检察机关参与民事公益诉讼的法律地位与程序设计
检察机关参与民事公益诉讼的法律地位与程序设计
时间：2010-10-09 22:48作者：高相利赵帅新
闻来源：正义网
近年来，伴随着我国经济的发展，不可避免的出现了诸如环境污染、生态破坏等社会问题的发生。小到“三元停车费”公益诉讼，大到“状告铁老大”车票案，无不与我们的生活息息相关，虽然公益诉讼每每都炒得沸沸扬扬，但最终由于没有明确的法律规定，从而导致最后的结果的确实不了了之。我国的民主法治进程已经超越了那种自上而下的行政命令型立法，转化为从下而上的事例型立法推动模式。这些的看似无关紧要的社会问题实际上与我们每个人密切相关，然而当我们面对这些问题带来的负面影响的时候，我们个体的力量显得是那样的微不足道。在此种状况之下，我们急需要寻求一种对于社会的整体侵害的赔偿或者惩罚渠道，这就是我们俗称的“公益诉讼”。其实，民事公益诉讼的问题已经为法学界关注多年，在十九世纪初就有学者借鉴国外的公益诉讼程序对我国的民事公益诉讼的问题作出了研究，但这种呼声似乎是“雷声大，雨点小”，近年来一直没有取得实质的进展。虽然学界大多数的学者基本上都支持公益诉讼的构建，而且许多的学者支持检察机关代表公众提起公益诉讼，但与学界的热议相背离的是法学实务界的优柔寡断，裹足不前。应当说，这种现象可能与司法实务界安于现状、没有下定决心开拓公益诉讼的法治新领域有着根源性的联系。公益诉讼成了理论界热衷的话题，实务界“烫手的山芋”，实乃典型的司法界知易行难的集中体现。
一、民事公益诉讼的缘起
“公地悲剧”是经济学界熟知的一个现象，也是一个广泛存在的现实。在外
国，有人做过一个有趣的实验，取一块草地，草地被划分成几块分给牧羊人，但在中间留下了一块作为公共用地，每一个牧羊人都可以自由使用。结果，社会学者们发现，一年下来，被划分给个人的草地被有计划和节制地使用，而作为公共用地的草地却因为过度放牧而寸草不生。试验得出的结论是：由于每个人都有将自己的生存空间和资源向外拓展的天性，在公共利益处于无人管理的状态下，每个人都会自觉或不自觉地榨取公共资源为己所用。因此，处于无保护状态下的公共利益是最易受到侵害的。诉讼法理论认为，利益受到了损害，受害者就有权向法院起诉，请求司法救济，正如如果另一个牧羊人的羊群吃了你的草地，你可以要求他赔偿一样，但是，公共的草地从理论上而言属于所有的牧羊人，如果它的利益受到了损害，由谁来提起诉讼呢？随着社会公共领域延伸及公共事务数量的增长，人们国家的法律正面临着如是问题。公益诉讼是解决“公地悲剧”的一种诉讼手段，它在中国的出现和发展反映了公共利益保护的紧迫需要。
对于公益诉讼是什么，现在实务界和理论界内部和相互之间尚未达成共识。实务部门推动公益诉讼的主要是检察机关，它们大多主张的是民事公益公诉（或称为民事公诉）。在理论界，诉讼法学者分别从行政公益诉讼和民事公益诉讼两个方面进行着独立的研究，分别给出了民事公益诉讼或行政公益诉讼的定义。不过也有论者对公益诉讼下了较为完整的定义，但是在具体的论述中往往只是针对公益诉讼的民事公益诉讼或者行政公益诉讼展开讨论。
关于公益诉讼的定义，一种认为是指特定的国家机关和相关的组织和个人，根据法律的授权，对违反法律法规，侵犯国家利益、社会利益或特定的他人利益的行为，向法院起诉，由法院依法追究法律责任的活动。这种观点可以称为“救济对象广义说”。“广义说”中的另一种观点认为所谓他人利益是指“不
特定的他人利益”。与广义说相对应，有人认为公益诉讼是指任何组织和个人都可以根据法律法规的授权，对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为，有权向法院起诉，由法院追究违法者法律责任的活动。这种观点可以称为“救济对象狭义说”。梁慧星教授认为：公益诉讼针对的行为损害的是社会公共利益，而没有直接损害原告的利益，因而与起诉人自己没有直接利害关系的诉讼。所谓“没有直接损害”一语，在这里要作狭义的解释，只是指没有“直接损害。当然，损害社会公共利益的行为最终是要损害个人的利益，公共利益与个人利益有天然的联系。
二、国外关于民事公益诉讼的现状
世界各国，无论大陆法系，还是英美法系，求刑权都经历了从自诉到公诉，再到绝对公诉或垄断性公诉的发展历程。同样，民法在特殊的领域情况下也可以由自诉转向公诉的。无论大陆法系，还是英美法系，在公诉权的行使上，都经历了类似的上述过程。例如英国，在中世纪的大多数时间里实行的都是私人告诉制，刑事诉讼的控诉权由私人享有，19世纪时逐渐形成公诉制度。在美国，北美殖民地初建时期，司法制度大都以英国为范本，私诉是刑事案件的基本起诉方式，起诉者可以是公民，也可以是警务官和司法行政官等地方官员，但这些官员起诉时都是以私人名义出现的。17世纪后开始出现公诉制度，20世纪中叶通过判例将公诉职能彻底确立。在法国，国王代理人主要从中世纪裁判所的法官及处理各种行政及司法事务的官员中选出，专门负责刑事案件的公诉，即刑事案件中以国王的名义对犯罪嫌疑人提起控诉。国王代理人制度的确立结束了刑事诉讼由被害人自行提起的历史，实现了从“自行起诉”向“国家（国王）公诉”的飞跃。在德国，公元9世纪德意志王国，到16世纪颁布的《加洛林纳法典》，自诉式的私法刑罚请求权被铲除，中间走了一些弯路，起诉与审判均由
法官承担，19世纪检察公诉职能才全面形成。
各国关于刑事自诉转公诉的主要检察制度内容的趋同，说明了检察权作为一种独特的社会法律力量，有其内在的发展规律。为什么求刑权的历史均由自诉转为公诉？主要是基于受害主体的诉讼与救济权实现的不能、不愿、不敢。具体的公诉权的最基本作用与特征主要表现为：1.公诉权代表与维护国家利益、公共利益；2.公诉权由特定国家机关行使，主体恒定，易于把握；3.有一般诉讼难以企及的人员、资源优势，来处理重大复杂、影响广泛的诉讼；4.
受害人及家属行使起诉权时可能会因个人而任意操控。比如说受害人倾向报复与个人偏见，或是惧怕犯罪人，也可能因没有时间与精力而放弃追究等等。历史已经证明，并非刑事诉讼孕育了公诉权，而仅仅是由于表现的诸多特征与刑事诉讼紧密相联，但并非因为公诉权更适合于刑事诉讼就断定公诉权专属于刑事诉讼。此外，公诉权必须由专门的机构或人员来实施，审判机关的中立、被动、权威性特征，决定了对公共利益的诉讼保护与实现，不能依赖于审判机关的主动，虽然能代表公益的机关决非检察机关一家，但能实施好代表公益的控诉职能的，需要法律职业共同体与法律职业人、公正代表国家的强有力的追诉力等，而这只有检察机关才宜于担当。研究检察制度的历史发展不难发现，检察机关是为适应公诉制度的需要而建立发展起来的。国家掌握了追究犯罪的主动权，但是又不能让裁判机关同时握有追诉权，因而就设置了专门的追诉机关。追诉机关要对社会上发生的各种社会冲突和危害国家秩序的案件进行侦查、审查、分析、认定，以决定是否诉诸于审判权来追究某人的刑事责任，从而维护国家社会的整体利益和正常秩序。
三、我国民事公益诉讼的法律地位和程序设计
（一）检察机关提起公益诉讼的雏形——支持起诉或督促起诉
支持起诉是我国1982年《民事诉讼法》所明文规定的民事诉讼原则，我国《民事诉讼法》第15条规定：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”该条规定作为支持起诉原则的法律依据，与辩论原则、处分原则等并列被奉为民事诉讼法基本原则。尽管实践中机关、社会团体与企业事业单位这些年来真正运用支持起诉的案例较少。但值得注意的是：检察机关在支持起诉制度下进一步深化与推进，创新出“督促起诉”的制度，即检察机关对于某些国有企业或国有机关所辖国有企业的资产流失的“督促起诉”制度。检察机关推出的“督促起诉”制度，从一定程度上挽救了支持起诉的无为处境。支持起诉制度是怎样产生的呢？它被认为起源于前苏联的社会支持起诉制度，其理论基础是：社会主义国家不承认私权的存在，国家干预或社会干预的范围不受民事权利主体的意志局限。由于该理论基础已经被否定，目前世界上几乎没有国家保留前苏联没有私权理念下的支持起诉制度。但是由国家、社会力量给予他人的诉讼以支持，却在世界许多国家的法律中有规定或在司法实践中有体现。广义的支持起诉包括为他人提起诉讼提供一切物质上、精神上和法律知识上的帮助和便利，这在法国、美国的诉讼制度中都有。对于我国《民事诉讼法》规定的支持起诉原则，学术界有太多的批评意见，除了一些学者认为它根本就不是诉讼法律原则外，还有人认为由于规定过于含糊形同虚设，没有达到立法目的。然而不管是支持起诉制度，还是检察机关突破与创新出的“督促起诉”，为检察机关代表公共利益起诉留下了充分的余地。只要法律确定某种可以提起公益诉讼的情况，检察机关的职能便会自然扩展。
（二）检察机关提起公益诉讼的障碍突破
以检察院为原告提起环境公益民事诉讼，首先必须考虑检察院的原告资格
问题。检察院依据《宪法》、《人民检察院组织法》和《刑事诉讼法》的相关规定享有提起刑事公诉的资格勿容置疑。我国相关法律还规定检察院享有法律监督权。尽管此种权力的性质及内涵还存在争议，检察院作为原告而提起环境公益民事诉讼，在我国已经有逐渐兴起的趋势。有许多地区的检察院或检察官看到了这方面的侵权问题与社会需求，也试图提起环境公益诉讼，但这样的诉讼必须有当地法院的配合与支持，因此举步维艰。即使这样，到目前为止，我国检察机关提起的尝试性的环境公益诉讼相对还是最有成效的，社会影响很大。如2008年11月广州石榴岗河污染公益诉讼案；2008年11月，贵阳市人民检察院以民事原告身份，诉熊某等三人承包山林毁坏植被；2003年乐陵市人民检察院控告金鑫化工厂。其中在山东省乐陵市人民检察院诉金鑫化工厂违法排污案中，乐陵市人民检察院以被告行为“损害了国有资源，造成环境的污染，影响了社会稳定；属国务院取缔项目，根据《宪法》第12条第二款、第15条第三款，《民法通则》第5条、第73条、第134条第一、二、三款之规定”，提起环境公益民事诉讼。
检察院与法院，任何一方积极面对现代公益破坏严重的问题都是不够的，在立法缺失的尴尬前提下，我们的法院与检察院很难在主动追诉与被动审理间达成有效的司法配合。我国《宪法》第12条第二款、第15条第三款规定了国家保护社会主义公共财产和维护社会经济秩序的原则，保护、维护可以有多种的途径与方法，检察院以原告的身份提起民事诉讼可能作为其中之一。当然代表国家利益与公共利益的部门，并不止检察院一家，我国的人大、政协，包括行政机关，莫不代表国家利益与公共利益。但检察院能够代表的方式是特有的：它代表了起诉权，没有起诉、追诉，法官司法权的中立性、被动性、权威性等无法发挥；没有起诉的司法判决权，也会显得局限而被动。
（三）检察机关提起、参与民事公益诉讼的方式。
根据检察机关在民事公益诉讼中的地位和独立性程度，本文把检察机关提起、参与民事公益诉讼的方式分为三种：（1）独立诉讼（2）共同诉讼（3）支持诉讼。检察机关应针对案件的不同情况从最有利于维护公共利益的目的出发，灵活选择提起、参与公益诉讼的方式。
1、独立诉讼。检察机关独立进行公益诉讼主要有两种情形：
①公共利益受到违法侵害但并没有具体明确的受害者。民事公益诉讼的诉讼标的是公共利益，公共利益是与私人利益相对的，它表现为社会公众的整体需要，是社会个体利益的结合体，当公共利益受到不法侵害或遭受到不法侵害的危险时，有时候可能没有具体明确的受害者，此时，维护公共利益，检察机关责无旁贷。
②公共利益受到不法侵害具有明确的受害者，但受害方不愿、不敢、不能进行诉讼。由于深受中国传统文化的影响和慑于庞大的诉讼成本和诉讼风险的压力，许多受害者在权利受到侵害时并不愿意选择诉讼的方式维护自己的利益。民事公益诉讼对象通常都是社会上的强势力量，试想，能够给公共利益造成损害的绝对不会是社会的弱势，从现有的司法实践来看，民事公益诉讼的被告多数是大型的公司、企业甚至是国家机关。这种诉讼双方在地位、权势和财力上的绝对不对等使得许多受害者在维护自己利益时对公益诉讼望而却步。同时，由于现有法律的局限和受害者自身条件的原因，许多受害者在权利受到不法侵害或遭遇不法侵害的危险时无法担任原告参与公益诉讼。因此，在受害方不愿、不敢、不能进行公益诉讼而出现公益诉讼原告缺位时，检察机关就应该独立进行诉讼以维护公共利益。
2、共同诉讼。民事公益诉讼是因为公共利益受到不法侵害或遭受到不法
侵害的危险而为了维护公共利益所进行的诉讼活动，公共利益是不特定的多数人的利益。对公共利益的损害有时也就是损害了不特定多数人的利益。当不法行为已侵害或即将侵害到不特定多数人的利益时，不特定多数人中的单个人或部分人为了维护自己的利益已提起或准备提起公益诉讼。此时，为了完整地维护已受损害或将要受损害的公共利益，也为了平衡诉讼双方的力量对比，检察机关应当提起公益诉讼和其他受害者的诉讼形成共同诉讼。
3、支持诉讼。不法行为侵害到特定人的利益或者对特定人的利益造成危险，但该特定人的利益具有普遍性，集中体现为公共利益，一定程度上，维护了特定人的利益就是维护了公共利益。对于这种情形，当特定人为了自己的利益已提起诉讼，检察机关就应该采取支持诉讼的方式参与到诉讼中去，以保证诉讼的正常进行。
（四）检察机关提起、参与公益诉讼应享有的权利。
检察机关提起、参与民事公益诉讼的方式主要有三种，不同的方式，检察机关的地位和独立性是不一样的，所以在不同的方式里，检察机关享有的诉讼权利是不同的：
1、民事公益诉讼本质上是一种民事诉讼，适用于民事诉讼的法律法规及相关司法解释也当然适用于民事公益诉讼。在独立诉讼和共同诉讼中，检察机关的地位相同于普通民事诉讼中的原告。因此，普通民事诉讼中原告所享有的诉讼权利检察机关也应享有。其具体享有的诉讼权利有：①独立起诉权，即当公共利益受到不法侵害或遭受到不法侵害的危险时，有独立要求法院通过司法程序制止不法侵害，维护公共利益的权利。②提出回避申请的权利。③调查、收集、提供证据的权利。包括自行调取和申请法院调取的权利。④出庭参与法庭调查、进行辩论的权利。⑤申请财产保全、证据保全、先予执行的权利。⑥
上诉的权利。⑦申请强制执行的权利。
虽然公益诉讼本质上是一种民事诉讼，但公益诉讼也具有不同于普通民事诉讼的特征。特别是检察机关作为原告提起、参与公益诉讼，其特殊性表现的尤为明显。从理论上来讲，检察机关之所以能作为原告提起公益诉讼是由检察机关是公共利益的代表者、维护者和法律监督者的身份决定的。公共利益是国家利益，是社会整体的利益，是不特定多数人的利益。检察机关只是公共利益的代表者、维护者而不是公共利益的所有者，其对公共利益只能保护而不能有授权之外的处分权力。所以检察机关在民事公益诉讼中的原告身份仅具有程序上的意义而不具有实体上的意义。从某种程度上来讲，检察机关在公益诉讼中唯一的权利就是通过诉讼最大化地保护公共利益。正是基于此，在普通民事诉讼中原告所享有的某些权利检察机关在公益诉讼中不能享有或有限享有；也正基于此，普通民事诉讼中原告不能享有的权利检察机关在公益诉讼中却能享有。①有限制的撤诉权。在普通民事诉讼中，撤诉权是当事人通过放弃诉讼从而对自己的实体权利进行处分的权利。在公益诉讼中，检察机关对公共利益没有处分权，所以检察机关只有在维护公共利益的目的已经达到或继续诉讼已没有实际意义的情况下才能行使撤诉权。②无损公共利益之进行调解、和解权利。调解、和解是诉讼双方当事人互相妥协以结束诉讼的手段，是当事人处分自已实体权利的一种表现形式。严格意义来讲，检察机关在公益诉讼中没有进行调解、和解的权利，但如果通过调解、和解能达到维护公共利益之目的，则检察机关可行使之。③不被反诉的权利。④不承担诉讼费用的权利。⑤不接受拘留等强制措施的权利。⑥不承担败诉的民事责任的权利。
2、在支持诉讼的方式中，检察机关支持诉讼的形式有两种：
（1）以无独立请求权的第三人身份参加诉讼。在这种形式中，检察机关
的诉讼权利有①申请参加诉讼的权利。②调查取证的权利。③为原告提供法律帮助的权利。④出庭支持法庭调查、辩论的权利。⑤督促怠于行使诉讼权利的原告进行诉讼的权利。⑥不被判决承担民事责任的权利。
（2）在民事公益诉讼的再审程序中支持诉讼。该形式中，检察机关支持公益诉讼主要系通过行使民事审判监督的权力来完成，其权利主要是行使抗诉权。
（五）检察机关提起、参与公益诉讼应履行的义务。
民事公益诉讼法律关系是公益诉讼权利、义务关系。依法行使诉讼权利、履行诉讼义务是顺利进行公益诉讼的重要保证。所以，检察机关在公益诉讼中享受到诉讼权利的同时，也应该履行相应的义务。其主要的义务有：依法行使诉讼权利；严格遵守诉讼秩序等。
四、确立检察机关提起公益诉讼的制度缺陷与完善
对于检察机关作为公益诉讼的主体的合理性，本文虽然做出了相应的分析与结论。但公益诉讼主体的变迁性却是不容置疑的。也就是说，公益诉讼主体的正当性与合理性是随着社会发展变化而变化的。当今许多学者也质疑，一个群体或个体的权利的最佳保障者还是权利拥有者本人。而检察机关也有着自身的局限性。“把权力监督机制的启动权赋予他们比赋予那些手握权力而无关自身痛痒的专门机关将更有实效。”如果检察机关怠于行使自身的公益诉讼权利，则相当的外部制约机制很难发生作用。因此，检察机关应该是我国当前紧迫的公益诉讼压力背景下的“过渡性”主体。在立法承认这一重要主体的同时，也应鼓励与接纳公民与非政府组织作为公益诉讼主体的有力补充。尤其在同样或类似诉讼请求发生时，可将检察机关作为第一顺序的公益诉讼主体，但并不排斥公民或非政府组织作为公益诉讼的重要补充主体。此外，公益诉讼主体的变化，
将随着我国公民诉讼激励机制的完善，以及非政府组织的成长，在某些诉讼领域中，检察机关自然或主动地退出相关领域，让更多的公共利益诉求方真正参与进来。