医疗产品损害责任的法律适用规则及_省略_及_侵权责任法_第59条的解释论_杨立新

·争鸣园地·政治与法律２０１２年第９期作者简介：杨立新，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，博士研究生导师；岳业鹏，中国人民大学法学院民商法专业博士研究生。

医疗产品损害责任的法律适用规则及缺陷克服———“齐二药”案的再思考及《侵权责任法》第59条的解释论

杨立新岳业鹏

（中国人民大学法学院，北京100872）

摘要：《侵权责任法》第七章规定了三种医疗损害责任的类型，最具特色的当属关于医疗产品损害责任的规定，其确立了医疗机构对此承担类似于销售者的责任的规则。关于医疗机构在医疗产品责任中责任承担的争议主要缘起于“齐二药”案。“齐二药”案的判决需要进一步反思，《侵权责任法》第59条的规定在实践中可能会导致一系列负面的后果。考虑到医疗活动的特殊性及人类健康的福祉，免除医疗机构的无过错责任是未来法律的发展趋势。

关键词：医疗产品责任；齐二药案；医疗机构；不真正连带责任

中图分类号：D F529文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2012）09-0110-14《侵权责任法》第七章规定了三种医疗损害责任的类型，即医疗伦理损害责任、医疗

技术损害责任及医疗产品损害责任，１构成了医疗损害责任完整的类型体系。２其中，最具

特色的当属关于医疗产品损害责任的规定。

根据北京市卫生法研究会医疗纠纷调解中心２００７年统计，因医疗器械、药物、血液制品侵权的案件５２例，占所有医疗纠纷案件的

５．７％。３《侵权责任法》第５９条专门就医疗产品责任的承担作出明确规定：“因药品、消毒药剂、

医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”对于这一规定究竟应当如何适用，以及该规定是否存在缺陷并且怎样克服等问题，笔者试图作出解析。

一、“齐二药”案引发的争议及对医疗产品损害责任立法的影响

（一）“齐二药”案引发的争议

医疗产品责任本质上属于产品责任范畴，通过《产品质量法》等规范调整并无太大问题。该问题受到人们强烈关注乃至提出在医疗损害责任中单独规定的要求，是由建国以１１０

来最大的一起假药致害事件即“齐二药”案所引发。

２００６年４月，位于广州市天河区的中山大学附属第三医院（以下简称“中山三院”）发现该院先后出现多例急性肾衰竭症状患者，而这些患者均使用了齐齐哈尔第二制药有限公司（以下简称“齐二药”）生产的亮菌甲素注射剂，因此初步断定该药物存在问题，随即停止使用该药并及时上报药品不良反应监测中心。２００６年７月１９日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，认定这次假药事件是一起因药品生产企业“齐二药”的采购和质量检验人员严重违规操作、使用假冒药用辅料制成假药投放市场并致人死亡的恶性案件。根据国家食品药品监督管理局通报，“齐二药”违反有关规定，将“二甘醇”冒充辅料“丙二醇”用于“亮菌甲素注射液”的生产，而二甘醇在病人体内氧化成草酸，导致肾功能急性衰竭。４仅“中山三院”使用的亮菌甲素注射剂已造成１４人死亡，其中１１名受害人将“中山三院”、销售商“金蘅源”、“省医保”、生产商“齐二药”告上法院，索赔总额达２０００万元左右。２００８年７月１５日，广州市天河区人民法院判决赔偿金额为３５０万元，四被告承担连带责任。２００８年１２月１０日，广州市中级人民法院做出维持原判的终审判决。

关于本案医疗产品责任的认定，广州市天河区人民法院（２００８）天法民一初字第３２４０号民事判决书认定，涉案药品亮菌甲素注射液属于假药，构成《产品质量法》规定的缺陷产品，并由此判决药品生产者及销售者依据《产品质量法》共同承担赔偿责任，５广州市中级人民法院（２０１０）穗中法民一终字第１３６３号民事判决书亦肯定了该观点，并无争议。本案耐人寻味之处在于对医院责任的认定。二审法院通过被告“中山三院”有偿并加价向患者提供涉案假药亮菌甲素注射液的事实，认定其构成销售者，并与其他被告承担连带责任，引发争议。法院经审理认为：“中山三院属于涉案假药的销售者。在目前我国‘以药补医’、‘以药养医’的机制下，医疗机构一方面通过药品加价的方式获取大量的收益，另一方面却不欲作为药品销售者以劣药、假药等缺陷产品对患者造成的损害承担赔偿责任，这显然于理不合，亦与权利和义务相统一之法律原则相悖。”“本案中，中山三院作为一个非营利性医疗机构，以３６元／支的价格购入该药，然后以４６元／支的价格提供给患者，加价高达２８％，其行为与药品经营企业通过卖药获得收入的销售行为虽然表现形式不同，但并无本质区别。”６该种认定立即引起社会议论。为了消除当事人及社会公众的疑虑，广州市中级人民法院还专门安排主审法官举行“齐二药”案判后答疑，针对案件当事人对法院判决的疑问进行解释说明，７足见其争议及影响之大。

（二）“齐二药”案对医疗产品损害责任立法的影响

无疑，该案的判决是具有“开创性”的，不仅首次要求医疗机构对药品缺陷承担销售者的责任，８还突破目前法律规定要求四被告承担连带责任。９“齐二药”案件的发生暴露了我国药品质量监管的诸多漏洞，加上２００３年发生的龙胆泻肝丸事件、２００６年发生的安徽华源“欣弗”抗生素事件、２００８年江西博雅生物制药股份有限公司免疫球蛋白致人死亡事件等，这些恶性药品安全事件一次次冲击社会公众可以接受的底线，并使得本已异常严峻的医患矛盾火上浇油。尽管该案的民事赔偿暂时告一段落，１０受害人也得到了较充分的救济，但其引发的争议却并未停歇，对社会的影响也远非局限于该案件本身。

该案审理过程中的争论曾经左右着《侵权责任法》数稿草案对待医疗产品责任的态度，也最终促成了《侵权责任法》第５９条规定医疗产品损害责任的立场。藉着“齐二药”案的舆论基础，《侵权责任法》第５９条下了一剂“猛药”，认定医院在医疗产品损害责任中应当承担与销售者同样的责任。由此，与各国对药品、医疗器械等通过产品责任法解决侵权

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责任的思路不同，由于医院在责任承担中的介入，我国的医疗产品责任实际上兼具了医疗损害责任及产品责任的双重属性。１１

１．学者的立法建议均未受“齐二药案”的影响

由王利明教授主持的中国人民大学民商事法律科学研究中心承担教育部重大科研项目“中国民法典学者建议稿及立法理由”，在该成果第八编“侵权行为编”第六章“事故责任”中的第二节专门规定了“医疗损害侵权责任”。该建议稿第１９８８条规定：“在医疗活动中，因医疗机构使用的药品、血液、血液制品或医疗设备的缺陷造成他人损害的，适用关于产品侵权责任的规定。”“依据前款，无法查明加害人的，适用关于共同危险行为的规定。”第１９８９条规定，医疗机构、供血单位或者血液制品生产者能够证明自己已尽到最大的注意义务仍然无法避免损害的，不承担赔偿责任，但应当依据实际情况给予适当补偿。１２该建议稿采纳了医疗产品损害准用产品责任规定的观点。

由杨立新教授主持的《侵权责任法草案建议稿》在第五章“事故责任”的第三节专门规定了“医疗事故责任”。该建议稿第１３６条分两款规定了缺陷医疗产品责任：“药品、医疗设备、医疗器械及其他医疗用品存在缺陷，造成患者损害的，适用本法关于产品侵权责任的规定。”“用于植入或输入的人体组织、器官存在缺陷，造成患者损害的，应当承担侵权责任。医疗机构或者供应单位能够证明已采取必要检验技术并尽到合理注意义务的，不承担赔偿责任，但应当依据实际情况给予适当补偿。”该建议稿同样肯定医疗产品缺陷适用产品责任规定，主要因为：（１）该类物品均符合产品的特征；（２）医疗机构提供该类产品有营利目的；（３）司法实践中一直按照产品侵权处理。１３另外，该建议稿规定了“用于植入或输入的人体组织、器官存在缺陷”的责任，包括血液、移植器官、精子等，原则上适用过错推定原则，例外情形下承担公平分担损失规则。

梁慧星教授主持、张新宝教授负责起草的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》于第二章“自己的侵权行为”第三节“专家责任”中，在规定专家责任一般问题的基础上规定医疗事故责任的主要规则，以解决司法实践中急需解决的问题。该建议稿第４６条第２款规定，因血液制品、药品、医疗器械等有缺陷致患者遭受损害的，适用产品责任的规定。就血液瑕疵责任，同条第１款规定，输血感染造成不良后果的，如医师无过错，不承担损害赔偿责任。其同样对血液与一般医疗产品进行区分，前者适用过错推定的原则。

这些立法建议都是在“齐二药案”已经发生，还没有做出判决之前提出的，没有受到这个案件判决的影响，都认为医疗产品损害责任应当适用产品责任的法律规定。

２．“齐二药案”判决对立法的影响

在“齐二药案”的影响下，《侵权责任法》二审稿专章规定的“医疗损害责任”中分两条分别规定了药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷责任及其输入不合格血液的损害责任。１４其第６１条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者可以向医疗机构请求赔偿，也可以向生产者请求赔偿。医疗机构赔偿后，属于生产者等第三人责任的，有权向生产者等第三人追偿。”其第６２条规定：“因输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向医疗机构请求赔偿，也可以向血液提供机构请求赔偿。医疗机构赔偿后，属于血液提供机构责任的，有权向血液提供机构追偿。”该条规定完全采纳了医疗机构的医疗产品销售者地位的意见，确定缺陷医疗产品生产者与医疗机构或者血液提供者承担不真正连带责任。基于我国医疗体制改革的现状，药品、消毒药剂、医疗器械等通常由医疗机构向患者提供并收取相应费用，因此在此类损害中，医院常常难逃干系，并常被认为是损

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害的来源。这种做法主要考虑了受害患者要求生产者或者血液提供机构赔偿可能存在的不便，因此要求医疗机构先行承担赔偿责任，体现了对受害者救济的优先考虑，但“齐二药”案的影响是重大的。

二审稿公布后，就医疗机构是否应当承担需求如此之高的责任，引发争议。赞成此规定的观点多从方便受害患者救济的角度考虑，目前普遍存在的医院加价销售药品的现状也为该规范提供了现实基础。但更多单位或专家则持怀疑态度，认为对于医疗产品的缺陷及其不合格血液所造成的损害，医疗机构应当承担过错推定责任。医院诊疗行为无过错，采购程序合法，但因使用有缺陷医疗产品时，应当由生产者承担责任，医院不应与其承担连带责任，因为：其一，医院承担连带责任可能会纵容某些药品生产者逃避责任；其二，医院承担巨额的赔偿责任，间接影响其他患者的利益；其三，医院的药品批零差价是政府对医院的补贴，不应当将医院定位为销售者。１５另外，在现行医疗体制下，有的医院对药品采购没有决定权，而由政府相应机构决定购买，在该种情况下因药品瑕疵引起的患者损害赔偿，是否也由医院承担责任，需要研究。１６

鉴于社会各界存在的激烈争议，《侵权责任法（草案）》２００９年１０月１０日法律委员会审议稿对此有所改变。１７其第５９条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构可以要求生产者或者血液提供机构协商赔偿。”对于医疗产品损害责任承担方式的争论，一定程度上反映了受害患者的救济要求与医疗机构利益保护的博弈。将离患者更近的医疗机构纳入责任主体，体现了对受害患者损害救济的关切，但在对医患矛盾中处于弱势地位的患者进行倾斜保护时，仍需通过特定制度设计在弱势方权益倾斜保护和强势方合理行为自由之间保持相对的平衡。１８在肯定医疗机构难以置身事外的前提下，该规定试图对医疗机构承担责任的“松绑”，但规定受害患者仅起诉医疗机构，医疗机构有权要求缺陷医疗产品生产者或者不合格血液提供机构进行协商尽快达成赔偿协议，并非明确的法律规则，具有明显的“妥协”印记，而使其行文更类似于管理条款，而丧失裁判规则的功能，由此也引来诸多的批评。

在“齐二药”案件的判决之后，经过深入调查研究和思考，笔者曾提出对我国《侵权责任法（草案）》有关医疗产品损害责任承担规则的改进方案：其一，在一般情况下，医疗机构对使用缺陷医疗产品造成患者损害有过失，或者医疗机构强制患者使用该缺陷医疗产品，造成患者损害的，适用产品责任的一般规则，按照不真正连带责任规则，承担类似于销售者的责任。医疗机构对于缺陷医疗产品所致损害没有过失的，不承担责任，受害患者可以向缺陷医疗产品的生产者、销售者按照产品责任的一般规则请求赔偿。其二，医疗机构使用缺陷医疗产品致患者损害，无法确定缺陷医疗产品的制造者或者供货者的，应当比照产品销售者承担产品责任的规则，承担赔偿责任。其三，医疗机构就是缺陷医疗产品的生产者，即医疗机构使用自己生产的缺陷医疗产品致患者损害的，则应当比照缺陷产品生产者承担责任的规则，承担赔偿责任。１９这个方案能够比较好地平衡受害患者、医疗机构和缺陷产品生产者及销售者之间的利益关系，是一个比较稳妥的方案。

令人遗憾的是，立法机关未再给这种医患双方的利益平衡机制进行完善的机会，最终通过的《侵权责任法》第５９条回复到了二审稿偏重救济受害患者的立场。在医疗产品的损害救济上，医患双方的博弈以偏重救济患者的理念获得了肯定而暂告段落。这是我

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国医疗损害责任改革的一个不足之处。２０

二、医疗产品损害责任的适用范围及其责任形态

《侵权责任法》的通过，标志着医疗产品责任的法律适用进入了新的解释论时代。最高人民法院在２０１１年２月１８日最新修订的《民事案件案由规定》［法（２０１１）４１号］亦明确将“医疗产品责任纠纷”作为独立的案由，《侵权责任法》第５９条将为解决相关医疗产品损害纠纷提供主要法律依据。正确理解《侵权责任法》第５９条，应当从医疗产品责任的适用范围、归责原则及责任形态等方面进行把握。

（一）医疗产品损害责任的两种基本类型

界定《侵权责任法》第５９条适用范围，首先涉及对“医疗产品”范围的确定。这里的“医疗产品”实际包括四种：一为药品；二为消毒药剂；三为医疗器械；四为血液。这里为穷尽性罗列，超出这个范围的其他种类的产品不适用该条规定。按照适用条件的不同，该条实际上规定了医疗产品损害责任的以下两种基本类型。

１．药品、消毒药剂、医疗器械损害责任

按照《产品质量法》第２条第２款对产品的界定，产品须具备两个条件：一是非自然性，即要经过加工、处理等环节；二是流通性，即经过加工制造后的产出品必须进入流通领域。药品、消毒药剂、医疗器械完全属于传统产品责任法的规范范畴，是典型的医疗产品责任类型。

（１）药品、消毒药剂、医疗器械的界定

药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。２１药品直接作用于人体，具有固有的风险，因此我国法律对药品的研发、生产、流通等各个环节均进行严格监管，只有完成这些法定程序投放市场流通的药品，才适用《侵权责任法》第５９条。如某新药仍处于临床试验阶段，造成损害的，并不适用该条规定。

消毒药剂，是指医疗机构中用于进行杀灭存在于空气、器械等的病原微生物消毒，使其达到无菌化要求的制剂，如巴氏消毒液、酒精、氧化剂等。２２消毒药剂可为医疗活动创造一个无菌、安全的环境，防止交叉感染，提高疗效。消毒药剂的质量，在外科手术及治疗中尤为重要，直接影响到伤口的愈合，甚至可能引发严重的并发症。

医疗器械，是指单独或者组合使用于人体的仪器、设备、器具、材料或者其他物品，包括所需要的软件。医疗器械作用于人体体表及体内并不是用药理学、免疫学或者代谢的手段获得，但可能有这些手段参与并起一定的辅助作用。２３例如医用缝合针、一次性针管、手术刀、止血钳、植入式心脏起搏器、眼科理疗仪、牙探针等。２４需要注意的是，并非医疗活动中所用的物品均为《侵权责任法》第５９条所称“医疗器械”，例如临床上使用的眼科用护眼罩、卫生袋、药品恒温冷藏柜等，２５都不属于《侵权责任法》第５９条规定的“医疗器械”，而是一般产品。

（２）缺陷的认定

依照《侵权责任法》第５９规定，生产者及医疗机构承担责任，须以医疗产品存在缺陷为其前提。对于“缺陷”的认定，应当适用《产品质量法》的一般标准，即“是指产品存在危

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及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准，是指不符合该标准。”医疗产品的缺陷主要包括四种：一是设计缺陷，这是指医疗产品设计时在产品结构、配方等方面存在不合理的危险；二是制造缺陷，这是指在医疗产品制造过程中，因原材料、配件、工艺程序等存在错误，导致产生不合理的危险；三是警示说明缺陷，这是指具有合理危险的医疗产品投入流通后，未对其危险性进行充分警示和说明所造成的危险；四是跟踪观察缺陷，这是指医疗产品投入医疗过程时，虽现有科学技术尚不能完全发现该缺陷，但生产者及销售者亦未进行跟踪观察以及时发现危险，或者发现危险未及时采取措施的。

就医疗器械及消毒药剂的缺陷，根据上述认定标准并无困难。但由于药品作用机理的复杂性，现有的技术对许多药物机理并没完全认知，因此，对药品的缺陷判断标准需要特殊考虑。２６在一般情况下，药品缺陷的主要认定依据为药品质量标准，即保证药品质量而对各种检查项目、指标、限度、范围等所做的规定。药品质量标准是药品的纯度、成分含量、组分、生物有效性、疗效、毒副作用、热原度、无菌度、物理化学性质以及杂质的综合表现。２７药品质量的法定标准主要为国家药典。药品生产一律以药典为准，未收入药典的药品以行业标准为准，没有行业标准的以地方标准为准。需要指出的是，不符合上述标准的，当然应认定存在药品缺陷；但符合上述标准的，也不能直接认定无缺陷。如曾被视为清火良药、临床使用多年的龙胆泻肝丸，完全是按照《中国药典》规定生产的，但因含有马兜铃酸造成患者肾功能衰竭，同样存在缺陷。这种情况下，需要根据危害与收益比例、消费者期待、医学发展水平等具体情况综合进行判断。２８

另外，根据《药品管理法》第４８条规定，药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的，以及以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的，为假药。认定为假药的，当然推定该药品存在缺陷。

２．因输入不合格血液造成损害

（１）血液是否为“产品”之争

血液是否属于产品，存在较大争议。有否定说者，如美国《侵权法重述第三版·产品责任》认为，虽然人类血液和人类组织器官符合该法规定的“产品”的形式要件，然而还是特别将其排除在适用范围以外。在美国，几乎所有州的立法都是通过假设人类血液和人类组织器官不是“产品”，或血液的供应是一种“服务”，而将人类血液和人类组织器官的销售者的侵权责任仅限定在未尽合理谨慎义务的情况下。美国法院也认定，此种产品感染所导致的损害不适用严格责任。２９输血活动通常也被认为是提供医疗服务，而不是出售产品。血液通常由社会公众无偿捐献，而由血站负责统一收集、检验，并提供给医疗机构使用，血站以外的任何机构或者个人都无权采集用于输血治疗的血液，法律也明确规定血液不得买卖。因此，血液的采集、制备和使用过程均不具有销售的目的，它不属于《产品质量法》中的产品。３０肯定说者则主要从产品概念及医疗实践出发进行判断，认为输血之前，血液要经过加工和处理，符合《产品质量法》规定的要求。如果血液不是产品，因血液不合格不承担产品责任，就可能放任血站、医院提供劣质血液导致病人遭受严重损害。３１血液作为人体的组成部分，当其与人体分离之后，就成为特殊的物，且血液的所有权属于血液提供机构，将其出卖于医院，医院又将其出卖给患者，具有产品的特征，应当视为产品或者准产品。３２另外，也有学者指出，美国将血液排除在产品范畴之外的作法，使血液提供者处于诉讼中的免责地位，抵制了控制病毒技术的开发和推广，造成了大量血友病

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患者的死亡，这一客观事实已引起学者反思并开始对血液免责法进行理论上的反省。３３

血液是“产品”还是“服务”之争，实际上是血液瑕疵适用无过错责任还是过错责任原

则之争。正如美国法学会《侵权法重述（第二次）》４０２Ａ条款Ｋ项注释“必定不安全产品”

时所言，对于伴随其使用而发生的不幸后果，不能仅仅因为他承诺向公众供应一个显然

有用和可取的但同时伴随着一个为人所知但显然合理的风险的产品而承担严格责任。３４

因为严格责任可能会抑制医学判断，限制科学知识、技巧的有效发展。３５因此，对于无过

错情形下输血感染造成的损害，由受害者自身还是血液提供者及医疗机构承担，涉及价

值判断的考量。无辜的受害者固然需要获得救济，但是否要通过对医疗机构课以严苛的

无过错责任方能达此目的，值得思考。尽管输血活动常常存在无法避免的甚至十分严峻

的风险，但对于患者来说也蕴含着巨大的医治效益，而要求不具有营利性质的血站及医

院承担此种不测风险，显然缺乏正当性依据。因这种风险导致医疗机构或血站难以承受

而陷于困境，则对广大潜在的患者来说是灾难性的威胁。况且这种责任的承担无法避免

无过错感染的减少，因为即便血站或医疗机构尽其能事，依然得为无法避免的风险承担

责任。因此，出于公共政策的考虑，输血感染损害不宜适用无过错责任原则。从前述我国

学者立法建议中也能看出，三份建议稿均基于血液特殊性的考虑，特别规定医疗机构无

过错时应予免责。但这决非置受害患者利益于不顾，受害者的损害可以通过保险、赔偿基

金等途径去解决。

综上所述，使血液提供者及医院免除无过错输血责任，更具有法理和政策上的正当

性，但从促进血液操作规程规范及受害人救济角度考虑，过错推定原则无疑是更为折衷、

全面的选择。３６以笔者所见，将血液认定为准产品，似乎更为妥当。《侵权责任法》第５９条

将血液和药品、医疗器械等医疗产品责任一并规定，就是基于这种考虑。不过，将血液的

损害与医疗产品责任一样，全部适用无过错责任，结论过于武断，未能从条文中解读出妥

善的解释结论。此处还涉及“不合格”的理解问题。

（２）何为“不合格”

因输血造成损害，只有血液“不合格”时，血液提供者与医疗机构才承担责任。《侵权

责任法》在规定第一类药品等典型的医疗产品责任时，使用了与第五章“产品责任”中同

—“缺陷”，而在界定血液致人损害的要件时使用了“不合格”这一表述方式，样的表述——

值得深思。考虑到血液的特殊性及其检验技术的局限性，若血液存在瑕疵即认定为“不合

格”，则显然对血液提供者及医疗机构不公平。此处的“不合格”，实际上是指血液提供者

及医疗机构对血液的瑕疵存在过错，也就是说，此处的“合格”表面上指向的是血液，实则

根据血液提供者及医疗机构行为进行判断。首先，文义表述上，《侵权责任法》未采取与

《产品质量法》及《侵权责任法》第５９条前段关于药品等的“缺陷”的表述，可见二者并非相同。不合格的血液肯定是有缺陷的血液，但有缺陷的血液却并非一定是不合格的血液。其次，血液质量的判断与一般产品缺陷的判断存在本质区别。血液质量的判断极大地依赖于检测技术的发展程度，不同的检验设备对于同样浓度的化学物质，检测为阳性的最低指标也不相同。供血者处于病毒感染的“窗口期”时，限于目前医学检测水平根本无法发现该血液的缺陷。最后，在实践中，只要血站及其医疗机构严格遵守《血站质量管理规范》、《血站实验室质量规范》、《临床输血技术规范》等要求，尽到其采集、加工、分装、储存、运输、检验等注意义务，即使未检测出血液成分中存在的有害成分，此种血液仍然被视为“合格”的血液。３７因此，《侵权责任法》第５９条对于血液损害责任，实际上采取了过１１６

错责任原则的立场，但从举证难易及方便受害人救济的角度，是否“合格”的举证责任，应当由血液提供者及医疗机构承担。立法机关人员在相关解释中也指出，当务之急，并非是输血感染责任谁承担的问题，而是应当尽快设立输血责任保险或者建立输血赔偿基金，由全社会分担输血损害的风险。这才是解决这一问题的最有效方法。３８在目前医学技术上无法完全避免漏检的情况下，强行要求对血液的无瑕疵负担保责任，很可能使血液提供机构提高价格以转嫁风险，从而损害更多患者的利益。

司法实践实际上也采纳了以上观点，即通过相关注意义务的履行情况判断血液是否“合格”。典型案件如１９９６年的输血感染艾滋病案，３９在该案中，受害者因伤住院输入河南原新野县血站供全血４００ｍｌ（为三名献血员血液），后来证实感染艾滋病病毒，遂要求血站及医院承担赔偿责任。审理该案的法院认为，虽对原告所用的原三名献血者的血液委托南阳市卫生防疫站再次进行检测时，ＨＩＶ呈阴性，但因未能提供原新野县血站三名献血员的献血档案（内含献血员的献血证、身份证、照片、体检表），难以认定血站所供血液为合格血液，判决原新野县血站应承担提供不合格血液所造成的侵权责任。对于被告新野县人民医院，法院认为其主要职责是对血液的有效期、型号进行核对，检查血液是否凝聚或溶血，医院提供证据证明已履行上述职责，故不承担责任。

（二）责任形态

责任形态，是指侵权责任在不同当事人之间进行分配的方式。加害人为多数时，可能形成按份责任、连带责任及不真正连带责任等。对于药品、医疗器械及消毒药剂缺陷造成损害的，作为这些医疗产品的生产者，依法承担产品责任是没有争议的。由于这些医疗产品通常都由医疗机构使用或患者从医疗机构购买，《侵权责任法》第５９条规定患者可以向生产者请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者追偿。这样，医疗机构与医疗产品生产者承担的是不真正连带责任，实际上是将医疗机构作为销售者来对待的。４０

根据《侵权责任法》第５９条的规定，医疗产品责任的责任主体主要包括：一为医疗产品的生产者或者血液的提供机构，二为医疗机构；实际上还应包括医疗产品的销售者。受害患者可以依据主张权利的便利及自己意愿选择责任主体，任何责任主体不得以自己无过错而推诿。就医疗产品缺陷所造成的损害，受害患者有权直接要求医疗机构赔偿，医疗机构不能以自己无过错而拒绝。如果医疗机构并无过失，在其赔偿后可以向最终责任者即生产者（也应当包括销售者）进行追偿。这在客观上要求医疗机构承担生产者赔偿不能的风险，以保证受害患者的妥善救济。需要注意的是，该条并未规定医疗产品的“销售者”的责任，但这并不意味着销售者可以此对抗受害患者的赔偿请求以及医疗机构的追偿权。《侵权责任法》第５９条规定的是特殊的产品责任，它与该法关于产品责任的规定，属于特别法与一般法的关系，受害患者可以依据《侵权责任法》关于产品责任的规定要求医疗产品的销售者承担责任。４１医疗产品责任规定于《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”之中，其主要目的在于解决医疗机构的责任问题，这也是其单独规定的必要性之所在，而非免除了医疗产品销售者的责任。

在“齐二药”案中，法院判决医疗机构与药品生产者、销售者承担连带责任。但该条规定的医疗产品责任形态与连带责任并不相同，这表现在此种责任大都存在终局责任者，中间责任人承担责任后，可以向最终责任人追偿。４２这符合不真正连带责任的一般规则。医疗机构或者医疗产品的销售者对缺陷的发生有过错的，应当承担终局责任，否则应当

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由医疗产品的生产者承担最终责任。

医疗机构对医疗产品的缺陷承担类似于销售者的责任，得到了学者及司法实务界较大程度的认同，在“齐二药”案中首次获得法院的采纳，并被认为是适合我国目前医疗体制实践的。因为，在我国的医疗实践中，医疗单位既是诊疗护理服务的提供者，也是药品的最大零售商。在绝大多数医疗单位，销售药品的收入远远高于提供诊疗护理服务的收入，这显然是不正常的。鉴于这一实际情况，缺陷产品、器材等致人损害的赔偿应当按照我国《产品质量法》所确定的赔偿原则办理。４３不过需要指出的是，比较法上将医疗机构视为销售者的做法并不多见。由于医疗服务的特殊性，在提供服务的过程中使用相关药物及器械是诊疗活动必不可少的组成部分，因此，医疗服务难以避免地体现出了“服务与销售”的复合形态。在美国绝大多数州，无论在何种情况下，医院都不因其提供了医疗护理有关的产品而被当作该产品的销售者。４４美国绝大多数州认为医院和医生提供的是医疗服务，进而免除他们就医疗过程中使用的缺陷产品所导致的伤害承担严格责任，无论该产品是被移植到病人身上，借给病人使用，抑或只是作为一项工具。４５因为考虑到医疗服务的性质、效用及对它们的需要，它事实上牵涉到许多人的健康甚至生存，这对总体福利而言是如此重要，以至于超过了任何需要对口腔医生和其他医生课以严格责任的政策尺度。４６课以生产者及销售者不真正连带责任，是否对于救济受害患者真的仍有不足，以至于达到需要将医疗机构纳入其中的程度，也是需要实证检验的问题。从长远角度看，我国医疗机构实现医疗产品“零加价”势在必行，而药品加价的做法实在是过去医疗制度改革的不成功的副产品。当这种情况出现时，《侵权责任法》第５９条规定的适用将遇到巨大困难，只有免除医疗机构对缺陷医疗产品的严格责任，才能真正符合医疗服务的本质，顺应医疗体制不断完善的发展趋势，也服务于广大患者的共同福祉。因此，笔者认为，《侵权责任法》第５９条规定的医疗机构对医疗产品损害责任的规定，其实是一个过渡性的规则，不应当长期适用。

三、解释论背景下医疗产品损害责任的缺陷与克服

基于我国目前特殊的情形，《侵权责任法》第５９条作出对医疗机构不利的规定，在实践中应当得到适用。但由于药品、消毒药剂、医疗器械包含的范围是如此广泛，医疗机构的具体情形也各不相同，该条“一刀切”的规定模式必将在司法实践中遭遇尴尬，需要通过适当的解释技术保证法律的准确适用及判决的正当合理。

（一）“齐二药”案的反思与《侵权责任法》第59条的缺陷

“齐二药”案件本身的性质是恶劣的，肇事生产商用有毒的“甘二醇”冒充辅料“丙二醇”，已远远超出了药品“缺陷”的程度，其巨大的社会反应使其影响力引发的“愤怒”，造成许多人难以冷静地看待与“假药”案件程度截然不同的一般医疗产品责任问题，导致相关问题的争论完全倒向受害者救济这一边，医疗机构的利益诉求被湮没在“汹涌的征讨声”中。《侵权责任法》的这一规定意在威慑严重不负责任的生产者及医疗机构，以平复患者日渐不满的情绪，更多地考虑了法律适用的所谓“社会效果”。这种“为民作主”的做法也确实赢得了不少掌声，法院也将之作为政绩写入工作报告。４７然而，笔者认为，权利的救济固然重要，但方式的选择也不能随心所欲，要力求合法、适度。如果法院为了吸引眼球、“迎合”民意而标新立异，则走上了歧途。所以，我们应当保持足够的冷静去反思这一

１１８

—寻求解决

—已经存在的以及即将发生的——

规则的正当性，并为其适用中存在的困惑——

之道。反思“齐二药”案的法律适用，《侵权责任法》第５９条在司法适用中可能会遭遇不少难题。

１．可能使过多的医院陷入诉累

本来医疗产品造成他人损害并不是新问题，通过《产品质量法》相关规定由生产者及销售者承担责任即可解决。《侵权责任法》的出台使得医疗机构因使用有问题医疗产品而处于被追究赔偿责任的行列，且不问其是否对损害的发生有过错。通常情况下，药品、消毒药剂、医疗器械的生产者或者血液的提供机构可能距离受害人过于遥远，要求医疗机构赔偿便于受害人主张权利。４８因此，尽管名义上责任主体为生产者、销售者及医疗机构，但实践中大多数的医疗产品损害纠纷必将指向医疗机构。几乎所有的医疗服务均会涉及不同种类的医疗产品，医疗机构可能为之承担责任的医疗产品不计其数，因此需要付出巨大的人力及资源应付这些诉讼，并再行与医疗产品生产者或者血液提供机构纠缠追偿诉讼，承担生产者赔偿不能的风险，其实际上担任了医疗产品无瑕疵的保证责任与患者赔偿的保险功能，与医疗机构救死扶伤的本质工作相去甚远，也与设立医疗机构的宗旨相悖。北京市曾经有一个案例，某骨科医院为患者手术后用钢板固定，患者选择廉价的国产钢板，医生一再劝阻其选择质量更为稳妥的进口钢板，均被患者拒绝，廉价钢板植入患者身体后发生断裂，医院为其重新手术之后，患者起诉医院承担赔偿责任，法院判决原告胜诉。令人担忧的是，医疗机构这些成本的增加，最终还将由全体患者共同承担。而医疗机构如果拒绝提供必要医疗器械，则许多诊疗活动将无法进行。即使其零加价提供所有医疗产品，在医疗体制改革以解决医疗机构拨款不足的难题前，医疗机构仍可能陷入生存难以维系的窘境。

２．医疗机构的追偿权难以实现

从条文字面上看，患者要求医疗机构赔偿后，可以向负有责任的生产者追偿，医疗机构只是为受害患者的救济提供便利，并不承担最终责任。但实际上却远没有那么简单，“齐二药”案的现实结果即是实例。法院作出终审判决后，所有涉案受害人都对医院提出了履行生效判决义务的要求，且都通过执行程序从医院获得了赔偿。由于医疗产品存在缺陷造成患者损害，通常涉及人数众多，巨额的赔偿请求及其可能承担的行政责任足以使产品的生产者陷入破产，这样，医疗机构的介入导致的不仅是医疗机构的先行赔付，更为核心的是，真正应当承担假药责任的生产者及销售者却逃过了产品责任的承担。“齐二药”案原告律师也坦承，“齐二药”已因假药事件而被黑龙江省药监局罚没１９２０万元的罚款，有关责任人接受刑事审判，该企业已经失去偿付能力，只有医院才有实际赔偿能力。４９由于体制上的多重原因，《侵权责任法》第４条规定的侵权责任请求权的优先权保障经常难以实现，医疗机构的追偿权也就经常流于形式。另外，实践中大量纠纷是通过医患双方协商解决的，由于生产者会不认可医院与患者自行协商的赔偿数额，医院难以向生产者进行有效的追偿。５０

３．该条的适用会加剧医患矛盾

医患矛盾已成为目前影响我国社会稳定的问题之一。由于医疗体制及其医疗服务管理的不尽完善，本来要求双方高度信任的医患双方却互相猜忌，产生敌对情绪。良好的制度设计，应当既可以解决现实中存在的纠纷，也可以有助于改善已存在的矛盾，至少不应当使其进一步恶化。《侵权责任法》第５９条要求无过错的医院也需要先行承担责任，必将

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使得更多的医患双方对簿公堂，可能助长本已十分严重的医患对抗情绪。这样，本应当为缺陷医疗产品的缺陷负其责任的生产者置身事外，已经不堪重负的医疗机构却又被推向风口浪尖。由于医疗机构即便善尽注意义务也难以避免被诉，那么，其提高服务质量的努力也多少显得无济于事。毕竟，在国家对药品研发、质量、经营等多个环节进行严格监管的情况下，由医院再对药品成分等质量问题等重新检验以发现上游环节的瑕疵，着实没有必要，也不太可能，甚至有些荒谬。“齐二药”案反映出的药品安全问题，究竟是否是医院的责任呢？答案应当是明确的。

４．与医疗体制改革的方向相悖

我国医疗体制正处于改革转型期，新出台的医改方案要求“坚持公共医疗卫生的公益性质”，实行“医药分开”、“营利性与非营利性分开”、“强化政府责任和投入”。５１针对目前存在的政府为弥补国家对事业单位公立医院的财政投入不足所制定的药品加价行为，现实运行中的弊端已愈来愈明显。故国务院《医药卫生体制改革近期重点实施方案（２００９－２０１１）》明确要求推进公立医院补偿机制改革，逐步将公立医院补偿由服务收费、药品加成收入和财政补助三个渠道改为服务收费和财政补助两个渠道。推进医药分开，逐步取消药品加成，不得接受药品折扣，医院由此减少的收入或形成的亏损通过增设药事服务费、调整部分技术服务收费标准和增加政府投入等多途径解决。《侵权责任法》第５９条则将医疗机构的营利性销售药品的现象正式予以肯定，与医改的方向有所背离。另外，尽管根据医院加价行为认定销售略有牵强，但随着医疗体制改革的深入，医院加价销售药品的现象可能作为一种政策而退出历史的舞台，《侵权责任法》第５９条规定就会丧失其存在基础，该条在实践中的适用将完全丧失正当性。

此外，《侵权责任法》第５９条规定的医疗机构责任与该法第５４条规定的一般规则相冲突，如何划清二者适用界限也是司法实践中的难题，从而为医疗产品责任适用范围的不当扩大埋下伏笔。

（二）医疗机构责任承担的理性考量

正如丹麦法院在“Ｖｅｅｄｆａｌｄ诉ＡｒｈｕｓＡｍｔｓｋｏｍｍｕｎｅ”一案中指出的：要求公立医疗机构承担产品严格责任，将对整个卫生系统产生有害影响。５２因此，在司法实践中适用《侵权责任法》第５９条确定医疗机构承担医疗产品责任时，应当注意以下几个问题。

１．区分营利性医疗机构与非营利性医疗机构

根据医疗体制改革的要求，要坚持非营利性医疗机构为主体、营利性医疗机构为补充，公立医疗机构为主导、非公立医疗机构共同发展的办医原则。５３也就是说，营利性医疗机构与非营利性医疗机构将长期共存。公立医院多数为非营利性，是我国医疗服务体系的主体，是体现公益性、解决基本医疗、缓解人民群众看病就医难的主要力量。在医疗产品损害责任中，要求公立医院等非营利性医疗机构承担严格责任，并不适当。相反，营利性医院以获取利润为目的，是独立的市场主体，销售药品也是其经营范围之一，要求其对医疗产品损害承担责任，具有正当性。另外，如果能够证明医疗机构不存在加价行为，如药品、医疗器械等医疗产品均由政府采购，或者能够否定医疗机构处于销售者地位的情形，如医疗机构开出药方，由患者自行购买药物，医院机构就不应对医疗产品的缺陷承担无过错责任责任。

２．考虑医疗产品与医疗服务联系的紧密程度

医疗服务与医疗产品的提供经常形影相随。现代医学发展越来越依赖于各种医疗设１２０

备，许多临床手术及诊疗活动离开相应的医疗设备或器械就会无法进行。患者所需缴纳的诊疗费中，既包括服务收费，也包含消耗的医疗器材的收费，医疗活动也就经常以“服务与销售的结合体”的形式出现。如果某项医疗产品与诊疗服务密不可分，如临床手术中用到的手术刀、止血钳等医疗器械、必备消毒药剂以及为保证手术安全进行的必需药品，就应当视其为诊疗服务的组成部分，因其缺陷导致的损害，应当依据《侵权责任法》第５４条规定的医疗损害责任的一般规定，适用过错责任原则，不应当适用《侵权责任法》第５９条，医疗机构对此类医疗产品的缺陷不承担无过错责任。当然，由医疗机构自己生产的制剂、消毒药剂、医疗器械等医疗产品存在缺陷，造成患者损害的，无论医疗机构是否有过失，都应当承担生产者的赔偿责任。

３．医疗机构的免责事由

《侵权责任法》并未规定医疗产品责任的免责事由，但由于医疗产品责任是医疗领域的一种特殊的产品责任，应当适用《产品质量法》关于生产者免责的规定。由于生产者实际上承担医疗产品责任的最终责任，根据举重以明轻的解释规则，医疗机构当然可以援引此规则进行抗辩。根据《产品质量法》第４１条第２款规定，生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：其一，未将产品投入流通的；其二，产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；其三，将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。其中第三项肯定了发展风险的抗辩。

即使在科学技术高度发展的２１世纪，许多不治之症还在威胁着人类的健康，需要不断发展医学水平，积累医疗经验。“是药三分毒”，而对药品危险的容忍也是基于伦理的、经济的和发展的考虑。医疗活动本身就是一项高风险的复杂的探索活动，其中蕴涵的风险永远无法完全避免，为人类所带来的福祉也难以估量。因此，医疗机构及其医药学发展需要更为宽松的进步空间。从这个角度讲，发展风险的抗辩在医疗损害领域就具有特殊重要的意义。

因此，在处理医疗产品责任纠纷时，应当妥善处理《侵权责任法》第５４条与第５９条规定的关系。如果医疗产品的使用已构成医疗服务的必要组成部分的，确定医疗机构的责任应当适用第５４条规定的过错责任原则，而非第５９条。另外，确定医疗机构的责任承担，要综合考量医疗机构性质、药品加价程度等具体因素，在救济受害患者及保护医疗机构利益之间保持平衡。

注：

１关于医疗产品责任的称谓，学者观点未尽一致。王利明教授在其专著《侵权责任法研究（下册）》中称之为“医疗领域的特殊产品责任”。另有学者认为，《侵权责任法》将药品、消毒药剂、医疗器械定性为医疗产品，而将血液制品定性为非医疗产品，二者统称为“医疗物品责任”。根据《侵权责任法》的规定，最高人民法院２０１１年２月１８日修订的《民事案件案由规定》（法〔２０１１〕４１号）第九部分第３５１（２）项明确规定了此类纠纷案由为“医疗产品责任纠纷”。为实践统一及行文方便，本文在论述与引注中均称为“医疗产品责任”。

２参见杨立新：《中国医疗损害责任制度改革》，《法学研究》２００９年第４期。

３参见《北京市医疗纠纷调解中心２００７年处理医疗纠纷情况》，载全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社２０１０年版，第７６５页。

４详细案情请参见ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｃｔｖ．ｃｏｍ／ｎｅｗｓ／ｃｈｉｎａ／２００６０５１５／１０３５５９．ｓｈｔｍｌ，２０１１年８月２１日访问。

５参见广州市天河区人民法院（２００８）天法民一初字第３２４０号民事判决书。

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６参见广州市中级人民法院（２０１０）穗中法民一终字第１３６３号民事判决书。

７参见新华网ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｇｄ．ｘｉｎｈｕａｎｅｔ．ｃｏｍ／ｎｅｗｓｃｅｎｔｅｒ／２００８－１２／２５／ｃｏｎｔｅｎｔ＿１５２７７４９９．ｈｔｍ。

８参见练情情：《主审法官在接受记者采访时认为判决医院承担民事责任是个突破》，《广州日报》２００９年２月２８日。

９该案审判长直言不讳地表示，“这个判决最核心的问题，是在我国法律没有明确规定承担连带责任的前提下，我们作了突破”。参见蔡彦敏：《“齐二药”假药案民事审判之反思》，《法学评论》２０１０年第４期。

１０据相关人士透露，２００９年１月初，中山三院已依据新修订的《民事诉讼法》正式向广东省高级人民法院提出再审申请，具体进展尚不得而知。参见蔡彦敏：《“齐二药”假药案民事审判之反思》，《法学评论》２０１０年第４期。１１杨立新：《论医疗产品损害责任》，《政法论丛》２００９年第４期。

１２参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》，法律出版社２００５年版，第２６９－２７２页。１３参见杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社２００７年版，第２７０－２７１页。１４具体内容请参见中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所网站ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎｅｓｅｔｏｒｔｌａｗ．ｃｏｍ／Ａｒｔｉｃｌｅ／Ａｒｔｉｃｌｅ．ａｓｐｘ？Ｉｄ＝１５。

１５、１６全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社２０１０年版，第７８８页，第９０页。

１７具体内容请参见中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所网站，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎｅｓｅｔｏｒｔｌａｗ．ｃｏｍ／Ａｒｔｉｃｌｅ／Ａｒｔｉｃｌｅ．ａｓｐｘ？Ｉｄ＝１５２２，２０１１年９月２０日访问。

１８参见张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，《中国法学》２００９年第４期。

１９杨立新：《中国医疗损害责任制度改革》，《法学研究》２００９年第４期。

２０杨立新：《〈侵权责任法〉改革医疗损害责任制度的成功与不足》，《中国人民大学学报》２０１０年第４期。

２１参见《药品管理法》第１０２条。需要注意的是，该法将血液制品视为药品的一种。本文同意该观点，虽血液制品原材料特殊，但经加工成为血液制品后完全符合药品的概念，也符合产品的一般范畴。

２２、３０、３７刘鑫、张宝珠、陈特主编：《侵权责任法“医疗损害责任”条文深度解读与案例剖析》，人民军医出版社２０１０年版，第１２８页，第１２７页，第１３０页。

２３参见《医疗器械监督管理条例》第３条。

２４参见《医疗器械分类目录》。

２５刘鑫、王岳、李大平：《医事法学》，中国人民大学出版社２００９年版，第２７４页。

２６宋跃晋：《药品缺陷的法律分析》，《河北法学》２０１０年第１１期。

２７参见ｈｔｔｐ：／／ｂａｉｋｅ．ｂａｉｄｕ．ｃｏｍ／ｖｉｅｗ／１９７２６２．ｈｔｍ。

２８有学者提出对处方药与非处方药予以区分，处方药缺陷判断标准为以医师的预期为基础，兼进行药品成本效益分析；非处方药判别标准则采消费者期待标准。另外对药品设计缺陷、制造缺陷、说明缺陷及观察缺陷设定了不同的判断方法。此观点可资参考。参见宋跃晋：《药品缺陷的法律分析》，《河北法学》２０１０年第１１期。

２９《侵权法重述第三版：产品责任》，肖永平、龚乐凡、汪雪飞译，法律出版社２００６年版，第３８２页。

３１参见高圣平主编：《中华人民共和国侵权责任法立法争点、立法例及经典案例》，北京大学出版社２０１０年版，第４９５页。

３２杨立新：《论医疗产品损害责任》，《政法论丛》２００９年第２期；王利明：《侵权责任法研究》（下册），中国人民大学出版社２０１１年版，第４１４页。

３３张海燕：《血液及血液制品的法律规制》，《经济与法》２００２年第１１期。

—纲要》，许传玺、石宏等译，法律出版３４参见［美］肯尼斯·Ｓ·亚伯拉罕、阿尔伯特·Ｃ·泰特选编：《侵权法重述——

社２００６年版，第１１７页。

３５徐爱国：《血液制品瑕疵的责任性质》，载中国民商法律网ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｉｖｉｌｌａｗ．ｃｏｍ．ｃｎ／ｑｑｆ／ｗｅｉｚｈａｎｇ．ａｓｐ？ｉｄ＝１８５０４，２０１１年８月２８日访问。

３６厦门大学林伟奋教授通过成本效益分析及与医改政策的协调等角度，亦得出同样结论。参见林伟奋：《论血液感染归责原则》，参见民商法网刊ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｉｖｉｌｌａｗ．ｃｏｍ．ｃｎ／ａｒｔｉｃｌｅ／ｄｅｆａｕｌｔ．ａｓｐ？ｉｄ＝４７２１８＃ｍ５。

３８参见王胜明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与立法背景》，人民法院出版社２０１０年版，第２３２页。

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３９参见河南省南阳市中级人民法院［１９９８］南民初字第１０９号民事判决书。该案二审中，双方达成和解协议。参见河南省高级人民法院（２０００）豫法民终字第３４０号民事调解书。

４０此处主要指药品、医疗器械、消毒药剂缺陷所造成的损害。关于血液不合格造成的损害，前文已有论述，此处不再赘述。

４１、４２、４８王利明：《侵权责任法研究》（下册），中国人民大学出版社２０１１年版，第４１２页。

４３张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社２００５年版，第２２９－２３０页。

４４《侵权法重述第三版：产品责任》，肖永平、龚乐凡、汪雪飞译，法律出版社２００６年版，第４０７－４０８页。

４５参见Ｖｅｒｇｏｔｔｖ．ＤｅｓｅｒｔＰｈａｒｍ．Ｃｏ，Ｉｎｃ．案中，医院对开胸术所必用导管的破裂不承担严格责任。Ｈｅｃ－ｔｏｒｖ．Ｃｅｄａｒｓ－ＳｉｎａｉＭｅｄ．Ｃｔｒ．案中，医院对植入病人体内的有缺陷的心脏起搏器不承担严格责任。

４６ＳｅｅＮｅｗｍａｒｋｖ．Ｇｉｍｂｅｌ’ｓＩｎｃ．，２５８Ａ．２ｄ６９７，７０３（Ｎ．Ｊ１９６９）

４７此作法也并未获得法院预期的掌声，在审议《法院工作报告》时出现了“代表一边倒，力挺医院喊冤”的场面。参见练情情等：《代表一边倒力挺医院喊冤》，《广州日报》２００９年２月２８日。

４９参见蔡彦敏：《“齐二药”假药案民事审判之反思》，《法学评论》２０１０年第４期。

５０参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社２０１０年版，第８０８页。

５１、５３参见《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》（中发［２００９］６号）。

５２ＶｅｅｄｆａｌｄｖｒｈｕｓＡｍｔｓｋｏｍｍｕｎｅ（ＣａｓｅＣ－２０３／９９）［２００３］１Ｃ．Ｍ．Ｌ．Ｒ．４１，１２３５．转引自陈昌雄：《医疗机构在医药产品侵权中的责任研究》，《中国卫生法制》２０１０年第５期。

（责任编辑：闻海）

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最高人民法院侵权责任法司法解释

?法规标题】最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知 ?【颁布单位】最高人民法院 ?【发文字号】法发〔2010〕23号 ?【颁布时间】2010-6-30 最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通 知 法发〔2010〕23号 各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院： 《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)，自2010年7月1日起施行。为了正确适用侵权责任法，现就有关问题通知如下： 一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。 二、侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。 三、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务

委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。 四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。 各级人民法院在适用侵权责任法过程中遇到的其他重大问题，请及时层报我院。 中华人民共和国最高人民法院 二〇一〇年六月三十日 理解： 侵权行为发生在侵权法前的适用当时法律 侵权行为发生在侵权法后的适用侵权责任法 侵权行为发生在侵权法前而结果发生在后的适用侵权法

侵权责任法医疗损害赔偿部分条款解读

《侵权责任法》医疗损害赔偿部分条款解读胡家强 《侵权责任法》以法律单章形式规定了医疗损害责任，堪称侵权责任立法一大亮点，不仅为规范医疗机构及其人员依法行医，患者及其家属依法维权，有关机关解决医患纠纷提供了法律依据，而且体现了对医患关系以及社会公共利益的关注，是我国医疗侵权立法的一大进步。 一、关于医疗侵权责任的基本归责原则 《侵权责任法》第54条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。” 第58条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病历资料。”上述规定表明，只要医院和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构存在过错，就要承担赔偿责任，不再要求构成医疗事故，且无需进行医疗事故技术鉴定，确定了医疗侵权归责原则是过错责任原则，以及附条件的推定过错责任原则。具体而言，在适用第54条过错责任原则条件下，诉讼中采取的是“谁主张，谁举证”的举证责任分担原则，由患者就“医疗机构及其医务人员有过错”进行举证，并承担举证不能的后果，而在适用第58条推定过错责任原则条件下，采取的是由患者证明医疗机构存在上述三种法定情形，若医疗机构不能证明自己无过错，则推定其存在过错。这种类似的附条件的推定过错还体现在第55条、第57条，以及第59条。 二、关于医疗机构告知和说明义务 《侵权责任法》第55条规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”，这不仅体现了患者的健康权益，而且体现了对患者自主决定权的尊重。而“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的规定，则要求在诊疗活动中，医务人员必须向患者或其近亲属履行告知和说明义务，不仅要向患者说明病情和医疗措施、医疗风险，在需要实施手术及特殊检查、特殊治疗时，而且还必须及时地说明医疗风险以及替代医疗方案等情况，并应取得患者或其近亲属的书面同意，若医疗机构不能举证证明其尽到了告知和说明义务，以及取得了患者或其近亲属的同意，患者因此受到了损害，医疗机构就应当承担赔偿责任。 三、关于医疗机构的依法诊疗义务 《侵权责任法》第58条第1项“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，且“患者有损害”的，应“推定医疗机构有过错”，第57条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”，不仅重申了医疗机构实施违反法律、行政法规规定的情形为过错，而且从医务人员职业特点出发规定了其应尽的谨慎注意义务，要求医疗机构严格遵守医疗规章以及其他有关诊疗规范的规定，采取合理的医疗措施，履行相应的诊疗义务，否则患者因此而受到损害，医疗机构应当承担责任。因此，在未来的医疗纠纷中，医务人员是否尽到了谨慎义务将是

《侵权责任法》第33条评析

《侵权责任法》第33条评析 摘要:2009年12月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议审议通过了《中华人民共和国侵权责任法》，其中第33条是关于完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的侵权责任的规定。本文拟从《侵权责任法》第33条的定义、法律适用等方面进一步探讨本条的法理意义、适用中所要遵循的规则以及应注意的问题，使其在具体的司法实践中更加完善，以保障自然人、法人、其他社会组织的合法权益不受侵害。 关键词:完全民事行为能力人暂时丧失心智损害责任过错责任补偿责任 一、本条的解释 《侵权责任法》第三十三条规定：完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。 本条根据不同情形，规定了完全民事行为能力人的责任。 （一）完全民事行为能力人对于自己丧失意识存在过错。 如果是因为自己的过错，丧失了意识后造成了他人的损害，那么行为人应当根据其过错承担赔偿责任。比如，某人患有心脏病，需

每天按时服药，医生禁止其骑自行车外出，但是，该人未按医嘱服药，并骑车外出，结果途中心脏病发作，丧失意识后摔倒并撞伤一行人。那么，在这种情况下，由于该人对于失去意识存在过错，所以，应当根据其过错的程度来承担侵权责任。本条第一款中的过错，是指”过错”导致其丧失意识，因为失去意识之后确实没有过错可言。完全民事行为能力人是由于其过错导致意识丧失，那么对于丧失意识后的行为造成他人损害的，则要承担相应的侵权责任。（二）完全民事行为能力人对子自己的行为暂时没有意识或者失去控制没有过错。 如果行为人暂时没有意识或者失去控制不是由于自己的过错造成，而是由于其他原因导致发生，在这种情况下，行为人可以不承担侵权责任，不过需要根据公平分担的规定，适当分担被侵权人的损失。根据本法第二十四条的规定：”受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”依据该规定，行为人的责任可以根据行为人的经济状况来确定：行为人的经济状况较好的，可以多补偿一些受害人的损失；行为人经济状况不好的，可以对受害人少补偿一些。需要说明的是，这里对受害人是”补偿”而不是”赔偿”。是根据行为人的经济能力，适当弥补受害人的损失。本法第二十四条是对公平分担原则总的确定，本条第一款的规定体现了公平分担原则。 （三）完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品导致自己暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的。

《侵权责任法》——第三十五条的理解和适用

关于《侵权责任法》第三十五条的理解和适用 发布日期：2011-04-13 文章来源：互联网《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条文虽用语简略，但内涵丰实，外延广泛。通过分析《侵权责任法》的法律渊源、该条文的劳务关系的含义和个人劳务关系中的损害赔偿责任的承担和法律适用，有助于准确、全面地把握第三十五条的法律精神。 一、《侵权责任法》与《民法通则》、司法解释的关系 （一）从立法阶位上讲，《民法通则》由全国人民代表大会制定，而《侵权责任法》由全国人大常委会制定。《侵权责任法》的法律阶位低于《民法通则》。因此，《民法通则》是《侵权责任法》的主要法律渊源①。按照法律适用的原则，在适用低阶位的《侵权责任法》时，如与高阶位的《民法通则》相冲突，应优先适用《民法通则》。由于《侵权责任法》是从《民法通则》中独立出来的单行法律，具有《民法通则》中侵权损害赔偿部分的特别法性质，又由于该法是《民法通则》颁行之后多年来司法实践的积累丰富和完善，因此，在适用侵权责任法时，对个别出现的法律冲突，按特别法优先适用原则，适用《侵

权责任法》的规定。 （二）《侵权责任法》颁行于现有的司法解释之后，如《关于确定民事侵权精神损害赔偿案件若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》等，必然会出现与相关民事侵权司法解释冲突的规定，现有司法解释的法律阶位低于《侵权责任法》，且《侵权责任法》又属新法，无论按法律阶位抑或按新旧法适用的原则，都应优先适用《侵权责任法》，现有司法解释与《侵权责任法》冲突的规定，应不再适用。当然，由于侵权责任法作为基本法律，其规定必然用语简约，无冲突的现行司法解释规定从外延上对其规定有具体化诠释的作用，因此，现行司法解释仍是审理民事侵权案件的法律渊源和依据。 二、个人劳务关系的法律含义 《侵权责任法》第三十五条的规定中“个人劳务关系”，属于法条中的核心词语。有人认为，个人劳务是指在接受劳务一方与提供劳务方之间的特定关系，主要表现为提供劳务一方在受雇期间所实施的行为，直接为接受一方创造经济效益以及其它物化利益，接受劳务一方承受这种利益，提供劳务一方据此得到报酬②。与第三十五条文对照，该观点将个人劳务关系仅限于有偿个人劳务关系，有将第三十五条个

《侵权责任法》之医疗损害责任试题

侵权责任法》之医疗损害责任试题 1、《中华人民共和国侵权责任法》已由中华人民共和国第十一届全 国人民代表大会常务委员会第十二次会议于 _______________ 通过， 自___________ 起施行。 2、患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有的，由医疗机构承担赔偿责任。 3、医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施___________ 、__________ 、____________的，医务人员应当及时向患者说明____________ 、__________ 等情况，并取得其 书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的 _________________ 说明，并取得其书面同意。 4、因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经_____________________________ 批_ 准，可以立即实施相应的医疗措施。 5、医务人员在诊疗活动中未尽到与__________________ 相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 6、因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造

成患者损害的，患者可以向 ____________________ 请求赔偿，也可 以向_________________ 请求赔偿。 7、医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管 ____________ 、 __________ 、___________ 等病历资料。 8、患者有损害，因哪些情形可推定医疗机构有过错？ 9、患者有损害，因哪些情形下，医疗机构不承担赔偿责任？ 10、晚上10 点，急诊室送来一位胸闷、气急，超声显示有大量心包积液的患者，需急诊行心包积液引流术，但当时患者家属正在赶往上海的火车上，且电话联系不上。只有送患者来院的工友在场，并且其认为不能承担手术风险，拒绝签字。在这种情况下，医院该如何处置？ （学习的目的是增长知识，提高能力，相信一分耕耘一分收获，努力就一定可以获得应有的回报）

《侵权责任法》安全保障义务

安全保障义务 ——《侵权责任法》第三十七条的理解与司法适用 周杰 内容摘要：在我国市场经济迅速发展之时，出现了许多社会公众在经营场所及群众性活动场所遭受损害的事件。安全保障义务成为社会公众最为关注的问题之一，《侵权责任法》第三十七条对安全保障义务的规定，有效调整了自由与损害填补之间的利益关系，本文浅诉了安全保障义务出台的背景、意义、含义及性质并对安全保障义务中的场所范围、责任、适用要件、法律后果等在司法适用中该如何应用提出相应的建议。 关键词：安全保障义务场所在先义务过错责任 《侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”。该条规定更大限度地实现了社会资源的合理配臵，更好的协调了个人之间以及个人与社会之间的利益关系，更有力地保障了社会成员的个人利益及社会的整体利益，弘扬了社会团结互助的精神。而做为法官，他将担负着正确施行法律、保护人民权利，制裁和预防侵权行为，

建设稳定社会秩序的重任，更有必要正确理解和适用该条规定的真正精神。笔者在此拟对此发表自己肤浅的认识，以期同行指正。 一、安全保障义务的理解 在我国经济与社会迅速发展之时，出现了许多社会公众在经营场所及群众性活动场所遭受损害的事件。受害人因此遭受的人身损害未获得及时救济，致一系列纠纷诉至法院。最高人民法院以司法解释的形式规定了安全保障义务。其理论基础是肇始于德国法德一般安全注意义务理论，它是由法官在判例中扩大先危险行为的不作为责任得出的抽象性概念，既行为人因特定的先危险行为，对一般人负有的防止危险发生的义务（即继续作为的义务）如果发生先危险行为应作为而不作为，导致损害的发生，则应承担相应的责任①。《侵权责任法》第三十七条在该司法解释的基础上规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的应当承担侵权责任。因第三的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或组织者未尽安全保障义务，承担相应的补充责任。该条在理论上具有科学性、逻辑性。 1、释义 所谓安全保障义务应是指从事宾馆、商场、银行、车站娱乐场所等公共场所的管理人或群众性活动的组织者，负有照顾保护顾客或参与活动者的人身与财产安全的义务，对由第三人所造成他人损害的，管理人或组织者在合理限度范围内负有照顾保护或

《侵权责任法》第三十六条浅析

《侵权责任法》第三十六条浅析 [摘要]《侵权责任法》第三十六条规定了网络侵权责任的基本规则。正确理解和解释网络侵权责任规则,厘清网络侵权的概念和界限,依法制裁网络侵权行为,从而更好地保护公民的民事权利,有效地促进互联网事业的健康发展。 [关键词]侵权;网络侵权;网络服务提供 现代社会是信息化时代,网络的普及和飞速发展,给我们的生活带来了巨大的方便,也加速了社会发展的现代化步伐,现代社会已经无法脱离网络的影响,网络也将更加深入融进社会之中,从而推动经济社会更好更快发展,我们在充分认识到网络在经济社会发展中的积极的重要的作用的同时也应看到,随着网络更加深入地渗透到社会生活工作的方方面面,相应的网络侵权行为也在不断发生,近年来发生的网络侵权事件越来越多,有的网络侵权事件带来了严重的社会后果。在充分肯定网络所产生的积极作用的前提下,也需要我们进一步认识到网络运行中存在的问题,并对此问题给予足够的重视,找出有效的措施和方法克服这些问题,避免其带来的不良社会影响,更好地促进和推动网络发展,为经济社会发展服务。 第十一届全国人大常委会第十二次会议通过的《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7 月1 日起施行,《侵权责任法》的核心在于保障私权、其在社会主义法律体系中起支架作用的法律,在该法的第三十六条中规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”这是我国法律第一次明确规定了网络服务者的侵权责任,必将对我国的网络服务业产生广泛而深远的影响。 一、对侵权法第三十六条的浅析 《侵权责任法》第三十六条可以分为两部分内容,第一部分是网络用户或者网络服务提供者利用网络实施侵权行为的责任,第二部分是网络用户利用网络实施侵权行为,网站与网络用户承担连带责任的两种情况。

《侵权责任法》全文解读

《侵权责任法》全文解读 一、《侵权责任法》总体分析 （一）基本构架 《侵权责任法》基本构架就是一般侵权行为加上特殊侵权行为，一般侵权行为有一般的责任条款，一主要体现在第二章和第三章。剩下的除了第一章和附则以外，都是特殊侵权行为。 (二)一般侵权责任 1、概念：行为人以自己的行为致人损害，依照民法上的一般责任条款承担民事责任。 2、形式：直接侵害人身，侵权人格、身份，侵权财产（有形、无形）。 3、法条规定：《侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 4、构成要件： （1）损害事实 一定的行为或者事实而造成人身或者财产上对法律而言的权利利益的不利（不良后果、不良状态）。 判定标准：第一，“损害”必须具有客观的、真实性、可确定性，不真实的损害不构成应该得到补偿的法律上的损害。所以不能据以要求赔偿。第二，还必须是具体的民事权利，第三，损害必须具有不利益性，受害人所承受的后果，在性质上讲与其合法权益是相冲突的，而且是不利于其合法权利的，并且在社会上是被认为不可接受的，第四，必须具有法律上的可补救性，说明损害达到一定程度需要法律进行补救。如果受到过分琐碎的损害法律可以不去计较。 （2）致害行为 民事主体实施的加害别人的作为或者不作为。致害行为是构成侵权损害赔偿的第二条件，如果没有加害行为，即使有损失也不能以与此没有关系人主张赔偿，必须要证明被告人有行为而且这种行为会导致损失。 （3）因果关系 根据损害行为和结果之间的关联形式分为直接原因和间接原因。直接原因是直接造成原因的行为，间接原因是间接关系的事件。 判定方法：两分法，首先确定被告的行为是否构成事实上的原因，不作主观判决。第二步判断是否构成法律上的因果关系，也就是法律上是否构成对损害负责的原因。 （4）过错 行为人通过其侵权行为所表现出的在法律上应受非难的心理状态。 判定方法：一般采用客观判断方法，即一个人应该预见而没有预见，应该注意而没有注意。在现代民法上就是理智之人的标准：任何不致人损害故意的人，当他作为一个一般智力应该合理预见其行为可能给他人利益损害不合理损害危险情况下，实施该行为或者未采取应有的防范行为即为有过失。在决定一个人的行为是否会使他人遭受不合理损失的时候，这个人被要求对周围情况给予一般智力之人所应该有的重视，并在一般智力认识在相同情况下应该采取行为。如换成另外一个理智之人来确定是否应该承担责任，这个理智之人是一个基本的预期水平。 5、判断步骤：

解读侵权责任法之医疗损害责任

?解读侵权责任法之医疗损害责任 ?北京大学法学院孙东东教授 ?第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 [解析] ?一、诊疗行为：医疗机构及其医务人员运用医学理论和方法维护人体生命健康所必须的行为。包括：诊断、治疗、护理、保健等具体诊疗行为以及相关的管理行为。?二、非诊疗行为： 1、因医疗机构的设施有瑕疵导致患者摔伤、自残、自杀。 2、因医疗机构管理有瑕疵导致损害。如抱错婴儿。 3、医务人员的故意伤害行为。 4、非法行医。 因非医疗行为导致的人身损害，适用本法人身损害赔偿的一般规定。 ?三、医疗损害侵权责任的构成要件： 1、法定医疗机构及其医务人员的诊疗行为。 2、患者有损害结果。必须具有客观性、真实性、确定性。 3、诊疗行为与损害结果之间有因果关系。即直接、间接因果关系，一果多因。 4、医疗机构及其医务人员的有过错。[详细] 第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，

并取得其书面同意。 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 [解析] ?一、医务人员的告知义务。法定义务！ 二、患者的知情同意权。自我决定权——特别的人格权。不仅体现了健康权益， 还体现了自我决定的人格利益和人格尊严。 三、告知的内容：病情、措施（包括有无替代方法）、风险。 四、医务人员履行告知义务的标准：能够让患者足以做出正当合理判断所必须掌握的信息。即以不产生歧义为标准。 五、医疗机构的赔偿责任——侵害患者知情同意权侵权责任的构成要件： 1、违法行为——未依法履行告知义务。 2、损害事实——损害事实有结果。 3、因果关系——损害结果与未告知有因果关系。 4、主观过错——故意的不愿告知、过失的没有告知。 六、患者知情同意权的限制：防止患者滥用知情同意权，保护医务人员的自由裁量权，真正维护患者的合法权益。必须对患者的知情同意权加以限制。具体如下： 1、患者拒绝或放弃——医务人员履行了告知义务，但患者拒绝或放弃知情同意权，如放弃继续诊疗的决定、故意怠慢做出是否同意的决定等，不能认定医务人员侵害其知情同意权。 2、基于公共利益的强制医疗行为——传染病防治、精神病人强制医疗、吸毒人员强制医疗戒毒等。 3、医务人员履行说明义务的自由裁量行为——医务人员在诊疗过程中履行说明义务时，向患者告知的内容、对象、时机、方式等具有一定的选择权。 医生要注意——

侵权责任法与相关法律及司法解释之异同(最新)

侵权责任法与相关法律及司法解释之异同---兼侵权法的思想漫谈 湖北文赤壁律师事务所---何永东律师 2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议通过了《中华人民共和国侵权责任法》，该法将于2010年7月1日实施。这部与老百姓生活息息相关的法律将怎样改变人们的生活。同时，作为专业律师，其所承办的民事类的案件占整个诉讼案件的40%以上，所以，有必要对侵权责任法做一个全面的研究，深入理解其立法的思想、法律定位、以及与相关法律及司法解释的区别，这对于司法实践而言，是非常重要的。受黄冈市律师协会的委托，我将自己的研究成果行之于文。我将对侵权责任法的一些想法、一些学习的成果报告大家，也可以称之为思想漫谈。这是我的定位。 第一部分关于侵权责任法的一些想法 一、侵权责任法在民法典中的地位 侵权法是以判例的形式发展起来的，各种侵权行为是层出不穷。在民法通则及其意见、司法解释、物权法、合同法、知识产权法（商标法、专利法）都有侵权责任的规定。那么侵权责任法在民法典中的地位是一个什么样的地位呢？中国的立法机关在制定民法典的工作中，确定了要制定单独的《侵权责任法》的任务，并且将来要在民法典中作为单独的一编，使侵权责任法在民法典中，与物权法、合同法、亲属法、继承法一样，具有一个相对独立的地位。 在侵权责任法生效前，中国的侵权法就是1986年4月12日通过、1987年1月1日施行的《民法通则》第六章“民事责任”中关于侵权责任规定的部分。《民法通则》关于侵权行为法的规定，就已经与大陆法系侵权行为法有所区别，不是放在债法中，而是单独地规定民事责任，在其中规定侵权责任法。侵权责任法法律地位应当属于在体例上借鉴英美法系侵权法的做法并使侵权责任法具有相对独立的地位。在大陆法系，侵权行为法作为债法的一个内容，规定在民法典的债法编当中。这是大陆法系侵权行为法的传统模式。也就是说在大陆法系中侵权法不是一个独立的部门，而是一个附属。在英美法系，侵权行为法作为与财产法、合同法等民法部门法相对应的侵权行为法，是一个民法的独立部门，是与财产法和合同法等具有同等的法律地位，并不是债法或者合同法的组成部分。王利明的评述就是这本是对大陆法系民法典传统体系的重大突破。

医疗事故赔偿项目的确定与计算标准-侵权责任法

医疗事故赔偿项目的确定与计算标准侵权法（参考） ?根据《医疗事故处理条例》第50条的规定，医疗事故赔偿的项目包括11项，具体为：医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等，并较为明确地规定了上述赔偿项目的计算标准和计算办法。所规定的赔偿项目和标准与《中华人民共和国民法通则》第119条的规定基本一致，将原医疗事故的一次性补偿制度正式确立为民事损害赔偿制度。 (一) 医疗费 “按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。” 1、医疗费包括挂号费、检查费、治疗费、(中西)药费、住院费、医疗机构的护理费等。凭合法医疗机构出具的医疗收费单据计算。依据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第144条的规定，治疗一般应在发生医疗事故的所在地医疗机构进行治疗，未经医院批准或出具证明而强行转院、擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿;擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用不予赔偿。患者经医院治疗已痊愈后，没有必要再住院治疗的，应当立即出院。如果无正当理由拒不出院的，继续住院的费用由患者自理。 此外，最高人民法院在《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的

解释》中，规定医疗费还包括“其他器官功能训练费”和“适当的美容费”，仅作参考。 2、“原发病医疗费用”是指非医疗事故所致的、患者治疗本身原有疾病的医疗费用。可从两个方面加以审查：(1)以医疗事故发生的时间判断。医疗事故发生前的医疗费用为原发病医疗费用;(2)以处方药品和治疗项目判断。凡用于治疗患者本身原有疾病或损伤的药费、检查费、治疗费等为原发病医疗费用。但上述原则也不完全尽然，如以时间判断为例，医疗事故发生前的医疗费用为原发病医疗费用，这是毫无疑问的。但反之却不必然，因为医疗事故发生后，往往两种医疗费用会同时交混发生，即在治疗因医疗事故给患者造成的损害的同时，也在治疗患者的原发疾病，特别是当患者的原发病为重危疾病、而医疗事故只给患者造成较轻伤害(如四级医疗事故)时，单纯以时间来划分，将医疗事故发生后的所有医疗费用视为非原发病医疗费用，显然有失公平。出现争议时，可根据实际情况酌情界定，必要时可通过司法鉴定部门单纯就医疗费用予以鉴定。 3、关于续医问题。由于医疗事故对患者造成的人身损害不可能在医疗事故解决阶段全部治愈，故条例对继续治疗费(亦称续医费、预期医疗费、二期医疗费)规定为：“结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。”首先，通过分析该立法用语可理解为，在解决医疗事故赔偿时(即结案时)，对患者尚未发生的续医费不能以一次性结算的方式予以给付。因为续医费是指损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍，确需再次治疗的或伤

《侵权责任法》医疗损害责任改革的成功与不足(一)

《侵权责任法》医疗损害责任改革的成功与不足(一) 关键词:医疗损害责任；改革；成功；不足；完善 内容提要:《侵权责任法》对医疗损害责任制度进行了成功的改革，主要表现在统一适用医疗损害责任的案由、对医疗损害责任进行科学分类、确定适合国情的归责原则体系、统一适用人身损害赔偿标准等方面，正确地处理了受害患者、医疗机构和全体患者的利益关系平衡，但也存在一些不足，应当通过司法解释等方法予以补充完善，以协调好上述三者利益关系，保护好各方利益。 《中华人民共和国侵权责任法》第七章关于“医疗损害责任”的规定，共有十一个条文，全面规定了新的医疗损害责任的救济规则，对由“医疗事故责任”与“医疗过错责任”等三个双轨制构成的二元化的医疗损害救济制度1]进行了根本性的改革，建立了一元化的医疗损害救济制度，取得了相当的成功。但是，认真审视《侵权责任法》第七章的全部规定，可以发现这些规则仍然存在一定的不足，在司法实践中适用这些法律规定，对于保护受害患者的合法权益可能出现不利的后果，应当正视和解决这些问题，更好地协调受害患者、医疗机构和全体患者的利益关系。一、《侵权责任法》进行医疗损害责任改革的成功之处《侵权责任法》改革医疗损害责任制度取得的成功之处，主要表现在以下几个方面： （一）创造性地采用了统一的医疗损害责任概念 《侵权责任法》面对司法实践中医疗事故责任和医疗过错责任双轨制

的现实问题，2]断然采用统一的“医疗损害责任”概念。3]在我看来，《侵权责任法》使用这个概念有以下三点重要的含义：第一，这个概念比较中性，比较容易被社会各方所接受；第二，这个概念与《侵权责任法》规定的其他特殊侵权责任的概念例如物件损害责任、饲养动物损害责任等比较协调；第三，最为重要的是，使用这个概念，就切割了医疗损害责任与医疗事故责任的关系，切割了《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》之间的联系，使存在较多争议的《医疗事故处理条例》不再与《侵权责任法》尤其是医疗损害责任发生关系，不再将其作为侵权法的特别法对待。因此，统一使用医疗损害责任概念，就不仅仅是一个侵权法的概念的统一问题，更重要的是结束了医疗损害责任双轨制所表现的法制不统一现状，统一法律适用规则，实行统一的、一元化结构的医疗损害救济制度，用统一的法律尺度保护受害患者的民事权益。 （二）科学地确定了医疗损害责任的基本类型 医疗损害责任是一个含义非常广泛的概念，几乎概括了在医疗过程中所发生的所有损害的救济问题，远比医疗事故责任和医疗过错责任的概念为宽。在理论上，我曾经提出将医疗损害责任的类型分为医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任。4]《侵权责任法》第55条至第59条分别规定了这三种医疗损害责任的类型，构成了医疗损害责任完整的类型体系： 1．医疗伦理损害责任

《侵权责任法》之医疗侵权责任解读

《侵权责任法》之医疗侵权责任解读 《侵权责任法》将于2010年7月1日起正式施行。这部法律涉及了民事权益的诸多方面—生命权、健康权、隐私权、婚姻自主权、继承权等人身、财产权益。法律施行后，人们将有了一部维护自身合法利益的“行动指南”。 该法的第七章为“医疗损害责任”，对于医护人员工作行为，处理医疗纠纷起到了规范、指导作用。人民网邀请了北京大学法学院孙东东教授，重点解析该法第七章的部分条款，以飨广大医务工作者。 第七章医疗损害责任 第54条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 解析： 一、诊疗行为：医疗机构及其医务人员运用医学理论和方法维护人体生命健康所必须的行为。包括：诊断、治疗、护理、保健等具体诊疗行为以及相关的管理行为。 二、非诊疗行为： 1、因医疗机构的设施有瑕疵导致患者摔伤、自残、自杀。 2、因医疗机构管理有瑕疵导致损害。如抱错婴儿。 3、医务人员的故意伤害行为。 4、非法行医。

因非医疗行为导致的人身损害，适用本法人身损害赔偿的一般规定。 三、医疗损害侵权责任的构成要件： 1、法定医疗机构及其医务人员的诊疗行为。 2、患者有损害结果。必须具有客观性、真实性、确定性。 3、诊疗行为与损害结果之间有因果关系。即直接、间接因果关系，一果多因。 4、医疗机构及其医务人员的有过错。 第55条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 解析： 一、医务人员的告知义务。法定义务！ 二、患者的知情同意权。自我决定权——特别的人格权。不仅体现了健康权益，还体现了自我决定的人格利益和人格尊严。 三、告知的内容：病情、措施（包括有无替代方法）、风险。 四、医务人员履行告知义务的标准：能够让患者足以做出正当合理判断所必须掌握的信息。即以不产生歧义为标准。 五、医疗机构的赔偿责任——侵害患者知情同意权侵权责任的构

对侵权责任法第五十六条的理解与释义

对《侵权责任法》第五十六条的理解与释义 患者在接受医方诊疗的活动中，由于自身所拥有的医学知识非常有限，造成在诊疗方案的选择上医方拥有相对占优的决定权，因为诊疗的全过程直接关系到患者今后的生活质量乃至生命，在尊重人权、保护人权的大背景下，医方确有必要在施行某些特殊的诊疗措施时使患方知情并同意。知情同意对患方是权利，对医方则是法定义务，违背法定的义务必然会引起纠纷甚至会承担赔偿责任。知情同意权是由知情、理解、同意三个要素所构成的，知情是前提，理解是核心和关键，同意是结果，知情同意权属于基本人权。 2009年颁布的《侵权责任法》第五十五条规定:医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书而同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书而同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。明确了其告知的对象是患者本人，只有在不宜的情况下才告知其近亲属代替患者本人。但医疗实践中经常会遇到一些生命垂危的三无(无身份证明、无钱、无家属)病人，本着保护生命权益第一的原则，《侵权责任法》第五十六条规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。此规定赋予医疗机构在特殊情况下享有医疗特权，使医疗机构

不至于因诊疗程序上未获得患方知情同意而畏首畏尾不作为，使患者错过最佳救治时间，立法的主旨是维护患者生命健康利益。 查阅国内已发表的文献，对《侵权责任法》第五十六条的释义基本上为字而解释，即(1)患者处于生命垂危的紧急状态，需要立即进行抢救;(2)不能取得患者或者其近亲属的意见;(3)医疗措施需经患者所在医疗机构的负责人或者授权的负责人批准才能施行。由于字而解释在实际工作中难以操作，确有必要对此条款进行扩充和限制解释，指导医疗机构在不能获得患者和其近亲属知情同意时把握好使用这种医疗特权的尺度。 一、相关术语的释义 (一)生命垂危 生命垂危，是指患者濒临死亡，存活概率已经较小，若不马上采取紧急的医疗措施，该患者可能很快死亡。 (二)紧急情况 紧急情况，对患者而言是指疾病突然发作、遇突发意外伤害等，此时身体处于危险或非常痛苦的状态，在临床上常见的有交通事故或高楼坠落引起的严重多发性外伤、心脏疾病引起的心绞痛和心脏骤停、急性中毒等。对医方而言则是指医务人员需要在第一时间作出紧急决断、迅速采取相应的诊疗措施来挽救濒临死亡的患者。 (三)字而解释、扩充解释和限制解释 按照对法律条文解释尺度的不同，法律解释可以分为字而解释、扩充解释和限制解释，三种解释均属于文义解释。字而解释，是对法律

侵权责任法 第七章 医疗损害责任

第七章医疗损害责任 第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 第五十六条因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。 第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错： （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料； （三）伪造、篡改或者销毁病历资料。 第五十九条因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。 第六十条患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任： （一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗； （二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务； （三）限于当时的医疗水平难以诊疗。 前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。 第六十一条医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。

侵权法名词解释

1.侵权行为：指行为人实施的侵害他人受法律保护的民事权益，依法应承担侵权责任（损害赔偿责任）的事实 行为。 2.侵权责任：是指侵权人一方对其侵权行为造成的损害后果依法应承担的民事责任。 3.侵权行为之债：因侵权行为而发生的债的关系 4.一般侵权行为：行为人因过错而实施的，适用过错责任原则和侵权行为一般构成要件的侵权行为 5.特殊侵权行为：立法特别规定其法律要件和法律效果的侵权行为 6.作为的侵权行为：以作为的方式积极侵害他人权益的侵权行为 7.不作为的侵权行为：违反对他人负有的作为义务，不履行或不适当履行作为义务的侵权行为。 8.自己责任：由侵权人本人承担责任 9.替代责任：为他人行为承担的责任 10.物件致害的侵权行为：建筑物、构筑物、其他设施及其搁置物、悬挂物、堆放物、林木等存在疏于管理、维 护造成他人损害的侵权行为 11单独侵权行为：仅一人侵害他人权益造成损害的行为 12.共同侵权行为：两人以上共同不法侵害他人权益造成损害的行为 13.侵权责任法：广义：关于损害与赔偿的民事法律规范的综合 狭义：民法中的侵权责任编 14侵权责任法的一般条款：即侵权责任法中规定过错责任的法律条款 15民事权利：民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者实施某一行为以实现某种利益的可能性 16民事利益：虽然受到法律保护，但尚未上升到民事权利层面的利益。 17归责原则：基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则 18过错责任原则：债务人对其侵权行为或其他债务不履行行为，仅在主观上有过错的情况下才承担责任 19过错推定原则：是指在以过错为归责事由时，原告只需举证被告人已实施不法行为，法律即推定被告具有过错，但行为人能证明自己没有过错的，不承担侵权责任。 20故意：行为人明知自己的行为会给他人造成损害，却仍实施行为或听任损害发生。 21过失：是指行为人怠于注意。也即行为人本应注意且能够注意，却因不注意而造成损害后果

《侵权责任法》中与医疗有关的条文及解析

《侵权责任法》中与医疗有关的条文及解析 ●《侵权责任法》简介及第七章医疗损害责任的立法理念 《侵权责任法》是专门规定什么行为构成侵权，侵权后应当承担什么责任的民事法律。侵权责任法立法理念是：有损害就有赔偿。 《侵权责任法》是我们国家首次采用法律的形成专设一章规定“医疗损害责任”。起草这一章总的指导思想有3个：保护患者的合法权益；同时保护医院和医护人员的合法权益；还要有利于医学科学的发展。 第七章医疗损害责任共11条，医疗损害赔偿9条，关于医疗损害免责1条，医务人员权利保护1条。 ●《侵权责任法》对医疗行为和医疗纠纷处理的影响 第54条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 结束了鉴定机构、赔偿标准“二元化”局面，使鉴定过错的可能性大大增加，医疗损害赔偿数额大大提高。 统一了赔偿标准：《侵权责任法》第16条规定侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 医疗侵权责任的归责原则由过错推定原则改为过错责任原

则，即医疗侵权责任的认定，医方适用“有过错即有责任，无过错即无责任”原则。 第55条：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 强调并完全尊重患者知情选择权，规定医疗机构的告知义务。未履行告知义务或告知对象错误，不仅要承担民事赔偿责任，严重时也可能会面临刑事处罚。 第56条：因抢救危及患者等紧急情况，不能取得患者或其近亲意见的，经医疗机构负责人批准可以立即实施相应的医疗措施。 本条仅适用于因抢救生命垂危患者等紧急情况，不能取得患者或其近亲属的意见时方可使用。医务人员行使紧急救治权要履行法定的程序。 第57条：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 判断过错的标准为：“当时相应的诊疗义务”，是在诊疗过程中，按照医疗卫生法律、法规、规章和诊疗护理规范，常规所做的诊疗行为。以当时的医疗水平为判断过错标准，过于原则，在

侵权责任法思考题

侵权责任法的思考题 侵权责任法保护的民事权益客体权益包括哪些？ 生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 侵权责任法有哪些功能？ 侵权责任法功能包括三方面：补偿功能（填补损害功能），制裁功能，预防功能 侵权责任的特征？ 侵权责任是民事主体因违反法律规定的义务而应承担的法律后果。 侵权责任以侵权行为为前提要件 侵权责任的承担是经过法律所确认的 侵权责任的形式具有多样性 侵权责任承担方式有哪些？ （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 我国侵权责任法具有怎样的归责原则体系，相应的侵权责任构成要件如何？ 过错责任：包括故意和过失两种，故意分为直接故意和间接故意。过失则是指行为人懈怠、疏忽而未尽到应有之注意义务而造成损害的行为。侵权行为人是否被追究或应当承担责任，又分为两种情形。 （1）由受害人（对侵权人行为之过错）举证； （2）采取过错推定责任，即由法律推定加害人有过错，需由加害人自己证明没有过错，不能证明的，应承担侵权责任。这就是举证责任倒置，体现了对受害人保护的加大。 无过错责任 （1）不考虑行为人是否由过错，是否承担责任由法律规定，如产品责任、环境污染等；（2）是否免责由法律规定（3）一般有赔偿限额 一，行为违法；二，有损害事实；三，因果关系；四，行为人主观上有过错 什么是过错责任原则？什么是危险责任原则？什么是公平责任原则? 也叫过失责任原则，它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。 危险责任原则也称为无过错责任原则。指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则。英美法称之为"严格责任"。 当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。 什么是侵权构成要件中的加害行为，它包括哪些行为？ 当事人基于故意或过失，实施加害，致使他人人身或财产受损的行为。 侵犯他人生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、