2011年新起点法条阶段段波民法每周必练答案与解析

新起点备战2011年司法考试每周必练十一（民法）

答案及解析

一、单项选择题

1．答案：A

解析：A选项甲行使的权利为损害赔偿请求权，不具有排他性，错误，当选。 B 选项丁对丙享有的权利为地役权，作为物权的一种，具有支配性，正确，不当选。C 选项刘某行使的权利为同时履行抗辩权，正确，不当选。根据《合同法解释（一）》第8 条规定：“合同法第五十五条规定的“一年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“五年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。”D 选项正确，不当选。

2．答案：B

解析：形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。而效力待定合同中相对人的催告并不能发生这些效果，因此，并非形成权，A 项正确，不当选。债权是典型的请求权，但请求权范围更大，还包括物权请求权、知识产权请求权等，债权只是请求权的一种，B 项错误，当选。财产权是以具有经济价值的利益为客体的权利，某些智力成果、继承利益等都是财产权的标的，不限于有财产价值的物，C 项说法正确，不当选。附延缓条件的合同，条件成就前，合同没有生效，当事人只能享有期待权，D 项正确，不当选。

3．答案：B

解析：根据《合同法》374 条的规定:“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”本题中甲乙之间成立无偿保管合同，甲的自行车寄存于乙家院内，被小偷偷走造成灭失的。乙对此并没有重大过失，尽到了善良管理人的责任，甲无权要求乙赔偿，故B选项正确，ACD选项错误。

4．答案：C

解析：《民通意见》第66 条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”《合同法》第22 条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺的方式为明示方式，沉默不能作为承诺的方式，甲的约定无效，故A 项错误，C 项正确。因为沉默不能作为承诺方式，乙并未就甲的要约作出承诺，因此该合同并未成立，B 项错误。甲关于承诺方式的约定无效，但该约定并不影响要约其他内容的效力，D项错误。

5．答案：D

解析：在甲公司与乙公司之间的买卖合意达成时，甲公司已经占有该套设备，依据《合同法》第140条的规定：“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。”A项正确。依据该法第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”B项正确。依据该法第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”C项正确。《合同法》并未规定当事人在买卖合同中约定所有权保留必须采用书面形式，按照意思自治原则，D项错误，当选。

6．答案：B

解析：《合同法》第32 条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”因此只要是签字或者盖章之一具备即可，不需要二者同时具备，因此买卖合同已经成立，A 选项错误。根据《物权法》第171 条第2 款的规定：“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”据此精神，保证人也可以向债务人要求收取担保费，因此B 选项正确。《担保法》第19 条规定，当事人对保证的方式没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任。本题，丙戊没有约定保证的方式，因此戊公司应承担一般保证责任，C 选项错误。《合同法》第200 条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”因此，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。该借款仍然有效，D 选项错误。毛毛考资

7．答案：D

解析：附合是指不同所有人的有形物结合在一起无法分离或者不宜分离，而交易上认为是一物的情形。甲通过附合取得了丙的建材的所有权，A 选项正确。丙作为材料所有人应得到相应的赔偿，因此有权要求附合后的所有权人甲支付相应的赔偿金，B 选项正确。乙改变房屋格局的行为难以认定为符合物权人的主观意愿，因此不构成无因管理。而是构成了对他人物权的不法侵害，因此甲有权要求恢复原状，故C 选项正确，D 选项错误。

8．答案：D

解析：《物权法》第195 条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。陈某的行为是不合法的，陈某无权直接将抵押物扣押，也不能提前行使抵押权，本题只有D 选项正确，ABC 选项错误。

9．答案：B

解析：依《合同法》第54 条规定，一方以胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。因胁迫而订立的合同，不损害国家利益的为可撤销合同。本案中，尽管该胁迫来源于第三人，但该胁迫与甲、乙之间的买卖行为存在直接的因果关系，因此，丙的行为是乙违背自己真实意愿而与甲订立买卖合同的原因，该合同为受胁迫行为而订立的合同，为可撤销的合同，故A 选项错误，B 选项正确。如果甲与乙的买卖合同被撤销，甲就成为无处分权人，但甲已经将该古画卖给了善意第三人丁，丁对该字画的取得为善意取得，甲乙均无权要求丁返还该字画，但甲乙之间发生不当得利之债。甲应当返还原物，原物不存在的，应返还原物的价值，而不是价金，因为价金具有主观性，故D 选项错误，C 选项也错误。本题只能选择B 选项。

10．答案：A

解析：《侵权责任法》第40 条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”《侵权责任法》第32 条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”根据上述规定，潘晓云的损失由杜文生承担，学校有过错的承担相应的补充责任，A 选项正确，BCD 选项错误。

二、多项选择题

1．答案：CD 毛毛考资

解析：《民法通则》第17 条第2 款规定:“对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”因此，CD 选项正确，只有对指定不服时才可向法院提起诉讼，A 选项错误，若能协商选择就不会有争议的存在了，所以B 选项也不是解决争议的办法，本题应选CD。

2．答案：AB

解析：根据《物权法》第109 条规定，拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门，可知A 选项表述正确。根据《民法通则》第93 条的规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”，甲的行为刚开始构成无因管理，B 选项表述正确。甲的行为开始时属于无因管理，可以依照无因管理要求返还无因管理的饲养费用和劳务，但后来甲的行为已构成侵权行为，其转化为恶意占有。根据《物权法》第243 条规定，不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。通说认为该条否定了恶意占有人的必要费用返还请求权。故甲不得要求其恶意占有后的饲养费和劳务，故C 选项错误。《合同法解释（二）》第3 条规定：“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。”若丙悬赏寻找，甲可以请求丙支付悬赏报酬，D 选项错误。

3．答案：BC

解析：无因管理是指没有法定或者约定义务而为他人管理事务的事实行为。构成无因管理需要具备四个要件：（1）须有管理他人事务的行为；（2）须有为他人管理事务的意思；（3）须管理事务的行为有利于本人并不违反本人明

示或可推知的意思，但是替本人履行法定或道德上的义务以及救助自杀的除外；（4）须没有法定或者约定的义务。无因管理的成立除要求管理人管理他人事务，且管理他人事务无法律上的义务外，还要求管理人主观上为避免他人利益遭受损失而进行管理。A 选项、D 选项均缺少管理人的主观要件，故不成立无因管理，B 项管理人兼为自己的利益，不妨碍无因管理的成立，C 选项也构成无因管理。

4．答案：BD

解析：根据《物权法》第180条的规定可知，建筑物及建设用地使用权、机器、原材料、成品和半成品均可以设定抵押权，但规则并不相同。风驰公司以机器设备设定的动产抵押，属于动产浮动抵押，其特点是动产处于变动之中，在未经抵押权人同意的情况下，抵押人仍然可以处分已经设定抵押的动产，但该抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。所以，A项错误。根据《物权法》第196条：“依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。”风驰公司与债权人建设银行约定有效，在当事人有特别约定的情形下，并不需要债务到期才能行使抵押权，B项正确。根据《担保法》第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”由此，C项错误。根据抵押权竞存时的处理原则，均已经登记的抵押权按照登记先后顺序清偿，故D项正确。

5．答案：ABD

解析：依《担保法》第10条规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。本题中乙公司因甲公司的书面授权而取得保证资格。因此，A项错误，当选。《担保法》第29条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。乙公司签订的保证合同超越了授权部分，故该保证合同部分无效。因此，B 项错误，当选。对于该保证合同超出授权范围的无效部分的民事责任承担根据丁公司和甲公司的过错而有不同，故C 项正确，不选；D项错误，当选。毛毛考资

6.答案：AD

解析：根据《侵权责任法》第37 条第1 款的规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”本题某建设局作为天池河这一公共场所的管理人，未尽到安全保障义务，造成田某死亡，应当承担侵权责任，A 选项正确。根据《精神损害赔偿解释》第7 条的规定，自然人因侵权行为致死的，其父母可以主张精神损害赔偿，D 选项正确，BC 选项错误。

7.答案：BC

解析：《侵权责任法》第32 条第1 款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”，限制民事行为能力人张小三造成的损害，应由其监护人张三承担责任，A 选项正确，B 选项错误。《保险法》第36 条第3 款规定：“投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽的责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。”本题中，不清楚李某和保险公司所约定的安全保护义务的具体内容，张小三偷开车不能简单地认定为张三“疏于管理保险财产”，更难说是“未按照约定履行其对保险标的安全应尽的责任”，所以保险公司不能单方面解除合同，C 选项错误。《保险法》第47 条规定：“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第四十五条第一款规定的保险事故以外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。”本题中，小李并未故意造成保险事故，保险公司支付保险赔款后不能对小李行使代位追偿权，D 选项正确，本题为选非题，应选BC。

8.答案：ABC

解析：《婚姻法》第19 条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”因此ABC 选项正确。《婚姻法解释（一）》第18 条规定：“婚姻法第十九条所称…第三人知道该约定的?，夫妻一方对

此负有举证责任。”因此，本题应有甲乙举证丙知情， D 选项错误。

9.答案：AB

解析：根据《侵权责任法》第87条的规定，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。本案中因一楼的人根本不可能实施该行为的，不承担侵权责任，故AB 项正确，当选。二楼以上的人如果不能证明自己不是侵权人的，均应对受害人进行补偿，而不是赔偿，故D 项错误，不当选。共同侵权是指是指加害人为二人或二人以上共同侵害他人合法民事权益造成损害，加害人应当承担连带责任的侵权行为。共同侵权行为须有两个或两个以上主体且共同侵权行为也以过错作为必备的构成要件，但不要求共同侵权行为人之间必须要有意思联络。而在本案中，楼上的住户并没有实施共同的侵权行为，只是其中一户实施了侵权行为，不符合共同侵权的构成要件，不为共同侵权。故C 项错误，不当选。

10.答案：ABD

解析：根据《侵权责任法》第37 条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。本题商场没有履行法定义务造成他人损失的，应承担责任。C 选项正确，ABD 选项错误。

三、不定项选择题

1.答案：BC

解析：《人身损害赔偿解释》第13 条规定，为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。第14 条第1 款规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。本题，甲明确拒绝乙的帮工，因此对乙在帮工中受到的伤害不承担责任。《侵权责任法》第6 条第1 款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，乙对甲的电视机的损坏存在过失，因此应承担电视机损坏的责任，且因乙的过错造成丙被砸伤，乙也应对丙的损害承担责任，因此BC 选项正确，AD 选项错误。

2.答案：C

解析：《侵权责任法》第50条规定：“当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。”故本案中，在确定责任归周瑜一方承担后，由由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由受让人周瑜承担。故C 选项说法正确，ABD 选项说法错误，C 选项入选。

3.答案：C

解析：《物权法》第9 条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据该条规定，房屋所有权的转移自登记之日起发生法律效力。庄子虽然将房屋赠与孔子，但由于未办理过户登记，房屋所有权未发生转移，因此房屋所有权仍然属于庄子。2 月5 日庄子与韩非子签订买卖合同时系处分自己拥有所有权的房屋，并不构成无权处分。在2 月9 日办理过户登记之后，韩非子取得房屋所有权系依据生效的合同而非善意取得制度；另《合同法》第186 条第1 款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”根据该条规定，除了具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同之外，赠与人享有任意撤销权。赠与人可以适用通知、出卖赠与物的方式撤销赠与合同。故庄子将赠与房屋出卖给韩非子的行为应视为撤销赠与，此时庄子行使其享有的任意撤销权，无须向孔子承担违约责任。故D 选项错误。韩非子作为房屋新的所有权人有权要求孔子返还房屋。因此B 选项错误，C 选项正确。C 选项中的继受取得是指：受让人通过法律行为从原所有人处取得对某项财产的所有权。我国的继受取得主要包括：买卖、赠与、继承、互易等。《物权法》第15 条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”据此可见庄子与韩非子之间签订的买卖合同，在没有约定的情况下，自合同成立时即2 月5 日起生效，A 选项错误。

4．答案：D

解析：依照《物权法》第186条的规定，流质条款无效。但应该注意的是，流质条款的内容仅仅涉及抵押权的实现方式问题，该条款的无效并不影响抵押合同的其他条款的效力，也不影响抵押权的有效存在。

5．答案：A

解析：依照《物权法》第187条的规定，不动产抵押的设立以办理登记为其生效要件。本案中盛元公司与大发银行的抵押未办理登记手续，则抵押权并未设立，大发银行对于盛元公司的债权属于一般债权。依照债的平等性原理，得出该答案。