按份共有人优先购买权若干争议问题探析_戴孟勇

第24卷第4期2011年10月烟台大学学报（哲学社会科学版）

Journal of Yantai University （Philosophy and Social Science ）Vol．24No．4

Oct．，

2011按份共有人优先购买权若干争议问题探析

［收稿日期］2011－02－15［作者简介］戴孟勇（1973－

），安徽蒙城人，法学博士，中国政法大学民商经济法学院副教授，主要研究方向为民法学。

［基金项目］教育部社科研究基金一般项目“优先购买权制度研究”（06JC820014）。感谢崔建远教授、朱庆育教授、耿林教授对本文提出疑问和修改意见。

①可参见崔建远：《物权法》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第253—260页；张礼洪：《按份共有人优先购买权之实现———〈物权法〉第101条的法解释和适用》，《法学》2009年第5期；黄文煌：《按份共有人优先购买权制度之适用———〈物权法〉第101条的解释与完善》，《法律科学》2010年第6期。

②参见戴孟勇：《先买权的若干理论问题》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2001年第1期，第54—55页。

③参见李开国、黄明耀：《论房屋买卖中的优先购买权》，《中南政法学院学报》1993年第2期，第40页；王利明：《物权法研究》，北京：中国人民大学出版社，

2004年，第353页。④参见迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，北京：法律出版社，2007年，第398页。

戴孟勇

（中国政法大学民商经济法学院，北京100088）

［摘要］按份共有人优先购买权与按份共有关系相始终，无需公示就具有对抗第三人的效力。在所有权以

外的其他财产权的准按份共有关系中，除地役权和担保物权的准按份共有之外，均得适用按份共有人优先购买权制度。行使该权利的结果，可使权利人优先于第三人取得被出卖的共有份额。在多数按份共有人依“多数决原则”出卖共有物时，不同意出卖的共有人对同意出卖的共有人所持的共有份额不享有优先购买权。

［关键词］按份共有；共有份额；优先购买权；准共有

［中图分类号］D 923．2［文献标识码］A ［文章编号］1002-3194（2011）04-0038-09《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》

）第78条第3款规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利

。”《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》

）第101条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”对于这两条规定的按份共有人优先购买权，学界已就其解释适用展开

过深入的讨论。①

本文仅就在以往的研究中被忽略

的或者有争议的几个问题略陈己见。一、按份共有人优先购买权的法律特征

与其他类型的优先购买权相比，按份共有人优

先购买权除具有实现上的不确定性、手段性、附从性

等优先购买权的一般特征外，②

还有如下特征：

第一，按份共有人优先购买权作为法定优先购买权，系基于按份共有关系的成立而当然发生，并随着按份共有关系的终止而消灭。在按份共有关系消灭后，原按份共有人出卖其分得的财产时，其他原共有人不享有优先购买权。在共同共有中，因全体共同共有人不分份额地对共有物共同享有所有权，不存在各共同共有人出卖其共有份额的问题，故无适

用按份共有人优先购买权制度的余地。③不过，在德

国，虽然《德国民法典》第2033条规定的遗产共有

性质上属于共同共有，④但依该法第2033条、第

2034条的规定，共同继承人中的任何一人可以处分其在遗产中的应有部分；共同继承人中之一人将其

DOI:10.13951/https://www.wendangku.net/doc/b87483868.html,ki.issn1002-3194.2011.04.015

应有部分出卖给第三人的，其余的共同继承人有优先买受的权利。这种共同继承人的优先购买权，实际上类似于我国《物权法》第101条规定的按份共有人优先购买权。

第二，按份共有人优先购买权制度仅适用于按份共有人向非共有人出卖其共有份额的情形。在按份共有人向其他共有人出卖其共有份额时，因能够减少共有人的人数，简化共有物的使用关系，并且不影响其他共有人的权益，故无必要赋予其他共有人以优先购买权。①从比较法上来看，《法国民法典》第815—14条第1款、《葡萄牙民法典》第1409条第1款、《澳门民法典》第1308条第1款、《瑞士民法典》第682条第1款、《日本民法典》第905条第1款、《韩国民法典》第1011条第1款、《巴西新民法典》第504条、《俄罗斯联邦民法典》第250条第1款、《埃及民法典》第833条第1款、《意大利民法典》第732条第1款均规定，在共有人或共同继承人向第三人（非共有人、非共同继承人）出卖其份额时，其他共有人或共同继承人才享有优先购买权。我国台湾地区1983年台抗字第94号判例亦称：“土地法第三十四条之一第四项规定共有人出卖应有部分时，他共有人得以同一价格共同或单独优先承购，其立法意旨无非为第三人买受共有人之应有部分时，承认其他共有人享有优先承购权，简化共有关系。若共有人间互为买卖应有部分时，即无上开规定适用之余地。”我国《民法通则》第78条第3款和《物权法》第101条虽未强调这一点，但为贯彻立法目的，在解释上宜采目的性限缩的方法，将共有人之间相互买卖共有份额的情况排除在外。

第三，按份共有人优先购买权无需公示，就具有对抗第三人的效力。在我国台湾地区，针对其“土地法”第34—1条第4项的规定，1978年台上字第2062号判决称：该项规定的共有人优先承购权，“仅系共有人间之权利义务关系，并无对抗第三人之效力”。1979年台上字第1147号判决也认定该权利“仅有债权的效力”。对此王泽鉴教授指出：“就‘现行法’规定言，此项见解，当属正确，从而应有部分之出卖人违反其通知义务，或不顾他共有人表示应买，而径将应有部分移转登记给第三人时，他共有人原则上不能对第三人主张权利，仅能向出卖人请求损害赔偿。”②也有学者认为，“鉴于动产系以占有为其公示方法，交易相对人通常无法自动产之占有外观了解该动产是否为共有，如认动产共有人优先购买权亦具有得对抗第三人之物权效力，对交易安全将产生极大之冲击，因此，就共有人优先购买权是否具有物权效力，宜在立法上将动产与不动产为不同效力之区别规定。”③与上述观点相类似，在我国大陆，对于按份共有人优先购买权，有学者认为其“仅具有债的效力，不得对抗善意第三人”。④也有学者认为，应根据被出卖的共有份额是否已经登记公示，动产是否已交付或者不动产是否已登记，以及第三人是否构成善意取得，来确定按份共有人优先购买权能否对抗善意第三人。⑤笔者认为上述各说值得商榷。原因在于，在按份共有人优先购买权制度中，按份共有人向第三人出卖的乃是其共有份额，而非共有物本身。因此，在第三人与出卖人订立买卖合同之时，无论该共有关系以及被出卖的共有份额是否通过登记的方式予以公示，由于第三人所购买的乃是共有份额而非共有物，故其理应知晓其他共有人对该份额享有法定优先购买权。⑥于此情形，按份共有人优先购买权显然应具有对抗第三人的效力，否则就无法阻止恶意的第三人加入共有关系，难以实现该制度的立法目的。

二、按份共有人优先购买权制度的适用范围

（一）对《民法通则》第78条的文义解释

《民法通则》第78条第1款规定：“财产可以由两个以上的公民、法人共有。”相应地，该条第2款使用了“共有财产”而非“共有物”的概念。从文义解释的角度说，该条规定显然适用于一切财产的共有关系，而不仅仅局限于有体物或者所有权的共有关系。《民法通则》第78条第3款在前两款规定的基础上，进一步采用了“按份共有财产”的概念，表明其所规定的按份共有人优先购买权存在于一切财产的按份共有关系中。因此，无论是物权的按份共有还是债权、股权、专利权、商标权等无形财产权的

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第4期戴孟勇：按份共有人优先购买权若干争议问题探析

①②③

④

⑤⑥同旨参见崔建远：《物权法》，第255页；张礼洪：《按份共有人优先购买权之实现———〈物权法〉第101条的法解释和适用》，第47页。王泽鉴：《民法学说与判例研究》第三册，北京：中国政法大学出版社，1998年，第348页。

陈清进：《中国大陆优先购买权之研究———以共有人优先购买权为中心》，台北：东吴大学法律学系“中国大陆法律硕士在职专班”硕

士论文（2009年7月），第58页。

梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿———条文、说明、理由与参考立法例》，北京：社会科学文献出版社，2000年，第424页，崔建远、侯利宏执笔。

张礼洪：《按份共有人优先购买权之实现———〈物权法〉第101条的法解释和适用》，第52—53页。

同旨参见郑永宽：《论按份共有人优先购买权的法律属性》，《法律科学》2008年第2期，第130页；刘家安：《物权法》，北京：中国政法大学出版社，2009年，第135—136页。

按份共有，原则上均适用《民法通则》第78条第3款的规定，也即其按份共有人享有优先购买权。

需要说明的是，从体系解释的角度来看，因《民法通则》第78条处于该法第五章“民事权利”之下的第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”之中，并且该条前后的关联条文都是关于财产所有权的规定，故如依体系解释的方法处理，似应将第78条中所称的“财产”限缩解释为“所有权”或者“物”，进而将该规定解释为关于所有权或者物的共有的规定。然而，由于《民法通则》第78条并未设有准用性条文，若将其限缩解释为关于所有权或者物的共有的规定，必然会导致数人共有他物权、债权、股权、知识产权等所有权以外的其他财产权的情形无法可依，结果是人为地酿成法律漏洞，有失妥当。有鉴于此，笔者认为，对第78条应当仅作文义解释，理解为是对所有类型的财产共有关系的规定，从而避免依法律体系进行限缩解释时所出现的法律漏洞。

（二）用益物权、担保物权的准共有与按份共有人优先购买权

与《民法通则》第78条广泛地适用于财产共有关系不同，《物权法》第93条至第104条规定的共有，仅适用于不动产和动产的共有，实际上“是专为所有权的共有而规定的”。①从《物权法》第101条的表述中也可以看出，其所规定的优先购买权仅存在于动产与不动产的按份共有或者说所有权的按份共有关系中。这种做法虽然符合《物权法》旨在规范“因物的归属和利用而产生的民事关系”（第2条第1款）的立法目的，具有立法体系上的合理性，但却极大地限制了按份共有人优先购买权制度的适用范围。原因在于，在所有权以外的其他财产权的按份共有关系中，按份共有人也可能出卖其共有份额，从而同样会产生对优先购买权制度的需求。实际上，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第340条第1款关于“合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利”的规定，就已经承认了专利申请权共有关系中的按份共有人优先购买权。在这种情况下，如果认为在所有权之外的其他财产权的按份共有关系中不存在按份共有人优先购买权，显然不符合“正义的要求———同类事物应作相同处理”。②

在制定物权法的过程中，考虑到“两个以上的主体共同享有用益物权和担保物权的按份共有或共同共有，在性质上与对所有权的共有没有差别，为了条文的简约以及对实践中这种情况的处理”，③《物权法》第105条规定：“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。”据此可知，在用益物权和担保物权的按份共有中，当有准用《物权法》第101条规定的空间。不过，是否所有的用益物权和担保物权的按份共有都可准用该条规定，尚需具体分析：

第一，就土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、海域使用权以及探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权来说，因其本身属于无从属性的用益物权或者说完全独立的用益物权，④故在就这些用益物权成立按份共有并且法律允许按份共有人出卖其共有份额的情况下，准用《物权法》第101条的规定，认定其他按份共有人享有优先购买权，完全符合按份共有人优先购买权制度的立法目的，并无不妥之处。

第二，地役权可成立准共有，乃学说上的定论。⑤《物权法》第105条既已承认用益物权的准共有，则依理言之，就地役权亦可成立按份共有。在按份共有地役权的情形，针对为取得地役权而产生的费用支付义务、为维持行使地役权的设施而支出的必要费用、以及因行使地役权的设施致人损害而产生的损害赔偿责任，⑥自得准用《物权法》第98条和第102条的规定。这是承认就地役权成立按份共有的主要意义所在。不过，《物权法》第101条的规定得否准用于地役权的按份共有，则值得斟酌。以下区分地役权按份共有的两种不同类型，分别讨论此一问题。

1．因需役地属于按份共有，故从属于需役地的地役权也构成按份共有

由于地役权具有从属性，也即以需役地的存在为前提，与需役地的所有权或其他用益物权共命运，

04烟台大学学报（哲学社会科学版）第24卷

①②③④⑤

⑥胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，北京：法律出版社，2007年，第236页，李文阁、孙娜娜执笔。

卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第258页。

胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，第236页。

崔建远：《物权法》，第269页、第394—395页。

参见谢在全：《民法物权论》上册，北京：中国政法大学出版社，1999年，第342页、第426—429页；王泽鉴：《民法物权（第二版）》，北

京：北京大学出版社，2010年，第330—331页；我妻荣：《新订物权法》，有权亨补订，罗丽译，北京：中国法制出版社，2008年，第347页、第427—428页；崔建远：《物权法》，第265页、第371—373页。

参见谢在全：《民法物权论》上册，第442—443页；王泽鉴：《民法物权（第二版）》，第336—337页；崔建远：《物权法》，第386页。

不得与需役地相分离而单独转让，①故就需役地成立按份共有时，从属于该需役地的地役权也应构成共有关系。如需役地的共有人没有特别约定，则从属于该需役地的地役权亦应为需役地的共有人所按份共有，且各共有人持有的地役权的共有份额与其持有的需役地的共有份额也应相同。于此情形，因受制于地役权的从属性，地役权以及地役权的共有份额本身并不能单独处分，而是要与需役地共命运，故不会产生地役权的按份共有人单独出卖其地役权共有份额的问题，其他共有人更不可能对该共有份额享有并行使优先购买权了。从这个意义上说，《物权法》第101条的规定并不能准用于此一类型的地役权按份共有关系。

实际上，由于地役权在移转上具有从属性，故当需役地的按份共有人出卖其对需役地的共有份额时，与该共有份额相对应的地役权的共有份额也应一并转让。在此基础上，当需役地的其他共有人适用或者准用《物权法》第101条的规定，对被出卖的需役地的共有份额行使优先购买权时，与该共有份额相对应的地役权的共有份额必然会被一并购买。于此情形，之所以出现地役权的共有份额被其他共有人优先购买的结果，并非因为其他共有人对该地役权的共有份额享有优先购买权，而是因为其对被转让的需役地的共有份额享有优先购买权的缘故。如果把这种现象解释为是将《物权法》第101条准用于地役权的按份共有关系所致，一方面会违背地役权的从属性原理，另一方面也没有什么实际意义。

另需注意的是，在为按份共有的需役地设立地役权时，基于意思自治原则，需役地的按份共有人既可将地役权约定为共同共有，也可将其约定为不同于需役地的共有比例的新的按份共有关系。这对于处理为维持行使地役权的设施而支出的必要费用、以及因行使地役权的设施致人损害而产生的损害赔偿责任，具有法律意义。当然，由于地役权具有不可分性，故需役地的按份共有人不得约定仅由某一共有人就其应有部分取得地役权。②在需役地的按份共有人约定地役权为共同共有的场合，虽然针对需役地的共有份额的出卖仍得适用或者准用《物权法》第101条的规定，也即存在着按份共有人的优先购买权，但关于地役权的共同共有显无准用《物权法》第101条规定的余地。在需役地的按份共有人将地役权约定为按份共有，且其共有比例不同于需役地的共有比例的场合，例如甲、乙、丙对需役地的共有比例为2：3：5，但约定地役权的共有比例为1：1：8，因各共有人享有的地役权的共有份额仍要从属于其对需役地享有的共有份额，故其法律关系与上文分析的当事人未另外约定地役权的共有比例的情形相同，结果是亦无准用《物权法》第101条规定的必要。

由上可见，在因需役地属于按份共有而导致地役权也构成按份共有的情形，并无准用《物权法》第101条规定的空间。

2．需役地虽然不属于按份共有，但从属于需役地的地役权却构成按份共有

在需役地被部分转让或者按份共有的需役地被分割的场合，根据地役权的不可分性，地役权原则上仍为转让或分割后各需役地的利益继续存在，除非地役权的行使依其性质只涉及需役地的一部分，地役权才仅就该部分需役地继续存在。③于此情形，虽然转让或分割后的各需役地的权利人对于地役权仍得成立或延续按份共有关系，且其地役权共有份额亦具有处分上的从属性，但因各需役地的权利人对他人的需役地并不享有优先购买权，故即便需役地的权利人出卖其需役地，其他需役地的权利人也无权对附随于该需役地而一并转让的地役权共有份额主张优先购买权，否则就会违背地役权的从属性。可见，对于这种类型的地役权的按份共有，亦无准用《物权法》第101条规定的余地。

第三，对于担保物权，虽然有观点认为不宜实行准共有，④但学说上多认为，就担保物权，尤其是抵押权，亦得成立准共有关系。⑤《物权法》第105条既已承认担保物权的准共有，则就担保物权自有成立按份共有的可能。在针对质权和留置权成立按份共有时，因质权人和留置权人都有妥善保管担保物的义务，因保管不善致使担保物毁损、灭失的，应当承担赔偿责任（《物权法》第215条第1款、第234条），故准用《物权法》第97条、第98条、第102条等有关按份共有的规定，来处理因担保物权的处分、

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第4期戴孟勇：按份共有人优先购买权若干争议问题探析

①②③

④

⑤参见谢在全：《民法物权论》上册，第424—425页；崔建远：《物权法》，第370—371页。

参见谢在全：《民法物权论》上册，第427页；崔建远：《物权法》，第372页。

参见谢在全：《民法物权论》上册，第428页；王泽鉴：《民法物权（第二版）》，第331页；崔建远：《物权法》，第373页；《物权法》第166

条。

参见王利明：《物权法研究（修订版）》上卷，北京：中国人民大学出版社，2007年，第718页。这是王利明教授介绍的一种看法，他本人并不赞同此一观点。

参见谢在全：《民法物权论》上册，第342页；王泽鉴：《民法物权（第二版）》，第263页；我妻荣：《新订物权法》，第347页；王利明：《物权法研究（修订版）》上卷，第718页。

担保物的保管费用、以及担保权人因保管不善致使担保物毁损、灭失时的赔偿责任等问题，颇具实益。另外，担保物权的按份共有，尤其是抵押权的按份共有，在确定各债权人得优先受偿的比例方面，也具有重要价值。①下面以抵押权为例，说明担保物权的按份共有得否准用《物权法》第101条的规定。对此问题，可区别以下两种情形加以讨论。

1．因被担保债权属于按份共有，故为担保该债权而设立的抵押权也构成按份共有

《物权法》第105条因受其立法体系的限制，没有规定债权的准共有。《民法通则》第78条关于财产共有的规定，从文义解释的角度说，应当包括债权共有在内。在理论上，虽然有观点主张准共有不包括债权的共有，②但多数学者认为准共有的标的包括债权在内，债权的准共有包括准按份共有和准共同共有。③所谓准按份共有债权，是指数人按其应有部分共享有同一债权，而其效力应准用按份共有的规定。④准按份共有债权与可分债权、连带债权及不可分债权之间均存在区别。⑤其主要法律效力包括：（1）各共有人只能请求债务人向全体共有人为给付，而债务人也只能对共有人全体为给付；（2）各共有人按应有部分享有其债权，并得自由处分其应有部分，但不得仅按应有部分请求给付；（3）一共有人就其自己应有部分与债务人之间发生抵销、免除、混同等事项的，其效力不及于其他共有人；（4）在内部关系上，原则上各共有人得随时请求分割其债权。⑥

在债权构成按份共有的情况下，为担保按份共有债权而设立的抵押权，受抵押权的从属性影响，应当也构成按份共有，且其共有份额与相对应的债权共有份额相同。于此情形，因抵押权具有处分上的从属性，不能与被担保债权相分离而单独予以移转，⑦故不可能发生抵押权的按份共有人单独转让其抵押权共有份额的问题，当然也谈不上其他共有人对该抵押权共有份额享有并行使优先购买权了。从这个角度来看，《物权法》第101条的规定并不能准用于抵押权的按份共有关系。

实际上，由于抵押权在移转上具有从属性，故当债权的按份共有人向第三人转让其债权的共有份额时，与该债权共有份额相对应的抵押权的共有份额也应一并转让。在此基础上，当被担保债权的其他共有人依照《民法通则》第78条第3款的规定，对被转让的债权共有份额行使优先购买权时，与该债权共有份额相对应的抵押权的共有份额必定也随之转让。于此情形，之所以出现抵押权的共有份额被其他共有人优先受让的结果，并非因为其他共有人对该抵押权共有份额享有优先购买权，而是因为其对被转让的债权的共有份额享有优先购买权的缘故。如果把这种现象解释为是将《物权法》第101条准用于抵押权按份共有关系的结果，一方面会违背抵押权的从属性特征，另一方面也没有什么实际意义。

由上可见，在因被担保债权属于按份共有而导致抵押权也构成按份共有的情形，并无准用《物权法》第101条规定的空间。

2．被担保债权虽然不属于按份共有，但为担保该债权而设立的抵押权却成立按份共有

这种类型的按份共有抵押权，一般是通过继受取得的方式产生的，又可分为两种类型：（1）创设继受取得型。例如，甲、乙、丙分别借款给债务人丁，三人同时就丁所有的不动产设定一个抵押权，应有部分均等，并办妥一个抵押权登记时，就发生该抵押权的准共有，即数人按其应有部分共有一个抵押权。⑧（2）移转继受取得型。根据我国台湾地区“民法”第869条第1项的规定，基于抵押权的不可分性，抵押权所担保的债权虽经分割或一部让与，其抵押权不因此而受影响。谢在全先生曾举二例对此加以说明：一是甲、乙对丙共有100万元债权，经丙以不动产为担保设定抵押权，其后甲、乙经分割债权为各拥有50万元债权时，其抵押权不受影响。二是甲以其对丙享有的100万元抵押担保债权，分割让与60万元于乙时，则除非甲乙间另行约定乙的60万元债权不附甲原有的抵押权为担保外，甲、乙的抵押权不受

24烟台大学学报（哲学社会科学版）第24卷

①②③

④⑤⑥

⑦⑧相关分析可参见黄钰慧：《抵押权》，台北：三民书局股份有限公司，2009年，第176页。

王利明：《物权法研究（修订版）》上卷，第718页。

参见史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第693—695页；黄立：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，

2002年，第602—606页；郑玉波：《民法债编总论（修订二版）》，陈荣隆修订，北京：中国政法大学出版社，2004年，第420—424页；谢在全：《民法物权论》上册，第343—344页；王泽鉴：《民法物权（第二版）》，第264—265页；崔建远：《物权法》，第265页。

郑玉波：《民法债编总论（修订二版）》，第421页。

参见郑玉波：《民法债编总论（修订二版）》，第420—421页；史尚宽：《债法总论》，第693页；黄立：《民法债编总论》，第603页。

郑玉波：《民法债编总论（修订二版）》，第421—422页。另可参见史尚宽：《债法总论》，第694—695页；黄立：《民法债编总论》，第603—604页。

谢在全：《民法物权论》下册，北京：中国政法大学出版社，1999年，第554—555页；崔建远：《物权法》，第468—470页。

王泽鉴：《民法物权（第二版）》，第263页；胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，第236页。

影响。在这两项情形下，所谓“抵押权不受影响”，是指由甲、乙共享该抵押权，也即成立抵押权的准共有，由抵押权人各按其债权额所计算得的应有部分共有该抵押权。①在我国大陆，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释［2000］44号）第72条第1款关于“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权”的规定，实际上也承认在主债权被分割或者部分转让时，各债权人就抵押权得成立按份共有关系。此类抵押权的按份共有，显然也属于移转继受取得型。

另外，我国台湾地区“民法”第881条之9规定：“最高限额抵押权为数人共有者，各共有人按其债权额比例分配其得优先受偿之价金。但共有人于原债权确定前，另有约定者，从其约定。”“共有人得依前项按债权额比例分配之权利，非经共有人全体之同意，不得处分。但已有应有部分之约定者，不在此限。”该条规定的最高限额抵押权的准共有，仅指抵押权本身的准共有，不包括被担保债权构成按份共有的情形在内。②其产生方式，既包括创设继受取得，也包括移转继受取得。③

在上述诸情形，数个债权人虽然就同一抵押权成立按份共有关系，但被担保的债权并非各债权人按份共有的单一债权，而是由各债权人分别享有的数个独立债权。虽然基于抵押权的从属性，当某一债权人转让其被担保债权时，与该债权所对应的抵押权的共有份额也随之移转，但因其他抵押权共有人对于被转让的债权并不享有优先购买权，故其对附随于被转让债权而一并移转的抵押权的共有份额必然也不享有优先购买权。否则，就会违背抵押权的从属性，出现“喧宾夺主”的不当结果。可见，对于此种类型的抵押权的按份共有，亦无准用《物权法》第101条规定的余地。

（三）物权以外的其他财产权的准共有与按份共有人优先购买权

需要指出的是，因《物权法》第105条规定的准共有仅限于用益物权和担保物权的准共有，而不包括债权、股权、专利权、商标权等其他财产权的准共有，故对于其他财产权的按份共有问题，就无法直接以《物权法》第105条为据而准用该法第101条的规定。另外还要看到，《物权法》之所以未规定其他财产权的准共有以及与此相应的按份共有人优先购买权，并非出于立法者的疏忽、未预见或情况变更，而是因为受到物权法仅规范物权关系的体系限制，有意对该问题保持沉默所致，因此也不宜径直类推适用《物权法》第101条的规定，认定其他财产权的按份共有人享有优先购买权。④笔者认为，于此情形，除法律另有规定（例如《合同法》第340条第1款）外，应直接适用《民法通则》第78条第3款的规定，认定此类财产权的按份共有人出卖其共有份额时，其他按份共有人享有优先购买权。

（四）按份共有人优先购买权制度的立法模式选择

从德国法系有关国家和地区的民法典来看，共有制度的立法模式大致有两种类型：一是在民法典的债法编中规定共有制度。例如，《德国民法典》就在第二编“债务关系法”第八章“各种债务关系”下的第十七节规定了“共同关系”（即按份共有关系）。二是在民法典物权编下的所有权一章中规定共有制度，并明定所有权以外的其他财产权原则上得准用关于共有的规则。日本、葡萄牙、韩国和我国台湾地区的民法典采纳了这种模式。

与上述共有制度的立法模式相对应，我国未来的民法典对待共有制度以及按份共有人优先购买权问题，也有两种立法模式可供选择：其一，在民法典的财产法总则编或者债法编中，以财产为核心规定财产共有制度，并承认在与各类财产权的性质不相冲突的范围内，按份共有人就其他共有人出卖的共有财产份额享有优先购买权。在这方面，《民法通则》第78条的规定可供参考。其二，在民法典物权编的所有权一章中，以所有权为模型规定共有制度

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第4期戴孟勇：按份共有人优先购买权若干争议问题探析

①②③④谢在全：《民法物权论》下册，第562—563页。也有学者举例说：“甲为担保对乙之三百万债务，将自有之五百坪土地，设定抵押权为担

保。……假设乙只让与三百万元中之一百万元于丁，丁也取得随同债权让与之一百万元的抵押权，而成为抵押权之共有人”。见黄钰慧：《抵押权》，第25页。

对此一规定的分析，可参见黄钰慧：《抵押权》，第175—176页；郑玉波：《民法物权（修订十六版）》，黄宗乐修订，台北：三民书局股份有限公司2009年版，第339—340页。

我国台湾地区“民法”第881条之8规定：“原债权确定前，抵押权人经抵押人之同意，得将最高限额抵押权之全部或分割其一部让与他人。”“原债权确定前，抵押权人经抵押人之同意，得使他人成为最高限额抵押权之共有人。”该条规定的最高限额抵押权的共有，显属移转继受取得的情形。对该条所作的分析，可参见黄钰慧：《抵押权》，第177—178页。

学说上认为，“法院为类推适用时，首须就法律所未设之规定，确认其究为有意的不规定，抑系立法者之疏忽、未预见或情况变更所致，如系前者，不生补充的问题，且就一般而言，法律的沉默，系有意的沉默而非无意的疏忽，因之在不能确定法律之未设规定，系出诸立法者之疏忽、未预见或情况变更以前，不能率将法律有意的沉默误为无意的疏忽。”参见杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第147页。

和按份共有人优先购买权制度，并规定所有权以外的财产权在与其自身性质不相冲突的范围内，得准用关于共有制度（包括按份共有人优先购买权制度）的规定。在这方面，《物权法》有关共有的规定可作参照。笔者赞同后一种做法。理由在于，这种立法模式既符合共有制度主要适用于所有权或者物的共有关系的情况，与德国法系多数国家和地区的立法模式相一致；在具体操作上也简便易行，立法成本较低，即不必对《物权法》的相关规定做大的改动，只需将该法第105条的适用范围规定为所有权以外的其他财产权即可。

三、按份共有人优先购买权行使的特别规则

在按份共有人优先购买权的行使方面，除须遵循行使优先购买权的一般规则，例如须义务人出卖标的物于第三人、权利人以同等条件表示购买等要求外，①还应注意以下问题：

第一，与《合同法》第230条关于“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”的规定不同，《物权法》第101条并未要求按份共有人在出卖之前的合理期限内通知其他共有人。于此情形，可考虑类推适用《合同法》第230条的规定，认定按份共有人在出卖共有份额之前，有义务提前合理期限通知其他共有人。不过，这种通知义务性质上应属于不真正义务。出卖人未履行该通知义务的，优先购买权人不得申请强制执行或者主张损害赔偿，而只能在知道或者应当知道出卖事实后的一定期限内行使或者放弃优先购买权。在出卖人与第三人订立买卖合同后，为便于其他共有人行使优先购买权，实现《物权法》第101条规定的立法目的，参照《合同法》第60条第2款关于“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，解释上宜认为，出卖人有义务将出卖价格、买受人等具体交易情况通知其他共有人，以便其他共有人决定是否行使优先购买权。在我国台湾地区，针对其“土地法”第34—1条第4项关于“共有人出卖其应有部分时，他共有人得以同一价格共同或单独优先承购”的规定，王泽鉴教授认为：共有人出卖其应有部分时，对其他共有人有无通知义务，法无明文；惟其他共有人依法既有优先承购权，在解释上自应认为出卖人负有通知义务。②此一见解可供参照。

第二，接到通知的按份共有人应在合理期限内向出卖人表示是否购买。该期限可由出卖人在通知中指定，但时间不宜过短。出卖人未指定的，可类推适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2009］11号）第24条第3项关于“出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的”，人民法院不再支持其行使优先购买权的规定，认定该合理期限为15日。出卖人与第三人订立买卖合同后，未向其他共有人履行通知义务的，如何确定其他共有人行使优先购买权的期限？有学者认为，“在目前法律没有规定合理除斥期间的情况下，应当适用诉讼时效的规定，即优先购买权人应当自知道或者应当知道出让人与第三人缔结了出卖合同起2年内向人民法院起诉，超过此诉讼时效，其行使优先购买权的主张不应得到支持。”③此说值得商榷。从理论上说，诉讼时效适用于请求权，除斥期间适用于形成权，两者之间存在着许多重要区别，④不允许相互代替。按份共有人优先购买权作为形成权，其行使期限自应受到除斥期间的限制，而不宜适用或者类推适用关于诉讼时效的规定。在现行法对其除斥期间缺乏明文的情况下，基于优先购买权所具有的形成权性质，可类推适用《合同法》第55条第1项和第75条第1句对同属于形成权的撤销权所作的1年除斥期间的规定。

第三，按份共有人优先购买权性质上属于形成权，自其他共有人行使优先购买权的意思表示到达出卖人之时起，就在出卖人与第三人、优先购买权人之间形成双重买卖关系。因按份共有人优先购买权无需公示就具有对抗第三人的效力，故优先购买权人应优先于第三人取得该共有份额，而不能按照通常的双重买卖关系处理。于此情形，该共有份额如何移转给优先购买权人，应根据不同情况而定：首先，在共有份额无需办理登记即可移转的财产共有关系中，例如一般动产或者债权的共有，因不存在共有份额的交付问题，故除当事人另有约定外，该共有份额应当自出卖人与优先购买权人之间的买卖合同生效时起移转给优先购买权人。出卖人如按照共有人之间的约定占有相关动产的，应将其交付给优先购买权人。惟需注意，此时的动产交付并非共有份额移转的要件，而是共有份额移转给优先购买权人之后产生的附随效果。

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①②③④参见戴孟勇：《先买权的若干理论问题》，第56—58页。

王泽鉴：《民法学说与判例研究》第三册，第347页。

张礼洪：《按份共有人优先购买权之实现———〈物权法〉第101条的法解释和适用》，第53页。李永军：《民法总论》，北京：法律出版社，2006年，第747页。

其次，在共有份额需要办理登记才能移转的财产共有关系中，例如房屋所有权、建设用地使用权等实行登记制度的财产权的共有，该共有份额须经办理变更登记，才能移转给优先购买权人。同样，出卖人如按照共有人之间的约定占有相关不动产的，亦应将其交付给优先购买权人。

最后，在登记仅仅是物权移转的对抗要件的财产共有关系中，例如船舶或机动车的所有权、土地承包经营权等的共有，除当事人另有约定外，该共有份额亦应自出卖人与优先购买权人之间的买卖合同生效之时起移转给优先购买权人；但优先购买权人未办理变更登记的，所取得的共有份额不得对抗善意第三人。

四、依“多数决原则”出卖共有物时的优先购买权问题

根据《物权法》第97条的规定，在按份共有中，除共有人之间另有约定外，只要经占共有份额2/3以上的按份共有人同意，就可出卖共有物。有学者认为，占共有份额2/3以上的按份共有人同意出卖共有物，实际上就是出卖各个共有人的共有份额的总和。从另一个视角观察，只要不同意出卖的共有人愿意保留对共有物的所有权，就意味着其愿意购买同意出卖的共有人所持的共有份额。于此场合，不同意出卖共有物的共有人，对同意出卖的共有人所持共有份额的出卖，应当享有优先购买权。①也有学者认为，虽然出卖共有财产份额不等同于出卖共有财产，但在按份共有财产只有一个且为不可分割的特定物的情形，如果占支配性地位的多数按份共有人决定出卖共有财产，少数共有人实际上并没有按照其财产份额享有决定权，其共有权因此而受到侵害。于此情形，有必要认为，尽管出卖的是共有财产而非财产份额，但不同意出卖共有财产的按份共有人对同意出卖的共有人所持的财产份额还是享有优先购买权。②还有观点认为，在多数按份共有人要求出卖共有物而少数共有人愿意承购的情况下，多数共有人完全没有行使“多数决原则”下的处分权将共有物出卖给他人的必要。因为出让共有份额还是出让共有物，对共有人在利益上没有任何区别。如果多数共有人执意不让渡共有份额，则纯属损人不利己之举，违反了民法的诚实信用和权利不得滥用原则。所以，有必要对多数共有人行使“多数决原则”下的处分权规定必要的限制条件，当多数共有人要求出卖共有物时，少数共有人有权基于对共有份额的优先购买权收购多数共有人的共有份额。③

根据上述见解，在多数共有人依“多数决原则”出卖共有物时，为保护不同意出卖共有物的少数共有人的利益，应允许不同意出卖的共有人对同意出卖的共有人所持的共有份额享有优先购买权。笔者认为这种观点值得商榷。理由如下：

第一，从解释论的角度说，由于优先购买权只能来源于法律的直接规定或者当事人的约定，而《物权法》第101条并未规定这种情况，当事人通常也没有此类约定，故在解释上不宜做扩大解释，认为不同意出卖的共有人对同意出卖的共有人所持的共有份额享有优先购买权。还应看到，按份共有人优先购买权制度是“为了简化共有关系”而设的，④体现了对权利人的特殊保护和对义务人的合同自由的限制，对交易安全影响很大。在法无明文规定的情况下，如果承认多数共有人依“多数决原则”出卖共有物时，不同意出卖的共有人对同意出卖的共有人所持的共有份额享有优先购买权，难免影响同意出卖的共有人和不同意出卖的共有人之间的权利义务关系，导致第三人无法通过有效的交易受让标的物，从而对交易安全造成威胁。

第二，从逻辑上来说，多数共有人依“多数决原则”出卖共有物，与他们出卖自己的共有份额，毕竟存在着明显的差别，难以等同视之。具体表现在：其一，多数共有人决定出卖共有物时，所同意的内容乃是出卖整个共有物，而非出卖自己的共有份额。实际上，如果不是就出卖共有物的问题进行表决，多数共有人未必会愿意出卖自己的共有份额，因为共有人在单独出卖其共有份额时所获得的收益，可能会小于出卖整个共有物时其可以分得的收益。其二，多数共有人出卖共有物时，应以全体共有人的名义与第三人签订合同，而不能仅以多数共有人的名义签约，以免构成无权处分。与此不同，多数共有人出卖其共有份额时，应以其自己的名义与第三人签订合同，而不能以全体共有人的名义签约。由于存在着这两个区别，若将多数共有人依“多数决原则”出卖共有物的行为等同于其出卖自己的共有份额，进而认为不同意出卖的共有人对同意出卖的共有人所持的共有份额享有优先购买权，在逻辑上显然难以自圆其说。

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第4期戴孟勇：按份共有人优先购买权若干争议问题探析

①②③④崔建远：《物权法》，第259页。

张礼洪：《按份共有人优先购买权之实现———〈物权法〉第101条的法解释和适用》，第48页。

周缘求：《论共有人优先购买权与承租人优先购买权之竞合》，《华东政法学院学报》2003年第1期，第63页。胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，第231页。

第三，从理论上分析，如果允许不同意出卖的共有人对同意出卖的共有人所持的共有份额享有优先购买权，也会产生操作上的和理论解释上的障碍。原因在于：其一，在多数共有人依“多数决原则”决定出卖共有物时，仅仅是就共有物的处分问题作成了一个基本决策，而未必确定具体的出卖价格，通常也还没有与买方订立合同，甚至根本不知道会卖给谁。在这种情况下，即便站在立法论的立场上，承认不同意出卖的共有人对同意出卖的共有人所持的共有份额享有优先购买权，也会因难以确定交易的“同等条件”而导致其无法行使该权利。其二，当多数共有人依“多数决原则”同意出卖共有物并与第三人订立买卖合同时，虽然可根据该合同中约定的交易条件，辅之以同意出卖的多数共有人所持的共有份额在全部共有份额中占据的比例，计算出不同意出卖的共有人行使优先购买权的“同等条件”，但仍然存在着理论解释上的障碍。详言之，因多数共有人系依法以全体共有人的名义向第三人出卖整个共有物或者说共有物的全部份额，故即便允许不同意出卖的共有人按照上述“同等条件”对同意出卖的共有人所持的共有份额行使优先购买权，显然也不能借此否定多数共有人与第三人之间订立的买卖合同的效力。由此，在不同意出卖的共有人对同意出卖的共有人所持的共有份额行使优先购买权之后，如果第三人订立的买卖合同没有被解除，就会出现如下尴尬的局面：不同意出卖的共有人因行使优先购买权而购买了同意出卖的共有人所持的共有份额；第三人则购买了其买卖合同中剩余的共有份额，也即不同意出卖的共有人所持的共有份额。其结果是，不同意出卖的共有人既未取得共有物的全部所有权，第三人也未能购买到整个共有物，而是在他们之间成立了新的按份共有关系。显然，这既不符合承认不同意出卖的共有人对同意出卖的共有人所持的共有份额享有优先购买权的初衷，也会导致法律关系更加复杂，有失妥当。

在多数按份共有人依“多数决原则”出卖共有物时，允许不同意出卖的共有人对同意出卖的共有人所持的共有份额享有优先购买权，不但在解释论上无法获得支持，而且在逻辑上和理论上也难谓妥当。当然，从立法论角度，为保护不同意出卖共有物的少数共有人的利益，可以考虑允许不同意出卖的共有人对被出卖的整个共有物享有优先购买权。①在这方面，我国台湾地区“民法”第824条第7项关于通过裁判方式变卖共有物时，共有人对该共有物享有优先购买权的规定，提供了有益启示。

A Study of Some Arguable Problems on the Right of

Preemption of Co－owner by Fractional Shares

DAI Meng－yong

（School of Civil Commercial and Economic Law，China University of Political Science and Law，Beijing100088，China）Abstract：The right of preemption of co－owner by fractional shares comes into existence with the co－ownership by fractional shares．It can get the efficiency to resist the third party without publicity．In the fields of the other kinds of joint property besides the co－ownership，except the quasi－co－ownership of easement and real rights for security，the right of preemption of co－owner by fractional shares is also applicable．As a result of the exercise of the right，the co－owner has a priority to the third party to obtain the transferred fractional shares．When the major-ity of the co－owners by fractional shares decide to sell the joint property under the majority rule，the co－owner who disagrees to sell the joint property has no right of preemption to the fractional shares owned by those who agree to sell．

Key words：co－ownership by fractional shares；fractional shares；right of preemption；quasi－co－ownership

［责任编辑：赵守江］64烟台大学学报（哲学社会科学版）第24卷

①有学者认为，多数共有人按照《物权法》第97条规定的“绝对多数决”原则出卖共有物整体时，为了不使《物权法》第101条前段规定的“份额”限制成为多数共有人滥用权利的工具，根据条文的规范意旨，宜对其作扩张解释，即在按份共有人并非有偿转让其份额而是有偿转让共有财产整体的情形下，不同意转让的按份共有人对共有物整体亦有优先购买的权利。参见黄文煌：《按份共有人优先购买权制度之适用———〈物权法〉第101条的解释与完善》，第92页。这一观点值得商榷。所谓扩张解释，是指法律条文的文义过于狭窄，不足以表示立法真意，乃扩张法律条文的文义，以求正确阐释法律意义内容。不过，扩张解释虽然扩张文义范围，但解释的结果仍在法条可能文义的范围之内。参见梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社，1995年，第222页。《物权法》第101条规定的按份共有人优先购买权，明显是针对共有份额而设的。无论如何扩张解释，也不可能将其规定的共有份额扩张到包括共有物在内。

论债权人之代位权

论债权人之代位权 债权人之代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为了保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。我国《合同法》第73条明确规定了债权人之代位权：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人承担。”无疑，债权人之代位权制度维护了债权人的利益，有助于交易的安全与建立良好的经济运行环境。然而，其作为一项新的法律制度，无论在理论上还是在司法实践中都存在很大的探索余地。本文拟从以下几个方面作一分析： 一、债权人之代位权的概念 本文开头阐明了债权人代位权之概念，与《合同法》第73条之规定有所不同。《合同法》规定可代位的仅是债务人的到期债权。本文认为，不要把可代位的权利仅限于债务人的到期债权。从诚实信用原则出发，为了最大限度地保护债权人的合法权益，将债权人的代位权的对象定为“债务人对第三人享有的权利”更为适宜。从比较法的角度看，《日本民法典》423条规定：“(一)债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。 (二)债权人于债权期限未届至前，除非依裁判上的代位，不得行使前款权利。但保存行为，不在此限。”《法国民法典》1166条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，但权利与诉权专属于债务人个人者，不在此限。”我国《民法通则》中未规定债权人的代位权，但最高人民法院

《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第300条中规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这一规定虽是确认执行程序中的债权人代位权，但也在一定程度上反映出司法实践中承认债权人的代位权。 结合我国民法的权利类型，本文认为以下权利可以成为债权人代位权的标的： 1、债权：包括合同债权、不当得利返还请求权、无因管理所生之债权、侵权行为产生之债权等; 2、物权：如用益物权、担保物权等; 3、形成权：如选择之债的选择权、买回权、低销权等; 4、代位权：如果债务人本人作为第三人的债权人享有代位权，但怠于行使该权利，从而危及债权人债权实现时，同样该代位权也可以成为债权人代位权的标的; 5、诉讼法上的权利或公法上的权利：如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。 可代位行使的权利必须是非专属债务人本身的权利，以下两种权利为专属于债务人的权利，不得由债权人代位行使：

承租人优先购买权

承租人优先购买权 《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》于9月1日正式施行。该司法解释对房屋租赁合同纠纷中的难点问题做出规定，并明确了承租人的优先购买权。 最高人民法院民一庭负责人介绍，房屋租赁合同纠纷案件中装饰装修的处理，一直是司法审判中的热点和难点问题。为此，《解释》规定，承租人擅自进行装饰装修，构成侵权，承担侵权责任;承租人经同意装饰装修，区分情况适用不同的处理原则。 该解释明确租赁合同无效的范围，即仅将违法建筑物租赁合同、转租期限超过承租人剩余租赁期限的合同、未经出租人同意的转租合同认定为无效。在对欠缺生效条件合同效力的处理上，采取了补救性的措施，即当事人只要在一审法庭辩论终结前，取得了法律、行政法规规定的条件，就认定合同有效。 此外，该司法解释还依法保护承租人的优先购买权。该《解释》将承租人优先购买权定性还原为债权，规定承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由，请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。 优先购买权行使的实质要件——同等条件 优先购买权制度是法律在保障出卖人合法利益不受侵害的前提下，赋予特殊主体以特殊利益的一种制度。而出卖人合法利益的保障则体现在法律对优先购买权行使的“同等条件”的规定。法律规定在同等条件下先买权人有优先于他人购买的权利，但对“同等条件”却没有做出具体规定。而在审判实践中，历来有两种不同的观点。一种观点主张“绝对等同说”，即先买权人与其他买受人购买条件完全相同和一致，即视为同等条件;另一种观点主张“相对等同说”，即认为两者购买条件大致相等便视为同等条件。上述观点均有一定缺陷，对于前者而言，条件过于苛刻，在市场经济迅速发展的今天，难以行得通，要求双方在价格、履行期限、履行地点、交付方式等各个方面绝对等同难以做到，也不利于弱势群体的保护，尤其是其他买受人所提供的条件如提供某种机会，而先买权人不能做到，如果就此剥夺先买权人的权利不免不妥，例如，如果先买权人用多付金钱的办法来弥补这些附加条件的不足时，则不适合苛求先买权人提出的条件必须与其他买受人的条件完全一致，否则可能会造成出卖人与

房屋承租人优先购买权之研1

房屋承租人优先购买权之研究 作者：戴孟勇 屋，就其大小、位置、环境等综合情况衡量，无疑是独一无二的，不会存在"同等条件"，所以承租人也不能行使优先购买权。不过，如果第三人所提供交换的并不是房屋，而是其他具有替代性的物品，那么只要承租人能够提供同样内容的给付，则仍然可以主张行使优先购买权。［18］最后，在出租人以房屋抵债的情况下，因其目的在于通过房屋所有权的转移而代替金钱的给付，从这个角度说，与房屋买卖并无不同，所以应当允许承租人行使优先购买权。在这方面，《澳门民法典》第1308条关于共有人以其份额向第三人作代物清偿时，其他共有人享有优先购买权的规定，可资参照。 从字面含义看，所谓"出卖"，应当包括拍卖的形式在内。根据《法国民法典》第815-15条和《瑞士民法典》第681条的规定，在拍卖的情况下，权利人仍然可以行使优先购买权。在我国，按照《中华人民共和国拍卖法》（以下简称为《拍卖法》）第3条的规定，拍卖乃是以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。可见，拍卖虽然是一种比较特殊的、法律设有特别规则的交易方式，但其含义尚未逸出"买卖"的文义范围之外。因此，从解释论的角度来说，对《合同法》第230条所规定的"出卖"一词进行文义解释的结果，并不能将拍卖排除在外，也就是说，在房屋拍卖的情况下，承租人仍然有权行使优先购买权。不过，在一些行政法规、地方性法规和规章中，对于拍卖问题却存在有不尽相同的规定。按照《城市房地产抵押管理办法》第41条和第42条的规定，在抵押权人通过拍卖等合法方式处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。这显然是承认了在拍卖的情况下，承租人有权行使优先购买权。在一些地方性法规和规章中，有的明确规定在拍卖的情况下，承租人有权行使优先购买权；［19］有的则否认承租人有权行使优先购买权。［20］尽管从理论上说，行政法规、地方性法规和规章中这些各自为政的做法是违反法制统一原则的，但在实践中，这些规定往往被法院援引为审判的依据。因此，在确定拍卖的情况下承租人能否行使优先购买权时，不能仅仅根据《合同法》的有关规定就得出完全肯定的结论，还应当看行政法规以及地方性法规和规章中的具体态度如何。站在立法论的立场考虑，笔者认为，拍卖虽然属于买卖的一种方式，但毕竟法律设有特别规定；它既然以"价高者得"为原则，当不会存在两个竞买人以相同的报价而分别成交的问题。在拍卖的情况下，如果他人拍卖成交后再允许承租人行使优先购买权，则应买之人势必锐减，卖价难免偏低，一方面不利于债权人及拍卖物之所有人，他方面也不免造成偏惠优先购买权人的结果，［21］而且还会影响拍卖行为的公信力。所以，就房屋拍卖而言，未来立法不应允许承租人行使优先购买权。当然，在这种情况下，为实现承租人优先购买权制度的立法目的，妥善保护承租人的利益，法律应同时规定出租人须在拍卖前的合理期限内将拍卖的有关情况书面通知承租人，以便承租人决定是否参加竞买。这可以视为对承租人无法行使优先购买权的一个补救措施。 此外，按照《德国民法典》第570b条之（1）的规定，如果出租人将住房出卖给其家庭成员或者家属的，则承租人不得行使优先购买权。这种做法可资赞同，因为家庭成员之间的房屋买卖，不免具有浓厚的人身色彩，与纯粹的买卖关系终究有所不同。我国《合同法》虽无类似规定，但在操作上不妨采取同样的解释。

不动产优先购买权

所谓不动产优先购买权，是指民事主体依照法律的规定所享有的，在同等条件下优先于其它人购买出卖人所出卖的不动产财产的一种权利。这一制度，在拜占庭时期的罗马法上已经存在了，中世纪意大利学说上也有所谓的优先权。不动产优先购买权具有如下的法律特征： (一)不动产优先购买权是一种特权。这种特权以与出卖人存在着一定的民事法律关系为前提，比如与出卖不动产者存有基于出卖的不动产的租赁关系、共有关系、承典关系。享有此权利的民事主体享有比其他民事主体优先购买的机会。一旦既成上述民事法律关系消灭，那么这一特权也就不复存在。 (二)不动产优先购买权其权利本身是一种期待权。这种期待权是，如果共有人分出自己的财产并不出卖，或者出租人、出典人尚未表明出卖房屋，那么其它共有人、承典人或承租人就不存在现实的优先购买权。只有当以下两种条件同时具备时，不动产优先购买权才会由一种期待性的权利转变为现实性的权利：第一个条件是共有人、出租人、承典人明确表示要出卖自己的不动产，并现实地付诸实施。比如，明示地寻找买主、标示出卖价格等交易条件等;第二个条件是其他共有人、承典人或承租人在得到出卖人的通知后，在规定的时间内，明确表示接受出卖人告知的其他买受人愿承受的交易条件，愿意以同等条件购买该不动产。 不动产优先购买权分为两种，分别见于我国《合同法》第230条：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”和《物权法》101条：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。” １、承租人的优先购买权 承租人的优先购买权是指作为承租人的公民、法人在租赁合同有效期内，在出租人出卖租赁物时，依照法律的规定在同等条件下优先于其他购买人购买租赁物的权利。从上面的规定看，这里的出租物仅仅限于出租的房屋，不包括其他标的物。对于合理期限，根据相关的法律法规规定，应当是三个月。其需要注意的是，这里“三个月”的起算点是出租人出卖房屋之时。 ２、共有人的优先购买权。共有人优先购买权是指共有人的财产有偿转让给第三人时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。我国民法通则78条规定，按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或则转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，

论债权人代位权论文

论债权人代位权论文 摘要本文结合合同法及其司法解释有关债权人代位权的规定,就代位权的概念、历史渊源、意义作简要概括,进一步对代位权的性质及其与代理权的区别加以分析,更加明确代位权的含义,我国《合同法》对债权代位权保全法律制度的确定,对债权人债权的实现无疑产生了深远而现实的意义,加强了债权人满足债权的力度,拓宽了债务人责任财产的可操作范围,解决了长期困扰我国经济界和司法界的“三角债”问题,提供了一种可操作的法律手段,为债权人实现债权指明了便利的途径。重点对代位权的特性、法律特征、构成要件作重要研究,认真分析,从而更进一步明确代位权的行使及其效力问题,以此引出我国法律关于债权人制度规定,了解代位权制度价值存在的积极和消极两方面内容,进而对我国债权人代位权制度价值之利弊进行分析,扬优补缺,从而对完善我国代位权制度提出建议。归纳总结,最后,就我国现行代位权制度存在的不足,有针对性地提出几点建议,代位权作为我国民法中的一项新的制度,随着我国经济体制由单一的计划经济向市场经济转化后发展,各种市场主体之间的债务纠纷也随着增加,再加上各方面的原因,债务的审理难度也越来越大,尤其表现在不少债务人为了逃避债务,故意不主张自己的债权,甚至放弃自己的债权,不仅使债权人的权利得不到实现,债务案件的判决难以得到执行,而且对社会现实加强对债权保护就突显必要,而作为债权保全手段之一的债权人的代位权制度,自然就在我国立法中得到确立。一、债权人代位权的概念,历史渊源及意义债权人的代位权,是指当债权人怠于行使对第三人享有的权利,而有害于债权人的债权时,债权人对保全对自己的债权,可以以自己的名义代理行使债务人的权利,债权人的代位权起始于罗马法中的代位请求权,在罗马法中的代位请求权制度,其含义是指债权人不行使自己的权利而影响债权人权利实现时,债权人得以自己的名义代替债务人行使权利的权利,现代意义上的债权人的代位权制度,最先出现于1840年《法国民法典》该法典第一千一百六十六条规定:“债权人的一切权利及诉讼,但权利和诉讼权专属于债务人的,不在此限”。我国原有的民事立法无代位权制度,随着我国机关年纪体制由单一的计划经济向市场经济转化的发展,各种市场主体之间的债务纠纷也随着增加,再加上各方面的原因,债务案件的审理难度也越来越大,这尤其表现在不少债务人为了逃避债务,故意不主张自己的债权,甚至放弃自己的债权,这样不仅使债权人的权利得不到实现,债务案件的判决难以得到执行,而且对社

承租人优先购买权问题的探讨

关于承租人优先购买权问题的一点探讨 北京良弼律师事务所合伙人孙智全 作者曾处理一起再审案件中涉及到承租人优先购买权的问题，一、二审法院以《合同法》第五十二条规定为依据，认定出租人与第三人构成恶意串通损害承租人的利益，据此判决出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。最高人民法院制定的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《房屋租赁合同纠纷司法解释》）虽然已于2009年9月1日起施行，但是对于《合同法》第五十二条第（二）项规定如何在审理侵害承租人优先购买权纠纷中适用的问题，并没有给出明确具体的答复。本文尝试对此问题发表一点看法，以兹抛砖引玉。 一、关于《合同法》第五十二条第（二）项与《房屋租赁合同纠纷司法解释》第二十一条、第二十四条是否存在冲突的问题 《房屋租赁合同纠纷司法解释》第二十一条规定，“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”笔者认为，该条规定的意思非常明确，仅指出租人一方违反法定的通知义务，未在合理期限内通知承租人或其他方式侵害承租人优先购买权的，承租人无权请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效，而只能要求出租人承担赔偿责任。该条规定并没有涵盖出租人与第三人恶意串通签订房屋买卖合同的情形，因此，若存在出租人与第三人恶意串通签订房屋买卖合同的情形的，承租人仍可依据《合同法》第五十二条第（二）项的规定，请求确认出租人与第三人恶意串通签订的侵害其优先购买权的房屋买卖合同无效。 同时，由于第三人是与出租人恶意串通，是有恶意的，不是善意第三人，因此不属于《房屋租赁合同纠纷司法解释》第二十四条规定的“第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的”情形，因此，即使租赁房屋已经转移登记给第三人，也不能适用该条规定驳回承租人优先购买房屋的主张。

债权人代位权文献综述

债权人代位权文献综述 摘要：债权人代位权是，是指当债务人怠于行使其对对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。 债权人代位权起源于法国习惯法《法国民法典》设有规定（第1166条）称之为“间接诉权”或“代位诉权”，在我国债权人代位权制度的正式确立始于1999年颁布的《中华人民共和国合同法》，这一制度的确立丰富和发展了我国的合同法体系，填补了我国民事法律制度的一项空白，但是我国法律是首次对代位权制度作出规定，缺乏必要的实践经验作为依托，而且学者们对于代位权制度仍存在许多分歧，所以在债权人代位权制度上还有很多问题不足需要探索和解决。 关键词：代位权，债权，合同保全 1,债权人代位权制度的法律渊源及我国相关法律上的演变。 债权人代位权制度为债的保全制度之一。各个国家对这一制度做了很多相关的研究和探索，对代位权制度的起源、代位权的成立要件、代位权的行使及其效力等方面进行规范和探索。《中华人民共和国合同法》规定了代位权制度，但我国司法实践适用这项制度仍需借鉴外国立法实践经验及相关理论，对该项制度在司法实践中遇到的问题作出相应对策及完善。 对于债权人代位权制度的起源有一些学者认为这一制度起源于罗马，但大多数学者还是认为这一制度起源于法国，《法国民法典》第1166条规定：“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”依据通说，这是对债权人代位权制度的最早规定。此后，《西班牙民法典》第ll1条、《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条、《中华民国民法》第242条等均就债权人代位权制度设有明文，这么说来各个国家债权人代位权制度深受法国民法典相关规定的影响，但是《德国民法典》和《瑞士债法典》都没有规定债权人代位权制度，这是因为德，瑞两国关于强制执行法的规定颇为完备，没有必要特别承认债权人代位权的必要，而我国则不同，从1992开始，我国对债权人代位权制度做了一些规定，1992年7月，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第300条规定“被执行人不能清偿债务，但对第三人有到期债权的，人民法院可以申请执行人的申请，通知第三人向申请执行人履行债务，该第三人对债务没有异议，但在规定期限内没能履行债务时，人民法院可以强制执行。到1998年7月，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条和第六十五条，进一步规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。”“第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。”最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十三、六十四条就规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对得出的异议不进行审查。”“第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。”正因为如此，从维护全体债权人的利益和便利债权人考虑，我国民法仍应设立代位权制度。《合同法》顺应这一需要，73条规定”债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权

论房屋承租人的优先购买权——兼评最高人民法院《房屋租赁合同司法解释》第21-24条(一)

论房屋承租人的优先购买权——兼评最高人民法院《房屋租赁合同司法解释》第21-24条(一) 关键词:房屋租赁优先购买权形成权同等条件对抗效力登记 内容提要:房屋承租人的优先购买权性质为形成权。承租人行使优先购买权时，出租人负有强制缔约义务，在出租人与承租人之间形成以出卖人与第三人之间所订立的合同条款为内容的合同，形成类似一物二卖的双重买卖关系。在房租租赁关系已经登记备案或者第三人知道租赁关系之时，承租人的优先购买权具有对抗第三人的效力；反之，承租人的优先购买权不得对抗已经完成登记的善意第三人。出租人是否应当向第三人或者承租人承担债务不履行的责任，仍然应当以优先购买权是否具有对抗效力为基础予以判断。基于优先购买权制度的立法目的，共有人的优先购买权应当优于承租人的优先购买权。《最高法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行》(以下简称《民法通则司法解释》)第118条规定：“出租人出卖房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”这是我国民事立法首次明确规定房屋承租人的优先购买权。《合同法》第230条规定沿袭了这一制度，该条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。” 但是，由于上述法律规范过于简略以及缺乏可操作性，在司法实践中留下许多制度适用上的疑难。2008年12月18日，依据最高人民法院发布的公告，《民法通则司法解释》第118条从2008年12月24日起被废止，理由是“与《物权法》有关规定冲突”。2009年7月，最高人民法院颁布了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《房屋租赁合同司法解释》)，该解释第21条至24条对房屋承租人享有的优先购买权的行使、效力以及限制等作出了具体的规定。对此，本文从房屋承租人优先购买权的性质、行使条件与效力三个方面，对上述立法规定中存在的争议问题进行分析和考察。 一、房屋承租人优先购买权的性质分析 优先购买权，又称优先承买权、先买权，是指特定人依法律规定或约定而享有的、在出卖人出卖标的物于第三人时，可以同等条件优先于该第三人而购买的权利。我国《物权法》、《合同法》、《合伙企业法》、《公司法》等法规范中分别规定按份共有人、承租人、合伙人以及股东享有优先购买权。但是，优先购买权这一权利性质为何，在理论上认识不一。对此，主要有以下四种观点： 第一，附条件的形成权说。该说认为优先权就其性质来说，属于形成权。优先购买权无论是法定还是约定的，性质上都属于形成权，权利人可以依单方之意思表示，形成与义务人将租赁房屋出卖给第三人的以同样条件为内容的合同，而无须义务人(出卖人)的承诺。但该项形成权附有停止条件，即只有在义务人出卖租赁房屋于第三人时，权利人才行使。1]我国理论上有许多学者赞同该说。2] 第二，期待权说。该说认为，在出租人未出卖租赁房屋时，优先购买权人的权利尚未现实化，只处于期待权状态。但若出租人出卖租赁房屋于第三人时，优先购买权人可以行使权利，期待权即可获得实现。3] 第三，请求权说。请求权说认为优先购买权是权利人对出卖人享有的买卖合同订立请求权。在权利人行使优先购买权时，买卖合同的成立尚须出卖人的承诺。有观点进一步将请求权说概括为附强制缔约义务的请求权。该说认为，在出卖人违反义务将租赁房屋出卖给第三人时，承租人可以诉请公权力介入，强迫该出卖人对其作出承诺的意思表示。换言之，出租人对于承租人购买租赁房屋的请求负有强制承诺的义务。4] 第四，在德国民法理论上，部分学者主张将依优先购买权形成的合同解释为附双重条件的买卖合同。具体而言，第一个条件是出卖人与第三人缔结买卖合同；第二个条件是优先购买权人表示行使权利。5]这一构想在德国普通法时期即已存在，编纂德国民法典的第一次立法委

强制执行中对优先购买权人的法律保护

强制执行中对优先购买Array 权人的法律保护 优先购买权，也称先买权，是特定的民事主体依照法律规定享有的先于他人购买某项特定 财产的权利。《最高人民法院〈关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定〉》第十四条 规定：人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知优先购买权 人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。这一规定充分体现了 我国执行程序对案外人的权利保护，但对优先购买权人在实体法中的适用范围没有明确的规定， 笔者结合自身在执行工作中的实践经验，对共有人的优购买权、承租人的优先购买权、有限责 任公司中股东的优先购买权的法律适用、竟合、立法目的进行分析、比较，以便于执行过程中 的实务操作。 一、共有人优先购买权的法律保护 所谓共有人的优先购买权，是指共有人在其他共有人有偿转让其份额或者转让已经分割的 共有部分时，所享有的在同等条件下优先于其他第三人购买的权利。根据《民法通则》第78条 的规定，共有人的优先购买权仅限于按份共有人所享有。该条规定：“按份共有财产的每个共有 人有权要求将自已的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买 的权利。”由此可见，我国《民法通则》认为，在共有关系存续的情况下，优先购买权只适用于 按份共有。因此，《最高人民法院〈关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定〉》 第十四条只是规定：对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及 时通知共有人。其第二款又规定：共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可 以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有的份额内的财产。从中可 以看出，该条款中的共有关系是指共同共有关系，而非按份共有。在共同共有关系中，各共有 人的财产份额未能划清，共有人无法转让份额，法院不能对共同共有财产进行强制执行，也就 不存在共有人主张优先购买权的问题。但问题是，在共同共有关系终止以后，原共有人要转让 原共有财产，其他的共有人能否主张优先购买权？《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共 和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第92条规定：“共同共有财产分割后，一个或数个原 共有人出卖自已分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者 配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”因此，法院在共有人提起析产诉 讼、申请执行人代位提起析产诉讼，对共同共有财产的分割有了明确的结论之后，继续对被执 行人在共有财产中所应分得的份额进行强制拍卖、变卖过程中，仍应保护其他共有人的优先购 买权。但其中法院如何认定：出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使 用，又是一个很有争议的问题。有学者认为以“属于一个整体或者配套使用”作为优先购买权的根 据，可能导致无限扩大优先购买权的适用范围，并会在实践中产生诸多弊端。笔者认为，对于 优先购买权的判断，应以其立法目的所追求的社会司法价值来考量。 共有人的优先购买权几乎是各国民事立法都加以明确规定的。设立此优先购权的理由主要 是：第一，共有人的优先购买权有利于稳定共有关系，维护财产秩序，减少共有人之间的纠纷。 第二，共有人的优先购买权有利于有效配置资源，促进对物的有效率的利用。正如王泽鉴先生 所言：“共有人优先承购权，旨在防止土地的细分，并兼及消除共有关系，以尽地利。”也就是说， 共有人的优先购买权不但能有效地促进物的利用效率，还能减少原共有人与可能存在的新共有 人之间的纠纷。由此可见，共有人的优先购买权的法定化维护的是整个社会的占有和利用秩序， 其所获得的社会效益是效大的。 二、承租人优先购买权的法律保护 对于承租人优先购买权的法律保护，需要解决二个问题。第一，承租人是否具有法定的优

我对债权人的代位权理解.

我对债权人的代位权理解 专业：法学本科 姓名：杨小滨 学号： 021160132 指导老师：

目录 摘要…………………………………………1页 一、代位权作用及法律特征……………………………3页 二、代位权的几种性质…………………………………3页 三、代位权所构成要件…………………………………5页 四、代位权对债权人的行使……………………………6页 五、代位权债权人、债务人、次债务人的效力………7页 参考文献………………………………………… 8页

摘要 债权人的代位权，是债的保全制度的一种。在特殊情况下，法律为保障债权人的利益，确认债权可以产生对第三人的效力，如果债务人实施有害于债权的行为，且债务人实施该行为时主观上是故意的，第三人也明知债务人实施该行为时有损害债权人的故意，则债权人有权请求法院撤消债务人的该侵害债权的行为。我国新《合同法》第七十三、七十四、七十五条，对债权人的代位权和撤销权作了明确的规定，使得合同法对债权人的保护更加全面和多样化。 《中华人民共和国合同法》更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度及违约责任制度连在一起，共同构成了保护债权人债权的稳固及其债权的实现。 代位权制度是债权人所固有的实体法上的一种权利。它的效力及于债权人、债务人和次债务人（第三人）。

债权人的代位权 债权具有相对性。其权利主体即债权人具有特定性，其义务主体即债务人也是特定的，主体权利的实现，必须有特定义务主体的帮助。债权的这种相对性，决定了债只发生于特定的当事人之间。但债的效力除及于债的关系的所具有内部效力外，在特殊情况下，为保障债权人的权利，法律亦明确确认债权对第三人所产生的效力，即债权的对外效力。债的这种对外效力集中表现在债权的保全制度上即合同保全上。 合同的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使撤销权或代位权，以保护债权。 债的保全制度发韧于罗马法。当时称为废罢诉权。根据废罢诉权，如果债务人实施有害于债权的行为，且债务人实施该行为时主观上是故意的，第三人也明知债务人实施该行为时有损害债权人的故意，则债权人有权请求法院撤消债务人的该侵害债权的行为。这种债的制度为大多数大陆法系国家所继承，《法国民法典》不仅继承了罗马法的废罢诉权制度并创设了债权人的代位权制度，从而对债权人的保护更加完善和周密。以至后来的西班牙、意大利、日本民法及台湾民法都规定了债权人的撤销权和代位权两种债的保全方法。我国原有的合同立法及《民法通则》对债的保全问题均未作任何规定，不利于保护债权人。 我国新《合同法》第七十三、七十四、七十五条，对债权人的代位权和撤销权作了明确的规定，使得合同法对债权人的保护更加全面和多样化。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下称《合同法解释》）更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度及违约责任制度连在一起，共同构成了保护债权人债权的稳固及其债权的实现。具体而言，合同保全措施的功能主要体现在：1、体现了债对第三人的效力根据债的相对性原理，债权人不能以其债权对抗第三人。2、防止债务人实施各种不正当的行为避免债务；3、在实践中，债务人逃避债务通常是不是采取隐匿财产、与第三人通谋转移财产给第三人等办法。而合同保全制度恰好能够预防和减少上述各种逃避债务的行为。3、进一步丰富了债权的保护方法。 债的保全，其方法有二：债权人的代位权和债权人的撤销权。在这里我们所说的债的保全是二者中的之一：代位权。

房屋承租人的优先购买权

房屋承租人的优先购买权 【案例介绍】 1998年6月7日，上海金都制衣有限公司（以下简称“金都公司”）与上海鹏程实业公司（以下简称“鹏程公司”）签定房屋租赁合同一份。合同约定：由金都公司承租鹏程公司享有所有权的仓库一间，用于存放布料和成品。租期一年，从1998年6月15日至1999年6月15日。合同期满后，承租人在同等条件下享有优先承租权。合同还规定了违约责任的承担方式。1999年5月初，在合同即将到期时，金都公司几次向鹏程公司提出商谈续租事宜的请求，但后者一直未给予明确答复。与此同时，鹏程公司正在和其主要客户之一——上海东平经济发展有限公司（以下简称“东平公司”）洽谈转让该仓库产权的有关事宜。金都公司在得知此事后，即向鹏程公司表达了愿意购买所承租的仓库的想法。1999年5月10日鹏程公司告知金都公司，东平公司愿意出价15万元购买仓库。金都公司当即表示愿意以同样的价格和条件买卖仓库。然而，金都公司的负责人考虑到日后联系工作和开展业务的需要，认为既然双方的条件相同，还是愿意将仓库卖给东平公司。为此，鹏程公司与东平公司协商确定，双方按照15万元的价格转让仓库的所有权，但对外一律宣称转让的价值为20万元，双方对此价格必须严格保密。嗣后，鹏程公司向金都公司征询是否愿意以东平公司的出价——20万元买下仓库。金都公司表示价格过高，放弃购买。东平公司遂于10月5日与鹏程公司签定了《房产转让协议书》，并按照法律的规定办理了相关的过户、登记手续。后来，金都公司从鹏程公司内部工作人员处得知仓库转让的真实情况后，即认为鹏程公司和东平公司的行为侵犯了其优先购买权。经与鹏程公司协商无效后，遂向法院提起诉讼，要求确认鹏程公司的转让行为无效并确认其对鹏程公司房产的优先购买权。 【几种观点】 金都公司是否享有对承租房屋的优先购买权？如果有，其放弃购买的意思表示是否意味着它丧失了优先购买权？鹏程公司与东平公司之间的房产转让协议是否有效？围绕这些问题，有以下几种不同意见： 1、金都公司不享有对承租房屋的优先购买权。因为在金都公司与东平公司的房屋租赁协议中仅仅约定“承租人在同等条件下享有优先承租权”，而无关于优先购买权的约定。 2、虽然当事人未就优先购买权事宜作出约定，但依据有关法律的规定，承租人享有优先购买权。然而，金都公司最终还是表示不愿购买其承租的仓库。既然已经作出决定就不得反悔。 3、金都公司依法享有对承租房屋的优先购买权。其放弃购买的行为并非出于真实的意思表示，不发生法律效力。鹏程公司与东平公司之间的房产转让行为依法应认定为无效。 【评析意见】 本案主要的争议在于出租房屋出卖时承租人的优先购买权问题。应当承认，在我国目前的房地产法律体系中，对此的规定还很不完善。主要表现在《城市私有房屋管理条例》第11条的规定：“房屋所有人出卖租出房屋，须提前三个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。”但该条例仅适用于私有房屋即个人所有、数人共有的自用或出租的住宅和非住宅用房的租赁行为，所以审理本案没有房地产的特别法作为依据，只能参照《最高人

论承租人优先购买权的若干法律问题

论承租人优先购买权的若干法律问题 优先购买权亦称“先买权”是特定人依约定或法律规定于所有人（义务人）出卖动产或不动产时，有依同样条件优先购买之权利。承租人先买权是指作为承租人的公民、法人在租赁合同有效期内，在出租人出卖租赁物时，依照法律的规定或双方约定享有在同等条件下优先于其他购买人购买租赁物的权利。先买权制度在我国历史上最早最完备，早在我国唐律中就规定：房地产买卖必须先问近亲，次问四邻，近亲四邻不要，才得卖与别人。当时先买权制度的功能在于保护封建宗族的完整性与稳定性，以免自家土地房屋被其他宗族所占有。在国外民法上关于此制度可以追溯到古希腊、罗马时期。拜占庭时期的罗马法上就有所谓Jus Protimiseos。中世纪意大利学说上有所谓Jusretractus。亦属一种先买权，德国普通法中Retraktrecht一语即由此而来。现代大陆法系各国民法典中也大都规定了这一制度。《法国民法典》第815—14条至815—16条规定了共有人的优先购买权及其行使规则。法国的其他法律还规定了各种先买权。如佃农对承租土地的先买权。《德国民法典》中的先买权分为债权先买权和物权先买权。第504条至514条是以约定方式设立债权先买权的规定，第570b条规定了承买人先买权。第1084条至1104条是以约定方式设立物权先买权的规定。第2034条—2047条共同继承人先买权的规定是法定的物权先买权。德国其他法律还规定了法定的物权先买权。物权先买权的客体只能是不动产，债权先买权的客体可以是物或权利，物权先买权有对抗第三人效力，而债权先买权则不具有对抗效力。《瑞士民法

典》第681条规定法定先买权的原则，行使方式，变更与放弃，第682条规定共有人和建筑权人的先买权，农业经营和土地的先买权。《日本民法典》第905条共同继承人的应继份取回权与先买权具有同等效果。我国《澳门民法典》第408—417条规定约定先买权，第1308—1309条规定共有人的先买权，第1970条规定共同继承人的先买权。台湾地区民法第919条规定了典权的留买权，土地法规定的先买权有第34条之一共有人的优先承购权，第104条地上权人、典权人或承租人及其他所有权人的优先购买权，第107条耕地承租人的优先承买权，第124条永佃权人的优先承买权；耕地三七五减租条例规定的先买权有第15条的优先承买权。 “法律不仅是一个规则体系，而且也是一个制度体系。法律制度直接体现了法律原因的精神内核，法律所追求的价值目标及社会的现实需求，并由此而成为相应规则产生和变更的依据……制度之完善决非朝夕蹴就，亦非立法者单纯的天才设计所能造成。制度必须根植于实践，具有应然和实然的正当性，才可能具有旺盛的生命力。”承租人优先购买权的意义首先在于它符合我国的家族观念和伦理观念，着眼于社会经济发展的公序良俗的维持，不独在农业社会有其作用，即使在当今工商高度发达之社会其立法本旨仍有相当注意之处。从某种意义上讲，承租人的先买权并不能从法律逻辑中直接推导出来，她是一种习惯的沉淀。这也验证了“法律的生命不是逻辑，而是经验”这句话。其次承租人基于占有、使用出租人房屋这一事实，必然会围绕该房屋在社会上形成诸如生产、生活许多方面的特定联系，因此当出租人要出

试论债权人的代位权

试论债权人的代位权 摘要：《合同法》及解释(一)规定了我国债权人的代位权制度，这是我国合同担保制度中的一项重要制度，它以保全债权为其基本的价值取向，对促进我国企业体制改革和社会主义市场经济的发展具有重要意义。 市场经济的快速发展，不可避免地要形成大量的债权债务关系，如果这些债权债务关系得不到及时有效的清理，最终形成连环债、三角债，则使市场交易各方利益的实现，整个市场经济秩序的维护，都不可避免地要出现大问题。而市场经济秩序的混乱，又必然影响市场经济的发展，破坏社会的稳定，正是这个原因，中央政府曾花大力气在全国范围清理“三角债”，试图破解连环债愈演愈烈的怪圈。为了防止这种怪圈的形成，《中华人民共和国合同法》特设立代位权制度，保障债权人债权的及时实现，防止三角债的产生。合同法关于债权人代位权规定的一个重要目的是要解决现实生活中大量存在的三角债问题以及优化民商交易环境，但该规定最终能否实现这一立法目的，有赖于对它作出正确的解释和适用，需要吸收国外判例学说的先进经验，并借助我们的司法实践以充实法律规定。 一、代位权制度设立的背景及其意义 随着我国经济体制由单一的计划经济向市场经济转化的发展，各种市场主体之间的债务纠纷也随着增加，再加上各方面的原因，债务案件的审理难度也越来越大，这尤其表现在不少债务人为了逃避债务，故意不主张自己的债权，甚至放弃自己的债权，这样不仅使债权人的权利得不到实现，债务案件的判决也难以得到执行，从而对社会经济秩序和商业道德构成了更深层次的危害。鉴于上

述社会现实，为确保市场经济的交易安全，加强对债权人债权的保护就突显必要，而这一立法空白在我国逐步由司法解释到以立法的方式确定下来，因而在《合同法》中明确规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”这便是债权人的代位权制度。

共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权

共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权 一、据以研究的案例 刘甲与刘乙系亲兄弟关系，2000年两人共同出资新建了一栋三层住宅小楼。刘甲一家住在二层，刘乙一家住在三层，第一层的灶间、卫生间归两家共同所有。后来刘乙另有住房，便迁往他处，将其所有的第三层楼房出租给钱某居住。2008年8月刘乙因生意亏损急需用钱，希望将该层楼房出售，并报出具体的出售价格。刘甲得知后表示愿意出资购买，钱某也表示愿意出资购买。后来刘乙将该房卖给钱某，双方签订了房屋买卖合同，并办理了过户手续。刘甲得知后与刘乙交涉要求买房，但刘乙认为钱某系该房承租人，享有优先购买权。双方协商未果，刘甲以刘乙为被告、以钱某为第三人，向法院提起诉讼。 原告刘甲诉称，自己是被告刘乙所出售房屋的原共有人，虽其房屋的产权已分立，但仍属于一个整体，并且需要相互配套使用，自己应享有优先购买权。被告刘乙将房子卖给第三人钱某，自己并不知情，被告刘乙也未通知自己，因而被告刘乙与第三人钱某的房屋买卖合同应属无效。 被告刘乙辩称，依照法律规定，承租人钱某享有优先购买权，且自己与钱某订立了房屋买卖合同，房款两清，并办理了过户手续，房屋买卖合同有效。 第三人钱某述称，自己作为承租人，享有法律规定的优先购买权。且房款已付清，房屋已办理过户手续，自己已取得楼房的所有权。 法院经审理认为，房屋共有人的优先购买权是基于共有人对房屋享有共同所有权这一物权，而房屋承租人的优先购买权是基于租赁合同关系，该权利本身不是直接对租赁物所享有，因而不具有物权性质，仅具有债权效力，根据物权优于债权的民法原理，在同等条件下，房屋共有人的优先购买权优于承租人的优先购买权。原告刘甲与第三人钱某均对房屋享有优先购买权，在原告刘甲与第三人钱某出价相同的情况下，原告刘甲获得优先购买的权利。被告刘乙在原告刘甲明确表示愿意购买的情况下，以同样的价格将楼房出售给第三人钱某，侵犯了刘甲的优先购买权，应属无效。故法院判决如下：(1)被告刘乙与第三人钱某的房屋买卖合同无效；(2)原告刘甲享有优先购买权；(3)诉讼费用由被告刘乙承担。 二、相关法律问题分析 本案在审理过程中有以下两种不同意见： 一种意见认为，刘甲作为按份共有人享有优先购买权，钱某作为承租人享有优先购买权，根据民法的一般规则“物权大于债权”，刘甲的优先购买权更优先，所以刘乙与钱某的房屋买卖合同关系无效。 另一种意见认为，承租人钱某对刘乙所出卖的房屋享有优先购买权，且双方已办理了过户手续，房屋买卖合同有效，钱某取得房屋所有权。 笔者同意第一种意见，分析如下： (一)优先购买权的概念及种类 优先购买权，又称“先买权”，是指特定的权利人依照法律规定在同等条件下可以优先购买某项特定财产的权利。司法实践中我们常遇到优先购买权的冲突问题，如房屋共有人将其房屋出租给第三人，当共有人一方转让房屋时，就会产生共有人与承租人之间发生优先购买权的冲突的情形。 所谓共有人的优先购买权，是指共有人的财产有偿转让给第三人时，其他共有人在同等条件下，依法享有优先购买的权利。我国《民法通则》第78条第3款规定：“按份共有财产的每个共有人有权将自己的份额分出或者转让。但在出

论承租人的优先购买权学位论文

前言 承租人的优先购买权作为一项古老的法律制度，“或者符合家族和伦理观念，或者着眼于社会经济发展及公序良俗维持，不独在农业社会有其作用，即使在今日工商高度发达之社会，其立法宗旨仍有相当的意义”,不但具有存在的社会基础,亦具有存在的法理依据，且在成立法和习惯法中均有体现，符合人们的习惯心理，应当肯定其存在的现实意义，当然并不是说这项制度已经优美至善，无可挑剔。任何事物均具有两面性，此亦然。承租人的优先购买权作为一项法律制度，在满足某些法律需要的同时，可能存在一定的负面影响，但总的来说，法律是可以通过严格规定承租人的优先购买权适用条件等对其进行限制,进而更好的保护承租人的优先购买权。

目录 摘要 (1) 关键词 (1) 1. 承租人优先购买权的社会现状 (1) 1.1. 承租人的优先购买权的社会意义及问题 (1) 1.2.承租人的优先购买权的法律规定 (1) 2. 承租人优先购买权与共有人优先购买权的竞存 (2) 2.1.优先购买权竞存之称谓 (2) 2.2.承租人优先购买权与共有人优先购买权竞存的学说及理由 (2) 2.3.承租人优先购买权与共有人优先购买权之间存在竞存 (3) 2.4.审判实务中出现承租人优先购买权与共有人优先购买权竞存的原因 (5) 3. 承租人优先购买权与共有人优先购权竞存时的效力关系 (6) 3.1.承租人优先购买权与共有人优先购权竞存时的效力关系存在的学说观点.. 6 3.2.承租人优先购买权与共有人优先购买权冲突的解决 (8) 结语 (10) 注释 (11) 参考文献 (12) 致谢 (14)

论承租人的优先购买权 摘要：共有人优先购买权和承租人优先购买权是我国两种重要的优先购买权。当前对两优先购买权是否会发生竞存以及发生竞存时应当如何选择,理论界与实务界还有很大争议。通过对共有份额与共有物的区别与联系,以及当共有人同意出卖共有物时他们是否享有优先购买权的分析,认为两优先购买权很有可能会发生竞存。由于我国现行法律对处理涉及承租人优先购买权争议规定的比较原则，在司法实践中，常常遇到共有人将其共有财产出租，由此而产生承租人的优先购买权与共有人的优先购买权发生冲突的问题。导致司法实践中对此存在诸多分歧，给这类案件的审理带来不少困难。有鉴于此，本人拟对共有人优先购买权和优先购买权竞存的位次排序等加以探讨，提出一些粗浅的认识。 关键词：共有人, 承租人 , 优先购买权 , 竞合，排序 1. 承租人优先购买权的社会现状 在对我国承租人优先购买权与共有人优先购买权竞存问题的现状进行阐述之前，笔者认为应该让读者对承租人优先购买权的有关情况进行大致的了解。 1.1. 承租人的优先购买权的社会意义及问题 承租人的优先购买权作为一项古老的法律制度，“或者符合家族和伦理观念，或者着眼于社会经济发展及公序良俗维持，不独在农业社会有其作用，即使在今日工商高度发达之社会，其立法宗旨仍有相当的意义”[1]，不但具有存在的社会基础,亦具有存在的法理依据，且在成立法和习惯法中均有体现，符合人们的习惯心理，应当肯定其存在的现实意义，当然并不是说这项制度已经优美至善，无可挑剔。任何事物均具有两面性，此亦然。承租人的优先购买权作为一项法律制度，在满足某些法律需要的同时，可能存在一定的负面影响，但总的来说，法律是可以通过严格规定承租人的优先购买权适用条件等对其进行限制,进而更好的保护承租人的优先购买权。 1.2.承租人的优先购买权的法律规定 承租人优先购买权是指作为承租人的公民、法人在租赁合同有效期内，在出租人出卖租赁物时，依照法律的规定在同等条件下优先于其他购买人购买租赁物的权利。 [2]我国现行法律对承租人优先购买权的规定主要有：（1）《城市私有房屋管理条例》第11条规定：“房屋所有人出卖租出房屋，要提前三个月通知承租人，在同等条件下，承租人有优先购买权”。（2）《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下。享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，