罪刑法定观点汇总..
罪刑法定
目前我国围绕罪刑法定这一刑法原则还存有许多争议，我阅读了一些文献，并提出了一些自己的疑问。
一、目前我国刑法是否规定了罪刑法定？
肯定说认为，虽然有类推制度的存在,但整部刑法还是体现了罪刑法定的精神。
否定说认为，类推以及特别刑法中溯及力的规定说明旧刑法“不教而诛”,没有实行罪刑法定原则。
相对说认为，旧刑法基本体现了罪刑法定原则的要求,但在部分细节上尚不够彻底。
我认为，目前我国的罪刑法定并非真正意义上的罪刑法定，其本质因素并不在于法条本身，而在于人们对于法条的理解和应用。也就是说，不仅在司法过程中需要解释法条的时候，哪怕是在立法的过程中也并没有做到真正意义上的罪刑法定。这一点，仅看从法条的前半句就可管中窥豹。刑法究竟应该偏重保障人权、限制国家公权力，还是防卫社会、惩罚犯罪？我认为，当然是前者。
二、刑法第3条条文设计的合理性问题：
依中国立法实践习惯，一般在法律文本开首之处，会列明产生本法律文本的根据，立法者希望达到的法律目标，及理解并适用本法律文本于所涉社会生活领域时，必须遵守的基本原则，即不仅要以条文形式来表述贯穿全部法律文本，进而成为此文本所述法律的主导性或
基础性原则，而且还要求在具体地理解并适用
文本其他法条时，必须同时考虑到这些法律原则的规范性；它们是能够渗透到各个条款之具体意义中的。
因此，在法律文本中，不论某些基本原则的地位多么崇高，或多么基础，它们是且只能是以条文形式存在于由立法者创制的法律文本中。同时，且更为重要的是，它们是以对文本其他条款的影响而施展其全部机能的。
刑法典总则第一章有一个明确的标题，“刑法的任务、基本原则和适用范围”。第３条作为此章一个条文，就承担着表达上述标题内容的职能，并且正是从此条起，刑法典开始设立了刑法基本原则。因此可以认为第３条所述原则及其内容，在刑法诸项基本原则中，是位列首位的原则。罪刑法定正是这样的刑法基本原则。
从国人表述习惯上看，不论此种表述是口头还是书面的，放在表述前面的内容，一定是在表述者看来最为重要的内容，尤其在不必展开长篇宏论的场合及语境下，更是如此；当然，在口头表述中，可能会存在开场白所必要的客套与礼仪性言辞，但没有人会把它们看作是言说者讲述的主要内容，这也是一种讲述习惯。其次，将重要且关键的内容放在首位，也是人类，而不仅仅只是中国人的表述习惯。最后，也是最为重要的，开首所讲述的内容，对紧接其后展开的内容，有指导作用。这种作用不仅是指理解其后的相关内容，必须参照开头的诸项要点，而且它还规定着其后内容的拓展方向。原则性表述中含有方向性导引是原则的应有之义，正是在此种意义，人们才习惯将原则性
要素称为某种内容或要素体系的基础。
如果从上述常识角度来解读第３条，那么将此条之前半句理解为非属于罪刑法定内容的表述，（张明楷刑法学P53：在本书看来……而是针对我国刑法分则的特点，防止司法人员随意出罪。易言之，第三条前段旨在突出刑法的法益保护技能，后段则旨在突出刑法的人权保障机能。）就是显然的误读。
第３条虽然为刑法典的一个独立条文，但就语言学视角看，还是一句话，由两个半句组成，中间用分号分隔；在一个完整的语句表述里，前半句的表述与后半句的表述完全不同，至少在汉语的习惯性表达中，是极其罕见的，如果没有特别的理由予以说明，那么就是结构性错误。
我认为，对于我国刑法第三条条文设计的合理性问题，上文所言未必全部正确，但至少该条文确实欠妥。罪刑法定的目的应该仅仅是作为法条后半段出现的“法律没有明文规定的为犯罪行为的，不得定罪处刑”（“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”），但如陈兴良老师所说的“……显然，‘只要’与‘只有’是完全不同的。因此，我国《刑法》第3条的前半段与后半段是从正反两个方面阐述‘法无明文规定不为罪’这一罪刑法定原则的基本涵义，体现的是对刑罚权的限制，防止刑罚权滥用的人权保障理念。”也不尽然全部正确。毕竟该条文的前半段重点并非单独的“依照”二字，即并非强调应该入罪与否，而关键在于是否应在罪刑法定原则中加入“应该”。我认为，是不要加入的。因为哪怕在生活中，每一句话都有其背后所要表达的
含义和其所代表的理念，因此“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”这句话显然不是平白无故加入我国罪刑法定原则中的。我认为，其根本目的依旧是有罪必罚——更强调入罪。
1、积极的罪刑法定与消极的罪刑法定：
罪刑法定主义的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。我们往往把这一含义中的前半句称为犯罪的法定性，后半句则称为刑罚的法定性。因此，罪刑法定主义是指犯罪的法定性与刑罚的法定性之统一。“法无明文规定不为罪”是罪刑法定主义的基本含义。在狭义上，罪刑法定主义都是指“法无明文规定不为罪”。但“法无明文规定不处罚”是对于“法无明文规定不为罪”的必要补充。因为在某些情况下，即使刑法明文将某一行为规定为犯罪，但这一规定是在行为发生以后，对此，同样不能对该行为加以处罚。不仅如此，而且在法律加重既有犯罪的法定刑的情况下，只有根据“法无明文规定不处罚”的原则，才能禁止加重的刑法溯及既往。对于以上两者之间的关系，德国学者罗克辛曾经指出: “没有法律就没有犯罪”这个原理通过“没有法律就没有刑罚”( 法无明文规定不处罚) 这个公式得到补充。在这里指的是: 不仅一种确定的举动行为是否应受刑事惩罚的情形，必须在这个行为实施前在法律中加以规定，而且刑罚的种类和其可能的严厉程度，也必须在行为实施前在法律中加以规定。因此，只有结合以上两个方面，才能完整地理解罪刑法定主义。当然，不可否定的是，“法无明文规定不为罪”是罪刑法定主义的基本含义。从世界各国刑法关于罪刑法定原则的立法规定来看，尽管具
体表述有所不同，但基本上都是采用“法无明文规定不为罪”这样一种反向的句式来规定罪刑法定原则。然而，我国刑法对罪刑法定原则的规定则采取了一种极为特殊的表达句式。我国刑法第三条规定: “法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑; 法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”我国学者正是根据这一规定，得出了罪刑法定原则可以分为消极的罪刑法定与积极的罪刑法定的命题。
“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”,称之为积极的罪刑法定原则,以从积极方面要求正确运用刑罚权,惩罚犯罪,保护人民。其二是“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”,称之为消极的罪刑法定原则,以从消极方面限制刑罚权的适用,防止国家滥用刑罚权,侵犯人权。
积极的罪刑法定原则是从扩张刑罚权的方面，积极地运用刑罚，惩罚犯罪，保护社会。因此，积极的罪刑法定原则是倾向于扩张刑罚权的，它与倾向于限制刑罚权的消极的罪刑法定原则是对应的。
2、积极的罪刑法定与消极的罪刑法定之间的关系：
何秉松教授对此作了以下阐述：“正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的; 而防止刑罚权的滥用，以保障人权，则是第二位的。但是两者都是非常重要的，二者是密切联系，不可分割的。”而曲新久教授则认为，积极的罪刑法定原则与消极的法定原则并非积极的罪刑法定是第一位而消极的罪刑法定是第二位的; 恰恰相反，在
两者发生冲突的情况下，消极的罪刑法定原则的价值优先于积极的罪刑法原则。只有在不发生冲突的情况下，两者的价值才是相同的。
对此，我的观点是比较赞成曲新久教授的看法的。在二者没有发生冲突的时候，讨论谁更重要或者说讨论何者是第一位的何者是第二位的是没有意义的。只有在二者发生冲突我们面临选择的时候，才需要区分出第一位第二位。因此，消极的罪刑法定显然是第一位的。甚至，作为第二位的所谓积极的罪刑法定是否应该存在也是值得商榷的。
进而，陈兴良老师认为，“所谓积极的罪刑法定之所以不能认同，最大的问题是会对罪刑法定原则产生误读。”即，消极的罪刑法定可以解读为“入罪需要法律规定”，而积极的罪刑法定可以解读为“出罪需要法律规定”。但显然，“我国刑法规定了某种出罪事由，这事法定的出罪事由，包括正当防卫、紧急避险等法定的违法阻却事由，是由法律明文规定的。但除了法定的出罪事由以外，还存在非法定的出罪事由，可以说，出罪事由是一个开放的体系。”
三、罪刑法定的形式侧面与实质侧面：
罪刑法定的形式侧面包括：法律主义，禁止溯及既往，禁止类推解释，禁止绝对不定刑。
罪刑法定的实质侧面包括：明确性，禁止处罚不当罚的行为，禁止残虐、不均衡的刑罚。
1、明确性：
明确与明文：
我国《刑法》第 3 条规定了罪刑法定原则，在此条中立法机关采用了“明文规定”这一措词。当然，明文(德geschrieben) 与明确(德文bestimmt) 还是存在区别的。我国刑法中的罪刑法定原则首先解决明文的问题，在此基础上才能逐渐地解决明确性的问题。因此，我国刑法中的明确性是相对的，甚至还存在着大量概然性规定，这在一定程度上与罪刑法定原则的明确性要求相抵触。
我国学者对明文与明确作了区分，指出“‘明文’只是‘明确’的前提，即使具备‘明文’规定也并不意味着一定能够达到‘明确’，因为即使刑法对构成要件作出了明文规定，但这种规定若在含义上是模糊的，人们无法据此判断行为后果，同样应认为是不明确的。在这个意义上讲，‘明确’无疑比‘明文’具有更高的要求。
在意大利刑法学界，明确性( tassativita) 与确定性( determinatezza) 是分开的: 前者的作用在于从刑法规范的内部限制犯罪构成的结构，并藉此约束立法者表述刑法规范的形式; 后者则是从刑法规范的外部限定犯罪构成的范围，目的在于防止司法者将抽象的法律规范适用于其应有的范围之外，因此，明确性强调在立法过程中，立法者必须准确表述刑法规范的内容; 确定性则是指在司法过程中，法官对刑法规范不得类推适用。上述区分是否必要是可以讨论的。基本上来说，刑法的明确性本身不仅指法条表述明白确切，而且也具有法条内容确实固定之意蕴。因此，明确性可以包含确定性。当然，刑法的明确性
究竟是立法原则还是同时也可以认为是司法原则，对此我国学者认为刑法明确性具有立法原则与司法原则的双重属性。但笔者认为，刑法明确性主要是对立法的要求。当然，刑法明确性会对司法裁判活动产生正面的、积极的影响，但不能由此认为刑法的明确性同时也是司法原则。
“德语中并没有将明文与明确混为一谈，而是严格区分了各自的用法，德语中的明文有自己特定的表述方法，即geschrieben，因此，明确的涵义无需明文来替代。可见，将bestimmt 译为明文或者认为哪种译法均无所谓的观点，不仅背离了bestimmt 的德语语法含义，而且也没有正确理解罪刑法定原则的明确性要求(明文不可能与构成要件的定型性机能相连接)与构成要件定型性机能直接的映射关系。”由此可见，中德之间的语言差异是客观存在的，但这并不妨碍透过语言表象对德国刑法的明确性思想的借鉴。可以说，目前我国刑法关于罪刑法定原则的规定虽然采用的是明文一词而非明确，但我们仍然可以将刑法的明确性要求纳入罪刑法定原则之中，并对此展开法理上的探讨。
2、明确性程度：
（1）罪刑法定基于法安全之考虑而要求刑法在内容上具有明确性,然而,明确性要求本身却不可能是绝对的。哈特曾经指出,法律在社会生活广大领域中的成功运作,取决于确认特定行为、物和情况属于法律构建的一般分类场合的能力。无论选择何种设置———判例或立法———作为传递行为的标准,都会在某一点发生适用上的问题
而变得不确定,即具有所谓的“空框结构”。边界上的不明确是为涉及事实问题的传递形式使用一般分类概念而付出的代价。法的不明确是由法的一般分类的抽象性构建与语言本身的“空框结构”所必然导致。它之所以是一种必要的代价,一则是基于一定程度的模糊性乃属不可避免;二则亦是为构建法的开放性所必需。可以说,如何把握明确性程度的问题,实际上就是如何在法的安定性与灵活性之间保持平衡的问题。在传统普通法国家,法的可预见性和稳定性通常由判例制度所发展的法律规则和遵循先例准则保障,而法的灵活性与开放性则借助于衡平法原则和判例制度中发达的“区别”技术。然而，由于成文法系统缺少这样的制度技术,人们便需要某些不那么明确的条款与概念。通过这些条款或概念本身的模糊性,人们方能缓解因强调明确性而导致的法的僵化,并为法与社会发展形成互动提供潜在的张力。
（2）德国学者Engisch曾根据明确性的程度，将概念按递减的顺序分为四组：
a.数字性的因而是绝对确定的概念;
b.以在整个社会中广泛且一致的应用为基础的分类性概念(通常称为“描述性的构成要件要素”);
c.功能性概念(通常称为“规范性构成要件要素”),其并非通过相同的含义展示,而是通过物质的相同的社会性功能而得以构建;
d.纯价值概念(通常称为“概括性条款”)；
德国法学界不少学者认为,一项立法包含越多由第(1)类和第(2)
类概念组成的构成要件要素,它必定就越明确;而过度使用规范性(需
要填充价值的)要素乃至动用概括性条款,则与德国基本法第103 条第2 款的基本思想相违背,同时也背离了法治国原则。然而,现代社会中概括性条款和需要填充价值的概念的应用日益扩张却是不争的事实。
（3）概括性条款之结构与规范性构成要件要素实质上并没有什么不同:前者虽然更具一般性且由此而可能比后者更不明确,但那只是程度的差别而并非本质的差别。因为“需要填充价值”意味着在法律适用中法官不得不对某一确定内容做出价值判断。当这种价值判断完全处于个体的裁量范围之内时,此类条款或概念即显示其不明确之问题
（4）由于成文法国家将法的稳定性与开放性之间的紧张直接导入制定法之中,人们不得不完全借助于语言符号来构建法律体系的弹性,以期通过立法语言来协调其间的冲突,从而在稳定性与开放性之间保持适当的平衡。从理论上而言,所有的语言符号都是现实的类型化,只有通过其在生活世界中主体之间的使用才得以形成确定的现实。因而,通过使用必要的语言符号,刑事立法对于生活现实及它的动态发展总是开放的。
（5）我国现行刑法显示出如下倾向:牺牲法的明确性,以使刑法规定适用于具体个案并适应于社会发展。在现行体制下,刑法解释权集中于“两高”,由其时不时地颁布似立法更似行政指令的司法解释,在一定程度上解决了立法的模糊性问题。然而,其副作用却是法治国家所无法承担的:立法条款的真实意思并非操于立法者之手,而是完全
委之于司法部门,导致司法权对立法权的事实上的僭越。
四、明确性要求与解释论：
概括性条款的出现表明了三点:一是通过概括性条款渗入刑法领域的国家权力有所增长;二是权力行使方式有所改变,现代法律规制对于灵活性、变动性与适应新政治法律目标的能力产生强烈需要;三是出于不可阻挡地追求个案正义,追求对有利或者不利于行为人或被害人的行为的细微情状的实质性评判的需要。在这种情况下,借助于立法技术来提升法的明确性已然不可能,因为此种模糊性不仅为现代社会的治理方式所必需,其本身也是立法有意造成的。人们不得不转而依赖司法过程来保障明确性背后的秩序价值与国民对法的信赖。
实际上,法律适用的不确定往往同样以“难案”(hard cases)的形式表现出来。法就是一种规则系统，“难案”则为规则本身所不及，须由法院通用法律规则。这意味着在成文法国家，强势意义上的法官自由裁量劝的形式同样是必要且必然的。
但是我认为，过度探讨难案是没有必要的，尽管不确定往往是以“难案”的形式表现，但对于明确性的规范及追求却不必过度关注“难案”的解决。因为在成文法语境中，不可能将所有的情况全部考虑到并解决好。换言之，既然本来就不存在完美的可以解决各式问题的法律或者说规范，那么在立法时需要考虑的就是不是如何才能完美，而是如何才能使可能的解释不会落入类推解释的窘境，即限制解释而非在立法时就盘算如何不允许存在解释。
在我国刑法中，以下三种立法方式与明确性的关系曾经引起讨论：
1、空白罪状：空白罪状，相当于德国刑法学中的空白刑法规范。这里的刑法规范是指刑罚法规，即刑法分则条文。由于罪状是对构成要件的规定，因此，空白罪状也可以说是空白的构成要件。在空白罪状中，立法机关对构成要件未作规定或者只作部分规定，参照其他法律、法规对构成要件加以确定。在我国刑法中，空白罪状是大量存在的，尤其是对行政或者法定犯的规定，广泛地采用了空白罪状。我国刑法学中的空白罪状可以分为绝对空白罪状与相对空白罪状两种情形，它们虽然都属于空白罪状，但在空白程度上有所不同。
绝对的空白罪状：绝对空白罪状是指刑法分则对构成要件行为未作任何规定，完全通过参照其他法律、法规加以明确。
相对的空白罪状：刑法分则对构成要件的部分行为要素作了规定，但其他行为要素则需要通过参照其他法律、法规加以明确。
例如我国《刑法》第133 条规定: 违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役; 交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑; 因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。这是关于交通肇事罪的规定，从这一规定中可以看到，刑法将交通肇事行为描述为“违反交通运输管理法规”，这是一种参照性规定。也就是说，刑法并没有对交通肇事行为进行具体描述，而是指明了其所参照的交通运输管理法规，应当按照交通运输管
理法规的规定确认交通肇事行为。按照《道路交通安全法》的规定，饮酒或者醉酒驾驶机动车、未取得机动车驾驶证、机动车驾驶证被吊销或者机动车驾驶证被暂扣期间驾驶机动车的、机动车行驶超过规定时速的、驾驶拼装的机动车或者已达到报废标准的机动车上道路行驶的，都属于违反道路交通安全法的行为。由此可见，虽然在刑法中未对交通肇事罪的行为作具体描述，但可以参照交通运输管理法规认定这些行为。在这种情况下，刑法关于交通肇事罪规定之“空白”是通过交通运输管理法规来加以“填补”的。
通说认为空白罪状、尤其是相对空白罪状并不违反明确性原则。陈兴良老师基本上赞成通说，当然前提是参照法规应当明确。近些年来，我国立法机关注重刑法与相关法律、法规的协调，因而对于提高空白罪状的明确性程度具有一定意义。
2、罪量要素：罪量要素又称为犯罪量化要件，是指刑法分则性罪刑条文规定的、以明确的数量或其他程度词标明的、表明行为程度的犯罪成立条件。情节犯和数额犯是以罪量要素作为犯罪成立条件的两种具有类型性的犯罪类型。
情节犯：在我国刑法中，情节犯是指刑法分则中明文规定以“情节严重(情节恶劣)”作为犯罪成立条件的犯罪类型。
数额犯：在我国刑法中，数额犯是指刑法分则明文规定以一定的经济价值量或者行为对象的物理量作为犯罪构成要件的犯罪类型。
罪量要素的明确性问题仍然是一个不容回避的问题。对此，我国
学者通常都是从相对明确的视角肯定罪量要素规定的明确性。陈兴良老师认为，罪量在性质上类似于客观处罚条件。因此，如果采用三阶层的犯罪论体系，将情节和数额等罪量要素作为客观处罚条件来看待是妥当的。
我国刑法把本应由司法机关具体裁量的罪量要素加以框架性规定，然后再由司法机关加以解释，这一立法模式并不违反刑法的明确性。
我认为，罪量要素的明确性问题不必太过苛责，就如同陈兴良老师的观点，法的不明确是由法的一般分类的抽象性构建与语言本身的“空框结构”所必然导致。而罪量要素其实已经将“空框结构”架构的十分明确，即无论如何做解释，都不会超出框架范围，不会对法的明确性造成冲击。但并不意味着可以对罪量要素进行实质的解释。因为全部的解释都必须依旧属于“空框结构”范围以内。
3、兜底条款：
兜底条款是指刑法对犯罪的构成要件在列举规定以外，采用“其他……”这样一种概然性方式所作的规定，以避免列举不全。因此，兜底条款在本质上属于概然性规定，亦被我国学者称为堵漏条款。
相对的兜底条款：相对的兜底罪名是指对某一条款起到堵漏作用的兜底罪名，它较之绝对的兜底罪名所兜底的范围更小一些。
绝对的兜底条款：绝对的兜底罪名是指像不应得为罪那样，对整部刑法起到堵漏作用的兜底罪名。
例如，我国《刑法》第114 条规定: “放火、决水、爆炸以及投
放毒害性、放射性、传染病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑”。在以上条文中，设立了放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪和以危险方法危害公共安全罪。其中，以危险方法危害公共安全罪的构成要件行为是“放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的其他危险方法。”在此，刑法完全没有描述其他危险方法的具体为，而只是指明这里的其他危险方法具有与放火等方法的相当性。至于具体内容，完全授权司法机关加以认定。除上述以危险方法危害公共安全罪以外，我国《刑法》第115 条第2 款还设立了以过失危险方法危害公共安全罪。
兜底的行为方式：在某些犯罪中，刑法列举了各种行为方式，为防止遗漏，又设兜底条款
例如: 《刑法》第169条之一背信损害上市公司利益罪，例举了五种背信损害上市公司利益行为，其后又规定: “(六) 采用其他方式损害上市公司利益的。”
兜底的行为方法：这里的行为方法与上述行为方式有所不同，行为方式是单独可以构成犯罪的行为类型。而行为方法只是某种行为类型所采取的具体方法，这种方法从属于一定的行为类型，因而不能单独成为一种犯罪的行为类型。
例如，《刑法》第236 条强奸罪，规定的行为方法是“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”。又如，《刑法》第263 条抢劫罪，规定的行为方法是“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”。在以上规定中，“其他方法”是强奸行为与抢劫行为的具体方法，具有与
法条所列举的“暴力、胁迫”在性质上的相当性，但刑法对此并没有明确规定。这种立法例，在中国刑法规定中十分常见。
以上三种兜底条款的规定，由于刑法的规定是概然性的，因而明确性程度较低，某些情形，例如相对的兜底罪名甚至完全没有明确性可言。陈兴良老师认为，兜底条款的明确性问题是我们应该重点讨论的，因为这些兜底条款在司法适用中往往存在争议，也是我国刑法的罪刑法定原则的软肋。
我认为，兜底条款的明确性程度的确较低。尽管兜底条款的存在可以更便于对罪行的解释，但此类解释事实上已经有违罪刑法定原则，应逐渐予以改进或废止。
五、形式理性与实质理性视野下的罪刑法定
在罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的关系上，正是对两者关系的论述暴露了对罪刑法定原则的实质侧面的推崇，以及以处罚必要性为根据的强势介入，形成对罪刑法定原则的形式侧面的消解。张明楷教授提出了罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间具有冲突性的命题，认为在形式侧面与实质侧面之间存在以下两个方面的冲突: 一是成文法的局限性决定了刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，即存在实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为; 二是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，即存在符合刑法的文字表述，实质上却不值得处罚的行为。对于这两方面
的冲突，不可能仅通过强调形式侧面，或者仅通过强调实质侧面来克服; 只有最大限度地同时满足形式侧面与实质侧面的要求，才能使冲突减少到最低限度。
陈兴良教授深刻地指出“在我国刑法理论中,由于长期以来受到社会危害性理论的影响,实质合理性的冲动十分强烈,形式合理性的理念十分脆弱。”为此,他不惜指出,当二者间发生矛盾时,我们固然可以通过完善立法,将具有社会危害性的行为确认为犯罪。但“在司法活动中,当实质合理性与形式合理性发生冲突时,我认为应当选择形式合理性而放弃实质合理性。惟此,才能坚守法的独立价值,才能通过法律实现社会正义。在这种情况,虽然牺牲了个案公正,使个别犯罪人逍遥法外但法律本身的独立价值得以确认,法治的原则得以坚持,这就可能实现更大程度的社会正义”。
张明楷教授指出,形式理性与实质理性的冲突主要表现在两个方面其一,实质上值得科处刑罚的行为缺乏形式的规定,其二,形式上规定着的行为实质上不值得处罚。对于第一个冲突,应该在不违反民主主义与预测可能性的前提,对刑法作扩张解释,以将该类行为纳人处罚范围。对于第二个冲突,则应通过实质的犯罪论将不具有实质可罚性的行为排除在刑法之外。从而尽可能使形式法治与实质法治实现优势互补与弊害互克。
我非常赞同陈兴良老师的观点而并不认可张明楷老师的观点。在我看来，实质的犯罪论或者说实质的解释其实就是在“随意”的入罪。只不过，“随意”的程度受到法的明确性不同程度的限制罢了。
陈兴良教授认为，实质解释论所要解决的问题是: 实质上值得科处刑罚，但缺形式规定的行为如何入罪? 形式上符合刑法的文字表述，实质上却不值得处罚的行为如何出罪? 后一个问题本来并不是罪刑法定原则所要解决和所能解决的问题，它是法益保护原则所要解决的问题，本来就与罪刑法定原则无关。而前一个问题如何解决，才是刑法价值观的分歧之所在。而基于处罚必要性的实质考量，而将法律没有规定的行为予以入罪或者加重罪责，这就是实质解释论的必然结论。
罪刑法定原则的形式侧面，完全体现了形式法治的要求。而罪刑法定原则的实质侧面包括两个方面的内容: 一是刑罚法规的明确性原则; 二是刑罚法规内容的适正的原则。实质侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信任。换言之，实质的侧面反对恶法亦法，这正是实质法治的观点。而我则认为，恶法亦法的才存在真正的“罪刑法定”这一前提。若可以解释何为“恶法”，就必然意味着对“善恶”的价值判断。将法与非法的基础建立在解释者主观的价值判断之上，这样可能造成的后果恐怕要比将所谓“恶法”坚持到底更可怕。
参考文献：
[1]陈兴良.刑法的明确性问题：以《刑法》第225条第4项为例的分析,《中国法学》，2011,4:114-124
[2]张明楷.刑法学,法律出版社,2012.
[3]劳东燕.罪刑法定的明确性困境及其出路,法学研究,2004,6:81-93.
[4]陈兴良.罪刑法定主义的逻辑展开,法治与社会发展,2013,111(03):50-60.
[5]何庆仁.罪刑法定十年,刑事法评论,2007,21:209-240.
[6]熊建明,新刑法第3条：条文式罪刑法定与法典式罪刑法定之集成,刑法理论,2012,3:3-14