债法18年期末真题附家安老师解析

2018民二试题及参考答案分析

几点说明

１．由于我并未参加所有题目的评分，有些题目的答案是我自己做出来的，故仅仅是参考答案

２．法大不成文的传统，考试不给官方答案，所以我这个不代表官方答案

３．给出答案和分析的目的有二：（１）让大家比对答题情况，了解自己得失分的情况，从而对自己最终所得的分数有个正确评价；（２）从骨子里我不喜欢这种传统的考试模式，而且从不认为不能在这类考试中得高分的同学就不是优秀的学生，但毕竟大家在各种层次上都要面对这种考试形式（期考、司考、考研），所以也算是帮助大家做点“适者生存”的训练。

４.答案及简要分析使用黑体字

５.标注我个人理解的出题难度指数：１－５

６．随着成绩提交，２０１０－２０１１秋季学期我的教学工作已经彻底结束了，我原本无须做这些事。希望各位同学能理解我的良苦用心。也特别希望成绩不佳的同学能够重新振作起来，首先享受假期，然后以饱满的精力投入到下学期的学习中。

一．单项选择题（每题所给的选项中只有一个正确答案。共10题，每题1分，共10分）

1．甲有一台电脑，其对电脑的所有权在下列（）情况下不消灭。

A. 电脑灭失

B. 电脑被没收

C. 电脑被甲出卖给乙

D. 电脑受损，被修理部修理后恢复原状

D。C选项有一定迷惑性（仅仅是出卖，没有提交付，故所有权尚未移转），但既然是单选，应没任何难度，因为Ｄ选项太明显了。

难度指数：１

2．在下列选项中，既属于用益物权，又属于从权利的是（）。

A.宅基地使用权

B.留置权

C.地役

权 D.采矿权

C．最基本的知识，就不解释了。

难度指数：１

3．甲向乙借款1万元，并约定以其持有的股权出质，双方签订了质权合同，但未进行股权设质登记。下列说法中（）是正确的。

A．由于未进行股权设质登记，质权没有有效设立

B．质权设立，但不具有对抗效力

C．质权设立并且具有对抗效力

D．由于未将设立质权的事实通知公司，所以质权不成立

A．法条规定而已。这道题答错的比较多。无论是以上市公司的股权还是以非上市公司股权出质，质权均需在登记后设立。

难度指数：２

4．甲偷了乙的自行车，将自行车赠与知情的丙的修理铺，丙对该自行车的占有属于（）。

A.合法占有

B.恶意占有

C.有权占有

D.善意占有

Ｂ。只要不是脑残就能做对，不解释了。

难度指数：１

5.依《物权法》之规定，禁止抵押的财产包括（）。

A．正在建造的船舶 B．土地所有权C．尚未竣工的商品楼房 D．工厂的半成品

Ｂ。考法条规定。即便不懂法条，只要懂土地公有制，就不会答错。

难度指数：１

6.下列表述中，属于债的相对性的情形是（）。

A.租赁期间出租人出卖租赁物的，承租人仍然应依约定交付租金

B.租赁期间出租人出卖租赁房屋，承租人主张同等条件下的优先购买权

C.不动产买卖已为预告登记但是未转移标的物所有权，出卖人转让标的物的

D.动产浮动抵押虽然已经登记，但是正常经营活动中第三人支付了合理价款并取得标的物的

Ａ。这道题不太好做，个人觉得题本身也有一点不清晰的地方。但单选题用排除法应该可以做出。BCD比较容易排除。

难度指数：4（主要是题目本身不太清晰，但这也是考试本身固有的东西）

7．甲对乙说：如果你在三年内考上公务员，我愿将自己的一套住房或者一辆宝马轿车相赠。乙同意。两年后，乙考取某国家机关职位。关于甲与乙的约定，下列（）是正确的。

A．属于种类之债 B．属于选择之债 C．属于连带之债 D．属于劳务之债

B。该题好像是近年的一道司法考试真题，我不喜欢它出现在我们期末考试中。要举选择之债的例子，可以举出一万个比这个好的。

难度指数：2

8.张某外出，台风将至。邻居李某担心张某年久失修的房子被风刮倒，就雇人用几根木料支撑住张某的房子，但张某的房子仍然不敌台风，倒塌之际压死了李某养的数只鸡。下列（）是正确的。

A．李某不是自己亲自修理房屋，故不构成无因管理

B．房屋最终倒塌，未达管理效果，故无因管理不成立

C．李某的行为构成无因管理

D．张某不需支付李某固房费用，但应赔偿房屋倒塌给李某造成的损失

Ｃ。似乎也是司考题改写。无因管理并不要求一定达到管理效果，上课强调过的。

难度指数：２

9.按照我国现行法律，关于债权让与的下列表述中错误的是（）。

A.债权让与一般在债权让与通知到达债务人时生效

B.债权人一并转让其合同债权债务的，经合同对方当事人同意才能生效

C.根据交易习惯可以自由转让的债权，除当事人另有约定外，采用自由让与原则

D.已过诉讼时效的债权不得让与

D．该选项明显错。民法奉行意思自治之原则，没有理由限制已过诉讼时效之债权的让与。不过，本题A选项表述上有一定问题，应改为通知对债务人发生效力的意思。不是很严密，但还好是单选题，D的错误太明显了。这也是一种分析答题的技巧。在任何考试中，你都不能要求所有的题都没有缺陷，要学会在由疑问的情况下将题做对。这也侧面反映了一个问题：这种武断的所谓“客观题”的考试方式根本不能测试学生对法律问题当然理解。无奈，改不了。

难度指数：3

10.下列（）选项中的债权债务关系并不当然消灭。

A．抵销权人作出抵销的意思表示，相对人未承诺

B．因债权人拒不受领债务，债务人将债的标的作了提存

C．债权人甲公司和债务人乙公司合并为丙公司

D．债权人和债务人结婚

Ｄ。抵销是单方行为，无须相对人承诺，一经表示，债消灭。Ｂ提存消灭债，Ｃ构成典型的混同。结婚并不一定发生混同，包括可以实行约定财产制等。

难度指数：3

二．多项选择题（每题所给的选项中有两个或两个以上为正确，少答或多答均不得分。共5题，每题2分，共10分）

1．甲将自己的手表出质给乙，乙将其托付给丙保管。丙将手表以合理的价格出售给善意的丁并交付。以下表述正确的有（）。

A 丁善意取得该物，甲的所有权消灭

B 丁善意取得该物，乙的质权也消灭

C 甲的所有权消灭，但乙的质权具有对抗性，仍可向丁主张质权

D 质权人不得将手表交给他人保管，乙与丙的保管合同无效，故丁不能善意取得

ＡB。考的是物权法第108条。我上课重点讲过，举的就是这个例子。PS：这个题不是我出的。

难度指数：2（这是典型的“会者不难，难者不会”题）

2．下面几种对区分所有的表述，（）是正确的。

A 区分所有可以适用于动产，也可以适用于不动产

B 区分所有只能适用于不动产，不能适用于动产

C 区分所有是对建筑物的有独立用途的部分的所有和对公用部分的共同共有的总称

D 区分所有的共有人出卖自己专有部分时，其他共有人有优先购买权

BＣ。建筑物区分所有权当然只能适用于不动产，Ｂ对Ａ错；Ｃ基本是概念，尽管表述上也不是太完美，对；Ｄ明显不对，上课时我亦强调过，而且，如果你真正理解什么是区分所有，就绝不会选这个，这甚至可以用常识来排除：没听说过谁家卖房子，邻居享有优先购买权的。

难度指数：3

3．甲向乙借款10万元，欲以下列财产设定质权，根据我国《物权法》的有关规定，可以作为质权客体的有（）。

A．依法可以质押的专利权中的财产权B．MP3

C．提单 D．建设用地使用权

ABC。需要了解法条规定及理解抵押和质权的分工。B为动产质，ＡＣ为权利质。Ｄ为抵押权的客体

难度指数：3

4．甲对乙享有2009年8月10日到期的6万元债权，到期后乙无力清偿。乙对丙享有5万元债权，清偿期已届满7个月，但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还享有5万元人身损害赔偿请求权。后乙去世，无其它遗产，遗嘱中将上述10万元的债权赠与戊。对此，依我国现行法的规定，下列（）选项是正确的。

A．甲可向法院请求撤销乙的遗赠

B．在乙去世前，甲可直接向法院请求丙向自己清偿

C．在乙去世前，甲可直接向法院请求丁向自己清偿

D．如甲行使代位权胜诉，行使代位权的费用应该从乙财产中支付

ＡＢ。本题也颇有司考风范，同样是我不喜的。它似乎也是所有选择题中错误率最高的一题。以对代位权与撤销权的基础知识，选出Ａ和Ｂ应该不难，排除Ｃ应该也不难（债权具有专属性），关键是Ｄ：最高院司法解释说由次债务人（丙）承担。法条，无理可讲。

难度指数：４

5.送奶人误将王某订的牛奶放入其邻居张某的奶箱中，张明知，取而喝之。问：对张某行为的下列表述（）是正确的。

A.构成不当得利

B.构成无因管理

C.构成事实行为

D.构成法律行为

ＡＣ。Ｂ和Ｄ应容易排除，所以就选ＡＣ。本题还回到了民一关于法律行为与事实行为区分的知识点，喝掉牛奶是事实行为

难度指数：3

选择题小结

总体来说，难度相对比较低。单选错误应控制在２个以内。多选亦同。不过，看到一些同学多选全军覆没。

三、简答题（请针对问题作答。共4题，每题6分，共24分）

1.简述债的保全中债权人可以行使撤销权的事由。

就是考个法条：《合同法》第７４条，何难之有？但答得齐全的同学不多

审题时要注意，题目问的是“事由”，不用按“构成要件”方式严密地去答。基本只需答出：（１）债务人放弃债权或无偿转让财产；（２）以不合理低价转让（如能增加以不合理高价购买更好），受让人知情的。第二种情形下受让方的“知情”是一个重要的点。

难度指数：1.5

2.简述留置权的成立要件。

我觉得是绝对的送分题，但是答题效果不好。

要点：（１）客体是动产（许多同学未答）；（２）债权人合法占有债务人之动产；（３）该动产与所担保的债权之间具有牵连关系（或按物权法答“属于同一法律关系”），但企业之间留置的除外；（４）不具有禁止留置的情形

难度指数：1.5

3.举例说明导致债发生的原因（至少列出五种）。

不少同学没有理解这里的“举例”，许多同学在本题上的答案使用了不超过２０个字：（１）合同；（２）无因管理；（３）侵权行为；（４）不当得利；（５）缔约过失。未免过于简单了些。举例是要你举出甲如何、乙如何。我在课上讲发生原因时就直接是从案例说起的。

难度指数：1.5

4.简述善意占有和恶意占有的区分意义。

与前三题几乎是送分之题（但许多同学拒绝接受大礼！）相比，这道题略微有点难度。虽然教科书上（江编）有现成答案，但要求大家背下教科书中所有的东西也不现实，所以，在评分中，本题的评分标准比较有弹性，不要求一定答全教科书上的内容。

大家最应该想到而且应该答的是所谓“占有人与回复请求权人关系”，即表现在《物权法》第242-244条上的区分意义：善意占有人与恶意占有人在面对要求其返还原物的权利人时，在费用求偿、损害赔偿等方面存在重要差异。

其他答题点还包括：对取得实效完成得意义（善意占有要求的时间通常短于恶意占有）；与善意取得的关系等。

难度指数：4

四、实例分析题（本题共30分）

本次考试实例分析题普遍做得不好，凡分数不符合预期的，通常都在本大题上十分过多。尤其是第二题，错误非常多。

（一）（15分）甲、乙、丙共有一套房屋，甲享有40％的份额，乙享有35％的份额，丙享有25％的份额。三方约定，该房由丁承租，承租期限为5年。根据我国《物权法》的规定，请回答下列问题并说明理由：

1．设甲欲转让自己的份额，乙不主张购买，丙、丁均主张购买，且所出条件相同。甲应转让给谁？

丙。

这一问5分，沉甸甸的。但许多同学答错。该问将共有人的优先购买权与租赁合同中承租人的优先购买权混在一起，有一定难度，尤其是在大家对属于合同法分则内容的承租人优先购买权尚不熟悉的情况下。

毕竟被转让的是共有份额，作为共有人的丙当然享有优先购买权。至于丁是否享有，有一定争议，司考历来认为有，但在顺序上落后于共有人的权利。我认为承租人此时对份额无优先购买权。尽管存在这两种分歧观点，但对本题答案并不产生影响。

难度指数：3

2．设甲主张出售共有房屋，但乙丙不同意，甲的主张是否可以得到支持？

答案不难：“不可以”。但需要把理由准确地答出。

首先应指出此共有为按份共有，然后说明共有物的处分须经持共有份额三分之二以上的共有人同意。甲仅持有40%份额。

难度指数：1.5（接近送分）

3．设在丁承租期间，甲、乙、丙因向辛借款而将该房抵押于辛并进行了抵押登记，因甲、乙、丙到期无力还款，在承租期的第三年，辛欲行使抵押权而与丁发生纠纷。辛能否行使抵押权？如能行使，其行使抵押权的后果对丁的租赁合同的效力如何？

这是我上课重点讲到的“抵押与租赁”（即物权法第190条）的问题。如果听懂了就不是太难：既然租赁在先，适用“抵押不破租赁”的规则。

答案是：

第一问：辛可以行使抵押权，因为：（1）抵押权不因抵押物由丁承租而不能设立，抵押合同有效订立，且已完成抵押登记；（2）债务人不履行债务，抵押权行使条件已具备。

第二问：租赁合同的效力不受影响，丁可继续以承租人的身份（与抵押物的受让人，即该房屋的买受人）承租房屋，直至租期届满。

难度指数：4（此类问题就是我在课上不断强调的民法系统思维，作为初学者的确不容易理解，但我自己觉得上课通过实例的方式讲的比较透彻）

（二）（15分）2010年10月5日，卖方A公司与买方B公司订立货物购销合同。合同约定，B公司收到货物后支付货款20万元。为担保B公司按时付款，C公司与A公司订立了保证合同，双方未约定保证方式。10月20日A公司向B公司交货，后者认为货物质量存在一定问题要求减少价款，并拒付全部金额。

11月11日，A公司与D公司签订债权转让协议，将20万货款的债权转让给Ｄ公司，但未通知B公司，也未就此债权转让征得保证人Ｃ公司的同意。11月25日，Ｄ公司要求B公司履行债务，向其支付20万元，并要求保证人Ｃ公司承担连带清偿责任。

请根据上述情形回答下列问题并说明理由：

1.Ａ公司与Ｄ公司之间的债权转让合同何时生效？Ｄ公司何时取得债权？

这是课上我特别强调的一个问题。但许多同学答错。

答案：（1）债权转让合同自11月11日生效，因并无任何关于该合同特别生效之规定，既如此，合同成立即生效；（2）D公司也于11月11日取得债权，因为有关对债务人通知等事项并不影响转让当事人之间处分行为的效力。

难度指数：3.5

2.B公司可否以债权让与未及时通知其为由拒绝向D公司清偿？

不能。

记得在最后几周课时很紧的情况下我还专门重点讲了《合同法》第80条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”的实际意义，耗时近一课时。事实证明，对该规则的误解是相当普遍的。许多同学回答“可以”。

难度指数：2.5（难者不会，会者不难）

3. D公司要求C公司承担连带保证责任，这一要求是否应予支持？

可以。

题面表达具有一定欺骗性。只有在债务承担时，欲使担保继续有效，债的移转才需要征得担保人的同意。债权转让中，根本不需要保证人同意。保证未约定方式，为连带责任保证。

难度指数：2

4. 如果Ａ公司交付的货物确有一定质量问题，Ｂ公司可否以此对D公司提出抗辩？

可以。

考的是《合同法》第82条：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。该法条很抽象，死记硬背是没有用的。我在课上曾从“债务人的境况在任何意义上都不应比债权让与前差”（由于其欠缺所谓“同意权”）的角度，引导大家理解该组规范，而且就直接举到了买方（债务人）收到不合格标的物的例子。学民法必须尝试理解，否则，别说在实务中解决问题了，就连让你抽象地说说一个法条是什么意思，就连做对一道题，你都会感觉到困难，无从下手。

难度指数：3.5（还是“难者不会，会者不难”，要说考的太难，我不同意，它就是《合同法》一条规则的具体适用问题，而且几乎每一本民法教科书都会在类似“债权让与的效力”的题目下讨论）

五、法条分析题（本题10分）

试分析下列法条：

条文：

《物权法》第15条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

最最重要的是要做一组区分：合同所产生的债的效力与物权变动的效力。一定要指出，本条中所谓“合同”，指的是产生“债权债务”效果的“债权合同”，如房屋买卖合同。至于不动产的物权变动，如房屋所有权由卖方向买方转移（即买方继受取得房屋所有权）则仍须遵循不动产物权变动的规则——《物权法》第9条规定的登记生效原则。只要将这层意思表达出来，起评分应该再7分以上。

不能够基本理解这条规范，等于整学期白学了“民法学原理（二）”，因为它恰恰是是贯穿“债”与“物权”的一个核心问题。但是，有相当多的同学根本说不到点上

有人说我上课罗嗦，在许多问题上，我也的确很罗嗦，但我觉得这种罗嗦非常有必要，应该说，是我刻意选择罗嗦。就本法条的理解适用以及前述债权转移的问题、抵押与租赁的问题，我真的已经很罗嗦，但大家真的懂了吗？正是因为我有预判，知道大家其实很难理解这些问题，所以要多讲。我觉得，这些问题是不用（也不能）在考试前去突击记忆的，所以这些问题根本就不是一个记忆的问题。在大二上学期的考试之后，大家要认真想想究竟要怎样学习法学。

难度指数：3（实在是最基本的要求）

六、论述题（本题16分）

论我国《物权法》上不动产登记的效力。

论述题的答案从来都应该保持一定的开放性，旨在考核大家对一个制度、一个理念的宏观把握。该题要求谈不动产登记的效力，应该说到的要点包括：

1.静态地看，不动产登记与物权归属的基本关系。重点应该论登记的“权利推定效力”，要强调其可以被反证推翻。

2．动态地看，登记对于物权变动有何意义。主要可以从《物权法》出发，就“登记生效主义”（或“登记要件主义”）与“登记对抗”等问题展开讨论。例如，需要，指出我国法律原则上采“登记生效主义”，但有诸多例外情形可归入“登记对抗”等。

难度指数：3

我发现，有许多同学满纸的法律术语，却都是在误用，可悲。自己在欺骗自己，说着一些自己也不理解的话，然后自称“法律人”。其实，你的法律水准如何，一张口几句话行家（比如未来应聘单位之专业人士）就知道了。望大家刻苦学习，但绝不仅仅是为了考试成绩。