论商法的传统与理性基础商

论商法的传统与理性基础

摘要：民法与商法构成了传统私法的整体，但是，民法与商法的分立或者合一争论此起彼伏。我们不仅要问：民商分立是一个理性的选择，还是一个自然的历史过程？是科学的分类还是历史分类？即使是在今天西方许多学者呼吁建立民商合一的具有法典化传统的国家，也只是“雷声大而雨点小”，象德国、法国这样的较早地拥有民法典的国家，民法与商法的合一也没有完成。理性与单纯的价值判断并不是推动民商合一的全部因素，更不是决定性因素，而历史与传统才是商法产生的基础，也是其存在的基础，也是民商分立的真正支持，也许正是历史与传统的因素真正阻碍着民商合一。

关键字：商法，形式理性，历史传统

一、问题的提出在我们今天建设法制社会的进程中，私法体系的构建是其重要的组成部分，而民法与商法则构成了私法的基本架构。那么，民法与商法究竟是什么关系？在民法典之外是否需要制定商法典？对此，有两种截然相反的观点：即肯定说与否定说，前者为民商分立，而后者为民商合一。对于这一问题，我国学理上争论激烈，并均持之有故。我们不仅要问：民商分立是一个理性的选择，还是一个自然的历史过程？是科学的分类还是历史分类？如果真的象许多学者认为的那样——商人阶层以后，并没有合乎逻辑地消失而自然地民商合一，而是在民法典之外独立为法典？即使是在今天西方许多学者呼吁建立民商合一的具有法典化传统的国家，也只是“雷声大而雨点小”，象德国、法国这样的较早地拥有民法典的国家，民法与商法的合一也没有完成。为什么每一民法学者在编写民法教科书时，内容几乎是一致的，而编写商法教科书则有这么大的差异？这种取舍是有根据的，还是任意的？由此可见，理性与单纯的价值判断并不是推动民商合一的全部因素，更不是决定的因素，而历史与传统才是商法产生的基础，也是其存在的基础，也是民商分立的真正支持，也许正是历史与传统的因素真正阻碍着民商合一。本文拟从商法产生、发展与存在的历史性因素及形成过程中的形式理性因素来考察民商分立的真正原因。

二、商法典产生的历史基础

(一）商人阶层是商法典产生的基础

从一般意义上说，商法是指规制商事主体及商事行为的法律规范的总称。从商法的内容看，商人与商行为是商法典中的两个最基本的部分。有的国家在制定商法典时，是从商人入手的，例如，《德国商法典》中制定者以“商人”为出发点。德国学者在解释这一出发点的时候，认为，《德国商法典》的制定者持有一种十分陈旧的观点，即一个社会中的不同职业构成了相互独立的身份集团，而每一集团都有其专门的法律。《德国商法典》第一编就是关于商人身份的规定。有的国家则是以“商行为”作为出发点的，如法国1807年商法典。

①有的则与以商人与商行为作为共同出发点的，例如，日本商法典。但是，不

管哪国的商法典，实际上是包括商事主体及商事行为两部分内容的，德国商法

典与法国商法典莫不如此。可以说，商人阶层是商法典产生的基础。

中世纪的商法是以调整商人阶层为对象的，故商人这一阶层的出现是商法产生的基础。美国学者伯尔曼认为，商人阶层的出现是新商法发展的一个必要前提，许多商事交易规则离开对商人集团的依赖是不可能出现的。伯尔曼以列举性的实例指出：近代商法体系的结构性要素如果不是绝大多数形成于这个时期，那么，至少也有许多是形成于这个时期。某些为当时所有的法律体系所共有、并适合于商人共同体特定需要的基本法律原则，蕴涵于某些要素之中。这些原则包括诚信原则和共同人格原则，前者尤其表现在各种新的信用手段，后者则特别表现在创立了各种新型的商业联合体（如有限合伙）。以票据为例，

无论是可流通信用的票据的概念还是做法，对于古罗马法或者日尔曼法来说均

是无知的。它由11世纪晚期和12世纪的西方商人创立，而这当然是对那时出

现的发达商品商场的一种反映。然而，要作出这种反映，必须有一种信用本身

的储备，因为假如没有信用，或者说假如不信任组成市场的人的共同体的将来，那么就既不会有信用票据，也不会有体现于其可流通性中的那种特别信用了。

假如对于所有债权人和债务人所属的社会共同体的完整性和持久性没有一种高度民主的信奉、信任或者信赖，那么把债务人将来的义务从一个债权人转移到另一个债权人的制度就无法产生和维持了。的确，只有这种对商人共同体的将来的信奉，才可能使即刻支付的价值与晚些日子支付的价值相比量。②也就是说，在非即时清结的交易中，一人先支付价款，而另一方则晚些日子交货，这样的交易如果没有对商人共同体的信赖，是难以成立的。另外，破产制度的产生也与商人团体有密切关系。因商业性风险较大，故对于信用体系的保障手段的破产法就必不可少。早期的各国破产法均仅仅适用T?商人，称为“商人破产主义”。

中外法学家一致认为，近代商法起源或者完成于中世纪。伯尔曼指出：正如封建庄园法的性质一样，11世纪晚期和12世纪也是商法变化的关键时期。正是在那时，近代西方商法（即商人法）的基本概念和制度才得以形成。正是在这个时候，西方商法获得了作为一种结合了各种原则、概念、规则和程序的体系的特征。与商事关系相联系的各种权利义务逐渐被自觉地看作是一种完整的法律体系商法的组成部分。许多不同的商事法律制度，如票据、有担保的债权和联营，在那时得以创立，它们同那时重加塑造的许多古老的法律制度一道，被认为构成了一种独特、连贯的体系。更为重要的是，商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系，看作是一种法律体系。③在此之前，也有许多商事交易规则，但均未达到被作为体系化对待的程度。作为历史的考察，11世纪的商法必然孕育于之前的社会中。为什么之前的社会也有商人却没有形成体系化的商法呢？

11世纪前的商人的社会地位决定了商事规则的地位。泰格和利维两位学者描述了当时商人的地位：约在公元1000年左右，商人在西欧初次出现时，被称为“泥腿子”，因为他们带着货物徒步或者骑马四处奔波，从这个城镇到那个城镇，从这个集市到那个集市，一路售卖货物。在封建领主的大厅里，商人乃是被嘲笑、愚弄、甚至是憎恨的对象。利润，即商人买进卖出的差价，在那时的社会被认为是不名誉的，那个社会赞誉的是高贵的杀伐之功，敬重的是靠辛苦和勤劳生活的人。获得利润被视为高利贷的一种形式，人们因此认为，商人的灵魂是要进地狱的。商人为了保护自己及货物免遭贵族恣意蹂躏和掠夺，感

觉到必须保护经商的条件。如果要从事有秩序而又经常性的贸易，就必须有一

种制度，即可保障人身安全，又使得贷款、保险和汇兑都可能办理。④正是在

11、12世纪商人作为一个阶层出现，才为商法的产生奠定了基础。

(二）商人在封建与宗教的秩序中寻求地位是商法产生的内在动力

商人所渴望的那种从事有秩序而又经常性的贸易的安全保障的理想与现实

生活相差太远，因为中世纪的欧洲实际上仍然处丁?封建法与寺院法的支配与控

制之下，商人在商事活动中遇到的法律障碍很大：第一，封建势力下的法律，

不仅不认可交付行为无因性原则，而且允许连带债务可以分别偿还，甚至允许

卖主可以低于市价过半为由而撤消其买卖行为。第二，寺院法的一些规定也不

利于商人。这些规定不仅严禁放贷收息，而且不准借本经营。商业投机和各种

转手营利活动都是违法行为，受到明文禁止。甚至连诸多非生产性中介商活动，

正常的债权让与及交易也被认为是违法的。对于这些规定，商人当然难于忍受

和接受。⑤

所以，商人是社会与法律的弃儿，商人就谋求与这种制度的妥协，而从中

牟利。随着商人团体的壮大，这一阶层中具有法律意识的人就谋求在封建体制

之内，寻求其正当地位。他们利用各种手段，从教会和世俗两方面的王公权贵

手中得到种种让步，以便建立自由贸易地带。在这一过程中，商人为自身订立

了一些法律规则，为自身利益服务，处理他们之间的纠纷。

在欧洲的许多地方，商人以自身特有的手段在宗教与世俗权力之间寻求发

展空间。泰格和利维两位学者描述道：在欧洲许多地方，国王与商人结盟，商

人支持国王的立法和司法权力，以期获得统一规定有利于在广大地域从事贸易

的法律。商人要获得利益，便报以纳税，并在很多情况下给予国王巨额贷款，

以供其对外推行军事政策。教会也清楚地认识到，商人所经营的自由贸易乃是

影响社会稳定的强烈腐蚀剂。

如果说，古代教义曾经教导人们说：经商就是罪恶，那么现实政治则教导

人们：贸易正威胁着封建制度。但是，教会对于由于贸易而积累起来的巨大财

富不能熟识无睹，只有染指其中，教会统治者就能盖教堂和大学、过他们已经

惯了的生活。虽然商人有时会使教会感到难以忍受，但在另一些场合，教会便

力图将商业纳入到它那个神学、道德与法律无所不包的体系中。⑥如果说，在

历史上有一事件最大限度地巩固了商人的地位和促进了商法的发展的话，那就

是“十字军东征”。“十字军东征”是为了夺取商路和传播市民意识形态，促

进欧洲的商法复兴。用泰格与利维的话来说，“十字军东征”所代表的乃是与

军事胜利无关的经济机会。然而，这种以东方贸易增长为代表的机会，若无法

律和制度的体制保障，就难以利用。必须有法律与体制才可容许共同集资投入

大规模海上和陆上事业，保证已筹集必要资本的商人能够受到保护，并为如何

将来自东方的货物交换成来自西方的货物作出规定。具体说来，“十字军东征”

具有三大成果：（1)意大利各城邦的大商人开始进行斗争，为了争取掌握政府

权力，或者争取受保护，以便容许他们从事贸易。（2)这种权力乃是用于认可

诸如热那亚“海会”之类的经商方法，以求能够利用增加了的东方贸易所提供的金融机会。（3)罗马法有关契约和所有权的各项原则得到再现，为扩大贸易

关系提供了一个法律保护构架。⑦

(三）商事规则难以为民法所包容是商法生存至今的重要原因

商事规则虽然有自己形成的特殊历史背景和独特性，但是，如果这些规则和特殊性能够与民法找到统一的基础并能够为民法所包容，那么，商法典的独立性就真的值得怀疑，商法典也就会合乎逻辑地消亡。但情况却恰恰相反，商事规则不能为民法所包容。就象美国学者伯尔曼所指出的，古罗马法学家也承认，许多契约不是由市民法支配而是由包括市民法在内的习惯法所支配。市民法是适用于那些非罗马公民的属于诸民族的习惯法。的确，正是这种市民法支配着罗马帝国范围内的绝大多数类型的商业将交易，尤其是那些涉及远距离货物运输的商业交易。罗马帝国商业习惯法的一些规则和罗马帝国市民法的一些规则独立于优士丁尼的法律文本之外，但它们从5-11世纪一直存留于西方⑧艾伦?沃森认为，民法典有许多疏漏，在这些疏漏中，一个最令人吃惊的疏漏是对商法的忽视。从理论上说，把商法并入民法典应该是特别容易。但是，法国却在1807年有了自己的商法典。民法典里没有商法的简单原因是商法没有当成“民法”来看待，商法已经形成它独特的法律传统，它没有明显的与罗马法有关联的祖先。一句话，优士丁尼《法学阶梯》中没有它，从而法国民法理论里也就没有它。这一原因同样能够解释《奥地利法典》和《德国民法典》里为什么疏漏了商法。⑨

由丁?商事规则不能为民法所包容，而商事规则无论从国家的经济发展，还是对已经登上历史舞台的商人阶级的利益来说，都必不可少。同时，由于商事习惯规则极不统一，造成了商业贸易的困难。就象伏尔泰对法国的描写一样：

“此事在这个村庄是正确的，而在另一个村庄却变为错误的，难道这不是一桩荒唐可笑而又令人畏惧的事情吗？同胞们不是在同一法律下生活，这是多么奇特的野蛮状态！在这个王国里，每当你从一个驿站到另一个驿站就出现这种情况。在每次换乘马匹的时候，适用的法律也就变了。”法律统一的实际需要和民法不能包容，制定独立的商法典也就顺理成章了。

但是，我们应当清楚，仅仅有传统和需要，如果没有体现形式理性的法典化传统，那么商法规则也许会走向另一种形式，即不是以法典化的商法典为表现，而是以单独法规体现。因此，形式理性是商法典得以形成并与民法分立的重要原因之一。下面我们就来分析大陆法系的形式理性对商法典形成的影响。

三、形式理性对商法典形成的影响

(一）什么是法律的形式理性？

法的形式理性主要是指由理智控制的法律规则的系统化、科学化以及法律制定与适用过程的形式化。

形式理性的法律思想代表了高度民主逻辑的普遍性思维，是一种体现“制

度化”的思维模式。这种制度化的思维模式在立法上试图制定逻辑清晰、前后

一致、可以适用于任何实际情况的完美体系。D? M特鲁伯克把形式理性解释为：

法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，

法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体

规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或者原则的特定逻辑演绎程序里，

才能得出对具体问题的判断。用德国学者马克思？韦伯的话来说，只有采用逻辑解释的抽象方法才有可能完成特别的制度化任务，即通过逻辑手段来进行汇集和理性化，使得具有法律效力的一些规则成为内在一致的抽象法律命题。这种形式理性的法律可以归结为以下五个特征：（1)任何具体的法律都是抽象的法律命题对具体的“事实情事”的适用；（2)在每个案件中都能够通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题中推演出具体的裁决；（3)法律必须是“完美无缺”的体系，或者假设如此；（4)不能从法律上构造的问题就没有法律意义，即法律只处理法律规定的事实；（5)人们的每一种社会行为都是对法律的“适用”、“执行”、或者是“侵权”。

法律的形式性是法律形式理性的一个重要特征，这种形式性在法律中主要体现在两个方面：首先，法律应以有形的、可以感觉到的、具有外在性的方式表现出来；其次，组成法律的是一些可能远离具体事物和行为的高度抽象的法律概念和命题，法律的适用有赖丁?对抽象法律概念和规则的逻辑分析以及从规则到具体判决的形式逻辑推理。这样由法律程序保障和形式主义适用要求的形式性终于得以贯彻于立法与司法的始终，法律的确定性也就得到了最大限度的保障。形式理性的法律只有在与实体理性的法律相对的关系中才能得到更好的理解。实体理性的法律类型在立法上往往对法律规范与道德、政治规范不加区分，在司法上法律的适用倾向于屈从于实体的道德、政治原则的评价，因此法律缺少独立性、确定性。这种法律总的说来是“实体性”的。而形式理性的法律则相反，它坚持法律的相对独立性，在法律规范与实体性的道德、政治原则的关系方面倾向于排除实体性要素的干扰。形式理性的法律在适用上，要求法官必须严格执行“形式法”，至于正义、公平之类的因素是立法者而不是法官考虑的因素。法官只能依据形式理性的法律规范，依照“三段论”的司法模式得出确定的判决。

(二）形式理性的合理性

形式理性的哲学基础是对人类认识能力和理性的高度信赖，相信人能够通过自己的认识能力和理性创造一个相对独立于现实世界的抽象制度王国。在这个王国里，抽象制度中的“事实”能够与现实世界中的事实对应，能够解决现实世界中的所有问题。19世纪各国大陆法系民法与商法法典化的时代，正好反映了这种理性主义之上的思潮。但是，人类的理性毕竟有限，以法典化解决一切的理性也只能是一种完美的理性，在现实世界中无法完全实现。所以，法律的形式理性受到了各种各样的批评，霍姆斯之“法律的生命从来就不是逻辑而是经验”著名论断，可以看成是对法律形式理性的最经典怀疑。美国学者庞德也认为，人们过去认为可以发现一个确定的、永恒的原则体系。从这个体系出发，通过纯粹的逻辑运算，一个包罗万象甚至连每个细节都完美无缺的法律体系可以推导出来。立法者的任务就是用法典的形式推广这个推论。他们还认为可以通过理性而一劳永逸地发现这些原则，因为这些原则只不过是抽象的人生的表现而己，也是抽象的个人行为内在的理性原则。可是，这种法理学方法已经是昔日黄花了。我们说，这种批评不可谓没有道理，问题是：法律的形式理性真的就如此糟糕？一个典型的事例是：日本在制定新法典的时候，德国法在

同美国法的竞争中取得了决定性的胜利，这也说明了形式理性法的合理性和生命力。

形式理性的法律的最合理之处，在于它的确定性和可预测性。这也许就是

它的生命力的源泉。所以，英美许多人虽然激烈批评大陆法系的形式理性主义,

但却从来没有否定过形式理性法律体系，甚至有人主张在美国实行成为法，并

也确实有过实验。而大陆法系国家也从来没有放弃过形式理性法。我国正在制

定的民法典也是这种形式理性的实践者。

(三）形式理性在商法典形成中的作用

前面已经说过，如果仅仅有商事规则不能为民法所包容和商事规则的统一

的需要，并不一定必然导致商法的法典化，它完全可以选择其他形式的存在。

但是，大陆法系体现形式理性的法典化传统及法典化的方法，是导致这种局面

的一个重要的或者说是根本性的因素。

也就是说，大陆法系因受罗马法形式理性的影响形成了法典化传统，因法典化的传统，使得人们想把不能为民法典所包容的商事规则按照法典编篡的方式使之法典化，于是就有了民法典与商法典的并立。但是，这种形式理性与历史、需要之间的关系却极大地影响了商法典的质量，因为没有象《民法大全》

那样的先例与模式被民法典所效仿的幸运，故大陆法系商法典的影响就远远不如民法典，而体系化的程度也难望民法典之项背，所以，大陆法系有时又被称为民法法系，足以看出民法典在大陆法系中的地位与影响。由于商法典的这种情况，也就难怪人们要对商法典的存在提出质疑，甚至要将之并入民法典而主张民商合一。关于此点，我们将在下而详细分析。

四、形式理性与商事习惯结合下的商法典

许多学者认为，西方传统民商分立体制的形成并非处于理性的认识与选择，而是由于历史传统的既成事实。的确，民法与商法的分立的历史因素要超过科学的因素，就如德国学者托伦所言：民法与商法的划分与其说是一种科学的划分，还不如说是一种历史的沿革。传统因素对民商分立的形式具有压倒一切的影响。但如何理解“传统因素”？我们认为，“传统因素”主要有两个：一是西方历史上形成的商人规则；二是受罗马法形式理性影响而形成的法典化的传统。

艾伦?沃森认为，形式理性起源于《民法大全》。他说，民法制度的形式理性，可以从《民法大全》的历史资料中得到灵活的解释。在这种解释中，社会因素就毫无立足之地了。也许，正是法律形式理性的源头，使商法典产生了后遗症。因为商法，正如它在民法国家里为人所理解的那样，没有出现在优士

丁尼的《法学阶梯》里，大部分与罗马法没有历史渊源。从前的注释法学家对《法学阶梯》所作的注释，由于他们的本性疏漏了商法，而属地法学阶梯的形式和内容都遵循优士丁尼《法学阶梯》的模式，从而它们也没有探讨过商法。

问题恰恰在此，即人们想遵循形式理性的法典化传统制定商法典，但却没有象

民法那样可直接从《民法大全》中汲取营养，所以，商法典无论在外在的形式，

还是在内在质量上，均不能与民法典相提并论。就象艾伦?沃森所指出的：在

法国民法典之后很快就有了商法典与民事诉讼法典、刑法典与刑事诉讼法典，

但是，后来出现的这些法典，不论在措词上还是在质上，都远远不及民法典。

造成这些法典低质量的原因，是这些法典的起草者没有或者很少有模式可以遵循。

我们可以这样来评价商法典：大陆法系各国的商法典，在形式理性上远远

不如民法典完美，所以，在大陆法系令人赞叹的是其他法典而非商法典。造成

这种结局的原因可以归结为传统与理性的不协调。因为大陆法系系统的形式理

性具有巨大魅力，立法者在制定法律时自然受到制约。而作为大陆法系形式理

性的发源地——罗马法中又没有现成的经验和具体模式可供遵循，就如艾伦?沃森对《法国民法典》所作的评价一样：《法国民法典》的基本结构是法

学理论传统的产物，它经过了几代法学家的巨大努力。而商法典，无论在措词

还是在规范质量上，都远远不及民法典。从商法典形成的历史因素来看，商事

规则本来就是民法的“弃儿”，商法典是对游离于民法之外的“散兵游俑”的

收容，故其内在联系性远远不如民法。虽然商事立法也遵循一定的脉络，有的

以商人为主线，有的以商行为主线，有的兼而有之，但也有一些基本的概念，

如商人、商行为、商事权力义务等，但是，商行为、商事主体的概念是如此的

不确定，以致丁-难以抽象出共同的可称为“原则”的东西来。例如，保险行为、

票据行为、破产清算、期货买卖行为、证券买卖行为之间的差异性远远大于共

同性，所以，其共同适用的原则难以抽象出来，所以无论是大陆法系的商法典,

还是商法教科书，都是把这些部分放在一起，其间的联系性与柔和性令人生疑:

这些商行为是否是一个有机的整体？

也许正是这个原因，许多学者主张废除商法典而改为民商合一立法体例，

但是，法国虽然有一定的动作，但迄今为止仍未落实，德国的情况也大体如此。

意大利的民法典据说是民商合一的结晶，但其真正的运行结果需要实践的检验。

在我们国家讨论民商合一或者民商分立，其意义并不是太大。因为我们根本不

存在象西方的历史传统，商人在任何时候也没有真正成为一个相对独立的阶层，

更没有自己不可动摇的商事规则。所以，我国从国民党开始就实行民商合一，

是极其然的。而在西方，民商分立却是传统的，而正是这种传统才是民商合

一的真正障碍。

注释：

(1)〔德）罗伯特?霍恩等著，楚建译：《德国民商法导论》，中国大百科

全书出版社1996年版，第232页。

(2)(美）伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命》，中国大百科全书出版

社1993年版，第427页。

(3)〔美〕伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命》，中国大百科全书出版

社1993年版，第406、424页。

⑷（法）泰格利维著，纪琨译：《法律与资本主义的兴起》，学林出版社1996年版，第4页。

(5) 覃有土主编：《商法学》，中国政法大学出版社1999年版，第34页。

(6) 〔法）泰格利维著，纪琨译：《法律与资本主义的兴起》，学林出版社1996年版，第39、44页。

(7) 正是“十字军东征”这样一个历史事件，极大地促进了商业的发展，壮

大和巩固了商人阶层的地位。这样，商人自身的法律便较为堂而皇之地登上舞台，成为与其他法律体系相独立的体系。总之，商人由于地位低下而为封建体

制与宗教所不容，在当时的法律制度下找不到保护自身利益利益的规则与法律

制度。于是，一方面，商人与世俗权力及宗教妥协，另一方面制定保护自身利

益的规则。而这一规则必然为当时制度与法律所不容。商人以坚韧的精神与特

殊的手段在封建秩序与宗教权力中寻求自身生存与法律制度发展的空间，并以

金钱作为力量和武器与封建势力及宗教权力谋求共存。“十字军东征”巩固了

商人及商人法的地位。

(8) 〔美）伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命》，中国大百科全书出版

社1993年版，第413页。

(9) (美〕艾伦?沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1997年版，第166页。

0) 转引自（德〕K ?茨威格特著，贺卫方等译：《比较法研究》，贵州人民出版社1992年版，第152页。

1) 黄金荣：《法的形式理性论》，《比较法研究》2000年7月第3期，

第6页。

2) (美〕艾伦?沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1997年版，第32页。

(13)任何法律关系都是法律调整的结果，如果一种现实中的事实不能与法律制度中的抽象事实相联系，这种现实中的事实就不是法律所调整的问题，也就

没有法律意义，而只能是非法律规范调整的对象。这是法典化的成文法所具有

的基本特点，也是形式理笥的特点。也正是这一点常常受到来自各个方面的攻击。——作者注。

04)〔德）马克思?韦伯著，张乃根译：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社1998年版，第62页。

(16)黄金荣：《法的形式理性论》，《比较法研究》2000年第3期，第5 页。

(17)〔美）罗斯科?庞德著，夏登峻译：《普通法的精神》，法律出版

社

2001年版，第101页。

08)〔美〕罗斯科?庞德著，夏登峻译：《普通法的精神》，法律出版社

2001年版，第101页。

(19) 转引自覃有土主编：《商法学》，中国政法大学出版社1999年版，

第

57页。

(20) (美〕艾伦?沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1997年版，第34页。

21 (美〕艾伦?沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1997年版，第224-225页。

22 (美〕艾伦?沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1997年版，第170页。

23 (美〕艾伦?沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》

中国政法大学出版社1997年版，第165页。

商法判断题

保险公司是指依照我国保险法和公司法的规定，经过保险监督管理委员会的批准设立的从事财产保险或者人身保险活动的一种公司。对 保险公司保证金除用于清算时清偿债务外，非经保监会批准，不得动用。对 保险危险指保险人承保责任围的各种火灾、爆炸、水灾、坍塌、山崩、地震等各种自然灾害与人为灾难事故的总称。对 保险合同是一种有名合同。对 保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故引起发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。对 投保人对保险标的不具有保险利益的，经当事人请求，可以撤销该合同的法律效力。错 保险公司成立后须按照其注册资本金总额的20%提取保证金，存入保监会指定的银行。对 保险合同是被保险人与保险人约定保险权利义务关系的协议。对 保险合同成立后，保险人可以根据自己的承保能力，决定继续履行保险合同还是解除保险合同。错 保险欺诈行为指当事人故意隐瞒真实情况，致使对方做出错误判断的行为。对 保荐人应当遵守业务规则和行业规，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规运作。对 保荐人的资格及其管理办法由国务院证券监督管理机构规定。对 本票的基本当事人有出票人与收款人。对 本票是出票人签发的，承诺自己在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。对 背书指在票据背面或粘单上记载有关事项并签章的票据行为。对 背书指在票据背面或粘单上记载有关事项并签章的票据行为.对 保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任。对 本票的出票人必须具有支付本票金额的可靠资金来源，并保证支付。对 被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权围履行职务，或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。对 被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权围履行职务。对 C 财产保险合同是指以财产和其有关利益为保险标的的保险合同。对 财产保险合同，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额围代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。对 财产保险的对象是指投保人投保的财产和相关的利益。对 重复保险的保险金额超过保险价值的，各保险人所应支付的赔偿总额必须限制在保险价值的围。对 除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。对 除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，不须经其他合伙人一致同意。错 除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。对 除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，不须经其他合伙人一致同意。错 除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。对 D 当事人经协商同意变更保险合同的，应当由保险人在原保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单，或者由投保人与保险人订立变更的书面协议。对 对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。对 董事、高级管理人员可以兼任监事。错 对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民国领域的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民国领域债权人的合法权益的，裁定承认和执行。对 订立合伙协议、设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。对 董事、高级管理人员可以兼任监事。A. 错误 对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。B. 正确 发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。对

试论我国商法的基本原则 论文

试论我国商法的基本原则论文 [摘要]经济基础决定上层建筑，西方实行市场经济已经有数百年历史，商品经济发达的原因之一是有着完备的商法。改革开放后，我国的商法才逐渐从民法和经济法中分立出来，不管是“民商合一”还是“民商分立”，商法都与民法、经济法和行政法关系密切。法学界关于商法的原则，观点不一，本人赞成四原则的分法，即现代商法分为强化企业组织、讲究经济效益、维护买卖公平和保障交易安全四大原则。 [关键词] 商法、商事关系、商人、商行为、原则 商法是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称，这里的商事关系包括商事组织关系和商事交易关系，具体体现为商人和商行为，商人是以自己的名义实施商行为并以此为常业的人，商行为就是商人适用商事法律规范的营利活动。商法的基本原则集中体现商事立法的宗旨和营利性的价值追求，对各种商事活动有普遍的指导意义。它是市场经济的客观要求在法律上的反映，市场经济体制是随着社会经济、政治和文化的发展而逐步完善的。近代资本主义商法以契约自由、平等和诚实信用等为原则，带有强烈的反封建色彩。到了现代，社会分工越来越细，生产的高度社会化、经济全球化带来市场交易的专业化和普遍化，知识经济和网络信息对商法规范提出更高的要求。法学界关于商法的原则，有二分法、三分法、四分法和五分法。本人赞成四分法的观点，也就是说现代商法有强化企业组织、讲究经济效益、维护

买卖公平和保障交易安全四大原则。 一、强化企业组织 计划经济年代，国营企业是最重要的经济主体，国有企业法是龙头法，改革开放后，尤其是1993年《公司法》颁布以来，公司逐渐成为我国市场经济最重要的主体，是最有实力、最有活力和最有影响力的市场要素。因此，健全企业组织，完善企业功能，是发展社会主义市场经济的首要任务。企业是法律上的人格者，能够享受权利、承担义务的民事主体。《民法通则》规定：“法人是具有民事权利能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。现代企业的典型形态是公司法人。组建集团公司，建立现代企业制度是经济发展的必然要求，现代企业制度的核心内容是“产权清析、权责分明、政企分开、管理科学。”强化企业组织，就是要提高企业素质和完善企业结构。提高企业素质要求企业具备较强的经济实力和交易能力，有吸收社会闲散资金和确保企业财产保值增值的法律制度。例如，公司法实行有限责任公司制度，股东仅以出资额为限对公司债务承担有限责任，大大降低投资风险。实行公司资本三原则制度，可以使公司资本在公司成立或者公司设立时拥有充足的财产和可靠的信用，从而具备必要的经营能力、竞争能力和抗风险能力，在激烈的市场竞争中立于不败之地。要维护社会公平正当竞争，形成良好的优胜劣汰机制，该破产的要破产，不破不立，每天都有新的公司注册成立，也应该有亏损企业倒闭破产。当然，对于国有企业改革，情况比较特殊，可以实行承包租赁、联营兼并、和解重整或者组建集团公司、实现资产优化组合等。完善

试论商法的法律地位(一)

试论商法的法律地位(一) 论文关键词]历程比较组成部分 论文摘要]近些年来，关于商法在我国法律体系中地位的讨论是颇为热烈，在这些讨论中，学者围绕商法与民法、经济法等法律部门的关系展开了颇为详实的论述。而我个人认为在探讨商法的法律地位时仅探讨商法与民法的关系即可，与其它部门法的关系实无探讨之必要。因为经济法是否是一个独立的法律部门的争议过大，故本文对商法法律地位之探讨仅讨论民法与商法的关系。 中国民法典制定的理念和实务准备，使民商合一的立法模式得到了理论及实务界的普遍赞同。其实，商法能否独立于民法而存在，并不取决于商法已经得到了形式意义上的独立，而在于商法是否足以具备一个独立法律部门的必要特征以及是否有必要存在。 一、商法在我国的发展历程 （一）商法在我国的产生的历史背景 中国古代的历代统治者一直实行重农抑商的政策，以农为本，工商为末，商业极不发达，在法律上诸法合体，民刑不分，更无所谓的独立的商事立法。直到近代五口通商以来，海禁大开，洋商蜂拥而入，民族工商业也得到了一定的发展，同时华洋商人诉讼事件也日益增多，由于领事审判权的存在，每有纠纷，洋商即可依其本国法诉诸各该国驻华领事予以裁判，而华商则因无法可依，即使权利受到侵害，只能听凭地方官吏任意裁断，其权益往往得不到应有的保护。就在“商战”救国舆论方酣之际，满清朝野上下遂齐相呼吁制定商法，以保护国权商利。 （二）商法在我国的曲折发展 1904年清末政府制定和颁布《钦定商律》，开始了中国近现代一系列商事立法的进程。它名为商律，实则仅包括作为商法总则的《商人通例》9条和《公司律》131条两部分内容，其他各商事法规均付阙如。此外，清末政府还颁布了破产律和银行通行则律等。 北京国民政府时期除初期颁布了《公司条例》与《商人通例》几部商事法规之外，由于内乱频频，政府更迭频繁，无瑕顾及立法建制，因此，商事立法少有建树，正式颁布的法规也多具有暂行性质。 南京国民政府时期立法成果丰富，只短短几年时间便初步建立了较为完备的六法体系。但在商法编订体例上，南京国民政府却一反清末以来制定统一商法典的传统做法，改而建立了民商合一的立法体例，同时实行单性行的商事法。 新中国成立到改革开放前期，由于废除了国民党的六法全书，新时期商事法规的宗旨和任务便是配合国家政策将私有的商品经济逐渐转变为公有的计划经济，消灭商品经济，最后消灭商法本身，因而商法在这段时期经历了摧毁性的打击。1] （三）改革开放后商法的新发展 （92年11月7），随着社会主义市场经济改革取向的确立，我国立法机关相续颁布了《海商法》 《公司法》（93年12月29），《票据法》（95年5月10号），《保险法》（95年6月30），《合伙企业法》（97年2月23），《证券法》（98年12月29），《个人独资企业法》（99年8月30），在此之后，《保险法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》特别是2006年《企业破产法》等相继修订。这些单行商事法规的出台，为我国商法在理论和实践中的进一步发展奠定了坚实的法律基础。 二、关于商法的几种立法模式 （一）国外商法在法律体系中的地位 1．民商分立模式以法国德国为代表：即既制定民法典，又制定商法典，商法是法律体系中的一个独立的法律部门。包括商行为法模式，商人法模式和折衷商法模式三种。2．民商合一模式以瑞士为代表：即只制定民法典而不制定商法典，把商法的有关内容看作是民法的重

《商法学》试题及答案

《商法学》试题 试题: 一、简答题:本大题4个小题,每小题10分,共40分。 1、简述股份有限公司董事会的组成及其任期。 答:组成:股份有限公司设董事会,其成员为五人至十九人。董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其她形式民主选举产生。董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长与副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长召集与主持董事会会议,检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作,董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长履行职务;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。 任期:董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。董事任期届满,连选可以连任。董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规与公司章程的规定,履行董事职务。 2、证券法的调整范围就是什么? 答:(1)证券发行关系;(2)证券交易关系;(3)证券服务关系;(4)证券监管关系;(5)与证券有关的其她关系。 3、简述破产债权的特征。 答:(1)破产债权属于财产权,但只就是对人的请求权、相对权,没有直接支配物的效力; (2)破产债权成立于破产宣告前,否则不能以破产债权对待; (3)破产债权属于无优先受偿的债权; (4)破产债权就是只能通过破产强制程序才能得到清偿的权利。 4、狭义的票据行为有哪些? 答:狭义的票据行为有:(1)出票;(2)背书;(3)承兑;(4)保证。 二、论述题:本大题2个小题,每小题20分,共40分。 1、论证券承销的两种方式。 答:(1)论证券承销的两种方式就是指证券代销与证券包销。 (2)证券代销就是指证券公司代发行人出售证券,在承销期结束后,将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。证券包销就是指证券公司将发行人的征券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。 (3)证券代销与证券包销的区别如下:①法律关系不同。证券代销,发行人与承销商之间建立的就

电大商法判断题

《中华人民共和国公司法》所称上市公司,是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。√ 《中华人民共和国公司法》所称公司是指依照《中华人民共和国公司法》在中国境内与国外设立的有限责任公司和股份有限公司。× 《中华人民共和国合伙企业法》所称合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照《中华人民共和国合伙企业法》在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。√ 《中华人民共和国企业破产法》自20０7年６月1日起施行。√ 保荐人的资格及其管理办法由国务院证券监督管理机构规定。√ 保荐人应当遵守业务规则和行业规范,诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查,督导发行人规范运作。√ 保险法律制度是调整保险活动中保险人与投保人、被保险人以及受益人之间法律关系的一切法律规范的总称。√ 保险公司保证金除用于清算时清偿债务外，非经保监会批准，不得动用。√ 保险公司成立后须按照其注册资本金总额的20%提取保证金,存入保监会指定的银行。√ 保险公司是指依照我国保险法和公司法的规定,经过保险监督管理委员会的批准设立的从事财产保险或者人身保险活动的一种公司。√ 保险合同成立后，保险人可以根据自己的承保能力,决定继续履行保险合同还是解除保险合同。× 保险合同成立后,投保人在任何情况下都可以随时解除保险合同。√ 保险合同是被保险人与保险人约定保险权利义务关系的协议。√ 保险合同是一种有名合同。√ 保险欺诈行为指当事人故意隐瞒真实情况,致使对方做出错误判断的行为；√ 保险人依法向第三者请求赔偿时，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿。√ 保险是指投保人根据合同约定,向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故引起发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。√ 保险危险指保险人承保责任范围内的各种火灾、爆炸、水灾、坍塌、山崩、地震等各种自然灾害与人为灾难事故的总称。√ 保证不得附有条件;附有条件的,不影响对汇票的保证责任。√ 背书指在票据背面或粘单上记载有关事项并签章的票据行为。√ 被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围履行职务，或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。√ 被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。√ 本票的出票人必须具有支付本票金额的可靠资金来源，并保证支付。√ 本票的出票人资格必须由中国人民银行审定。√ 本票的基本当事人有出票人与收款人。√ 本票是出票人签发的,承诺自己在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。√ 财产保险的对象是指投保人投保的财产和相关的利益。√ 财产保险合同，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。√ 财产保险合同是指以财产和其有关利益为保险标的的保险合同。√ 承兑是汇票付款人明确表示于到期日支付汇票金额的一种票据行为，表示愿意承担票据义务的行为。√ 除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。√ 除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,不须经

商法的基本原则探析

商法的基本原则探析 摘要：本文在对国内学者关于商法基本原则有代表性的观点进行分析与反思的基础上，指出了其存在的理论缺陷，并尝试性地提出了作者关于商法基本原则的见解，即商法的基本原则应为规范、保障、促进营利。 关键词：商法；基本原则；规范营利；保障营利；促进营利 商法的基本原则是商法的一个基本理论问题，其对商法理论的建构及商法的实际运作均有重要的意义和价值。民商法学界的学者们对此进行了许多有益的探索，但至今仍众说纷纭，莫衷一是，故而有进一步研究之必要。 一、商法基本原则的研究概况与反思国内学者对商法基本原则的揭示，目前有代表性的大致有以下几种观点： 1.二原则说。该学说认为，商法是民法的特别法，体现其特色的基本原则有两个：（1）保障交易简捷原则；（2）维护交易安全原则1。 2.三原则说。该学说认为，商法的基本原则有三个：（1）尊重私有权和服从国家权力原则；（2）人格平等与自己责任原则；（3）生产商品化与契约自由原则2。 3.四原则说。该学说认为，商法基本原则是随着市场经济的发展而演进的。近代商法以契约自由、方式自由和诚实信用为原则。现代商法则有四大基本原则：（1）强化组织原则；（2）提高经济效益原则；（3）维护交易公平原则；（4）保障交易安全原则3。 4.五原则说。该学说认为，商法的基本原则包括规制商主体因素和规制商行为因素这两种类型，具体来讲，商法有以下五个基本原则：（1）商事主体严格法定原则；（2）维护交易公平原则；（3）保障交易迅捷原则；（4）保障交易确定性原则；（5）维护交易安全原则4。 综观上述诸观点对商法基本原则的表述，笔者认为大都存在一定程度的理论缺陷，这主要反映在： 1.将非法律的原则表述为一种法律原则，如“生产商品化原则”。生产商品化是指社会生产按商品经济的要求来进行，它并未反映出权利义务运作之要求或特点，严格地说，将其作为法律原则纳入商法范畴，有失妥当。 2.将法律的一般性原则作为商法特有的原则，如“尊重私有权与服从国家权力原则”。对私有权的尊重与对国家权力的服从固然是商法应当遵循的

论商法的营利性

论商法的营利性 营利性是商法的本质特征，也是商法的基本原则之一，市场主体从事市场行为，其实质在于营利，这一事实已被各国商法所确认并予以保护，保障营利是商法的核心任务，从这一角度而言，商法也可称为“营利法”。崇尚营利既是我国商法最重要的理念，也是商法区别于民法的重要特点之一，研究商法的营利性有助于我们更好地把握商法的本质和价值，以利于社会主义市场经济的发展。 一、营利性——商法的本质、特性 作为商法调整对象的商，就其本质而言是资本的营利活动。营利之所以成为商法的本质，是因为商法的主要调整对象就是商事主体的商活动，而一切商活动的根本目的就在于追求营利。离开对营利的追求，任何行为都不能被称之为商行为。所以，追求营利是一切商活动的起点，同时也是其终点，任何限制商事主体合法营利的举措都是与市场经济规律相悖的。 商法作为一个历史悠久的法律，它是以规定商事主体和商事行为为己任，而这些规定的本质集中的表现为规范营利性的行为。因此，商法从它诞生那天起就打上了谋利、求赢、趣事的特性，反映了“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”的经济现象。商事主体从事商事活动，其直接的和主要目的就在于营利，这是为各国商法所确认的一项基本原则。商法是保护正当营利性活动的法律，营利是商人据以从事经营活动的终极目的，是商人的根本价值追求，是商法调整的市场经济的价值基础，也是评判市场主体经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。 营利性是指经济主体通过经营活动而获得经济的特征，在商法中是商法对商品经济的客观反映，商事的营利性就是商事主体在进行商行为时具有营利性的特征。商法从产生发展至今，一直是以营利性为本质特征，以营利为追求目标。近代商法起源于中世纪，这是学者们的普遍观点，近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和商业贸易。11世纪之后，伴随着农业的发展，商品贸易逐渐在欧洲逐渐发展起来，它一方面推动了商业城市的建立，另一方面推动了海上贸易的发达。于此同时调整商业活动的成文法和习惯法相继出现，商法随之产生。我们可以看出，商法之所以产生，就是因为随着商品交易的繁荣发展，商人们为了规范商品贸易市场而制定出一系列具有约束力的行为规则，归根结底就是为了更好地营利。商法的沿革就是随着时代的发展和条件的变化，为了更好地保障商人的营利，社会经济生活对商法的进一步调整。 另外，营利性是商法区别于民法的最重要的特征，民法的制定目的主要是为了保护社会公众的一般利益，它更多地注重一种伦理和情感。而商法主要是为了保护商事主体的营利，并以营利为目的的。更进一步说，商法上有关维护社会交易安全之宗旨，商法上诚实信用和公平交易原则之适用、商法上维护交易迅捷之规定，实质上均是商法营利性特征的反映；而商法规则中有关利率、结算、税收、公示原则、商外观主义均从不同角度反映了商法强调营利目的，强调经济效益的价值取向，正如台湾地区学者张国键先生所言：“商事法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利，民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。 二、商法对营利的保障 给商事主体最大化的营利保障是商法的核心任务。但是，商法对营利性的追求是有限制的。平等，自由也是商法的理念，商法并不是单纯地只讲营利，商法只是鼓励和保护通过正当交易手段和合法投资途径去获取经济利益。商法所确认和保障的营利必须是通过合法交易和正当手段，在遵守相关法律规定的基础上所获得的收益和利润。对于采取非法交易和不正

商法期末考试

法学专业商法试题、答案及评分标准一、判断正误(认为正确的画√，认为错误的画X，每题1分，共10分) 1.企业破产案件由债务人所在地人民法院管辖。( ) 2．人民法院对破产案件作出的裁定，除驳回破产申请的裁定外，一律不准上诉。( ) 3．持票人取得票据如无对价或无相当对价，不能有优于其前手的权利( ) 4．票据侦务人可以以自己与出票人之间所有的基于人的关系的抗辩对抗持票人。( ) 5．股东全部缴纳出资后，以股东会决议的形式向公司登记机关提供各股东的出资证明。( ) 6．有限责任公司的股东会成员由全体股东选举产生。( ) 7．公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司以及其他类型的企业投资，以公司的信用对外承担民事责任。( ) 8．债权人认为债权人会议决议违反法律规定的，可以在债权人会议作出决议后l0天内提请法院裁定。( ) 9．清算组成员多为政府公务员，但清算组并不隶属于政府，只是其工作由政府领导。( ) 10．合伙人之间有关利润和亏损的分担比例对债权人具有约束力。( ) 一、判断题答案1．√2．√．3．√4．X 5．X 6．X 7．X 8．X 9．X 10．X 二、单项选择题(每题1分，共10分) 二、单项选择题答案1．C 2．B 3．C 4．D 5．C 1．以下哪一种是我国《公司法》未规定的公司类型?( )。 A．股份有限公司D．有限责任公司C两合公司a国有独资公司 2．无形财产在公司的注册资本中一般不能超过( )。 A．10％B．20％．C．30％ D.40％ 3．以下何者为可以发行可转换公司债的主体?( ) A.有限责任公司B．国有独资公司C上市公司D．财政部 4．禁止发起人转让持有的本公司股份的期限是( )。 A.自出资之日起1年B．自公司成立之日起1年C自出资之日起3年a自公司成立之日起3年 5．工商管理局干部姚某在审核某有限责任公司的注册申请时，提出以下不予批准的理由，其中哪一条不符合《公司法》的规定?( ) A．公司名称未表明有限责任公司字样D．股东甲没有在公司章程上签名、盖章．C 股东乙是一家与该公司经营业务相同的N公司的股东 D.股东丙未缴足其出资额 6．D 7．A 8．D 9．B 10．C 6．以下四人分别基于不同身份向人民法院申请一家有限责任公司破产。其中何者具有法律规定的破产申请资格?( ) A.李某，该公司股东B．张某，该公司董事C.陈某，该公司监事D．刘某，该公司的债权人 7．以下几种证券交易中，哪一种为我国现行证券法所允许?( ) A.股票现货交易D．融资融券交易·C股票期货交易．D·证券期权交易8．根据我国破产法的规定，可以作为别除权的基础权利的权利是( ) A.债权D，所有权．C股权a抵押权 9．我国《企业破产法》规定的整顿申请人是谁?( ) A.债务人的法定代表人B，债务人的上级主管部门C债务人企业的职工代表大会 D.债权人会议

简述商法的基本原则资料

学习资料 简述商法的基本原则 商法的基本原则是指反映一国商事法律的基本宗旨，对于各类商事关系具有普遍性适用的意义或司法指导意义，对于与统一的商事规则体系具有统领作用的原则。 一，营业自由原则。 作为现代市场经济下，公民的一项重要的基本权利，是指不违反法律的强制性规定和社会公序良俗的前提下，任何人都享有组织营业的自由和从事营业活动的自由。在具体中包括：1、商事结社自由。即设立自由、形式自由、目的自由、退出自由等2、投资自由。商事主体可以在不违反法律与规定的情况下，进行投资，其投资自由权不受任何人的限制。3、商事组织内部经营管理自由。商事组织内部可以在不违法的情况下实现章程自治、机构自治、人事自治，经营管理自由，不受任何人限制。4、开业歇业自由，即商事主体享有独立的权利，在不违反法律与规定的情况下，可以按照自己的想法，开业歇业，不受他人限制。一，商事主体维持原则。 商事主体维持原则,又称商主体永续原则或支持原则,指商法基于商主体的使命和社会责任而积极救济、强化商主体（特别是商法人）成为健全商事组织体并实现其必要存续和发展的原则,它是贯穿整个商法始终的一项基本原则。 二，商事交易迅捷原则 只有在交易迅捷，商事主体才能多次反复达到营利之目的，对交易迅捷的追求，体现了商事交易迅捷的原则。具体体现在：在商事交易之时效期间方面，采取短期消灭时效主义；在交易形态和客体方面，采取交易定型化规则，在交易方式上，采取权利证券化，以促进和达成交易之迅捷。 四，商事交易安全原则 交易是商行为的基本形式，因此交易是否安全直接涉及到当事人的切身利益，维护交易安全有利于商主体的进一步发展。其具体体现在： 1、强制主义，是指国家通过公法手段对商事关系施以强行法规制，它是商法公法化的体现和结果。2、公示主义，指交易当事人对涉及利害关系人利益之营业上事实，负有公示告知义务。这一规定的目的，在于保护交易相对人或不特定第三人。3、外观主义，指以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果。4、严格责任主义，即在商事交易中，债务人无论是否有过错，均应对债权人负责。三，诚实信用原则。 此原则为民商法的“帝王条款”，对于商事活动的公平进行具有普遍的控制作用，该原则要求当事人应遵循交易习惯，其交易主体更多的体现在陌生人之间，要求商事主体可以诚实守信，依法经营。 仅供学习与参考

浅论商法的营利性

浅论商法的营利性 摘要：营利性是商法的根本特征和基本理念，确认和保护营利是商法的基本原则之一。商法营利性的特征在商法中内涵丰富，与商法的效益价值互为呼应，是商法交易效率、交易安全和秩序等价值的最终归宿。“私法公法化”的一个具体表现为强制性规范的增多，但并不意味着商法的营利性被公益性所取代，营利性仍然是商法最本质的特征。 关键词：营利性效益价值私法公法化 一、商法营利性的内涵 我国古代《汉书》中记载“通财鬻货曰商”，这里将“商”视为买卖，是对“商”最朴素的认识。近现代经济的发展，营利被人们视为“商”的本质。商主要包含两个方面：营利性和营业性。前者在于利润的获取，后者在于开展经营并以其为业，体现在持续性和同一性，即行为于时空上的延续和多次重复以及行为类型或方式上的同一或类似。营利性乃商内在之蕴涵，营业性为商外在之表现。正如有的学者指出的那样：“经营商业的目的在于营利，商业活动体现为营业。也可以说营利是商业的主观要素，营业是商业的客观要素，这两者的有机结合，才是商业的全貌。” 二、商法的营利性与商法的价值 （一）商法的营利性决定了商法以效益价值优先，兼顾公平等其他价值 关于商法的价值具体有哪些内容，学者有不同的观点。有人主张，商法最基本的价值是交易效率价值、交易安全价值和交易公平价值。有的主张，商法价值的基本形态包括自由、公平、安全、效益等几种主要形态。也有的主张，作为私法，商法与民法有许多相同的价值取向，包括公平价值、效益价值、平等价值、诚实信用价值、合法性价值等。无论何种观点，都包含了效益价值，可见效益价值在商法的价值中的地位。商法的效益价值，是指商法在制度上提供给人们以较少的成本获取较大收益的内在追求和理念。商法最基本的特点是营利性，商法存在的一切目的就是促进和保障营利，以实现利益最大化，因此商法的最高价值取向是效益。当商法的效益价值和其他的价值发生冲突时，应优先考量效益价值，同时兼顾其他价值，但是必要的时候甚至会牺牲其他价值。例如，有限责任制度、无因性制度、外观主义制度等均是以牺牲公平价值作为代价的，其目的也在于鼓励交易和促进财富增值，即提高效率。当然，并不是说坚持效益价值优先原则，就完全漠视和不顾其他价值。毕竟社会事务和社会生活不仅仅只是如何积累财富、提高发展的速度和效率这些问题，还要兼顾一般人的利益，维护市场的秩序，保障交易的安全，保护社会公众的利益。所以商法不是绝对地强调效益价值，而只是相对地重视，商法在不断完善过程中也不断地协调和平衡效率价值与自由价值、秩序价值、正义价值、平等价值、安全价值等之间的关系，以促进市场交易秩序的优化和交易安全的实现，进而更加方便、快捷地达到其营利的目标。

商法学试题及答案

2012年第一学期10级法学专业商法学试题 一、名词解释（20分） 1、商法人： 2、公司法： 3、股份发行 4、破产管理人 二、填空题（10分） 1、票据行为的特征有要式性、、无因性、、连带性。 2、商个人的类型在我国表现为三种、个人独资企业、。 3、公司的设立类型有和。 4、信息披露的基本要求有、准确性、及时性。 5、保险合同的当事人有和。 三、选择题（20分） 1、甲向某合伙企业购买货物一批，应付价款1万元，该企业的合伙人乙欠 甲1万元，甲的这付款义务，不可消灭的原因是( )。 A. 甲向该企业支付l万元 B．甲以对该企业的1万元债务与乙的债权相抵销 C. 乙向该企业支付l万元，同时了结乙对甲的债务 D. 甲以对乙的债权与该付款义务相抵销 2．根据我国现行法律规定，有权任免证券交易所的总经理的是( )。 A. 证券业协会 B．证监会 C. 证券交易所会员大会 D．证券交易所理事会 3．某合伙企业办理设立登记，向企业登记机关提交了以下文件，其中不是《合伙企业法》规定必须提交的文件是( )。 A. 合伙申请书 B．合伙协议书 C. 合伙人的身份证明 D．合伙人的财产状况证明 4．破产费用不包括( )。 A. 破产财产的管理、变价和分配所需要的费用 B．破产案件的诉讼费用 C. 为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用 D. 权人交通费 5．破产财产优先拨付破产费用后，按如下顺序清偿( )。 A．破产企业所欠职工的工资和劳动保险费用，破产企业所欠税款，破产债权 B．破产企业所欠税款，破产债权，破产企业所欠职工的工资和劳动保险费用

C．破产债权，破产企业所欠职工的工资和劳动保险费用，破产企业所欠税款 D. 破产债权，破产企业所欠税款，破产企业所欠职工的工资和劳动保 险费用 6．民法上的非票据的资金关系不包括( )。 A. 付款人处有出票人可支配的资金。这种资金关系在支票中最为常见 B．出票人与付款人之间所有信用合同，付款人允诺出票人垫付资金 C. 付款人对出票人欠有债务 D．汇票的誉本持有人请求汇票原本接受人返还原本的关系 7．破产管理人的职责不包括( )。 A. 管理、处分债务人的财产 B，拟定破产变价和分配方案 C．对外签订合同 D. 接受债权申报 8．保险欺诈不包括( )。 A．投保人故意虚报损失，骗取保险金 B．未发生保险事故而谎称发生保险事故，骗取保险金 C. 故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金 D．没有履行通知的义务 9．清算人在清算期间，不应执行以下事务( )。 A．清理合伙企业的财产，分别编制资产负债表和财产清单 B．处理与清算有关的合伙企业未了结事务 C. 缔结新的合同 D．清缴所欠税款 10．国有企业法人的破产原因不包括( )。 A. 企业经营不善 B．严重亏损 C．不能清偿到期债务 D．工商局吊销营业执照 四、简答题(30分) 1、我国有限责任公司的特征有哪些？ 2、证券承销商的特殊义务有哪些？ 3、保险的构成要件如何？

论商法的国际性特征

第23卷第8期河北法学 Vol .23,No.82005年8月 H ebei Law Science Aug .,2005 论商法的国际性特征 王　瑞 收稿日期:2005203207 作者简介:王　瑞,北方工业大学经济法研究所法学博士。 (北方工业大学经济法研究所,北京100041) 摘　要:商法与其他的国内法律部门相比,其国际性特征最为突出:商法在形成之初就带有国际性特征,后来发展为具有 国际性的国内商法,现代商法又明显地表现出国际统一性的趋势,从而使商法的发展呈现出一个国际性的回归。 关键词:商法;商人法;国际性 中图分类号:DF59 文献标识码:A 文章编号:100223933(2005)0820069205 The I nternational Characteristic of Commercial La w WANG Rui (Institute of Econom ic Law ,N orth China P olytechnic University ,Beijing 100041China ) Abstract :C ommercial law itself has the internationalized characteristic.It is derived from the international law merchant at M iddle Ages. It became the internationalized internal law after 1640,and at present ,it tends to internationalized unification again. K ey w ords :commercial law ;merchant law ;international 商法是调整商品经济关系的基本法律规范,商品经济 不可能仅仅局限于国内,当其发展到一定程度后必然从国内扩展到国外,从而使世界成为一个统一的国际大市场,商品经济的健康发展不仅需要一系列的商事规则,而且更需要这些商事规则具有统一性和普遍适用性,否则就会使商事交易产生不必要的冲突,并为解决这些冲突增加不必要的成本。为了满足商品经济的这种内在的需要,商事规则就应该具有在世界范围内的普遍适用性。这就从根本上决定了商法的国际性特征。 商法的国际性特征应该从以下三个方面来加以理解:一、商法起源于国际化的商人习惯法 通过对商事规则发展的历史资料的分析,我们认为,商法起源于欧洲中世纪的商人习惯法,中世纪商法(约公元5世纪—1640年)的特点是:国际化的商人习惯法。 伴随西欧诸国自治城市的兴起与商业的发展,在内陆城市中出现众多的定期集市,其中最著名的是香槟伯爵领地的四大集市,这些定期集市,独立于封闭的领主庄园之外,逐渐发展为不同地区之间进行贸易往来的国际性市场,并形成和发展起一系列有关集市贸易的商事惯例和商事规则,涉及集市贸易的交易日期、交易程序、集市管理组织与章程、关税征纳、货币流通制度、度量衡标准、集市法院审判权限、集市中的银行法规、商人组织、契约以及治安管理等方面,内容十分广泛。这一时期的商法大都以罗马法为基础,但因各地区情况不一,也存在若干差别,通常由商事法院或通过城市之间订立条约加以协调,并由此形成各城市、各地区普遍承认和适用的国际化商法。 中世纪商法属于习惯法,即商人法,是商人按自己商业交易习惯形成的行业行为规范,具有自律性的形式特征。这一时期商法最具历史意义的进步就是出现了现代企业的雏形:简单的商业联合体。这种商业联营的形式最初被称为康美达,它于11世纪晚期在意大利、英格兰和欧洲的其他地方逐渐获得使用。这种经营方式调动的资金—般用于长距离海上贸易,而不常用于陆上贸易。康美达最早的前身可能是穆斯林的一种商业惯例,这种惯例在8-10世纪传播到拜占庭,包括南意大利的港口城市。在北意大利和阿尔卑斯山的那一边,康美达可能是在11世纪作为一种借贷契约开始的,但它很快就发展成为一种用于单一经营———通常是来回航行于中东、非洲或西班牙之间———

商法判断题答案2019.12.23

保险合同是被保险人与保险人约定保险权利义务关系的协议。? F凡是从事商行为的人都是商人。? 发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。? 发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。? G公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。? 公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。? 公司对公开发行股票所募集资金，必须按照招股说明书所列资金用途使用。改变招股说明书所列资金用途，必须经股东大会作出决议。擅自改变用途而未作纠正的，或者未经股东大会认可的，不得公开发行新股，上市公司也不得非公开发行新股。? 股票发行价格可以按票面金额，可以超过票面金额，也可以低于票面金额。?股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。?管理人依照《中华人民共和国企业破产法》规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。? 管理人主持债权人会议。? 国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。? H合伙企业名称中应当标明普通合伙字样。? 合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。? 合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。? 合伙人可以自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。? 合伙企业应当依照法律、行政法规的规定建立企业财务、会计制度。? 合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，但是不可以用劳务出资。? 汇票是指出票人签发的，委托付款人在见票时或在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。? 汇票上不必记载无条件支付的委托的字样。? L两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。? P票据当事人分为基本当事人与非基本当事人。?

(完整版)商法论述题及其答案

一、商事法律关系 商法的调整对象 （一）、商法的调整对象 1、关于商法调整对象的学说 （1）以商行为为商法调整对象。 （2）以德国商法典为代表，以商主体观念为基础的“商人法主义”，即根据商主体的资格确定商事关系的范围。 （3）商法调整对象是商事法律关系。 （二）商法的调整对象——商事法律关系 商事法律关系即指商主体及其他民事主体在实施商行为过程中所形成的权利义务关系。特点： 首先，商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系；其次，商事关系是商事主体基于营利动机而建立的；第三，商事关系是独立的社会关系 与民事法律关系的区别： （1）民事法律关系是平等主体的自然人之间、法人之间、非法人组织之间及其相互之间基于法律行为而形成权利义务关系；商事法律关系则仅仅是因商主体及其他主体所从事的商行为而发生的权利义务关系。 （2）民事法律关系不仅包括财产关系，而且包括人身关系；商事法律关系则只涉及财产关系，不涉及与自然人相关的人身关系。 （3）民事法律关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，重点是财产支配关系；而商事交易中的财产关系则不仅包含商品交换，而且包含商品的生产和经营关系；不仅包括财产支配关系，更多的是财产的经营管理关系。 （4）民事法律关系重点强调的是主体的平等权利，即私法上的权利；商事法律关系不仅仅强调这种私法上的权利，同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权，强调因国家管理所形成的各种关系。 内容：1、商事法律关系的主体 商事法律关系既包括商主体之间直接发生的法律关系，又包括商主体与非商主体之间直接发生的法律关系，还包括商主体之间，商主体与非商主体之间，以及非商主体之间基于商行为而发生的法律关系，商事法律关系主体的范畴也要大于商主体的范围； 其次，商法调整的是商主体的商行为，不调整商主体的商行为以外的不具有营利目的的其他行为； 最后，商法所调整的商主体主要是各种企业组织 2、商事法律关系的客体 商事法律关系的客体既包括物、行为、智力成果、特定的人格权等民事法律关系的客体，也包括物以外的其他财产亦可以成为商事法律关系的客体。 3、商事法律关系的内容 商事法律关系的内容包括商事权利与商事义务

论商法的价值

论商法的价值 【摘要】 商法的价值包括内在客观功用价值和外在主观评价价值。内在价值是指保护商事利益、规范商事行为和促进商事交易，外在价值主要包括效益、安全和公平。研究商法的价值不仅有助于认识商法的社会功能和进行立法价值选择，也是判定商法相对独立于民法部门的重要依据。; 人们在使用“价值”一词时，根据具体的语言环境背景，有两种意义指向：客观指向和主观指向。客观意义上的价值，是客观事物和具有某种与我们的兴趣、爱好、欲求或需要相洽以至受我们珍视的性状属性或作用。主观指向意义上的价值是以主体需要为出发点的价值，即某事物应当具有某种属性[1]。前者可以称为该事物的内在客观功用价值，后者则可视作其外在主观评判价值。作为法学理论上的一个十分重要的概念，价值是20世纪80年代从西方法学作品中引进的。此后一直受到法学理论界特别是法理学和法哲学研究领域的特别关注，并成为其知识体系中的一个重要组成部分。随着学者们对法律价值研究不断地系统和深化，不少学者也认为，法律价值不仅是法理学和法哲学研究的对象，也是部门法学需要着力探讨的课题[2]。这恰好印证了美国法学家庞德的看法，“在法律史的各个经典时期，无论在古代或现代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是

法学家们的主要活动”[3]。尽管在研究方法上，不少人力主效仿韦伯的价值中立（value;neutrality）原则，要求将价值判断与经验研究作严格区分，但这并不足以排斥法学研究中的价值分析与价值判断。法律作为一种在现代社会中日益占据统治地位的调整人们行为的社会规范，从其产生之初即为满足个人、群体和社会对秩序、正义、利益、安全、效率等的多种需要，不可避免地与人们的主观倾向和立法价值取向有着密切的关联。正因为如此，在西方法律思想史的诸多法学派别中，秩序、正义等法的价值等好似一个永恒的话题。在部门法研究上，研究各个部门法独特价值的意义在于：第一，确立部门法对于现实社会的独特作用或功能，从而使部门法得以与其它法律部门相区分的依据和为立法者所认可；第二，当部门法所追求的多重价值之间发生冲突时，立法者应当作何种价值取向选择。前者实际上是部门法本身有哪些价值，而后者实则是人们所追求的不同类价值之间或同类价值之间发生冲突时，何种价值应被置于优先地位。 一、商法的客观功用价值 商法的客观功用价值，也即商法的内在价值，是指商事法律规范所具有的独特的规范功用。商法是调整商事关系的法律规范的总称，是商品经济高度发展的必然产物。商法最初体现为商品经济高度发达的社会的新型社会阶层即商人之间订立的适用于商人的内部规约、习惯，因而最初只适用于商人之间，后逐渐扩大到商人与非商人之间以及非商人相互之间。由于商法自产生之初就和民法在调整对象、调整方法、