(店铺管理)产权式商铺销售与登记中若干问题的法律评析最全版
（店铺管理）产权式商铺销售与登记中若干问题的法
律评析
产权式商铺销售和登记中若干问题的法律评析
壹、关于产权式商铺销售的标的物
产权式商铺是将大型商场分割成众多小商铺进行出售的。例如，芜湖三泰国际大厦2．3万平方米面积商场被分割成5000个独立产权的铺位对外销售，最小的仅有2．67平方米。小商铺是合法的房地产交易标的物吗?
根据《民法通则》规定，民事行为合法的条件之壹是标的物必须合法。大商场中的小商铺是建筑物，要成为买卖的标的物，必须具备建筑物区分所有的专有部分的条件：第壹，必须具有构造上的独立性。第二，必须具有使用上的独立性，也就是说，建筑物被区分为各个部分以后，每壹部分都能够被独立地使用或具有独立的经济效用。第三，通过登记予以公示且表现出法律上的独立性。而产权式商铺通常只在图纸上区分、确定，且不在物理形态上进行实际分割，从而在实物形态上且未固定；以划线、地钉或铜条等为界线的小商铺也未形成封闭的空间。这就是说，这种商铺不具有构造上的独立性。大型商场被主力运营商整体租赁，由其统壹布置运营；小商铺有的成了走道，有的成了装饰物，有的成了货柜的壹部分，实际且不具有独立的使用价值、经济效用。由此可见，不形成封闭空间的产权式商铺不符合区分所有的建筑物的条件，不能成为所有权的客体，因而不能成为房地产买卖的标的物。
二、关于售后包租
产权式商铺的卖点之壹是售后包租，即由开发商或第三方X公司
(通常是物业管理X公司或者商业管理X公司)和各个投资者签订《租赁合同》。通常在商铺出售前，开发商或第三方X公司和主力运营商签订《物业租赁合同》，将大型商场整体转租给主力运营商统壹运营，即带租约销售，以提高商铺的吸引力，增加投资者的信心。售后包租既是统壹运营的需要，又能够使投资者“甩手当老板”，省心省力，坐享收益。
2001年6月1日起开始施行的《商品房销售管理办法》第11条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”笫45条第2款规定：“本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在壹定期限内承租或者代为出租业主所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”由此可见，现行法律明令禁止的是开发商对“未竣工商品房”的售后包租行为；对已竣工的商品房，开发商售后包租且未被禁止。即使是“未竣工商品房”，禁止的也只是房地产开发企业自己售后包租，第三方X公司如物业管理X公司或者商业管理X公司承诺包租，亦不违反该条之规定，不在禁止之列。实践中，“售后包租”的运营方大多不再是开发商，而是第三方X公司。因而，绝大多数产权式商铺售后包租且不违法，全面禁止售后包租依据不足。
三、关于投资回报
“××大厦产权式商铺，每年给予产权人投资额8％-9％回报，3个月结算壹次，不到12年就赚了壹番。投资零风险，收益确无忧”，
“售后包租保证年回报率”……几乎所有的产权式商铺都有类似的广告宣传，尽管说法不壹，但共性都是“零风险，高回报”。
这种做法的合法性让人置疑，仅就广告管理而言，其违法表当下：壹是承诺投资回报，大肆宣扬升值。《房地产广告发布暂行规定》第16条明确规定：“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺。”二是宣扬投资零风险。《房地产广告发布暂行规定》第三条规定：“房地产广告必须真实、合法、科学、准确，符合社会主义精神文明建设要求，不得欺骗和误导公众。”任何投资都有风险，决无零风险的投资，产权式商铺投资亦不例外。可见，投资无风险之类的营销广告不真实、不科学，误导了社会公众，应予禁止。
四、关于回购
目前，开发商对产权式商铺原价回购的承诺屡见不鲜。《商品房销售管理办法》第11条规定“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。”第45条第1款规定：“本办法所称返本销售，是指房地产开发企业以定期向业主返仍购房款的方式销售商品房的行为。”从产权式商铺运作模式分析，投资者支付价款，开发商取得了壹定数额的资金；投资者获得定期定额的投资回报，无异于开发商或第三方X公司向其支付高额利息；壹定期限后开发商按原价回购，实质是开发商“仍本”；投资者支付价款后取得产权式商铺所有权，壹定期限又以原价售和开发商的，投资者且未承担市场风险，亦未享受该商铺的增值的收益。可见，回购属于返本销售。而
返本销售实质是以合法的形式掩盖了其非法的目的，其目的在于通过大型商场的平台以获取大量的资金，它扰乱了金融市场秩序，不利于国家宏观调控，是非法集资的壹种形式。银发[1999]289号《关于进壹步打击非法集资等活动的通知》将之作为打击的对象，明确规定：非法集资的形式之壹是“对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行高息集资。”
五、关于产权式商铺登记
由于相关法律制度滞后和缺失，对产权式商铺各地房地产行政管理部门因依据不足，在准予登记和不予登记中做法不壹。
(壹)予以登记。目前长沙、南京等地对这种小商铺的登记开绿灯，为小商铺颁发房地产权证。
(二)不予登记。上海、深圳、合肥、重庆等地房地产行政管理部门对这类商铺说“不”。2004年2月上海市房地资源局和建委联合发出的《关于商场和办公楼分割转让问题的通知》规定，“能够销售的房地产应当是在市房地资源局的房地产登记册中有明确部位、建筑面积等房屋状况记载的权属单元，房地产权利人不得对登记册中记载为壹个权属单元的房地产擅自分割转让。如需分割转让，则分割后构成的销售单元在物理形态上应当构成独立、封闭的空间，不符合房屋基本特征的，如仅在地平线上划线示意分割的权属单元，不得销售。”深圳市规划和国土资源局也下发了《关于规范商场办公楼分割转让有关业务操作的通知》，规定：商场、办公楼转让应以权属单元为转让标的。房地产开发企业和房地产权利人不得擅自将权属单元分割转
让，未经房地产及相关部门审核程序的，房地产登记部门将不受理分割预售和登记。合肥市房地产管理局2005年1月规定：自即日起，凡划线分割的商场、办公楼都将禁止销售、转让。如要进行销售、转让，房屋必须符合房屋权属登记条件，就是房屋必须是在有关部门批准下建造，经建设、规划、公安消防等部门验收备案，且且每个销售单位都必须四面有墙，有着明确、永久的四至界限结构，能明确到幢、层、套、间。
房地产行政管理部门应否为小商铺办理权属登记?从权利性质见，投资者对小商铺如享有所有权，则其权利性质应符合物权的特征。“所有权，是指在法律规定的范围内自由支配标的物且排除他人干涉的权利，是对物进行全面支配的典型物权，是完全的物权，具有物权的全部属性。未实际分割成独立、封闭空间的小商铺不确定或难以确定，投资者难以对其进行直接支配，也无法按自己的意愿行事，更无法排除他人干涉。因而其所享有的权利不具有所有权的特征。对这种小商铺，房地产行政管理部门不应颁发房地产权证。
笔者认为，在现有法律规定不完善的情况下，和其为小商铺颁发房地产权证，不如颁发整个商场的房地产权证，商铺投资者按照其投资额在整个商场价款中所占比例享有份额权，取得商场房地产权证(共有权证)。因为，事实上，投资者实际取得的是整个商场的壹定份额，更具有按份共有的法律特征。在按份共有中，各个共有人的权利不是局限在共有财产的某壹部分上，或就某壹具体部分单独享有所有权，而是各共有人的权利均及于共有财产的全部。按份共有人有权转让其
份额，亦有权要求分出自己的份额。投资者能够自由转让其份额，但为了保持整个商场的统壹运营管理，在壹定期限内不宜准许投资者分割大型商场的要求，能够通过共有物的不分割契约予以确定。这样既满足了商业实践的需要，又避免了社会财富的浪费；更重要的是，更准确地界定了投资者的权利性质，便于其行使权利，履行义务。
2007-11-16