非法设立期货交易平台是诈骗还是非法经营

非法设立期货交易平台是诈骗还是非法经营

张书慧 隆安律师事务所上海分所

近年来，非法设立期货交易平台的犯罪案件大量出现，特别是利用互联网、移动通信网络蔓延极快，给广大群众造成了重大经济损失，严重影响社会秩序的稳定。此类案件的性质在实践中存在较大争议。有的认为是诈骗，有的认为是非法经营。这个争议的实质在于诈骗罪与非法经营罪的区别。笔者藉以下两个案例，对此作简要分析。

【案例一】

F公司成立于2014年，注册股东两人，为股权代持。实际出资人有三个自然人，分别为X，W，S。2017年，X提议经营期货。X找到Y公司，Y公司持有期货交易平台J。J平台经营黄金、原油期货，J平台的行情数据与期货市场一直，客户出入金自由。但是没有期货经营资质。F公司与Y公司签订《代理协议》，约定由F公司组织人员进行市场推广，即发现投资者，发布交易信息（俗称“喊单”）；Y公司收取投资者交易手续费和客损。F公司与Y公司将前述“收益”按照一定比例进行分成。

2018年4月，W、S、X因涉嫌诈骗犯罪被公安机关立案侦查。

【案例二】

2016年5月，甲乙丙三人注册A公司，开展原油期货业务。其出资购买了平台软件APP，并制作了虚假网站。客户可以通过该网站提供的二维码下载平台软件APP，甲乙丙可以修改平台的行情数据，对客户出金也有严格限制。甲乙丙以A公司的名义与多家投资咨询公司、电子商务公司签订《代理协议》，招揽投资者进行客户进行期货交易。

2017年11月，甲乙丙因涉嫌诈骗犯罪被公安机关立案侦查。

前述两个案例，到底涉嫌什么犯罪呢？在司法实践中，此类案件常见的罪名是诈骗犯罪和非法经营犯罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。我国《刑法》第二百六十六条

对诈骗犯罪作出了规定。非法经营罪，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪。（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。我国《刑法》第二百二十五条对非法经营犯罪作出了规定。比较两个罪名，笔者认为应当从以下三个要点加以考量。

要点一：犯罪目的

不论是诈骗犯罪，还是非法经营都是为了获取金钱。但是法律对此做出了不同要求。诈骗犯罪是目的犯，法律要求犯罪嫌疑人存在“以非法占有”的犯罪目的；而非法经营犯罪，法律对此没有要求。

（一）刑法中的“非法占有”

占有本是民法上的概念，存在善意占有和恶意占有的区别。民法上的恶意占有与刑法中非法占有有相似之处，但不完全相同。刑法意义上的非法占有是通过实施犯罪的手段将财产占有。犯罪的手段是指通过刑法所禁止的手段将他人所有的财物进行实际掌握和控制，使物主对物失去控制。非法占有之目的是犯罪主观故意的集中体现。

（二）如何判断“非法占有的目的”

刑法中关于“非法占有之目的”的要求是绝对的、百分之百的。我们以开篇的两个案例做对比分析，可以更好地理解。

在案例一中，投资者在非法的期货交易平台J上开户、入金、出金。但Y公司没有对投资者的出入金行为加以任何限制。也就是说投资者出入金是自由的。投资者在投资中无论是盈利还是亏损都可以出金。投资者的盈利由谁来支付？由Y公司来支付。在这种情况下，认定犯罪嫌疑人的“非法占有之目的”就存在极

大的问题。最重要的是收集来的证据材料无法达到绝对的、百分之百的证明标准，那么，这个“非法占有之目的”就是不能被确认的。

在案例二中，虽然A公司的经营模式与案例一中的Y公司一样。但是A公司实施修改数据、控制客户出金的行为就是引起案件本质的变化。原因有两点：一是控制客户出金的目的。这目的是什么呢？不言自明。投资者与公司素不相识，投资者的钱不让投资者自由取回，其目的是善意保管？恐怕没有人愿意相信。更多的是希望占有投资者资金，通过手续费和客损的形式占有。二是A公司是通过犯罪手段实现的。诈骗犯罪中，要求犯罪嫌疑人实施了虚构事实或者隐瞒真相的行为，使被害人产生错误认识，进而将财产转移给犯罪嫌疑人占有。由此可见，在案例二中，甲乙丙就存在了“非法占有之目的”。

因此，从犯罪目的上区分，案例一中的W、S、X涉嫌诈骗犯罪是存在问题的；案例二中的甲乙丙涉嫌诈骗犯罪可能是正确的。

要点二：犯罪行为

犯罪行为是区分此罪与彼罪的关键。诈骗犯罪实施的是诈骗行为，而非法经营犯罪实施的是经营行为。

所谓诈骗行为，是指犯罪嫌疑人虚构事实或者隐瞒真相，使被害人产生错误认识，进而将财产转移给犯罪嫌疑人占有。这里需要通过三个方面来认定：一是针对被害人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为；二是达到了使被害人陷入错误认识的程度；三是被害人基于错误认识自愿转移了财产给犯罪嫌疑人。

所谓经营行为，是指从事商品经营或者营利性服务的活动。从《反不正当竞争法》的规定看，经营行为有两个构成要素：一是行为的内容是提供商品或者服务；二是行为的目的是为了营利，即提供商品或者服务的目的是为了赚取利润。

诈骗行为与经营行为的区别还在于，行为有无对价。诈骗行为是没有对家存在，而经营行为是存在商品或者服务的对价的。案例一中，Y公司与投资者基于合同约定，履行合同义务，按照交易价结算，满足客户投资需求，应当认为公司给付了对价，是一种经营行为。而案例二中，A公司虚构交易数据，控制走势，并未给予客户按照期货交易市场实时数据给予客户相应的体验，而是设套亏空客户资金，是一种典型诈骗行为。也就是说，A公司没有给付客户所需的相应对价，

即投资服务。这也是两个案例的客观行为方面的本质区别。

笔者认为还应当重点把握平台方对投资者资金的控制情况。在经营行为下，通常投资者的出金是自由的，是符合合同约定的；而诈骗行为下，投资者出金是不自由的。案例一中，Y公司对投资者的出金没有任何限制，无论是盈利还是亏损，都可以按照自己的意愿随时出金。而案例二中，A公司对投资者的出金设置严格限制，意图就是控制投资者资金，免于外逃。

要点三：是否违反其他法律法规

诈骗犯罪与非法经营犯罪的第三个区别就是是否存在违反其他法律法规的规定。在非法经营犯罪中，是存在违反其他法律法规之行为的，而这个规定应当限定在管理规范之内。一般非法经营的犯罪涉及的经营领域是国家有准入要求的行业。诈骗犯罪是没有此类要求的。

案例一中，Y公司设立平台J，从事期货交易。按照国务院《期货交易管理条例》第六条第2款规定：“未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”但是Y公司并未取得国家的授权，因此，Y公司的无权经营此类业务，且达到了营业数额较大或者违法所得较大的标准，触犯了刑法中的非法经营罪。如果Y公司取得该行政许可，其就可能不构成犯罪。而案例二中，甲乙丙设立公司开设交易平台的目的在于骗取投资者资金。即使A公司取得了行政许可，依旧无法使甲乙丙逃脱刑法的制裁。

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张书慧，北京市隆安律师事务所上海分所律师。复

旦大学硕士，具有证券、基金从业资格。擅长金融领域

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