第十五章 法律解释

第十五章 法律解释

第一节 作为立法活动的法律解释

一、作为立法活动的法律解释的含义

（一）概念

作为立法活动的法律解释是一种中国特有的法律解释，是指法定国家机关如全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院、国务院及其主管部门，省、自治区、直辖市和较大的市的人大常委会、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府及其主管部门，对法律、法规、规章所作的、具有普遍约束力的解释。

（二）特征

1、从解释主体来看，作为立法活动的法律解释的主体是法定的国家机关。

2、从解释过程来看，作为立法活动的法律解释是一种创制法律的立法行为。

3、从解释结果来看，作为立法活动的法律解释具有司法或者行政的法源地位。

二、现行中国法律解释体制

由于作为立法活动的法律解释，涉及到解释的对象、主体、权限划分、内容、争议解决等方面的问题，因此，在中国它也被称为法律解释体制。

（一）立法例

中国法律解释体制大概是由以下法律确立下来的。

1、《宪法》（1982年）。

2、《立法法》（2000年）。

3、《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（1981年）。

4、《各级人民代表大会常务委员会监督法》（2007年）。

5、国务院《关于贯彻实施< 中华人民共和国立法法 >的通知》(2000年)。

6、《行政法规制定程序条例》（2002年）。

7、《规章制定程序条例》（2002年）。《规章制定程序条例》第三十三条规定：规章解释权属于规章制定机关。规章的解释同规章具有同等效力。

8、《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（2003年）。

（二）权力格局中的中国法律解释体制

从上述法律的规定来看，当代中国建立了以全国人大常委会为主导的各机关分工配合的法律解释体制。根据法律解释主体的不同以及它们之间的权限划分，我国正式的法律解释可以分为：立法解释、司法解释和行政解释。

1、立法解释

（1）定义。立法解释是享有立法权的国家权力机关依照法定职权对自己制定的法律或地方性法规需要进一步明确界限的法律条文的内容和含义所进行的解释。

2、行政解释

（1）定义。行政解释是指，国家最高行政机关及其主管部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门依法对法律、法规和规章进行的解释。

3、司法解释

（1）定义。 按照上述有关法律规定，司法解释是指最高法院和最高检察院分别就审判工作和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的具有普遍司法效力的解释。

（2）司法解释的主体。

（3）司法解释的法律效力。

（三）现行中国法律解释体制的特点

1、现行中国法律解释体制以全国人大常委会的法律解释为主导。

2、现行中国法律解释体制体现为不同国家机关之间的权力分工配合。

3、现行中国法律解释体制由高层立法机关和法律实施机关垄断法律解释权。

第二节 作为司法活动的法律解释

一、作为司法活动的法律解释的含义

（一）概念

随着中国法律职业化的发展，法学方法论日益成为法理学中一门显学，越来越多的

学者开始将目光转向与司法个案相关的法律解释。如梁慧星教授认为，“法律解释乃是法适用之不可或缺的前提”，

（二）特征

1、从解释主体来看，作为司法活动的法律解释的主体是法官。

2、从解释过程来看，作为司法活动的法律解释是一种具体案件相关的司法活动。

3、从解释目标来看，作为司法活动的法律解释的目标是探寻法律文字所承载的规范

意旨。

二、作为司法活动法律解释的必要性

法律解释既是实施法律的一个前提，也是发展法律的一种方式。为什么要进行法律解释呢？丹宁勋爵说过：“法律就像一块编织物，用什么样的编织材料来编这块编织物，是

国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱褶；法官当然不可以改变法

律编织物的编织材料，但是他可以，也应当把皱褶熨平。”概而言之，法律解释的必要性源自成文法的局限性——“文字虽为表达意思之工具，但究系一种符号，其意义须由社会上

客观的观念定之。因而著于法条之文字，果能表达立法者之主观意思否，自非立法者所能左右。然则立法者纵属万能，但因其意思须籍文字以表达之故，亦势难毕现无疑。”具体来说，成文法的局限性体现在：

（一）立法者的局限性。

（二）语言的不确定性。

（三）法律语言的概括性和抽象性。

（四）法律规则不可避免的滞后性。

（五）就我国的现状而言，法律解释也有其必要性。一方面，我国是一个有着成文法传统的国家，法律解释的独特意义不言而喻；另一方面，我国现阶段处于社会转型时期，

社会关系变化快，同时，地域辽阔，各地区的政治、经济、文化发展不平衡。所有这些都使得法律解释在我国具有特别重要的意义。

三、作为司法活动的法律解释的目标：立法者意志还是规范性的法律意义？

19世界后半叶以来，在法学方法论领域对法律解释的目标形成了两种观点：一种观

点是以探究历史上立法者意志为解释目标，人们一般将这种观点称为主观说；另一种观点

是以探求法律内在的意义为解释目标，人们一般将这种观点称为客观说。1下面分述之。

（一）主观说：立法者的意志

（二）客观说：规范性的法律意义

（三）综合说

总之，主观说和客观说的部分真理性告诉我们，唯命是从的法官是很危险的，但是，法官太富有挑战精神也是不可取的。因此，拉伦兹认为，法律解释的最终目标只能是：“探究法律在今日法秩序的标准意义，而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的

规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的意义。这个意义是一种思考过程的结果，在这个过程中，所有因素不论是主观的或是客观的，均应列入考量，而且这

个过程原则上没有终极的终点。”2换句话说，法律解释的目标在强调法律的规范意旨的同时，把一切相关的观点或因素都纳入到法律解释的目标中来，在这一过程中，主观的、客观的均应纳入思考。

四、作为司法活动法律解释的方法

法律解释不是放任解释者个人自由解释，而应该是经得起事后审查的解释，那么解释者就应该有一些作为准则的解释标准。

（一）法律解释与法的续造

法的续造是德国法学家拉伦兹使用的一个术语，在拉伦兹看来，法的续造是法律解释的延续，即法官在法律解释之后的一种创造性司法活动，它包括法律内的法的续造（亦称法律漏洞填补）和超越法律的法的续造。前者是指，通过类推适用、目的性限缩、目的性扩张、利益衡量等法律方法来填补法律漏洞的；后者是指，不再只是取向于法律理由、法律内存的目的本身，而是超越这些法律思想如“法律交易上的需要”、“事物的本质”、“法伦理性原则”来创制法律的活动。3

（二）法律解释的五种方法

1、文义解释

文义解释是对法律文本的语言文字意义进行的解释。

2、 体系解释

体系解释是指，根据法律条文在法律体系上的位置，即它所在编、章、节、条、款、项以及该法律条文前后的关联，以确定它的意义、内容、适用范围、构成要件和法律效果的解释方法。

3、 历史解释

历史解释是按照制定法律时的历史背景对法律进行的解释。

4、客观目的解释

当通过文义解释、历史解释和体系解释仍然不能获得法律的含义的时候，就应该根据立法者所追求的目的来探求法律的恰当含义。所谓客观目的解释是指，法律解释主体以法律文本的内在意义为出发点，以规范适用时的社会结构、技术——经济关系、社会的、政治的和宗教世界观、价值观以及整个政治体系和宪法为背景，探寻法律在当前形势下的意志，以期对案件做出合理妥当的判决。

（五）合宪性解释

合宪性解释是指对法律文本是否符合宪法规范与宪法精神进行的解释。

（三）五种解释方法的关系

法学方法论上面临一个重要问题，即上述各种解释方法之间是否具有某种位阶关系，

1[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司1996年版，第221页。

2[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司1996年版，第224页。

3[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司1996年版，第六章：法官从事法的续

造之方法。

可以决定各种解释方法的优先次序？对于此问题，王泽鉴认为，各种解释方法之间并不存在一种固定不变的位阶关系，但是解释这也不能任意选择其中一种解释方法。法律解释是一个以法律意旨为主导的思维过程；每一种解释方法各具功能，但也有限制，并非绝对；每一种解释方法的分量虽有不同，但须相互补足，共同协力，才能获得合理的结果。如同萨维尼所说的：“文义、逻辑、历史、体系诸因素，不是四种解释，可以凭己好任意选择，而是不同的活动，必须结合，使解释甄于完善。”4上述五种法律解释方法的关系大致体现为：

1、文义是解释的基石。

2、探求某一用语含义，还需要借助于体系。

3、如果通过文义解释和体系解释，仍然不能确定法律的含义，则应该有限地采纳最能符合立法者的规定意向及规范目的的解释。

4、假如上述标准仍然不能确定法律的含义，解释者就要求助于客观的目的论标准，即使立法者对何谓客观的目的未必有充分的意识。

5、具有宪法位阶的法伦理原则，对解释具有特殊意义。

当然，上述对五种法律解释方法关系的讨论仅仅是确定它们之间的大致关系，一般来说，文义解释可以划定解释的界限，是一切法律解释的起点；体系解释要求解释者置身于法律规整的秩序之中来探求规范的含义。在文义解释和体系解释所划定的界限内还常有多种解释的可能。紧接着目的解释基于规范的目的意旨来进一步发现规范的含义之所在。在这一过程中，起草法律规范的立法者意思和合宪性解释可以作为补充。当然，上述讨论也并不意味着我们已经确定了它们之间的位阶关系，法律解释是一种富有创造性的精神活动，解释者在一定范围内拥有选择解释方法的判断余地。

4[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：五南图书出版公司1996年版，第245-248页。

论国际法规范的位阶

论国际法规范的位阶 摘要：条约法公约首次在国际法上规定了强行法概念。国际法学者以强行法、对一切义务、国际罪行等的出现为根据，提出了位阶理论，主张国际法规范已经产生类似于国内法的“规范等级”。在实践中，位阶理论在确定国际法等级以及效力层次上的作用也极为有限。国际法院的判决在某种程度上仅仅是指明某些义务具有基础性，而并不能证明强行法规范具有高于一般规范的效力。尽管如此，位阶理论的提出仍使特定国际法规范的效力在某种程度上超出“同意”，也在某种程度上解决了条约义务与国际社会根本义务相冲突的情形。 关键词：国际法；法律位阶；强行法 一、法律位阶与国际法位阶 （一）法律位阶 根据我国台湾地区学者黄茂荣先生的理解，法律位阶是“规范性法律文本在法律体系中的纵向等级。下位阶的法律必须服从上位阶的法律，所有的法律必须服从最高位阶的法”。①法律位阶与法律效力存在紧密联系。因此，法律位阶通常与“法律的效力层次”、“效力等级”等不加区分地使用。 法律位阶的提出旨在解决法律效力冲突，即当不同的法律发生冲突时，何者优先的问题。根据大多数国家的国内法规定，宪法居于一国法律体系的最高位置。由权力机关制定的法律次之，而行政法规、地方性法规等居于法律之下。②在法律效力层次上，其基本规

则表现为“上位法优于下位法”、“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”等。 在国内法上，判断法律位阶的基本标准主要有三条：（1）根据立法主体识别。立法主体的地位高，其制定出来的法律的效力层次也相应比较高。（2）根据立法依据识别。一个法律依据另一法律而制定，则在效力层次，这个法律低于另一个法律。（3）根据效力范围识别。全国性法律的效力层次高于地方性法律的效力层次。③ 从国内法关于法律位阶的含义可知，法律位阶理论具有以下两个方面的意义和功能：其一，规范制定的权限。表现在立法过程中，即下位法应当依上位法制定，不得超出立法权限范围。其二，规范效力的检验。即下位法不得与上位法抵触，遇有下位法与上位法冲突时，上位法优先。 （二）国际法位阶的提出 20世纪60年代，沃尔夫冈·弗里德曼在其著名的《变动中的国际法结构》中论证了国际法的位阶问题。基于其所处的时代，弗里德曼对传统的“共存法”进行补充，提出“合作法”的概念。然而，尽管论及到国际法的位阶，但其核心并非论证国际法位阶的存在，而是将其作为国际法发展的新领域。吸引他的位阶问题主要来自于国际法与国内法在此问题上的区别，他预见到：在适当的时候，国际法无疑要么建立起更为明确的规范位阶和更强有力的制裁，要么衰落并消亡。而目前所处的时期不是黎明，就是黄昏。④在该著作出版后的几十年间，关于国际法位阶的理论以各种形式出现，如强

司法考试法理学知识点法律解释的方法

2017年司法考试法理学知识点：法律解释的 方法 司法考试频道为大家推出【】考生可点击以下入口进入免费试听页面！足不出户就可以边听课边学习，为大家的取证梦想助力! （一）法律解释种类： 1、正式解释：即法定解释，是指特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。如立法、司法和行政解释 2、非正式解释：又称学理解释，一般指学者或其他个人组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。 （二）一般解释方法1、语法解释：又称文法、文义、文理解释，指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。 2、逻辑解释：运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围，以保持法律内部统一的方法。 3、系统解释：将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来解释。 4、历史解释：指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。 5、目的解释：指从法律目的出发对法律所做的说明。

6、当然解释：指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应当纳入该规定的使用范围内，对适用该规定的说明。 （三）特殊解释方法a、依解释的尺度：法律教育网 1、字面解释：忠于法律文字含义，既不扩大也不缩小字面含义。 2、扩充解释：对法律条文所作的宽于字面含义的解释。 3、限制解释：对法律条文所作的窄于字面含义的解释。 b、依解释的自由度1、狭义解释：即严格解释，严格按照法律条文的字面含义所做的解释，与字面解释的区别是，还要忠实于被解释法律的精神。 2、广义解释：即不拘泥于文字含义，进行比较自由的解释。 大陆法系倾向于广义解释，普通法系倾向于严格解释；发展趋势：都较多地采用广义解释。

刑法适用中的法律推理机制

刑法理论 刑法适用中的法律推理机制 冯建军 内容提要 刑法适用的推理机制实际上是法官应用法律解决具体刑事案件时的心理确信(价值评价)过程,这个过程法官受到各种因素的影响,其中主要有刑法适用的逻辑规律、刑法解释机制、刑事司 法程序,以及社会的其他因素等。一般而言,除了简单案件外,法官总是受诸于灵感的启发,先有结论, 之后再以三段论求证,最后得出确信的结果。这个过程有时是曲折复杂的。但根本的模式是:结论 求证 确信。 关键词 刑法适用 刑法解释机制 司法程序 法律推理机制 对刑法的适用,判例法国家的判例研究中也许是汗牛充栋了,当然其中也不乏讨论法官适用法律的法律推理问题,探讨如何由一个具有普遍性的法律规范判断和一个具体的案件事实判断(事实之 是 )推出另外一个具体的法律规范判断(当事人之 应当 ),但是其研究总体上是不够的,正如美国刑法学家道格拉斯 N 胡萨克曾经感慨道: 是 与 应当是 之间的这种差别如何跨越呢?令人失望的是,这些极端重要的问题很少为正统刑法学家所阐释,更不必说对它们加以解决了。 大陆法系国家由于强调法典化,对这一问题的关注自然又较前者更为逊色。国外的情形大体如此,国内对这方面的研究资料更为匮乏,即令谈及,通常的做法也不过是套用大前提-小前提-结论这样的推理模式,或者再夹杂以刑法的若干解释予以证成。难道我国刑法法律适用推理真有这么简单吗?答案恐怕是否定的。在我看来,刑法适用的法律推理是一种机制,是法律推理机制在刑事法领域的体现。 一、刑法适用中的法律推理机制概说 如何理解刑法适用的法律推理是一种机制?首先,从 机制 的含义出发。机制泛指一个工作系统的组织或组成部分之间相互作用的过程和方式。 由此可见,机制的指称核心在于 过程 。机制强调在这一过程中各种因素的交互作用。实际上,正因如此将机制借用于法律推理是再自然不过了, 比如大陆法系法律推理的基本模式,是以认定的案件事实和相关的法律规范为前提,根据二者之间的内在联系合乎逻辑地演绎出法律效果的演绎论证方式, 这是一个演绎推理逻辑过程,涉及到规范和事实因素。而英美法系采取的是以归纳逻辑推理进行法律推理,这个过程牵涉到先例和当前案例的因素。法官通过比较先例和眼前的案件,抽象出一个适用的规则来解决当前的案例,也就是制造出了一个法律。无论是演绎推理还是归纳推理,两种法系的法律推理都是一种推理机制,表现为过程,并且相关因素在相互作用。我国法律的法律推理机制,则类似于大陆法系模式。其次,刑法适用的过程就是刑法解 [美]道格拉斯 N 胡萨克著: 刑法哲学 ,谢望原等译,中国人民公安大学出版社1994年版,第30页。 现代汉语词典 ,商务印书馆2002年增补本,第582页。

民事法律适用中的法律解释与法律推理

由于民事法律关系本身的复杂性，民法体系的不完备性以及当事人所享有的民事权利的广泛性，使得法官在适用法律过程中常会遇到权利冲突问题。面对复杂的具体案件，法官不能以法无明文规定为理由拒绝审判案件，而是要设法去补上漏洞和空缺，解决纷争。法律解释与法律推理正是解决这一难题的法律方法，在司法实践中发挥着重要作用。 法律解释是指对法律的分析、说明和阐释。通过对法律概念和法律文本语言的解释，可以使其涵义更确切，使抽象、概括的成文法条具体化，并消弥法律条文或法律文本彼此间龃龉和抵触，对审判工作中的自由裁量权起到规范、制约作用，对成文法的局限性之克服有很好的预防作用。法律解释是法律适用的核心，是法律的生命之所在。法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程，法律适用意味着在具体个案中实现法定的价值判断。有了法律解释才能克服法律本身的机械性和僵化性，才能在共性的法律和个性案件之间架起一座桥梁，才能在变革的社会与稳定的法律之间建立起协调和谐的关系。没有对法律的理解、分析和说明，就不可能适用法律，法律便没有任何价值。 法律推理是指在有关法律问题的争议中，运用法律理由以解决问题的过程。它是将具有概括性、抽象性和普遍性的法律适用于具体案件的桥梁，为行为规范或人的行为是否正确或安全提供正当理由。法律推理既包括根据现行、明确、正式的法律渊源对有关争议、违法的解决；也包括在一定框架内对解决有关争议、违法的法律根据的寻找和确定。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件，法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的“理由”，成为行为的正当性根据。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。法官应从法律的基本原则、基本精神出发，努力弄清楚法律规范的意旨，发现隐藏在成文法中的法律真意，甚至越过本法律而从更上位的法律以及从现有法律体系中得出适用于案件的具体法律依据，得出法律判决的结论。 法律解释与法律推理既有区别又有联系，区别在于二者所要完成的任务和针对对象不同，法律解释是对法律规定的涵义进行说明，而法律推理则是在法律论辩中通过运用法律理由，以理服人。前者针对的是法律规定，通过研究法律文本，阐发其意旨，它以理解为前提，受法律文本的限制；后者则不仅针对法律规定，还包括案件事实，通过演绎、归纳和辩证推理等方法得出令人信服的法律结论。联系在于二者在很多情况下是不可分割的。在进行法律解释时，离不开推理方法的运用，而在法律推理过程中，通常需要对法律规范进行解释然后运用于具体案件事实，特别是法律规定不明确或涵义有争议的情况下，法律解释更是法律推理过程中的一个十分重要的组成部分。 综上所述，法律解释与法律推理在司法实践中具体很强的操作性，可以有效地解决由于法律规定不详细、或法律规定过于原则等造成司法操作中的困惑，有助于保障法律的正确、公正实施。法官要以法律精神为指导，运用法律解释和法律推理审判案件，能动地、创造性地适用法律，使法律的适用与法律的功能发挥相吻合，保证裁判公正，实现司法公正。

法律规定的分类

法律规定的分类 按照不同的标准，可以把法律规范划分为不同的类型。 一、按照法律规范的行为模式的不同，可以分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范 1、授权性规范 授权性规范，是规定人们可以为一定的行为或者不为一定的行为，以及可以要求他人为一定的行为或者不为一定的行为的法律规范。 2、义务性规范 义务性规范，是规定人们必须积极作出一定行为的法律规范。 3、禁止性规范 禁止性规范，是规定禁止人们作出一定行为或者必须不为一定行为的法律规范。禁止性规范也可以说是一种义务性规范。禁止性规范与义务性规范的区别在于：义务性规范是设定作为义务，禁止性规范却是设定不作为义务。 二、按照法律规范强制性的程度，可以分为强制性规范和任意性规范 1、强制性规范 强制性规范，是指法律规范所确定的权利和义务十分明确、肯定，不允许有任何方式的变更或违反的法律规范。强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式，或者说义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。 2、任意性规范 任意性规范，是指法律规范允许法律关系的参加者在一定的范围内可以自行确定其权利和义务的法律规范。 三、按法律规范内容的确定性程度的不同，可以分为确定性规范、委任性规范和准用性规范 1、确定性规范 确定性规范，是指法律规范直接而明确地规定了行为规则的内容，适用时无须再援用其他的法律规范来补充或说明的法律规范。大多数法律规范是确定性规范。 2、委任性规范 委任性规范，是指法律规范没有明确规定行为规则的内容，而是授权由某一专门机构加以规定的法律规范。 3、准用性规范 准用性规范，是没有明确规定行为规则内容，但明确指出可以援引其他的规则是本规则的内容得以明确。 四、按照法律规范所调整的行为是否可能发生在该规则之前，可以分为调整性规范和构成性规范 1、调整性规范 调整性规范，是对已经存在的各种行为方式进行评价，并通过设定权利和义务来调整相关行为的法律规范。 2、构成性规范 构成性规范，是以规则的产生为基础而导致某些行为方式的出现，并对其加以调整的法律规范。与调整性规范的不同，在构成性规范产生以前，该规则所涉及的行为不可能出现.

综合课-法理学法律解释与法律推理、法律关系、法律责任与法律制裁、法治(二)

综合课-法理学法律解释与法律推理、法律关系、法律责任与法 律制裁、法治(二) 一、单项选择题(总题数：26，分数：52.00) 1.权利和义务的根本区别在于______。 A.权利可以放弃，义务必须履行√ B.权利是与生俱来的，义务则是法律规定的 C.权利对于一切人都是平等的，义务则因人而异 D.权利应当享有，义务可以放弃 权利、义务的区别在许多方面，其中关键点就是权利可以行使也可放弃，义务则必须履行。 2.下列选项中，属于绝对法律关系的是______。 A.婚姻关系 B.所有权关系√ C.债权关系 D.诉讼关系 绝对法律关系是指权利主体特定而义务主体不特定的法律关系，主要是物权和人身权关系，所有权是物权之一种。 3.以“一个人对其他一切人”的形式表现出来的法律关系有______。 A.物权关系√ B.债权关系 C.相邻关系 D.继承关系 以一个人对其他一切人的形式表现出的法律关系就是绝对法律关系，物权关系是典型的这种关系，判断是绝对法律关系还是相对法律关系关键看义务主体是否特定。 4.引起财产继承关系的法律事实属于______。 A.行为 B.事件√ C.积极行为 D.消极行为 引起财产继承关系的法律事实是被继承人死亡，这是典型的事件，与当事人意志无关。 5.在根据运输合同形成的法律关系中，托运方和承运方的权利义务所指向的对象是______。 A.被托运的货物 B.运输方式 C.运输费用 D.运输行为√ 运输合同形成的法律关系中，其客体是运输行为而非运输物，判断是行为还是物的关键看双方的利益之焦点在何处。 6.按照法律关系主体是否特定化，可以将法律关系划分为______。 A.基本法律关系与普通法律关系 B.绝对法律关系与相对法律关系√ C.调整性法律关系与保护性法律关系 D.平权型法律关系与隶属型法律关系 按照法律关系主体是否完全特定化，可以将法律关系划分为绝对法律关系与相对法律关系。绝对法律关系指的是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系；相对法律关系是存在于特定的权利主体和特定的义务主体之间的法律关系。 7.下列关于法律规范与法律关系的表述，能够成立的是______。

法律解释方法

法律解释方法 一．法律推理（形式逻辑，大前提——小前提——结论） 问题：对于法律推理的批评 1．大前提是不是必须完美没有漏洞？——有的情况有谬误，要用法律解释的办法 2．小前提是法律事实，是不是永远不可能是真正的事实？怎么加工都可以？ ——不是，我觉得职能选取（缩小原全部事实）或者改变其表述方式来让它符合法律的行为模式、有法律意义，而不是改变其内在事实本身 3．法律是人的行为，是不是由人的意志所决定？ A大前提是根据明确法律规定的，人只有选取的自由 B小前提的事实是客观发生的，人只有选择和转译的自由 C适用的过程符合客观的法律规定、原则、逻辑等客观因素 二．法律解释 法律解释的一些流派 规范主义【注意价值要素】 原旨主义功能主义 实定主义【彻底的价值中立立场以及形式合理性分析】 ·原旨主义【多与分析实证主义相结合】： 关注制定法律者关于这部法律的思想，即立法的目的/原意。最经典的定义是保罗·布瑞斯特的定义: “原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。”宪法的意义自其通过之日起就不再发生变化, 除非宪法条文被修改了,这也是原旨主义理论最基本的一个主张。 ·功能主义（或者说：实用主义）【多与社会法学相结合】 考虑今天的现实情况、生活事实，不管原来的原则假设是什么。考察法律与外部的关联。在宪法解释中，就是认为改变宪法规范的内涵去服务于现代需要是适当的和明智的 ——可能是灵活的，适应现实的，但也可能因为不尊重文本而导致“重现实需求，轻规范价值”的结果，不利于维护宪法规范的权威 【当然，二者不是截然相反没有共同之处的矛盾……】 上述存疑 （狭义法律解释方法） 可简要分为三类（都不能超出法律的可能文义范围） 一．文义解释(依据法条文本) 二．论理解释（包括体系解释、历史~、目的~、合宪性~、比较法~） 三．社会学解释

法律规范之间的冲突有四种类型

法律规范之间的冲突有四种类型： （1）是不同位阶的法律规范之间的冲突。不同位阶法律规范之间的冲突又称为层级冲突或纵向冲突。如法律、行政法规、地方性法规、地方规章之间发生的规范冲突。（2）同一位阶法律规范之间的冲突。同一位阶法律规范之间的冲突又称为同级冲突或者横向冲突。如处于同一效力层级的法律之间、行政法规之间、地方性法规之间、部门规章之间的规范冲突。（3）是不同时期发布的法律规范之间的冲突。这种冲突为新法与旧法之间的冲突，又称为新旧冲突或时际冲突。（4）是特别法与普通法之间的冲突。这种冲突为特别法与普通法之间的规定不一致时所产生的冲突，又称为特别冲突。行政审判中，对法律规范之间的冲突的处理，应当遵循以下原则进行： 第一，对于层级冲突应当确立高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范的适用规则。效力低的法律规范服从效力高的法律规范。依据《立法法》第78条规定和宪法是国家根本大法这一特点，宪法具有最高的法律效力。《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章”。《座谈会既要》亦确定了下位法不符合上位法的适用原则：下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。由此看来，法律、宪法、法律、行政法规、地方性法规、地方规章的法律层级排列有序，其法律效力一次递减。高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范，低位阶的法律规范不得与高位阶的法律规范相抵触。 第二，对于新旧冲突，通常适用新的法律优于旧的法律规范的规则。即当新的法律规范与旧的法律规范的规定不一致时，人民法院应当优先适用新的法律规范，但新的法律规范一般不溯及既往8.《座谈会纪要》关于新旧法律规范的适用规则对实体问题适用和程序问题适用进行严格区分，并对不溯及既往原则的例外情形即新法可以溯及既往的几种情形作了列举。《座谈会纪要》对新旧冲突的解决明确了这样一个适用规则：根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。 第三，对于特别冲突，通常适用特别法规范优于普通法规范的规则。适用此原则时又会遇到法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时怎么办？依照《立法法》第85条之规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的一般规定不一致时，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常委会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由国务院裁决。《座谈会纪要》进一步规范了特别规定与一般规定的适用关系：法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，人民法院应当中止行政案件的审理，属于法律的，逐级上报最高人民法院送请全国人民

法的种类及位阶关系

法的种类及位阶关系 一、法的种类及制定主体 1、法律── 全国人大及其常委会（宪法由全国人大制定，另刑事、民事、国家机构和其他方面的基本法律，也需由全国人大制定。基本法律，顾名思义就是规范国家政治、经济、社会生活的全局性的法律。香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法等属于基本法律，都由人民代表大会制定。） 2、法规── （1）行政法规：国务院； （2）地方性法规：各省、自治区、直辖市和较大的市（省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市及经国务院批准的较大的市）的人大及其常委会。（注：注意理解“较大的市”──此处来自《立法法》第四章第一节的表述，其内涵包括省会市、经济特区所在地的市及经国务院批准的较大的市，立法法将这几类城市统称为较大的市，主要考虑到在其他章节尤其是在第五章适用与备案中涉及到上述主体时，表述方便；而《宪法》第30条规定：“直辖市和较大的市分为区、县。”这里较大的市是指设区的市；《地方各级人大和政府组织法》第7条和第43条规定的“经国务院批准的较大的市”是指经国务院批准而享有地方性法规制定权的城市，一般是经济比较发达，城市人口比较多的设区的市，目前有18个城市──1984年国务院批准的唐山市、大同市、包头市、大连市、鞍山市、抚顺市、吉林市、齐齐哈尔市、无锡市、淮南市、青岛市、洛阳市(同时批准的重庆市目前已升为直辖市)；1988年批准的宁波市；1992年批准的淄博市、邯郸市和本溪市；1993年批准的徐州市、苏州市。4个经济特区所在地的市包括：深圳市、厦门市、珠海市和汕头市。海南经济特区包括整个海南岛，全国人大通过专门的授权决议，授权海南省人大及其常委会制定法规，在海南经济特区实施。因此，经济特区所在地的市不包括海南经济特区内的市。）另：较大的市人大及其常委会制定的地方性法规，报省、自治区人大常委会批准后施行，省、自治区人大常委会应当对其合法性进行审查，经审查认为同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。对于地方性法规的规定是否适当、立法技术是否完美、文字表述是否优美，不作审查。如果在审查中发现报批的地方性法规同宪法、法律、行政法规或本省、自治区的地方性法规相抵触，省、自治区人大常委会可以不予批准，也可以发回修改。若发现同本省、自治区的人民政府规章相抵触的，应作出处理规定：第一，如认为省、自治区的规章不适当，可以批准较大的市的地方性法规。根据立法法的规定，省、自治区人大常委会有权撤销省、自治区人民政府制定的不适当的规章，因此当然有权批准与省、自治区规章不同的较大市地方性法规。较大的市的地方性法规经批准后，其效力即高于省、自治区政府规章，在较大的市范围内应当按照地方性法规执行。如果省、自治区人大常委会认为省、自治区规章因不适当，不宜在其他地区执行，在批准较大市的地方性法规的同时，可以撤销省、自治区的规章或责成省、自治区政府作出修改。第二，如认为较大的市的地方性法规不适当，可以责成较大的市人大常委会对报批的地方性法规进行修改，

法律解释方法

三、法律解释方法 （一）法律解释方法的含义 “方法”的基本含义是“路径”，即从事某种活动的合理、可行的路径。所谓法律解释方法，也就是法律解释操作的合理、可行的路径。法律解释操作要解决的问题是如何解释法律，当我们面对一个法律文本考虑如何就其含义提出某种解释主张或论点时，也就面临了寻找和选择解释的适当路径的问题。然而，仅此来理解法律解释方法的基本含义还不够。从逻辑的角度分析,法律解释的实际操作若要成为一种有效的活动，就不能不考虑以下四个相互关联、互相包含的问题：解释的可行路径问题－－以什么方式、从什么角度进行解释或者说提出解释主张或论点；解释活动的规范问题－－进行解释活动应该遵循什么准则或规则；解释结果的形态问题－－提出什么样的解释主张或论点，以及解释结果的理由问题－－为什么要作出这样的解释。因此，法律解释方法的基本含义可以表达为以下四个方面： 1、法律解释方法是法律解释操作的合理、可行的路径； 2、法律解释方法是法律解释操作所应该遵循的准则； 3、法律解释方法是法律解释操作结果－－法律解释论点或主张－－的形态； 4、法律解释方法是支持法律解释论点或主张的理由。 当然，虽然在逻辑上可以把法律解释方法的基本含义一分为四，区分它的四种“面相”，但在实践中却经常需要将它们“合而为一”来对待：法律解释方法既是解释操作的可行路径，又是解释操作所应遵循的准则，同时还是法律解释论点或主张的形态，以及支持法律解释论点或主张的理由。因此，在表达中，法律解释方法与解释路径、解释准则、解释论点的形态或解释理由是可以相互臵换的；在含义上，这四种不同的主题词用语是相互隐含、内在关联的，明示其中一种，也就蕴含着其他三种。例如，如果解释者提出某种形态的法律解释论点（如普通含义的解释论点），那么在这种形态的解释论点中就蕴含着相应的解释路径（普通含义的解释路径或方式）、解释准则（普通含义的解释准则）和解释理由（普通含义的解

法律推理讲义

首先有必要区分推理与法律推理。 推理 由一个或几个已知的判断（前提），推导出一个未知的结论的思维过程。 推理是形式逻辑。是研究人们思维形式及其规律和一些简单的逻辑方法的科学。其作用是从已知的知识得到未知的知识，特别是可以得到不可能通过感觉经验掌握的未知知识。 而事实上，法律推理有着不同的涵义。 定义1：“推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理”。“法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。”沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第337页，第339页。 定义2：“法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提（法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。”张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第016页 定义3：“法律推理是一个标记导致作出法律决定的一系列思维过程的集合符号。”它涉及情境识别、解释和事实评价，还包括法律（条文）查找、可适用规则的选择和辩论。“这个过程还包括对可能决定的不断评价以及制定活动。由于法律理由的形成和选择被运用于作出最佳决定的辩论过程中，因此，法律推理是一个十分重要的工作。……一个法律推理过程还可以是非常综合性和拟定的。……例如，后者是立法起草过程的情况。” P.沃尔格伦（Wahlgren）：Automation of Legal Reasoning： A Study on Artificial Intelligence and Law. Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer Boston.p.149. 定义4：“法律推理可以被分析为不是自然或社会过程的一个阶段，但作为过程本身，它是论证（argument或辩论）过程。一般而言，论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。而法官也从事着论证（辩论）活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证（辩论）。” Kent Sinclair，“Legal Reasoning：in Search of an Adequate Theory of Argument”， California Law Review，59， pp.821-58. （1971）。 定义5：“法律推理可视为实践理性的一个分支，后者是人运用自己的理性决定在需要作出选择的情况下怎样合理地行为。……应用规则是法律活动的核

法律解释问题

法律解释问题 凯尔森张书友法律解释之本质 法律机构（legal organ）若欲适用法律，其必先确定所适用规范之意义，即其必先“解释”该规范。因此，法律解释乃是一项伴随法律从高阶到低阶适用过程的智力活动（intellectual activity）。在个案中，我们谈论法律解释时常常会想到对制定法（statute）的解释，在从案件中适用的制定法中的一般规范（general morm）推出司法判决或行政决定中的个别规范（individual norm）的同时，我们必须回答赋予此个别规范何种内容这一问题。同时还存在对宪法的解释，假如将在较低的位阶适用宪法，诸如立法程序以及紧急规则（emergency regulations），或者实施其他直接由宪法授权的行为；国际条约所创造的规范或习惯所创造的一般国际法规范若被某政府、国际及国内法院或行政机关适用于个案，则也需要解释。此外，还有对个别规范、司法判决、行政命令、法律行为（legal transactions）等等的解释——一言以蔽之，一切法律规范皆须解释。非但如此，那些必须通过使其行为避免制裁而达到守法的个人，也必须理解法律以确定其意义。最后，法律科学（science of law）在描述实在法（positive law）

时也必须解释其中的规范。因此，我们就必须明确区分两类法律解释：法律适用机关（law-applying organ ）的解释和个人以及（尤其是）法律科学的解释。 首先，我们将讨论法律适用机关的解释。 （一）法律适用行为之相对不确定(Relative Indefiniteness) 法律秩序(legal order)中上位法与下位法之间的关系，譬如宪法与制定法，制定法与司法判决之关系乃是一种决定（determining）或拘束（binding）关系：上位规范规制创制下位规范之行为；上位规范不仅决定下位规范创制或行为之实施程序，而且——有可能——决定规范或行为之内容。此种决定都从来是不完全的，上位规范不可能从方方面面对其适用行为进行拘束，常常或多或少地存在着裁量（discretion）之空间，因此与下位规范相关的上位规范仅具有框架特征，而有行为填充之，纵然再细致的命令也必须给执行命令者留有或多或少的裁量空间。若A机关命令B 机关逮辅C人，B机关也必须依其自身之裁量决定何时、何地及如何执行逮捕命令——这种裁量的必要性源于命令机关未能预见、在一定意义上也不可预见的复杂环境。 （二）法律适用行为之有意不确定（Intentional

法律推理中的法律理由和正当理由

法律推理中的法律理由和正当理由 2011-08-03 15:26:37 张保生 法律推理是一个世界性法学难题。美国法学家孙斯坦说：“几乎在每个国家，法律推理似乎是深不可测、神秘莫测而且是极其复杂的。有时它又似乎根本不是一种推理形式。” [1]雅各布?A?斯坦也曾谈到一种有趣的现象，尽管美国法院里每天都在进行法律推理，但法学院里至今尚未开设法律推理课程，如果让法学学生和律师给法律推理下个定义，他们的反应则是张口结舌。 [2] 法律推理之所以呈现为这样一个难题，重要因素之一在于它既涉及法律方法又涉及审判制度，既涉及思维逻辑又涉及行为实践，既是法律的又超出法律。国内关于法律推理的现有研究多将其置于法律逻辑学的框架内进行分析探究，这对于法律推理技术的精致化确有很大贡献，尤其考虑到我国法学理论研究缺乏分析法学传统以及法治建设对法律推理技术精致化的迫切需求时，更是如此。不过，如果局限于法律逻辑学，将很难真正理解实践中的法律推理，法律推理不只是从大、小前提导出结论的逻辑方法，也是人类法律思维不断理性化而发展起来的审判制度，对法律推理的探究不仅需要逻辑学的视角，也需要社会学、伦理学等其他视角。本文的核心是法律推理中的法律理由和正当理由问题。第一部分试图揭示法律推理作为逻辑方法和审判制度的双重属性，它所经历的从逻辑方法向审判制度演进的发展过程，以及它所映射出的审判制度从专制向法治演进、法律思维不断理性化的发展轨迹。第二部分，从法律推理是一个综合运用法律理由和正当理由的法庭决策过程展开论述，旨在分析现代法律推理学说产生的背景及其在研究角度或层次上的分化。第三部分讨论法律推理与法律解释的关系，旨在阐明法律解释本质上是以正当理由解释法律理由的过程，构成法律推理的一个环节。

司考法理学冲刺：法律解释和法律推理

司考法理学冲刺：法律解释和法律推理 司考法理学冲刺：法律解释和法律推理。2014年司法考试复习正在进行中，法理学是司法考试复习的重点，法律教育网为考生整理了法律解释和法律推理的讲义，希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接： 司考法理学冲刺：法的渊源和分类 司考法理学冲刺：法律责任 司考法理学冲刺：法律监督 司考法理学冲刺：法的定义 一、法律解释 1.法律解释是指一定的人或组织对法律规定的说明。 1）法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。 2）法律解释与具体案件密切相关。 3）法律解释具有一定的价值取向性。 4）法律解释受解释学循环的制约。 2.法律解释的种类：正式解释和非正式解释（即学理解释）；字面解释、限制解释与扩充解释。 一是正式解释和非正式解释。正式解释一般称为法定解释，是指由特定的国家机关或有解释权的人对法律作出有约束力的解释；非正式解释也叫学理解释，没有法律上的效力。

二是字面解释、扩充解释、限制解释。这是根据解释尺度而进行的分类，字面解释比较好理解，限制解释就是比原意要窄，扩充解释就是比原意更宽，比如，《婚姻法》里父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，这个“父母”、“子女”都要作一限制解释，前一个子女应该是未成年子女，后面的父母应该是无劳动能力、失去自己生活来源的父母。 3.法律解释的方法包括：文义解释、历史解释、体系解释、目的解释。 第一，文义解释，也称文法解释、文理解释，即依照文法规则分析法律的语法结构、文字排列和标点符号等，以便准确理解法律条文的基本含义。一文义解释集中在语言上。 第二，历史解释。历史解释是对某一法律规范产生、修改或废止的经济、政治、文化、社会的历史条件的研究作出的说明，同时将新的法律规范同以往同类法律进行对照、比较，以阐明法律的意义。强调依据立法史料，探求立法者在制定法律时所依据的事实、情势、目的等来探知立法者意思。比如说我们现在要制定《中华人民共和国民法典》，当时制定民法通则的时候为什么要规定那一条，当时我们国家为什么不规定取得时效，我捡到一个东西，我藏了五年，这该归我了吧，为什么《民法通则》不规定这些东西，那很多东西都要从历史角度来考虑。当然有些东西是从文化角度来进行考虑的，发现有很多制度在中国缺乏道德基础，比如拾金不昧，从物的效用角度上讲，最大限度利用物的价值的角度上，规定取得时效，捡到一分钱，藏到口袋里，过了二三天就是我的，但这在中国是非常困难的，所以捡到东西大家都是很尴尬，又怕别人来找我，又不敢踏实用。 第三，体系解释。这也称系统解释，是指从某一法律规范与其他法律规范的联系，以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用，同时联系其他规范来说明规范的内容和含义。这主要考虑到这个条文、整部法律在整个法律体系的位置，比如这条文是在《刑法》的总则部分还是在《刑法》的分则部分，在《刑法》的分则部分它又是在哪个章里面。 第四，目的解释。目的解释是指从法律的目的对法律所做的说明，根据立法意图，解答法律条款。

法律位阶

法律位阶 一、法律位阶的概念及其划分标准 在一国之内同一法域[1]之中，法律体系呈现出纵横交错的特征。在单一制的国家结构中，为了维持法律体系的内在统一，不但各种法律部门在横向上要相互衔接，而且各种法律渊源在纵向上要保持协调。从法的效力上看，一切法律渊源都具有法的形式效力，该效力本身并不存在差异；但是，不同渊源的法律规范却存在等级。所谓法律 位阶，是指每一部规范性法律文本在法律体系中的纵向 来指称法律位阶现象，认为法律的效力层次或等级就是法律位阶。这 力，而法律效力又是指法律规范的普遍约束力，那么在逻辑上它们的 学术争议的原因在于对法律渊源等级划分标准的确定。视法律位阶为法律的效力等级的观点主张以法律效力的强弱为划分标准。由于法律效力的强弱在事实上很难区分。比如，全国人大制定的法律和国务院制定的行政法规，它们都是有法律效力的，无论是对公民的行为，还是对政府的行政行为和法院的审判行为均有普遍约束力，二者的区 别不在于约束力强弱， 法律位阶的划分标准有三个层次。第一，创制主体的等级性，各种法律渊源的规范性法律文本创制主体存在等级性（即法律位阶的高

；第二，调整事项的包容性，不同等级的创制主体所创制的各种法律渊源的规范性法律文本调整事项之间存在包容性（即法律位阶关系以立法事项的包容性为标准，由此形成法律与法律之间的层层递进关系）；[1]第三，作为法律规范构成 构成法律规范的概念就象是一个金字塔。最抽象的法律概念位于金字塔的顶端，它的内涵被抽象到极致，因而外延至为广大，以至于它可以俯视其他一切法律概念；而抽象程度最弱的概念位于金字塔的底层，每一个概念内涵丰富，所指称 的事物相当具体，得以构成金字塔较大的底面积。根据法律概念在这个金字塔中所处的位臵可知，“底面积愈小，位阶愈高，鸟瞰度愈佳；反之，底面积愈大，位阶愈低，鸟瞰度愈差。底面积相当于一个抽象概念之内容，位阶之高度相当于其适用范围”。[2] 按照这三个标准，最高国家权力机关（如我国的全国人民代表大 会三分之二以上多数代表） 最具抽象性的法律规范（如宪法）位阶最高，较低层次的国家机关（全国人民代表大会二分之一以上多数、全国人大常委会、国务院）为高 范（依次为基本法律、普通法律和行政法规）则位阶较低，而具有创 制权的最低层次的国家机关（如国务院的部委） 小领域的事项制定的最为具体的法律规范（行政规章）位阶最低。二、我国的法律位阶 在我国，按照宪法和立法法规定的立法体制，

综合课-法理学法律解释与法律推理

综合课-法理学法律解释与法律推理 (总分：49.00，做题时间：90分钟) 一、单项选择题(总题数：6，分数：6.00) 1.依据解释方法的不同，法律解释可以分为( )。 A.有权解释、无权解释 B.字面解释、扩充解释，限制解释、 C.文义解释、历史解释、体系解释、目的解释√ D.语法解释、系统解释、限制解释、目的解释 法律解释的方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释目标所使用的方法。按照解释方法的不同，可以分为文义解释、历史解释、体系解释、目的解释。 2.辩证推理又称( )。 A.形式推理 B.实质推理√ C.演绎推理 D.归纳推理 法律适用中的辩证推理又称为实质推理，它是指当作为推理的前提是两个或两个以上相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。 3.我国的司法解释，主要包括两类：一类是最高人民法院的解释；另一类是( )。 A.全国人大常委会的解释 B.最高人民检察院的解释√ C.司法行政机关的解释 D.国务院法制办的解释 所谓司法解释，是指国家最高司法机关对司法工作中应用法律问题的解释，主要包括最高人民法院的审判解释和最高人民检察院的检察解释。 4.在法律解释中，扩充解释是指( )。 A.在法律条文的字面意义比立法原意为广时，做出比字面含义为窄的解释 B.在法律条文的字面含义比立法原意为窄时，做出比字面含义为广的解释√ C.从法律条文的字面意义上来说明法律规定的含义 D.严格要求按法律条文字面的通常含义来解释，既不扩大，也不缩小 扩充解释的含义是，法律条文的字面含义窄，立法原意宽，因而需要对法律条文做出比字面含义更广的解释，以符合立法目的。 5.下列方法中，不属于法律解释的方法是( )。 A.历史解释 B.逻辑解释 C.目的解释 D.理论解释√ 法律解释的主体从根本上说只能是国家机关，它做的解释也是规范性解释而不是任意解释，与一般的按照法学理论对法律的讲述、评议(也可称为解释法律)有本质不同。理论解释只能算解释法律，而不是法律解释。 6.在我国，法律适用过程中较少使用归纳推理的直接原因悬( )。 A.中国法制较为落后 B.中国不存在判例法√ C.中国的归纳推理尚未得到法律的承认 D.中国缺少法律推理的传统 由于判例法是最典型的归纳推理，我国不存在判例法，因此在法律适用过程中较少采用归纳推理，而多用演绎推理。

《法理学》法律解释方法的位阶(doc 10页)

《法理学》法律解释方法的位阶(doc 10页)

目录 2010年司法考试：《法理学》法律解释方法的位阶 2010年司法考试：如何应对“三阶层犯罪论体系” 2010年司法考试：履行抗辩权 2010年司法考试：国际经济法中提单与倒签提单 2010年司法考试：刑法转化犯重点讲解 2010年司法考试复习：证据的分类和种类 2010年司法考试：《法理学》法律解释方法的位阶 1、在具体的情景下按照不同的法律解释方法对同一个法律规定进行解释可能会得出完全不同的解释结果，这种结果的出现导致了法律适用的不确定性。

2009年司法考试大纲及其配套教材刑法部分发生了很大变动，特别是总则犯罪论的体论有了重大变化，即借鉴大陆法系递进式犯罪论体系以取代我国传统的四要件论，其中，甚至有的章节名称不少考生感到陌生、新奇，这让我们如何应对? 二、三阶层犯罪论体系的大致内容简介 其实，在刑法理论界，关于改革犯罪构成要件系统的研究十几年前早已经有之。当前世界，犯罪论体系主要有三种代表性的模式：大陆法系的递进式犯罪论体系;英美法系的双层次犯罪论体系;前苏联、我国大陆地区的闭合式犯罪构成理论。以德、日为代表的大陆法系递进式犯罪论体系，由构成要件该当性、违法性和有责性三个具有递进式逻辑结构的要件构成。这种递进式的犯罪论体系，体现在具体犯罪的认定上，要求采取排除法。构成要件的该当性、违法性和有责性之间，应环环相扣、层层递进。具体而言，在将某一行为认定为犯罪时，必须进行三次评价：构成要件该当性为事实评价，为犯罪成立提供行为事实的基础;违法性是法律评价，排除正当防卫、紧急避险等违法阻却事由;有责性是主观评价，为追究刑事责任提供主观根据。这三个要件，形成一个过滤机制：只要行为符合构成要件，原则上就可以推定构成犯罪，但属于违法阻却事由的除外;存在违法性，原则上就可以推定行为人有责任，但行为人行为时无责任能力、或者无罪过事件、或者不具有期待可能性的除外。简单地说，在认定犯罪时，这种递进式的犯罪论体系要求必须坚持先外部(行为表象)、再内部，先客观、再主观，先一般、再具体，先事实、再法律的顺序。首先，判断是否存在《刑法》分则具体罪状所规定的行为、后果;其次，再分析是否因存在违法阻却事由而排除犯罪的成立;最后，再分析行为人是否具备责任年龄和责任能力、主观上是否具备犯罪的故意或过失、是否欠缺期待可能性等。根据这种犯罪论体系，犯罪其实就是形式上符合罪状、实质上侵害法益并明显可以归咎于个人的行为。 三、作为考生如何应对 09年司考大纲及官方教材关于犯罪论体系的变革，主要目的还是意图在刑法学界刮起一股新风，中青年刑法学者强势占据并试图引导刑法理论界的话语权。对广大司考考生而言，这种变化是形式大于实质，可谓新瓶装旧酒、换汤不换药，主要知识点并无变化，只不过放在不同的章节罢了，大家完全不必过于惊慌，更不必视为洪水猛兽，以为自己以前所学白费了，你当然仍可以按照传统的四要件论学习、分析案例。还是引述司法部官方教材的表述来说明此问题更权威：“需要说明的是，本书虽然三阶层体系展开论述，但丝毫不会增加考生负担。一方面，考试的具体范围(即知识点)仍然与上一年相同;另一方面，有关犯罪论体系本身的问题不会作为考试内容。换言之，考生只需关注三阶层体系内的知识点，而不必关注三阶层体系本身”。 总之，刑法的知识点是没有变的，掌握好基本知识点在司法考试中才是最重要的。 司法考试之交通事故连带责任的17种情况总结 交通事故连带责任的17种情况总结交通事故案件，达60%以上的交通事故赔偿纠纷，是由肇事司机、肇事车辆所有人、肇事司机所在单位等主体对各自是否承担连带责任不了解引发的。那么交通事故承担连带赔偿责任主体有哪些?下面结合办案的总结和司法考试相关规定，汇总如下： 1、交通事故责任者对事故造成损失应承担赔偿责任，承担赔偿责任肇事司机暂无力赔偿，由司机所在单位或车辆所有人垫付; 2、肇事车辆为单位所有，司机执行职务，即工作或生产过程中履行驾驶职责，行为受所在单位或车辆所有人委派或认可，该单位或车辆所有人承担事故赔偿责任;