发回重审或依法改判。 2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 上诉理由如下： 一、根据双方于2010年10月15日签订的《年度经销合同》(以下简称合同)的约定，被上诉人诉请解除合同不符合合同约定解除的条件，其无权解除合同。理由如下：根据该合同第七条：违约及终止 条款中第1款“乙方违约，经劝阻无效，甲方将视情况，随时可以采取停止供货、终止经销合约、取消经销资格等措施;…”、第3款“双方中任一方终止本合同，需提前一个月通知对方，…”、第6款“合同解除后，乙方应在三个月之内付清所欠甲方货款”。按照合同法相关规定合同解除只有约定解除和法定解除两种，上述条款就是双方在合同中明确约定的协议解除合同的条件。按照约定即使如被上诉人所言我方屡次拖欠货款存在违约行为的，被上诉人也应当按照该合同第七条第1款的约定首先必须“经劝阻”，如果无效的，甲方可视情况采取包括解除合同在内的相应措施。 按照合同双方约定：解除合同存在前置条件：①首先必须经过劝阻，劝阻无效的，才可以采取其他措施。被上诉人

诉权视角下的民事起诉条件

诉权视角下的民事起诉条件 【摘要】本文从诉权出发，通过对诉权的剖析引出诉讼要件和权利保护要件，将诉讼要件和诉权要件进行对比，得出诉权要件是诉讼要件组成部分的结论，为下文讨论起诉条件和诉讼要件的关系提供了基础。同时将起诉条件与诉权进行对比，确定了起诉条件对诉权行使的决定作用。最后，从比较法角度分析了我国的起诉条件，并且重新回到诉权的角度对我国现行的起诉条件提出了修改建议。【关键词】诉权；诉讼要件；起诉条件；诉讼权力。 起诉，是指公民、法人和其他组织在民事权益受到侵犯或者发生民事争议的情况下，依法以自己的名义向人民法院提出诉讼，要求人民法院予以审判的诉讼行为。1在日本，诉讼以原告进行起诉开始，并系属于法院。2德国民事诉讼法也有类似规定，均承认起诉发生诉讼系属的法律后果。可以看出，国外的许多国家案件进入法院的门槛较低，诉讼当事人通过起诉就能启动诉讼程序。而我国民事诉讼法中规定除了当事人向法院提起诉讼外，还要符合一定的起诉条件，由人民法院进行审查，这就是我国的民事起诉条件制度。我国的起诉条件设定的过高，阻碍了当事人对诉讼制度的利用。本文以现行法律规定的起诉条件为基础，探讨起诉条件与诉权的关系，从保护诉权的视角来探讨降低起诉条件的必要性和具体措施。 一、诉权 诉权是指当事人所享有的请求法院行使审判权并就所请求事项作出判决的权利，民事诉权论所探讨的主要问题是：国民向法院请求司法救济或利用民事诉讼制度，国民所享有的这种权利的性质和内容如何？在何种要件下国民始可行使这种权利？由于通过起诉才产生实现民事诉讼制度目的之机会，因此法院对于起诉该作出什么样的应对，这在很大程度上取决于，对设立、运营民事诉讼制度之目的的把握。而且，如何对这种对应关系作出说明，也是与民事诉讼制度目的之把握具有密不可分的关系。因此，有关诉权的各种学说，也将论者所把握的民事诉讼制度目的投影于其所主张的诉权内容之中。诉权论，是在其与诉讼制度目的 1江伟.民事诉讼法学【M】，上海：复旦大学出版社，2004：317。 2【日】中村英郎.新民事诉讼法讲义【M】，陈刚等译，北京：法律出版社，2001：145。

论请求权与诉权的区别

论请求权与诉权的区别 摘要：诉权是一国国民基于民事纠纷的发生，请求法院行使审判权解决民事纠纷的权利。请求权是一种不通过起诉来表述自己主张的权利，其价值在于节约成本。将请求权混淆于诉权的历史原因要么根本不存在，要么系出于误解，都是站不住脚的。请求权与诉权在主体、发生基础、内容、性质、与诉讼的关系等方面，都存在显著的区别。 关键词：请求权；诉权；混淆；区别 虽然请求权与诉权均脱胎于罗马法上的“actio”，但这并不能成为混淆二者的理由。在司法实务中，涉及请求权与诉权关系的问题并不鲜见，如在请求权罹于时效的情况下，当事人是否还享有诉权？理清请求权与诉权的关系，发现二者的区别，不但有利于认清请求权的本质，而且有利于正确行使和保护诉权。 一、诉权的发生基础及其现代含义 我国现行《民事诉讼法》没有规定诉权的概念，各种教科书和论著中关于诉权的主体和内容的表述较为一致，但关于诉权发生基础的观点不尽相同：有认为诉权的发生基于民事纠纷的存在，有认为诉权的发生基于民事权益受到侵害，还有的认为诉权的发生基于民事权益受到侵害或与他人发生争议（该观点与认为诉权的发生基础是民事纠纷的存在的观点并无本质不同）。关于诉权发生基础的不同观点实际上是有关民事诉讼目的论的分歧在诉权概念上的反映。关于民事诉讼的目的，迄今为止影响较大的观点主要有三：权利保护说、维护法律秩序说和纠纷解决说。根据权利保护说，诉权的发生基础是民事权利被侵害；根据纠纷解决说，诉权的发生基础是民事纠纷的存在。那么诉权的发生原因究为民事权利受到侵害还是民事纠纷的存在？笔者认为应当是后者。原因有三：第一，关于民事诉讼目的的“纠纷解决说”日益受到学界和司法实务界重视，该说的合理性在于，“民事诉讼也如仲裁、调解一样是解决民事纠纷的一种方式，而不是从既存的实体权利出发来确认当事人之间原有的权利关系。因此，民事诉讼的目的是解决纠纷而非达到案件的客观真实。因为民事案件与刑事案件不同，如果加进时间因素的话，当事人之间的利益关系随时在变化，因而只有变化的真实，而无绝对的客观真实” ①。从我国司法制度设置、人民法院审判权的作用以及民事诉讼的构造等方面，也可以看出解决纠纷在民事诉讼中的中心地位。第二，公民的民事权利受到侵害且与他人（加害人）发生争议，才有提起诉讼的必要性。如果某人的民事权利受到侵害，但没有与加害人发生争议，则其没有必要提起诉讼。例如在医疗过程中，医生的手术行为使病人的健康权、身体权受到侵害，但这一侵害行为得到了病人的事前同意，如果医生没有医疗过失，病人就没有理由以自己的健康权、身体权

浅谈民诉法中的“诉权理论”论文

浅谈民诉法中的“诉权理论”论文 笔者在刚开始的民事诉讼法的学习中，对有关“诉权”（指民事意义上的诉权，下同）的问题产生了一些疑问，不吐不快，希望高手前辈们指教，小议民诉法中的“诉权理论” 论文。 何谓“诉权”？在民诉法中通常就是指“民事纠纷的主体所享有的，请求国家司法机 关公正的解决他们之间存在的民事纠纷的权利。”1 关于诉权的学说大致分为：（1）诉权私权说，认为诉权是私法上的权利，是民事主 体就某项民事权利受到侵犯后便告取得的一项特殊权利；（2）诉权公法说，认为诉权是 公民对于国家的一种公法上的权利。此说又可以分为抽象说，具体说和司法行为请求说。 抽象说认为诉权是一项抽象的权利，有其不依赖于实体权利的公法性质。而具体说认为诉 权是公民要求法院作出有利于自己的判决的一种权利；司法行为请求权说认为诉权是公民 请求国家司法机关为适法司法行为的权利，是公法上的权利。2 我对这些理论有所不解：第一，作这些理论上的抽象划分的实际意义何在？是为了理 论而理论？我想这些理论是为了在理论上完善诉权学说，为了更好的保护权利人的诉权， 解决当事人“告状难”的情况？第二，抛开实际意义不说，这种硬要划分公私法的权利的 界线，这种非此即彼的划分能准确的从权利的实质内涵上对其作出区分吗？ 我认为诉权应有广义与狭义之分。广义的诉权包括民事主体要求国家司法机关保护其 民事权利不受侵犯的权利（或是资格）和就具体的民事纠纷向司法机关提起民事诉讼，要 求司法机关正确的解决其纠纷，具体的保护其民事权利的权利。狭义的诉权就是指后者。 作为一个公民，有要求国家司法机关保护其权利的’权利。这是一项宪法性的权利， 也是民事诉讼立法的根源。公民的权利受到侵害时向国家司法机关提出救济的要求，只要 符合有关程序，司法机关必须受理并依法对其作出具体的救济。这种请求救济的权利是抽 象的，也叫民事诉讼权利能力。它与狭义的诉权之间的关系有如民事权利能力与具体的民 事权利的关系，前者是对后者的一种抽象概括，是获得后者的可能，后者是前者的具体体现。也正如民事权利能力是与生俱来的一样，只要是一国的公民，或根据有关法律和规定，就享有受到一国司法保护的权利。对公民民事权利的保护是司法机关所必须履行的义务和 职责。这也是符合社会契约的理论的，公民把一部分权利让渡给国家，当然享有请求国家 保护其权利的权利，经济学论文《小议民诉法中的“诉权理论”论文》。这权利可以说是 公法上的权利，也可以说是自然法的应有之意。而且，司法机关不光要依法受理，还须依 法作出合乎法律规定的处理。（显然这也是其职责所在）所以，民事诉讼权利能力不属于 一项具体的权利，而是一项资格，是必要时可以要求司法机关给予救济的资格，但从司法 机关来说，这是其职责所在。所以，我认为不应存在“告状难”的情况，但现实中也有法 院有感于具体的案件“油水”不多，或案情棘手，涉及的关系复杂（这里的关系当然是指