论欺诈

论欺诈

法研一班徐丛026980

一、欺诈制度的形成与发展

早期罗马法对契约的基本原则是重形式轻意思。而严格意义上的契约观念或意思表示合意，只有在有约束力的意思表示不须靠即时交付来保障，并且在时空上与后者相分离时，才能真正形成。罗马法中契约观念的成熟始于诺成契约的产生，梅因称之为“真正契约”，它代表了罗马契约史上“巨大的道德进步”，这一时期孕育了一个极富生命力的合同法原理：契约仅基于双方自愿的意思表示一致而成立，一切外部的形式被视为意思表示的证据，相应的，民事欺诈制度也初现端倪。罗马法后期，立法除对契约形式保持一定要求之外，已将当事人内心的意思作为影响合同生效的因素。当当事人意思表示与内心不一致时，罗马法转而采意思主义，否定表示意思的效力。这样，当事人终于从外部的繁杂礼仪及文牍主义中解脱出来，开始对欺诈等意思表示瑕疵进行深入的研究。公元前66年，裁判官阿奎利乌斯将欺诈列为私犯之一种。法学家亦作出了“善欺诈”与“恶欺诈”之分类。《法学阶梯》中规定，因被欺诈而形成的权益虽然有债的效力，但可以基于抗辩使之无效，这很类似于后世民法中的可撤销行为。①

民事欺诈制度被罗马法所确立以后，迄今为止获得了重大的发展，各国法律纷纷加以不同形式，不同程度的吸收和运用，成为民事生活中的重要制度。

1804年《法国民发典》以意思自治为核心，详细而严密地规定了“意思表示解释”的规则，提出了“意思主义理论”，规定了欺诈的概念，构成及法律后果等一系列法律制度，为后来的民事欺诈理论提供了依据。后来的《德国民法典》对欺诈作了最成体系的规定，它采取“削弱了”的表示主义，规定因欺诈而为的意思表示得撤销的法律行为列入不当得利的规则当中，这些都深刻地影响了大陆法系国家民法的发展，如日本，瑞士，我国台湾地区民法。

欺诈制度在英美法系中也有体现。英国就最早制定欺诈的单性法，对英美法系欺诈之法影响深远，后又随着实践的需要，颁布了《错误陈述法》对欺诈作更全面的规制，与大陆法系不同的是，它将欺诈与错误性陈述相混同，因欺诈致契约无效时，法院认为该契约自始无效，只有当事人因对标的物的处分或非法行为造成损失时才承担损害赔偿责任。衡平法规定了以更改作为因欺诈而订立契约的补救方法。美国统一商法典第2－201条对欺诈作出了规定，它将欺诈与错误陈述区分开来，亦规定了因欺诈而订立契约“可撤销”。另外，它规定除欺诈人赔偿受欺诈人实际损失外，还应承担惩罚性的损害赔偿及对欺诈行为的制裁。这一点在大陆法国家是没有的。值得提出的是由于欺诈形式的多样性和在各领域的广泛存在，各国都在公司、证券、广告、破产等领域对欺诈作出了具体规定。

二．欺诈的含义

从整体上说，欺诈有民法上欺诈和刑法上欺诈之分，前者包括法律行为意思表示制度中的欺诈与侵权行为中的欺诈，而表示行为中的欺诈是民事欺诈制度的理论基础，亦为民事欺诈的狭义概念。本文主要对意思表示制度中的欺诈进行论述。根据我国最高人民法院关于民法通则的意见所作的解释，欺诈是：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。这是我国对民事欺诈见诸法律上的唯一定义。本文采此定义。

欺诈是导致意思表示不自由的原因之一。在实践中易与其他的概念混淆，下面简要分析一下欺诈与相关几个概念的关系。

①详参：竺琳《民事诈欺制度研究》载《民商法论丛》第9卷p491 法律出版社1998年版

1、欺诈与胁迫

两者都是意思表示不自由的形式，所订立的合同效力都是相同的（无效或可撤销）。二者的区别主要为：a、在方法或手段上，前者多为平和而隐藏地进行的，后者多为使用暴力。

b、从效力上看，各国多规定后者产生的撤销权可以对抗善意第三人，而第三人欺诈时，无论相对人是否为善意均得撤销之。后者则不可。这是源于两者的恶性程度之别。

2、欺诈与真意保留。真意保留行为是指一方当事人故意隐匿其心中的真意而作出与其真意不同含义的意思表示行为。与欺诈有性质上的区别：a、真意保留本身表现为真实的意思表示，其欺骗意图存在于表意人的内心，此种虚假表意不会引起相对人的误解，相对人为善意不知情，对此作出的承诺完全是真实客观的。而欺诈行为不具有法律行为的性质，其欺诈意图须通过行为表现出来，且要使相对人陷入错误。b、效力不同。因欺诈而为的民事行为为可撤销，而多数大陆法国家规定，“故意隐匿其心中的真意，而表示了于其真意不同意义之意思表示”时，“其意思表示并不因之无效”，即强制其为有效行为。

3、欺诈与重大误解。传统民法将“错误”和“误解”严格区分。错误指表意人的非故意的表示与意思不一致，误解指相对人对意思表示内容了解错误。①我国民法通则规定了“重大误解”，应解释为不仅包括表意人无过失的表示与意思的不符（错误），也包括相对人对意思表示内容之了解错误（误解）。欺诈和重大误解均导致民事行为的可撤销，且表意人都基于错误的认识而作出了与真实意思不相一致的意思表示。两者的区别在于：a、引起错误认识的人不同，前者是欺诈人，后者是行为人本身。b、重大误解之表意人的误解必须是对方当事人所不知道的，即对方善意；而被欺诈人的错误意思表示不仅被对方（欺诈人）所知，而且是其期望达到的结果。如果在重大误解的情况下，表意相对人知晓表意人认识之错误且故意不向其说明真实情况，并利用这一误解进行谋求己利的行为，应认为违背了诚实信用原则，某些情况下构成欺诈。c、要件不同。欺诈者主观为故意，而重大误解人不能是故意或重大过失。欺诈不以造成损失为要件，而只有造成了较大损失才能构成重大误解。②d、两者的法律效果不同。我国合同法规定，当以欺诈手段订立合同侵害了国家利益时，合同无效。如只是当事人之间的利益合同为可撤销和可变更。而重大误解订立合同为可撤销或可变更。

三、欺诈的构成要件

1、有欺诈行为

欺诈行为，可以分为两种，作为和不作为。

作为的欺诈，多为欺诈人故意以文字、语言或活动捏造事实，歪曲事实使相对人陷入、保持或加深错误等。这在交易中较为常见。但有两种行为值得注意，虽为作为形式，但并不成立欺诈。一是买卖中的夸张描述，如卖瓜者自夸，化妆品销售者吹嘘效果③，很多都是消费者应有之常识，不构成欺诈。二是所谓的“无欺诈性质的不真陈述”，④梅迪库斯将其分为：a、法律允许行为人作出不真实的回答，如德国法上允许在一定期间届满后，某些犯罪前科瑕疵可在与他人进行法律行为中得以勾销，此时若行为人作出不真实的回答不能认为是欺诈。b、对不合法问题作出的不真实回答。这涉及到“什么样的问题是不合法问题”的讨论。在德国法上，对雇主招聘时问对方有没有怀孕这一问题是否合法讨论激烈。⑤雇主考虑到怀孕女性应聘工作后不久就会停止工作，而且涉及到医疗保险等问题，因此这种问题具有一定的合法性。但是否会因此构成不合法的性别歧视？梅迪库斯认为问这个问题雇主并非旨在

①梁慧星《民法总论》法律出版社1996年版p189

②最高人民法院关于民法通则的意见（1988.4.2.）所作解释：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。

③王泽鉴增订版《民法总则》中国政法大学出版社出版p391

④参见【德】迪特尔.梅迪库斯著《德国民法总论》邵建东译法律出版社2000年版p596

⑤【德】迪特尔.梅迪库斯著《德国民法总论》邵建东译法律出版社2000年版p597

“因性别”歧视员工，而是旨在招聘到一名可以全力投入工作的雇员。应当说这一问题在实践中较为常见，但我国《劳动法》及相关法规对此没有作出规定。我认为判断该种问题是否合法，应当综合考虑该问题与其所要参加具体工作的关联程度（是否有必要，影响有多大等），以及应聘人隐匿事实的性质（究竟是隐瞒了自己的隐私，还是一种恶意的欺骗），而确定这是否为合法的问题，当事人是否必须作出真实的回答。

不作为形式的欺诈，即“有告知事实的义务而不为”。它的表现形式主要有故意隐瞒和单纯沉默。前者如甲将不合格产品出售于乙，其应当有声明的义务，乙质疑于其功能时甲加以隐瞒，最后使乙认为是合格产品而购之。隐瞒为当事人内心希望对方不发现某种事实，是一种较沉默严重的不揭示事实的形式。因为单纯沉默是当事人不揭示事实在心态上的一种消极的放任态度。对于沉默是否构成欺诈，各国有不同的看法。大陆法系国家认为原则上不构成，但法律、契约、交易习惯或根据诚实信用原则有告知义务而不为告知则构成欺诈。如机器设备的隐蔽瑕疵，法律规定应当告知的，如果沉默就构成欺诈。但如为明显的公开的瑕疵，买受人自己疏于注意，不得主张合同撤销。英美法上一般允许对事实保持沉默，因为根据普通法一般规则，契约当事人未被请求时没有义务向对方提供信息，在知对方忽视了某些重要事实或发生了错误理解（并非基于误述），也没有义务纠正其错误印象。但是在最大诚信合同（contract of the utmost good faith）①中必须加以说明，如保险契约，担保契约，公司募股书等。

对于不作为欺诈的告知义务如何判定，是一个值得讨论的问题。按史尚宽先生的说法，系从法律、契约、交易习惯、诚信原则上看是否有告知义务。②德国学者弗卢梅说“是否存在说话的义务，应依据使用于某种公平业务的业务交易的观点来决定，具体应以业务的类型为准。”③具体而言，应斟酌交易情况作出判定，绝大多数情形下都并非要求行为人直接就不利于其谈判地位的事情作出说明，需要说明的义务往往涉及：行为人应当对表意人已发生的，依据总体情况乃显而易见的某些错误作出改正。在许多情况下，表意人之所以没有明确地提出问题，往往是因为他依据实际情况，特别是根据对方当事人的行为，以为自己是知道情况的。梅书中以机动车交易作出了例释。④有学者总结了判例和立法中要求当事人对合同有关

的事实加以说明，否则应承担欺诈责任的情形应包括：⑴当事人之间已存在一种信赖关系。

如在保险合同中，投保人有义务向保险人陈述一切有关具体风险的事实，使保险人决定是否接收投保，并根据风险大小决定保险费的高低。投保人隐瞒有关事实或对此保持沉默的，即视为欺诈。类似的情况还有担保与合伙合同。这类合同当事人之间有一种特殊的信赖关系，有诚信义务的一方当事人不得就涉及合同的实质性事实保持沉默。⑵在无信赖关系的陌生人之间，关于某些对合同至关重要的事实，法院认为知此事实的一方当事人若不告知相对人就会造成合同的不公平或违反民法基本原则，当事人就不得保持沉默。⑶当事人订立合同时意思表示都是真实的，但由于情势变更，合同的基础发生变化，或因存在某些因素使原来的事实变得不真实，那么则无论对方是否询问，该事实的陈述人必须及时主动更正，否则构成欺诈。⑤

2、有欺诈的故意

欺诈故意是指行为人具有故意欺罔他人的意思，即行为人明知自己的行为会使被欺诈人

①杨桢《英美契约法论》北京大学出版社1997年版p225

②史尚宽《民法总论》正大印书馆1979年版p383

③转引自前注4书中p599

④参前注3书p599 他指出法院曾判定存在这样的义务，在旧机车买卖中，如买主不能当场了解汽车的特性，卖主就负有告知的义务，特别是保养良好的车是否发生过事故、计程表是否准确等，即使买受人没有问，也必须告知其有关情况，否则就构成不作为的欺诈。

⑤竺琳《民事诈欺制度研究》载《民商法论丛》第9卷p491 法律出版社1998年出版

陷入错误的认识，而且希望或放纵这种结果发生的一种主观心理状态。对于此种故意，一般认为应该包括两层故意：一是使相对人陷入错误的故意。即不仅对于自己的语言行为等之虚伪性有所认识，而且对相对人基于此陷入错误之可能性亦有认识。如行为人知其行为虽为虚伪但主观上期待相对人知之或不会因此陷入错误，则为谐謔或夸大行为，如马戏团和魔术表演。①二是使相对人基于该错误为一定的意思表示。如相对人不为意思表示，不能构成欺诈。

学说上还有讨论是否应当有第三层故意，即欺诈人使自己和第三人因欺诈行为获得财产上利益的故意，或使表意人蒙受损失的故意。我认为这种故意是不必要的。首先，这一层故意是构成侵权行为的主观故意要件，非为构成法律行为制度中欺诈的要件，两者具有独立的价值，不应混同。其次，欺诈制度的设立，从本质上说是因为欺诈行为侵犯了受欺诈人的意思表示自由，而非着眼于对财产的损害赔偿。（后文将详述法律行为制度中的欺诈与侵权行为中的欺诈之关系及请求权竞合问题）

值得提出的是，在消费者合同中，故意要件也是必须具备的。而并非过失也构成欺诈。法官如何判断经营者是否具有欺诈的“故意”？依据消费者保护法对消费者特殊保护的立法目的及参考发达国家法院的经验，应当采用举证责任转换的法技术。即不要求消费者举证证明经营者具有“故意”，而是要求经营者就自己不具有“故意”举证。②

3、“欺诈行为－相对人陷入错误－相对人作出意思表示”之间有因果关系

民事上欺诈没有既遂未遂之分，只有当相对人因欺诈而陷入错误才得以成立，此种错误既可以是意思表示之内容，亦可为动机。③错误不仅因欺诈而始发生，相对人本来已有错误认识，因欺诈而导致错误程度加深或保持（本应发现而不得发现）时，则欺诈仍成立。④错误与意思表示之间亦应存在因果关系。如无此种错误，应不为该种意思表示，或非以如此条件而为意思表示。

在此，交易相对人是否应尽交易上必要之注意，对因果关系之成立不受影响。相对人陷入错误，纵有过失亦无妨，只是在缔约过失责任中体现为与有过失。

除以上三个要件外，学者还有其他的说法。如史尚宽先生认为还应有“欺诈人须有意思能力”和“欺诈行为必须至于有背于诚实信用原则的程度”⑤。我认为，如欺诈人已具有上述之故意要件，足见其对自己行为之结果有认识能力，因而此要件可包含于其中。另外，他认为行为必须背于诚实信用，显然他是不赞成“好意欺诈”。至于这个问题大家可以进行讨论。有学者还提出“须实施欺诈之人为相对人或第三人”，⑥根据欺诈的定义，这显然是成立的，但似无作为构成要件加以列举的必要。

四、欺诈之法律效力

从我国的立法实践看，《合同法》颁布前，法律行为制度中的欺诈主要体现在《民法通则》第58条：“一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真意的情况下所为”，为“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律效力”，而在《经济合同法》、《涉外经济合同法》中均将因欺诈订立的合同归于无效，且无须申请法院确认，而不能向相对人为之，这与民法通则的规定有所不同。这些规定都被认为妨碍了当事人的意思自治，降低了交易效率。

新《合同法》第52条和54条除了将导致损害国家利益的欺诈规定为无效的原因外，其余的均作为可撤销的原因。这样，合同意思自治原则得到贯彻，完全由当事人自己进行利益的分配。把合同效力的决定权交给受欺诈人，由其审时度势决定是将合同撤销还是履行和合

①史尚宽《民法总论》正大印书馆1979年版p382

②梁慧星《消费者权益保护法第49条的解释与适用》载《人民法院报》2001年03月29日

③史尚宽《民法总论》正大印书馆1979年版p383

④郑玉波《民法总则》五南图书出版有限公司1992年版

⑤史尚宽《民法总论》正大印书馆1979年版p382

⑥王泽鉴《民法总则》增订版中国政法大学出版社p392

同，效果更佳。①但新《合同法》的规定还显得较为简单，下文综合欺诈在各国立法、判例学说中所规定的效力作出分析。

因欺诈而为之意思表示得撤销之，使民事行为溯及自始无效。析言之：

1、有撤销权之人，为受欺诈而作出意思表示的人。

2、被撤销之对象，是基于欺诈而为之意思表示。当某种意思表示单独构成一个法律行为时，如A基于B的欺诈抛弃债权，此时A撤销意思表示就是撤销此民事行为。当事人之间的买卖契约等也是如此，撤销意思表示就是撤销合同。有时须多个意思表示行为结合合同作出而构成一个法律行为，撤销意思表示并非指民事行为本身被撤销。如ABCD四人共同出资设立法人，A虽因被欺诈而得以撤销自己的意思表示，但仍可以BCD三人之意思使法人有效成立。②

3、撤销权的行使情形：

①无相对人的情形。无论何人实施欺诈，表意人都可以直接撤销其意思表示。如甲受乙欺诈，抛弃了其继承权，得撤销之。

②有相对人的情形。又可分为相对人确定和相对人不确定。

相对人不确定时，按合同关系的发展，最后都将与特定的人结合契约。此时仅可对于实施欺诈之人为撤销，对于其他人则不可。如甲因乙之欺诈而为悬赏广告，乙与丙都完成了指定的事项。甲只能对乙主张撤销权，而悬赏广告对丙仍然有效。③

相对人确定时，按照欺诈人不同可分为相对人所为的欺诈和第三人所为的欺诈。相对人是欺诈人时，表意人可撤销意思表示，当无疑问；而当第三人为欺诈行为时，须以相对人明知或可得而知为限，才得以撤销。这是民法在表意人和善意相对人利益之间的平衡之举。我国法律对此没有明确的规定。从其他有关法律规定来看，基本认为第三人欺诈对民事行为的效力没有影响，只有在极个别情况下承认第三人的欺诈是可撤销的原因。如担保法第30条规定：第三人与合同一方当事人恶意串通骗取保证人提供保证，可撤销保证合同而不承担保证责任。固然，合同具有相对性，如意思表示有瑕疵，那么瑕疵的原因应当存在于当事人之间，然而绝对适用这一原则会导致不公平的现象出现。因为，第三人实施欺诈对当事人意思

自由的妨碍与相对人对表意人欺诈能产生同样的影响，即导致意思表示瑕疵的出现。因此我

国法上应当对第三人为欺诈作出规定，采各国的通说。

德国学者总结道，第三人为欺诈的情形主要是为第三人利益合同的情形和债务承担。④以前者为例，为第三人利益合同是指合同当事人在合同中为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益的合同。如保险合同。如甲与某保险公司乙签订了人寿保险合同，约定受益人是丙。如果丙为欺诈，保险公司与乙当属以相对人甲明知或可得而知为限撤销合同。如果欺诈人是除甲乙丙三人以外之人呢？王泽鉴先生举了个例子：甲向乙保险公司投人寿保险，其妻丙为受益人。乙要求甲提供公立医院的身体检查表。主治医生丁发现甲有末期癌症，因与甲熟识未记入检查表，并告诉了丙，甲对此不知。后甲因癌症死亡，乙经调查得知真相后是否能以乙受欺诈为由要求撤销合同，拒付保险金？⑤我国民法上对此没有作出规定。按台湾地区民法第92条的规定，⑥甲未对乙为欺诈，且对乙实施欺诈的系第三人丁。丙系第三人契约之第三人，非保险契约之当事人，亦非实行欺诈的人。故即使其明知欺诈的情事，乙不得要求撤

①崔建远《合同法》法律出版社2000年版p87

②史尚宽《民法总论》正大印书馆1979年版p384 但有国家的学说判例认为基于交易安全应当限制此种撤销权。详参余延满《合同撤销权的限制与排除问题研究》载《法学评论》2000年6期p13

③史尚宽《民法总论》正大印书馆1979年版p385

④余延满《合同撤销权的限制与排除问题研究》载《法学评论》2000年6期p13

⑤王泽鉴《民法总则》增订版中国政法大学出版社p396

⑥该条第一款规定：诈欺由第三人所为者，以相对人明知其事实或可得而知者为限，始得撤销之。

销其意思表示。这样的结果显然不合情理。对此，德国民法第123条第2项特别规定：“意思表示相对人以外之人，因意思表示而直接取得权利者，以该取得人对于欺诈明知或可得而知者为限，得对之撤销其意思表示。”因此，乙可因受益人丙明知欺诈之事可以对丙撤销保险合同，合同视为自始无效，乙可以拒付保险金。这种规定符合诚实信用原则，我国民法宜予采纳。欺诈人是此部分图示如下：受益第三人

不确定——>特定为第三人利益

合同欺诈人是其他人有相对人第三人为欺诈（主要为）（德法，王书中案例）

一般以相对人恶意为限

撤销权的行使确定债务承担

相对人为欺诈：撤销

无相对人：直接撤销意表

4、欺诈之意思表示得撤销不得对抗善意第三人。

所谓“善意第三人”，指不知道欺诈的情事，过失也可以成立。所谓“不得对抗”是指对第三人不得主张撤销之效力，而善意第三人方面也不妨主张意思表示因撤销而成为无效，即如第三人同情表意人的境地，自愿抛弃自己的利益而甘于受欺诈的效果，法律也应当允许。我国法律没有规定，基于交易安全和对善意第三人的保护，应当加以明确规定。

五、受欺诈人的撤销权与侵权损害赔偿请求权的竞合

欺诈在法律行为制度中影响到民事行为的效力，而且往往同时符合一般侵权行为的要件，按照侵权行为制度的规定，应承担侵权责任，在此情况下，形成竞合。学说认为，这是由于民法的法律行为制度和侵权行为制度之相对独立与分离而造成的。两者的区别主要在于：1、立法宗旨不同。前者是为了保护当事人意思表示的自由，而后者是为了保护财产权利和利益不受侵犯。2、由于其宗旨不同使两者的构成要件也有差别。前者以导致受欺诈人作出错误的意思表示为终结，所以无需构成财产损失为要件，而后者的成立必须要有实际损失。且前者无须使受欺诈人财产损失和使自己或他人因欺诈行为而获得财产上的利益之故意。而后者必须有此主观故意。3、前者法律后果为导致民事行为可撤销或无效。后者在于使欺诈人承担侵权的损害赔偿责任。因为前者是保护被欺诈人的表意自由，而后者体现对侵权行为的制裁。等等。可见，民法对两者的效力评价是不同的，两者均有自己独立存在的价值。一般而言，侵权法上的欺诈一定构成法律行为上的欺诈，而当后者造成了一定的损害后果时，不妨嗣后成立侵权法上的欺诈。

如果认为欺诈可成为侵权行为，那么是构成对何种权利的侵犯？学说上有争议。如胡长清认为是对自由权的侵犯。“自由权，即吾人之活动不受不当拘束之权利，虽然吾人活动有属于身体的自由权及精神的自由而言，学说上颇有争论…精神自由之侵害，例如欺诈及胁迫”；①又如史尚宽先生认为这是对意思决定自由权的侵害，而且依欺诈方法使人交付物品者依情形可以认为系侵害他人之所有权。亦有大陆学者认为在理论上不妨可认为其是一种以违反诚实信用、公序良俗原则侵害他人权益的行为。②

英美国家法国家，对被欺诈人请求权之竞合的回答是：“被欺诈人可以有两个通行证，①转引自《意思表示之欺诈与侵权行为》载《民法判例与学说研究》王泽鉴著中国政法大学出版社1999

年版

②见余延满《合同撤销权的限制与排除问题研究》载《法学评论》2000年6期p13

但在入口处必须选择交出一个。”①也就是说：由于欺诈而受损害的一方，不仅有权要求撤销合同，而且还享有返还索赔的权利。这种索赔之诉实质上是一种侵权损害赔偿之诉。在多数大陆法系国家民法及理论中，都能根据侵权行为法要求赔偿。台湾地区的判例学说亦承认两者可同时并存，并不互相排斥。（见1978年台上字第434号判决）如王泽鉴先生说，侵权行为损害赔偿请求权之存在与行使，与受欺诈法律行为之撤销与否不生关系，因此在撤销意思表示前或后，均得主张之。②在我国目前的理论与司法实践中,一般只把欺诈、胁迫当成无效或可撤销的原因,并不认为其可构成侵权行为,因而也就谈不上什么合同撤销权与侵权损害赔偿请求权竞合及其处理模式问题。这种认识与作法不仅不利于制裁违法行为人,不利于保护受害人的合法权益,而且也与《民法通则》的规定相违背。因为依据《民法通则》第106条的规定,欺诈、胁迫的行为如果侵害了他人的财产或人身,符合法定构成要件的,同样可以构成侵权行为,并产生侵权损害赔偿的民事责任。当然这种侵权行为属于何种类型的侵权行为,我国《民法通则》并没有作出明确规定。理论上不妨认为是违反诚信原则和公序良俗侵害他人权益，或进一步探讨是否是对“自由权”的侵害。一旦欺诈人行为构成侵权行为，受欺诈人也可以不行使撤销权，而直接要求其承担侵权的民事责任。这完全取自于当事人意思自治。由于撤销权和侵权损害赔偿请求权两者性质、功能、构成要件、法律效果均不同，应允许当事人同时行使。实际上，承认欺诈构成侵权，是为了更加周到地保护受欺诈人的利益，因为各国都对撤销权的行使规定了一定的限制，如第三人欺诈、除斥期间等，在此种情况下如果失去了撤销权，当事人的利益无疑失去了保障，而让欺诈人逃脱法律之外。例如：

1、欺诈人为第三人时，如果相对人善意，受欺诈人不得撤销民事行为。这时，如果依《民法通则》117条向欺诈人起诉，既考虑了善意相对人的利益，又保护了自己的利益。在相对人与欺诈人恶意串通构成侵权行为时，还可以请求二者承担连带的侵权损害赔偿责任。

2、各国法律都对当事人行使撤销权以及侵权损害赔偿请求权规定了一定的期限。而前者的时限多较后者短，我国合同法第55条规定：具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。而侵权损害赔偿请求权多适用一般时效期间（即自知道或应当知道权利被侵害时起2年或自权利被侵害之日起不超过20年。）如果撤销权的除斥期间经过后，权利消灭，而此时当事人仍可以主张侵权损害赔偿请求权，且其诉讼时效可以中断、中止或延长。可见，法律赋予受欺诈人选择权实质上延长了其通过诉讼保护自己合法权益的期间。

3、从诉讼程序上看，受欺诈人可以通过侵权的诉讼选择有利于自己的法院和准据法。

所以，规定两者竞合，不管受欺诈人是否已经主张撤销权，都可主张侵权损害赔偿，并不会加重欺诈人的责任，而且对受欺诈人的利益也保护的更为充分有效。应该说，并非同时主张侵权损害赔偿就总是利于受欺诈人的，因为事实上提起侵权损害赔偿之诉时欺诈人的举证责任很重（如须举证损失、欺诈人的损害财产的故意等），但这可以完全根据具体情况由受欺诈人自己权衡利弊作出决定是否主张。

六、我国民法上的反欺诈制度

随着经济生活的纵深发展，民事欺诈的形式、种类也日益复杂和隐秘，对市场秩序的影响日益严重，已非单独的民法通则所能涵盖。因而，各项特别法对其各自领域的欺诈行为作出了单独规定，以完善民事欺诈制度。这样，我国民商法对欺诈行为的规制就逐渐形成了一个制度体系。那么在这个体系中，如何适用多层次的反欺诈法规？是一个值得研究的问题。

1986年的《民法通则》对欺诈的规定过于简单抽象，在司法实践中为解决欺诈问题，不得不进行司法解释，以弥补立法的不足。事实上，从民法通则颁布至今，我国关于民事欺

①王利明董安生《合同责任与侵权行为责任之竞合比较研究》载《法学研究》89.1。转引自竺琳《民事诈欺制度研究》载《民商法论丛》第9卷p531 法律出版社1998年出版

②《意思表示之欺诈与侵权行为》载《民法判例与学说研究》王泽鉴著中国政法大学出版社1999年版

诈的规定主要见于各单行法律法规，如《合同法》、《公司法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《保险法》、《证券法》等。详言之：

1、《民法通则》：第58条规定了欺诈为行为无效原因，其行为从开始起无效，不待法院或仲裁机关的裁判。给对方造成的损失须由欺诈方承担，第61条规定了行为被撤销后当事人因行为取得的财产应当返还给受损失的一方。如果欺诈使受害人受到损失，还可依第117条提起侵权损害赔偿之诉。另外，《民通意见》对欺诈作出了解释。（参前文欺诈定义）

2、《合同法》：第52条第1项：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益，合同无效。第53条第2款规定，一方以欺诈、胁迫和乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机关变更或撤销。第55条规定了具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，则权利消灭。

3、《公司法》及《公司登记管理条例》。由于条文较多，此不一一列举，主要包括：

⑴关于虚报注册资本的规定。见公司法第206条对虚报注册资本、提交虚假证明文件或

者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的法律责任，和条例58、59条的规定。

⑵关于制作虚假招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或公司债券。见公司法第207条。

⑶关于虚假出资的规定。见公司法第208条和条例第60条。

⑷关于抽逃出资的规定。见公司法第209条和条例第61条。

⑸关于提供虚假的财务会计报告的规定。见公司法第212条。

⑹关于公司清算时清算报告（包括资产负债表和财产清单）之规定。见公司法第217、218条和条例第65条。

⑺关于公司发布公告或内容不实的规定。见条例67、68。

⑻关于伪造营业执照等的规定。见条例第69条。

⑼关于冒用有限责任公司和股份有限公司的规定。见公司法第224条和条例第72条。

4、《反不正当竞争法》中对欺诈的规定主要体现在“欺诈性交易行为”。即经营者采用假冒、仿冒或其他虚假手段从事市场交易、牟取非法利益的行为。其形式主要为：a、不正当地利用他人的注册商标、包装、名称等，造成自己的产品与之混淆；b、故意虚构事实，隐瞒真相，造成消费者及用户对其商品质量、价格等的误认及误购。包括虚假或引人误解的广告。（第5条，第9条等）并规定了责任（第21条）此种行为在广告法上已有所规定，此处将其作为了一种不正当竞争行为。事实上，欺诈性交易行为具有广泛性和多层次性，因此诸如《商标法》、《产品质量法》、《药品管理法》、《食品卫生法》等也从各自的领域对之作了规定。这些规定较为零散，而且随着社会的发展，可能出现更多的未被规制的欺诈性交易的行为，所以《竞争法》对此做了一个补充和综合的规定，并从民事、行政和刑事方面规定了欺诈者的责任。

5、《消费者权益保护法》：在19条规定了经营者有告知消费者所提供的商品或服务之真实信息和答复的义务。第49条规定，对欺诈消费者的行为，应当按照消费者的要求增加赔偿的损失，金额为商品的价款和接受服务费用的一倍。

6、《广告法》：第4条规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。对虚假广告的责任承担，有两种情况：一是广告经营者帮助广告客户欺诈，二是广告经营者不查验证明广告内容，由此而造成虚假广告，给消费者和用户造成损害的负连带责任。

7、《证券法》：我国的证券法中没有对“证券欺诈”作出明确解释，在“禁止的交易行为”中，规定了禁止内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假表示的行为，应认为这是证券欺诈行为。第67－73条等以及第11章法律责任中对此作了详细规定。

8、《保险法》：保险欺诈仅指投保人方面的欺诈，也称道德危险。主要表现为利用保险牟取不正当的利益。①保险合同是最大诚信合同，对欺诈的规制显得尤为重要。第4条，11条即规定了诚实信用原则的适用和保险自愿、公平。第131条列举了保险欺诈行为及其法律责任。

此外，还有其他诸如《破产法》、《票据法》等都对欺诈作出了规定，限于篇幅，兹不赘述。从以上所述可以看出：

1、法律之间有层次之分。首先是民法通则第58条规定以欺诈的手段订立的民事行为无效；其次是合同法第54条第二款规定以欺诈的手段订立的合同可撤销，及合同法第52条之（一）规定以欺诈的手段订立的合同损害国家利益的无效；然后才是其他特别法上的规定。

2、各法对欺诈的规定都有该领域的特征，这是基于各法的立法宗旨不同。如有的会对欺诈行为规定行政甚至刑事责任，欺诈的表现和含义也可能有一定的差别。从法律解释上看，若法律上有明确规定的，应当严格按照该解释，如果没有规定，则应当参考学说解释和最高法院的解释。如果还是没有，可参照民法通则和合同法作出解释，采取同样的文义、同样的构成要件和责任。

3、在法律适用上，按照特别法优先适用的原则，如果属于消费者合同上的欺诈，应当优先适用消法；如果属于保险合同欺诈，就应当优先适用保险法上的规定等等。如果属于一般合同上的欺诈，则应适用合同法54条第二款或者52条之（一）；

如果属于合同之外的民事行为，一般亦应考虑例如悬赏广告、遗嘱、遗赠、遗赠扶养协议、收养协议、结婚离婚等民事行为上的欺诈，则应适用民法通则58条。②

4、值得注意的是，各法中的“欺诈行为”性质不一定是一致的。有的法律明确对缔约阶段的欺诈进行规制，如《民法通则》（58条）和合同法（52、54条），这时的法律后果为行为无效或可撤销。欺诈人可能承担的损害赔偿是缔约过失责任，即对信赖利益的赔偿。而有的法律中规定的欺诈实际上可视为履行合同过程中的欺诈行为，构成违约，此时可主张违约损害赔偿或解除合同。如保险法36条对合同有效期间中投保人持续告知义务的规定，又如有观点认为消费者保护法中因经营者的欺诈，消费者能得到双倍赔偿的规定实质上是一种违约责任。事实上，在很多情况下，要将欺诈视为在缔约时就具有，从而要求撤销合同，亦未尝不可，完全可由当事人就个案考量其利弊及举证责任决定之。

七、供讨论的问题：

1、“王海现象”的出现。王海依法购假索赔的“职业打假”行为一直引起社会很大的争议。“知假买假”行为算不算消费行为，其应否受消费者权益保护法49条即双倍赔偿的保护？如不是，应当适用什么法律？

有关观点包括3种：

①不构成欺诈。因为购买者没有因经营者的行为陷入错误认识。“知假买假”不应受法律保护。购买者的损失可由厂商欺诈与购买者故意买假共同构成，损失由双方共同承担。

②可以构成欺诈，但不能适用消费者权益保护法的规定（梁慧星），因为按照该法第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。这是以订立合同的目的来界定消费者概念和消法的适用范围。王海成为打假专业户，不是为生活消费的需要而购买商品或者接受服务，因而他的权益也就不受消法保护，他在订立购买商品或者接受服务的合同时受欺诈，就不应当适用消法四十九条。可考虑适用合同法等的规定。

③消法上的双倍赔偿实际上是履约过程中的欺诈行为，性质上属于违约责任，但基于保护市场秩序和消费者利益应对消法49条作扩张解释，只要经营者欺诈无论消费者是否知情都应当双倍返还，凡不以转售他人为目的而购买消费品的人都是消费者。

①李玉泉《保险欺诈及其法律对策》人民法院出版社1999年版p3

②梁慧星《消费者权益保护法第49条的解释与适用》载《人民法院报》2001年03月29日

2、“善欺诈”或“好意欺诈”

“善欺诈”是否为此说的“欺诈行为”？即欺诈制度中应否包括“善意欺诈”。对此，很多学者认为欺诈行为应当至于有背于诚信原则，欺诈人为对方之利益而为之者，无欺诈之存在。（如史尚宽书P383）但梅迪库斯持相反观点，认为每一个具有完全行为能力人都应能自行决定“他的最好”，在被欺诈人的这一自决权遭到侵权行为损害时，至少应允许他事后可撤销，以恢复其自决权。（参梅书P595），郑玉波先生也认为，“此欺诈之故意，纵令存心有利于被欺诈人，亦不妨成立，”“盖所重者在乎是否能影响被欺诈人意思表示之自由”（见郑书P110）我认为，后者的观点显得更加合理。因为欺诈的本质是侵害了表意人的意思表示自由，而非其财产上的得失（虽然往往导致这样），“好意欺诈”的包括亦可作为其与侵权行为相区分开来。再者，只有当事人自己才有权决定什么是对自己有利的，倘纯从善意欺诈人的角度来判定是否有利益可能不太合适，加入表意人自己的判断，让其自己作出撤销与否的决定，有利于实现当事人意思自治。

2、撤销权是否必须通过诉讼进行

对此，英国法上只要受欺诈人告知对方即可请求恢复原状，并提起损害赔偿请求权，德国法上撤销权的行使亦无需申请法院。我国法上是否应当考虑？

这是一个对胁迫、乘人之危等的普遍问题，在赵蕾同学对形成权的报告中也提到了单纯形成权（简单形成权）与诉讼形成权（形成之诉权）之合理分界，何种情况下将形成权的形使交由司法机关裁量。