论相对独立的量刑程序

论相对独立的量刑程序

——中国量刑程序的理论解读

陈瑞华

2012-01-30 09:25:42 来源：《中国刑事法杂志》2011年第2期

作者简介：陈瑞华教授为北京大学法学院博士生导师。先后于1989年、1992年、1995年获得中国政法大学法学学士、法学硕士和法学博士学位。1995年7月进入北京大学法律学系博士后流动站工作，1997年7月出站被聘为副教授，随后被破格评为教授，2005年获“全国十大中青年法学家”称号。2002年1月至6月，美国耶鲁大学法学院高级访问学者。主要社会兼职：中国诉讼法学研究会刑事诉讼法专业委员会委员。国家检察官学院兼职教授；山东大学法学院、山东省法官培训学院兼职教授；全国律师协会律师维权委员会、北京市律师协会顾问。

2010年10月1日，由最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部联合签发的《关于规范量刑程序若干问题的意见》（以下简称为《量刑程序意见》）正式在全国开始试行。同日，由最高法院发布的《人民法院量刑指导意见》（以下简称为《量刑指导意见》）也开始在全国法院试行。这两份具有司法解释效力的法律文件的发布和试行，标志着酝酿有年的“量刑制度改革”正式在全国展开，最高法院在部分地方法院试点的基础上，经过对改革经验的总结和改革效果的评估，最终将改革试点的范围扩大到全国各级法院。

尽管《量刑程序意见》和《量刑指导意见》的发布实施带有“改革试点”的性质，并不必然意味着中国量刑制度的最终变革，但是，作为国家司法体制改革的重要方面，量刑制度改革的试点可望为刑法和刑事诉讼法的修改创造基础。国家立法机关几乎肯定会将这项改革试点的积极成果吸收进立法修改方案之中，使之转化成为国家法律的组成部分。笔者拟结合新近发布实施的《量刑程序意见》的相关规定，对中国新近试行的量刑程序改革作出理论上的解读。

一、相对独立的量刑程序

构建“相对独立的量刑程序”，“将量刑纳入法庭审理程序”之中，这是量刑程序改革所要确立的基本程序框架。

早在2005年，最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》中就提出了“健全和完善相对独立的量刑程序”的改革思路。⑴而在2009年发布的《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》中，量刑程序改革的思路又被表述为“将量刑纳入法庭审理程序”。⑵这一改革思路也为中央司法体制改革的指导文件所接受，成为量刑程序改革所要采取的基本方案。三年来，在最高法院的指导下，各地法院按照建立“相对独立量刑程序”的设想，进行了各种各样的量刑程序改革试点。最终，《量刑程序意见》确立了这一量刑程序方案，规定“人民法院审理刑事案件，应当保障量刑活动的相对独立性”。⑶

何谓“相对独立的量刑程序”？这可以从两个角度理解：首先，要确保量刑程序的独立性，使其从定罪程序中分离出来。其次，量刑程序的独立是相对的，这一程序与定罪程序处于交错进行的状态，而没有走向完全的独立。

我国原来实行的是定罪与量刑合一的程序模式，法院经过一场连续的法庭审理程序，既解决被告人是否构成犯罪的问题，也对那些构成犯罪的被告人的刑事处罚问题给出裁判结论。在这一程序模式中，检察机关将支持公诉的重点放在说服法院作出有罪裁判上面，无论是在起诉书还是公诉意见书中都不提明确的量刑建议；被告人及其辩护律师也更为重视无罪辩护问题，对那些没有无罪辩护空间的案件，则提不出有针对性的量刑辩护意见；被害人及其诉讼代理人更为重视民事赔偿问题，通过提起刑事附带民事诉讼来维护本方的民事权益，很难参与到量刑的决定过程，更遑论提出专门的量刑意见了。至于刑事法庭，更为重视被告人是否构成犯罪的问题，基本上将量刑问题视为一个附带问题，而没有给予控辩双方就量刑问题展开举证、质证、辩论的机会。结果，法庭对量刑的裁决过程不是

完成于公开的法庭上，而是通过书面审查、间接审理甚至内部行政审批等方式，完成于一种“办公室作业”的决策过程之中。这种避开控辩双方而由法官单独完成的量刑裁决，既无法吸纳各方的量刑意见，也难以保证量刑信息的完整性和准确性，加之整个量刑裁决过程无法保持公开性、透明性和适度的对抗性，很容易造成法官自由裁量权的滥用。⑷

为了规范法官的自由裁量权，最高法院在近年来的量刑程序改革试点中开始探索量刑程序的独立问题。所谓“量刑程序的独立”，是指法院将量刑程序从整个法庭审理程序中分离出来，使之与定罪程序处于相对独立的状态。量刑程序与定罪程序的独立，意味着从程序的启动到程序的结束，整个法庭审理程序被大体划分成两个部分：前者围绕着被告人是否构成犯罪的问题而展开法庭调查和法庭辩论，后者则针对被告人的量刑问题进行举证、质证和辩论活动。具体而言，检察机关的起诉书具有启动定罪程序的效力，而量刑建议书则成为量刑审理的对象；在定罪调查过程中，法庭要围绕着被告人是否构成犯罪的问题组织举证和质证活动，而在量刑调查中，法庭则针对被告人的量刑情节展开调查活动；在定罪辩论过程中，法庭要听取控辩双方就被告人是否构成犯罪问题的辩论意见，而在量刑辩论中，法庭则要给予各方就量刑情节的遴选和量刑种类和幅度的确定进行辩论的机会……不仅如此，法院的裁判文书也要在陈述为何认定被告人构成犯罪的基础上，就被告人的量刑问题专门提供裁判理由。

尽管《量刑程序意见》确立了定罪程序与量刑程序相互分离的框架结构，但中国的量刑程序并没有走向完全的独立化。事实上，完全的独立量刑程序主要存在于英美刑事审判制度之中。在这一制度中，陪审团负责裁断被告人是否构成犯罪的问题，法官则在陪审团作出有罪裁断的前提下负责对有罪被告人的量刑问题。与此相对应，英美刑事审判程序被划分为两个独立的部分：一是实行对抗制的定罪裁断程序，二是由法官主持的量刑听证程序。完全独立的量刑程序意味着定罪审判与量刑听证保持“程序隔离”、先后进行的态势，法院首先对被告人是否构成犯罪的问题进行专门审理并作出裁判。在对被告人作出有罪裁判的基础上，法院再来组织量刑听证程序。⑸

在中国的量刑程序改革试点中，法学界和司法界一度提出了确立完全独立的量刑程序的改革思路。这主要是考虑到在那些被告人不认罪、律师作无罪辩护的案件中，不确立这种完全独立的量刑程序，就会带来量刑程序冲击定罪程序的问题，造成被告人的无罪辩护权受到事实上的削弱。同时，只有将定罪程序与量刑程序予以完全分离，法院才能在对被告人作出确定的有罪裁判之后，给予控辩双方进行必要的准备机会，使其在进行量刑调查的基础上，充分参与量刑审理活动，从而保证量刑调查和量刑辩论的实质效果。⑹但是，这一改革思路受到多方面的质疑，批评的重点集中在诸如改革的合法性、法院的承受力、对诉讼效率的影响以及程序独立的可行性等各个方面。⑺在这种背景下，改革决策者最终放弃了量刑程序完全独立的设想，而采取了一种“相对独立的量刑程序”。

所谓量刑程序的“相对独立”，是指法院在维持现行的法庭审理程序模式的前提下，将量刑纳入法庭审理的程序之中，使之成为独立于定罪程序的专门裁判过程。具体而言，在检察官宣读起诉书和量刑建议书后，法庭正式开始审判活动，但将法庭调查分为定罪调查和量刑调查两个阶段，前者专门调查被告人是否构成犯罪的问题，后者则调查被告人的量刑情节；将法庭辩论分为定罪辩论和量刑辩论两个部分，法庭首先围绕着被告人是否构成犯罪的问题听取各方的意见，然后再针对本案的量刑种类和量刑幅度问题给予各方提出意见的机会。在针对定罪和量刑问题的法庭调查和法庭辩论先后结束之后，法庭统一进入被告人最后陈述和评议宣判阶段，并对被告人的定罪和量刑问题一并作出裁判。

从《量刑程序意见》的规定来看，这种典型的“相对独立”的量刑程序主要存在于被告人不认罪的案件之中。在适用简易程序审理的案件中，只要被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名不持异议，被告人自愿认罪并知悉认罪的法律后果，法庭审理就可以直接围绕着量刑问题进行。而在那些适用普通程序审理的被告人认罪案件中，被告人只要了解起诉书指控的犯罪事实和罪名，自愿认罪并知悉认罪的法律后果，法庭审理就主要围绕着量刑和其他有争议的问题进行。这就意味着，无论是在简易程序还是被告人认罪的普通程序中，只要被告人自愿认罪

并且了解了认罪的法律后果，法庭就不再对被告人是否构成犯罪的问题进行审理了，那种围绕着定罪问题而设置的定罪调查和定罪辩论，也都将得到省略。整个法庭审理将主要变成一种专门的量刑审理程序。这显然说明，在定罪问题不再成为法庭争议对象的前提下，法庭审理有可能变成一种较为单纯的量刑审理程序。

当然，即使在那些被告人不认罪、辩护人作无罪辩护的案件中，量刑程序的独立性也是得到一定体现的。例如，检察官在提交起诉书的同时，可以提交量刑建议书，或者在公诉意见书中附带提出量刑建议；被害方、被告方可以提出专门的量刑意见；在定罪调查中，控辩双方不再提及量刑事实和量刑情节，而在量刑辩论中，各方则不再提及被告人是否构成犯罪的问题；在裁判文书中，法院要针对定罪问题和量刑问题分别陈述裁判理由。

二、侦查机关、公诉机关收集量刑证据的责任

按照中国的侦查体制，侦查是一种查获犯罪嫌疑人、收集犯罪证据的专门调查活动。在侦查过程中，侦查机关一般要通过两道审查程序：一是尽可能收集犯罪证据，以便达到批准逮捕所需要的证据条件，顺利通过检察机关的审查批捕程序；二是在通过审查批捕程序之后，继续补充收集证据，以便达到向检察机关移送起诉的条件，顺利通过检察机关的审查起诉程序。正因为如此，侦查机关对犯罪证据的收集主要集中在与嫌疑人是否构成犯罪有关的事实上，而对于涉及被告人情节的证据则通常进行全面的收集。结果，在侦查机关移交公诉机关的案卷笔录之中，一些非常重要的法定量刑情节或许会受到重视，并被收集起来。这些情节通常涉及嫌疑人自首、主犯、累犯、犯罪中止、犯罪未遂、认罪态度等诸多方面。但是，对于那些涉及社会危害程度、犯罪人主观恶性、犯罪人回归社会的可能性等方面的量刑情节，如犯罪人平常表现、前科劣迹、犯罪原因和动机、被害人有无过错、退赃退赔、赔偿被害人等情节，则通常为侦查机关所忽略。

公诉机关在审查起诉环节也不重视量刑信息的调查。按照传统的审查起诉标准，检察机关对于提起公诉的案件主要是达到法定的定罪条件，也就是犯罪事实

清楚、证据确实充分、被告人的行为符合刑法规定的某一犯罪构成要件。正因为如此，公诉机关主要围绕着定罪问题进行审查起诉活动，即便进行一定的补充侦查活动，也是为弥补侦查机关在收集犯罪证据方面的不足而展开的。为达到起诉成功的效果，检察机关一般会将审查起诉工作的重心放在成功地说服法院作出有罪裁判方面，而不会更多地关注被告人的量刑情节问题。⑻

对收集量刑情节问题的忽略，决定了建立在侦查案卷基础上的量刑建议，无论是在量刑信息的准确性还是量刑情节的全面性上都有天然的缺陷。⑼而量刑信息和量刑情节的缺陷又会直接影响量刑建议的确定性和可接受性。目前，我国法院并没有建立类似于英美法国家的量刑前报告制度，法院没有设立一种专门的缓刑官来负责收集量刑信息，这就使得法院的量刑裁决不得不建立在控辩双方提交的量刑信息的基础上。而从中国量刑程序改革试点的情况来看，公诉方提交的量刑情节已经成为法院据以制作量刑裁决的主要根据。侦查机关如果继续墨守成规，公诉机关如果在收集量刑情节方面不作出重大改变，那么，不仅公诉方提交的量刑建议很难被法院所接受，而且就连法院量刑裁决的公正性都将受到消极的影响。

为解决这一问题，《量刑程序意见》确立了侦查机关、检察机关全面收集量刑情节的责任。侦查机关、检察机关应当依照法定程序，收集能够证明被告人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的证据。检察机关在提起公诉时，也应当将量刑证据材料一并向法院移送。根据这些规定，侦查机关在收集犯罪证据的同时，也应重视量刑证据的调查，尤其是对那些与被告人犯罪行为有关的量刑情节，更应该一并予以收集。不仅如此，公诉机关在审查起诉阶段也应注重量刑事实的继续收集，尤其是在确认案件已经达到提起公诉条件的情况下，更应该将补充侦查的重心放在量刑证据的调查方面。

当然，考虑到侦查机关更为关注案件的侦查破案和移送起诉的顺利进行，公诉机关更为重视提起公诉的成功问题，因此在那些认定嫌疑人有罪都存在困难的案件中，要指望侦查机关、公诉机关将更多的办案精力投入到量刑证据的收集上，

确实是不现实的。侦查机关只有对案件的侦破不存在悬念，检察机关也只有对案件的公诉成功不持异议，才会真正有条件关注量刑事实的调查问题。因此，侦查机关、检察机关收集量刑证据的责任在那些嫌疑人已经自愿认罪、犯罪证据较为充分的案件中，应该得到强调和重视。

作为一项旨在规范量刑程序的司法解释，《量刑程序意见》对侦查机关、检察机关全面收集量刑证据问题的强调，属于中国刑事司法改革取得的重要突破。它赋予了侦查机关更大的责任，也促使检察机关承担更加重要的使命。无论是侦查机关还是检察机关，除了应该重视定罪这一刑事追诉的传统使命以外，还应该将量刑纳入刑事追诉的内涵之中，从而纠正过去那种重定罪、轻量刑的不当做法。

三、量刑建议

根据《量刑程序意见》的规定，对于公诉案件，检察机关可以向法院提出量刑建议。作为一种旨在申请法院接受某一量刑方案的诉讼文书，量刑建议是检察机关行使“求刑权”的标志，也是公诉权的必要延伸。如果说起诉书具有定罪申请书功能的话，那么，量刑建议书则带有量刑申请书的性质。可以说，将量刑建议纳入法庭审理程序之中，是《量刑程序意见》取得的又一重大制度创新。

长期以来，检察机关向法院提交起诉书，这是检察机关提起公诉的标志。该份起诉书记载了被告人的基本情况及其主要指控犯罪事实，并列明了被告人所触犯的刑法条文及相应的罪名。当然，一些主要的法定量刑情节也被简略地附带记载于起诉书之中。不仅如此，在法庭调查结束后，检察官通常还会发表公诉意见书，继续说明被告人构成指控罪名的理由，并根据那些经过法庭调查的量刑情节来要求法庭作出“从重”或者“从轻”处罚。无论是在起诉书还是在公诉意见书中，检察机关都不会提出建议法院科处的量刑种类和量刑幅度。与此同时，法庭审理并不区分定罪程序和量刑程序，刑事法庭势必将定罪问题作为法庭审理的中心问题，而对量刑问题则既不组织专门的法庭调查，也不专门听取控辩双方的法庭辩论意见。这就导致检察机关既无法提出具体的量刑建议，也难以参与到法庭

制作量刑裁决的过程中来。在某种程度上，量刑已经成为法院依据职权独断专行的领域，检察机关等于完全放弃了对量刑审理过程的参与权。

法院对量刑裁决过程的绝对垄断，势必造成量刑过程的不公开、不透明问题。检察机关仅仅将定罪问题纳入公诉范围，也会带来法院在量刑上滥用自由裁量权的问题。有鉴于此，从20世纪90年代中期开始，一些地方检察机关开始探索加强对法院量刑的“法律监督”问题，并出现了量刑建议的改革试验。在最高检察院的指导下，这种量刑建议的改革试验一度受到鼓励和规范。⑽但由于司法界对于量刑建议的性质、效力及其程序操作问题存在争议和分歧，这一改革试验并没有得到司法解释的确立。在2008年前后，随着中央司法体制改革的指导意见出台，构建“相对独立”的量刑程序，将量刑纳入法庭审理程序之中，逐渐成为中国刑事司法改革的重要课题。而量刑程序改革的主要目标被定位在“规范法官自由裁量权”方面。于是，量刑建议制度重新受到重视，被视为量刑程序改革的有机组成部分。近年来，在各地法院开展的量刑改革试点中，量刑建议普遍被纳入新的量刑程序之中，检察机关提出量刑建议的热情又重新被点燃。⑾

《量刑程序意见》吸收了近年来量刑程序改革的成果，解决了一些长期困扰量刑建议制度发展的争议问题。在量刑建议的幅度问题上，新的司法解释结束了所谓的“概括式量刑建议”与“明确式量刑建议”的观点之争，强调量刑建议“一般应当具有一定的幅度”。也就是说，在刑法分则所确立的法定刑幅度内，检察机关一般应当选择一种更为明确的量刑幅度。例如，对于涉及受贿金额达到100万元的受贿案件，检察机关可以建议法院判处10年以上13年以下有期徒刑；对于某一故意伤害致死的案件，检察机关可以提出10年至11年有期徒刑的量刑幅度；对于某一存在从轻处罚情节的轻伤害案件，检察机关可以建议对被告人适用缓刑……当然，对于那些事实清楚、被告人自愿认罪、控辩双方对量刑不存在较大异议的案件，检察机关也可以提出明确的量刑建议。

检察机关之所以应提出具有一定幅度的量刑建议，主要有以下几个原因：一是检察机关据以提出量刑建议的量刑情节有可能是不全面的，至少可能有一些有

利于被告人的量刑情节并没有为检察机关所掌握；二是检察机关提出的量刑情节未经法庭上的举证、质证和辩论，其准确性未经法庭审理程序的验证；三是检察机关所建议的“从重”、“从轻”、“减轻”处罚的幅度，代表了追诉方的意见，未必为被害方、被告方所接受，更不一定得到法院的认可。因此，为留有余地起见，检察机关一般不提出较为具体的量刑建议。

在量刑建议的提出方式上，《量刑程序意见》并没有采取起诉书与量刑建议一体化的改革思路，而是采取了起诉书与量刑建议书相分离的起诉方式。具体而言，检察机关提出量刑建议，一般应当制作量刑建议书，与起诉书一并移送法院。当然，作为一种例外，检察机关也可以在公诉意见书中提出量刑建议。

之所以要确立量刑建议书与起诉书相分离的起诉方式，主要是考虑到起诉书作为一种“定罪申请书”，具有启动整个法庭审理程序的效力。而量刑建议书作为检察机关行使求刑权的标志，是法院进行量刑审理的依据和参考。更何况，法院还允许被害方、被告方提出各自的量刑意见，这种量刑意见与检察官的量刑建议对法院都不具有绝对的约束力，而都是法院据以遴选量刑情节、确定量刑方案的参考。量刑建议书既不具有独立启动法院量刑程序的效力，也无法界定法院量刑审理的对象和范围，它与起诉书自然也就不可同日而语了。不过，考虑到刑事案件的复杂性，《量刑程序意见》也允许检察官在提交量刑建议的时机上具有一定的灵活性。具体而言，检察官可以在提交起诉书的同时，将量刑建议书一并提交法院，也可以先提交起诉书，然后在法庭调查结束后在公诉意见书中提出量刑建议。但是，考虑到在适用简易程序的案件中，检察机关有可能不派员出席法庭审理，自然也不会提出公诉意见书，因此应当制作专门的量刑建议书，随同起诉书一并移送法院。

在量刑建议书的内容上，《量刑程序意见》要求检察机关载明对被告人处以刑罚的种类、刑罚幅度、刑罚执行方式以及具体的量刑理由和根据。这就意味着，量刑建议书不仅仅是记载公诉方量刑方案的诉讼文书，而应在提出量刑种类和量刑幅度的同时，载明据以提出该种量刑方案的根据和理由，也就是公诉方所认定

的全部量刑情节以及根据这些量刑情节所作的法律推理。正因如此，量刑建议书除了要列明各项量刑情节以外，还应对这些量刑情节的法律意义以及量刑情节与量刑方案之间的因果关系作出一定的说明。

《量刑程序意见》还要求法院在收到检察机关移送的量刑建议书之后，将该量刑建议书连同起诉书副本一并送达被告人。这主要是考虑到量刑建议书包含了公诉方的量刑方案及其量刑理由的说明，因此，法院应当给予其进行量刑辩护准备的时间和机会。而被告人假如在开庭前不了解公诉方的量刑建议，也就无法进行有针对性的量刑辩护准备工作。在收到起诉书副本和量刑建议书之后，被告人可以与辩护人利用会见的机会充分研究辩护策略，从而形成适当的辩护思路，辩护人可以进行有针对性的阅卷，必要时还可以进行一些量刑调查活动，以便收集一些重要的量刑情节。可以说，量刑建议书的提前送达，与起诉书副本的提前送达一样，都可以保证被告人及时获知起诉的罪名、量刑建议及其理由，以便进行必要的防御准备。

四、量刑意见

《量刑程序意见》除了允许检察机关提出量刑建议以外，还允许当事人、辩护人、诉讼代理人向法院提出“量刑意见”，并说明理由。这里所说的“当事人”，在公诉案件中主要是指被告人和被害人。这就意味着被告人在辩护人的帮助下可以向法庭提出附具理由的量刑意见，从而展开实质的量刑辩护活动；被害人在诉讼代理人的帮助下，也可以向法庭提出所建议适用的量刑种类和量刑幅度，并为此进行必要的理由说明。被告方和被害方可以同时提出量刑意见，这应属于《量刑程序意见》在制度安排上的又一重要突破。

按照那种定罪与量刑一体化的审判程序，法庭审理的重心是定罪问题，检察官无法提出专门的量刑建议，被告方也不被允许进行专门的量刑辩护活动。在法庭调查程序中，控辩双方很少围绕着案件的量刑情节进行举证和质证活动；在法庭辩论程序中，法庭也很少给予控辩双方就被告人的量刑种类和量刑幅度展开辩

论的机会。结果，被告人及其辩护人既无法参与量刑证据的调查，也难以就被告人的量刑问题直接发表本方意见。尤其是在被告方选择无罪辩护的案件中，控辩双方几乎完全围绕被告人是否构成犯罪的问题进行举证、质证和辩论活动，被告方失去了就量刑问题进行辩护的机会。因为被告方担心，无罪辩护与量刑辩护意见的先后提出，会造成一种相互抵销的局面，导致无罪辩护前功尽弃。因此，被告人一旦不认罪或者律师一旦提出无罪辩护意见，他们一般就再也没有提出量刑辩护的机会了。⑿

原有的刑事审判程序不仅没有给予被告方参与量刑裁决过程的机会，就连被害方也无法提出本方的量刑情节，更难以就被告人的量刑问题发表意见。尽管经过1996年的刑事司法改革，被害人被赋予“当事人”的地位，可以参与公诉案件的法庭审理程序，但在刑事审判实践中，被害人要么不被通知出席法庭审理，要么在法庭上只能作为附带民事诉讼的当事人参与刑事附带民事诉讼的审理活动。至于被害人作为公诉案件当事人的身份，则不是为法庭所无意忽略，就是为法庭所故意视而不见。但是，被害方不参与量刑裁决的形成过程，也就无法提出本方的量刑情节，强调那些足以支持对被告人从重处罚的事实和信息，更无法就最后的量刑种类和量刑幅度发表意见。被害方甚至对量刑裁决的形成都失去了基本的知情权。尤其是在判处实刑与缓刑、死刑立即执行与死刑缓期二年执行、自由刑与非监禁刑、从轻处罚与减轻处罚之间存在激烈争议的情况下，被害方被排斥在量刑裁决的形成过程之外，就有可能对法院的最终量刑方案产生程度不同的心理抵触，甚至产生强烈的不信任感。在中国刑事司法实践中，法院假如不能保证被害方获得基本的民事赔偿，而这种排斥被害方参与的量刑程序又形成了令被害方强烈不满的量刑裁决结果，那么，被害方诉诸申诉、信访等非常救济手段就成为不可避免的问题了。⒀

《量刑程序意见》最大限度地吸收了近年来法院量刑程序改革的成果，给予被告方和被害方平等参与量刑程序的机会。按照这一程序安排，被告人及其辩护人可以向法庭提出量刑意见，被害人及其诉讼代理人也可以提出类似的量刑意见。与检察官的“量刑建议”一样，这种“量刑意见”可以提出所要适用的量刑

种类和量刑幅度，也要附具具体的量刑情节及理由和根据。比如，在一起涉及犯罪数额达70万元的贪污案件中，检察官在量刑建议中提出了在10年以上13年以下适用有期徒刑的量刑幅度，而被告方则提出了在5年以下有期徒刑进行量刑的意见。被告方提出这一量刑意见的主要理由是，被告人有自首情节，应当减轻处罚；被告人将全部赃款都予以退赔，可以从轻处罚；被告人系属从犯，可以减轻处罚；被告人上有父母公婆需要赡养，下有四岁孩子需要抚育，等等。再比如说，在一起轻伤害案件中，公诉方建议法院在1年以上2年以下适用有期徒刑，被告方提出了对被告人适用缓刑的意见，而被害方则提出了对被告人判处3年有期徒刑的量刑意见。被告方的量刑理由主要是，被告人主动坦白了犯罪事实；法庭审理中认罪态度较好；被害人在案件发生上存在明显的过错；被告人提出了赔偿被害方的愿望……而被害方提出的量刑理由则主要是，被告人始终没有向被害方赔礼道歉，更没有满足被害方提出的较大数额的赔偿要求；被告人的犯罪行为给被害人带来了消极的生理和心理痛苦；被告人屡次挑衅，没有真正的悔改表现……

被告方、被害方一旦提出各自的量刑意见，就意味着在量刑审理程序将具有公诉方、被告方与被害方三方独立参与的诉讼构造。诉讼三方都通过行使诉权，来对法院的量刑裁判权施加积极有效的影响。如果说在原有的那种以定罪为中心的诉讼程序中，公诉方与被害方在追求对被告人定罪方面存在着相同的利益的话，那么，在这种量刑审理程序中，公诉方所提出的量刑建议则有可能与被害方的量刑意见存在程度不同的分歧，两者所追求的利益和目标可能会出现一定的差异。因此，那种以为检察官会代表被害方利益和意志的观点，就显得过于自信了。事实上，被害方基于对犯罪事实的认识以及案件对本方所造成的消极影响，当然可以提出比检察官量刑建议更为严厉的量刑意见。而公诉方则站在国家和社会利益代表的立场上，秉承维护法律和正义的理念，也当然应当兼顾那些有利于和不利于被告人的全部量刑情节，提出一种适中的量刑建议。

在这种由三方独立行使诉权所形成的诉讼构造中，法院可以同时获悉来自三方的量刑信息，从而遴选出较为全面的量刑情节；法院可以听取三方对其他各方

的量刑情节的举证、质证和辩论，从而最大限度地避免在采集量刑情节上可能出现的错误；法院可以同时听取三方各自建议的量刑种类和量刑幅度，并审视各自所提供的量刑理由；法院在对三方的量刑建议和意见进行全面核实和评估的基础上，最终形成量刑裁决。这种在三方共同参与下所形成的量刑裁决，可以最大限度地吸纳三方的量刑建议和意见，尊重三方的诉讼参与和意志表达，使量刑裁决避免偏差和失误，法官的量刑裁量权也被控制在适度的轨道之内。

五、法律援助

在检察官提出量刑建议、当事人提出量刑意见的情况下，量刑程序不再是法官独立完成的司法裁判活动，而具有多方参与、相互博弈的品格，带有适度的对抗性。而对抗性的量刑程序要维持其基本的公正性，就必须确保控辩双方势均力敌，在参与量刑调查和提出量刑意见方面保持大体上的诉讼均衡。就中国的量刑程序而言，被告方通常处于较为弱势的一方，检察机关则往往属于强大的一方。假如被告人没有获得辩护律师的有效帮助，那么，检察官将通过量刑建议对整个量刑审理程序具有完全的控制力，甚至直接左右法院的量刑裁决结果。

近年来的量刑改革试验表明，较之被告人没有获得律师帮助的案件而言，那些获得律师帮助的被告人可以获得较为充分的量刑辩护。辩护律师不仅在庭审前可以调查量刑信息，获取新的量刑情节，而且可以对公诉方提出的量刑情节提出有针对性的质疑，对公诉方的量刑建议提出程度不同的挑战。而那些没有律师参与的案件的被告人几乎提不出任何富有实质意义的量刑辩护意见，只能被动地接受公诉方的量刑建议，消极地等待法院的量刑裁决。当然，被告人即便获得了律师的法律帮助，也未必能够获得有效的量刑辩护。假如辩护律师不进行任何积极的防御准备，既不进行量刑信息调查，也不收集新的量刑情节，而仅仅根据公诉方案卷笔录记载的量刑情节展开辩护活动，那么，辩护律师所能做的最多是对公诉方的量刑情节提出一些质疑而已，根本难以撼动公诉方的量刑证据体系，更遑论提出足以说服法院的量刑意见了。⒁

很显然，相对独立的量刑程序要得到正常的运转，在很大程度上依赖于辩护律师的有效参与。然而，我国现行法律援助制度所适用的刑事案件范围过于狭小，除被告人可能被判处死刑、被告人为未成年人或者聋哑盲人的案件以外，其他普通案件中的被告人都无法获得带有强制性的法律援助。结果，只有大约30％左右刑事案件的被告人能够获得律师的法律帮助，而在其他更多的刑事案件中，被告人既无力委托律师进行辩护活动，也得不到法律援助律师的有效帮助。⒂

为确保律师在更多的案件中参与量刑审理程序，《量刑程序意见》大大扩展了刑事法律援助的适用范围。具体而言，在公诉案件中，对于那些不认罪或者对量刑建议有异议的被告人，假如被告人因为经济困难等原因没有委托辩护人的，法院可以通过法律援助机构指派律师为其提供辩护。根据这一规定，法院指定律师辩护的案件可以在以下两类案件中予以适用：一是被告人不认罪的案件；二是被告人对检察机关提出的量刑建议有异议的案件。

上述规定假如真能得到有效实施的话，那么，法院对于所有被告人不认罪、准备按照普通程序进行审理的案件，都要保证被告人获得律师的帮助。在这些案件中，假如被告人因为贫穷等原因而无力委托辩护人的，法院都可以为其指定法律援助律师进行辩护。那些被指定参与辩护活动的律师，一般会首先提出无罪辩护意见，然后再进行专门的量刑辩护活动。与此同时，被告人不论是否自愿认罪，只要对检察官提出的量刑建议有异议，也可以获得法院的指定辩护。比如，被告人对量刑建议所提出的量刑种类、量刑幅度或量刑理由有异议的，法院就可以为其指定法律援助律师进行辩护活动。从理论上说，刑事案件无论适用简易程序、普通程序还是认罪案件的普通程序，被告人只要不同意量刑建议的内容，并且没有委托辩护人的，就都可以获得法院的指定辩护。当然，这些被指定的律师主要参与量刑审理程序，帮助被告人提出量刑意见，并进行量刑辩护。

作为一项司法解释，《量刑程序意见》竟然对我国的刑事法律援助制度作出了重大改革，这是值得我们高度关注的。考虑到法律援助制度的改革牵扯到诸多法律的修改问题，而在刑事诉讼法、律师法和法律援助条例都没有作出相应修改

的情况下，《量刑程序意见》就率先扩大了刑事法律援助制度的适用范围，这不能不令人担心这部法律解释的效力和实施问题。假如在这部司法解释实施之后，立法机关随即对相关法律作出相应的修改完善，那么，这种针对法律援助适用范围所作的重大调整才有可能得到真正的落实。不仅如此，对于法院指定辩护的义务，《量刑程序意见》采用的都是授权性立法的方式，也就是在前述两种情形下，法院“可以”为被告人指定辩护。这种立法表述方式表明法律援助对法院并不带有强制性，但是，当是否提供法律援助取决于法院的自由裁量权的时候，这种法律援助的实施效果也就令人担忧了。

六、简易程序中的量刑审理

对于被告人可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，在被告人自愿认罪并且对检察机关指控的罪名不持异议的情况下，法院可以按照简易程序进行法庭审理。按照《量刑程序意见》所做的程序安排，法院对于适用简易程序进行法庭审理的案件，不再就定罪问题进行任何实质性的法庭审理，而直接围绕量刑问题组织法庭调查和法庭辩论。但在进行量刑审理之前，法官需要进行一些形式上的审查活动，也就是对以下事实进行审查和确认：一是被告人是否对起诉书指控的犯罪事实和罪名不持异议，这是适用简易程序的前提条件；二是被告人是否自愿认罪，也就是是否存在受到暴力、威胁、欺骗、诱惑等非自愿的情况；三是被告人是否知悉认罪的法律后果，亦即是否了解自愿认罪会影响自己辩护权的行使，甚至进而直接导致法院作出有罪判决的结果。经过审查，法院对上述问题得出确定结论的，就不再针对定罪问题组织法庭调查和法庭辩论活动，而直接进入量刑审理程序了。在这一程序中，法庭要宣读起诉书和量刑建议书，听取被告方和被害方的量刑意见。在量刑调查程序中，公诉方、被害方和被告方要相继提出本方的量刑情节，并针对这些量刑情节进行举证、质证活动。在量刑辩论程序中，公诉方、被害方和被告方也要依次发表量刑意见，并对其他各方的量刑意见作出反驳性的评论。

在中国的刑事司法实践中，法院对于适用简易程序进行审理的案件一般并不要求检察官出庭支持公诉。这是1996年修改后的刑事诉讼法所确立的简易公诉模式，至今仍然有效。《量刑程序意见》显然沿袭了这一惯例，允许检察机关不派员出席法庭审理程序。然而，考虑到1996年所确立的检察官不出庭的程序模式主要是在控辩双方对定罪问题不持异议的情况下适用的，而新确立的量刑程序则要求检察官提出量刑建议，并对法官在量刑上的自由裁量权进行必要的规范和约束，则检察机关假如仍然不派员出席法庭审理，就显得不合时宜了。在检察官不出庭支持公诉的情况下，检察机关提出的量刑建议是没有实质意义的，更谈不上对法院的量刑审理进行“法律监督”了。近年来，一些地方的基层检察机关开始探索检察官出庭参与量刑程序，就此进行了“集中审理”的改革试验，取得了明显的积极效果。⒃这些行之有效的改革成果，显然没有得到《量刑程序意见》的及时吸收。

七、被告人认罪案件普通程序中的量刑审理

对那些可能判处被告人三年有期徒刑以上刑罚的案件，在被告人自愿认罪并且对指控的罪名不持异议的前提下，法院可以按照相对简易的方式进行法庭审理。这种程序一般被称为“普通程序简化审”，也就是所谓的“被告人认罪案件的普通程序”。与简易程序不同，被告人认罪案件的普通程序仍然要由合议庭负责审理，并采取相对正规的法庭调查和法庭辩论程序。⒄

《量刑程序意见》对那些适用普通程序进行审理的被告人认罪案件，确立了与简易程序大体相同的量刑审理程序。在公诉方宣读起诉书和量刑建议书之后，要对被告人进行必要的形式审查，以确认被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名，被告人自愿认罪并且知悉认罪的法律后果。在对上述问题得出肯定结论后，法庭审理主要围绕量刑问题进行。当然，与简易程序不同的是，法院在这类案件中还要对控辩双方有争议的问题进行必要的法庭审理。所谓“有争议的问题”，其实就是在定罪问题上控辩双方持有异议的事实认定或法律适用问题。这样就意

味着，法院在进行量刑审理之前，仍然要对与定罪有关的事实和法律问题进行审查，但前提是控辩双方对该事实和法律问题存在着分歧和争议。

法院之所以主要围绕着量刑问题进行法庭审理，主要是考虑到被告人已经自愿认罪，辩护律师一般也放弃了无罪辩护，控辩双方对被告人是否构成犯罪的问题已经不存在争议。对于这类案件，法庭在针对被告人的定罪问题组织法庭调查和法庭辩论将变得纯属多余了。因为这种法庭审理活动对于避免证据的错误乃至防止刑事误判问题都是毫无价值的，真正防止错误的办法还是赋予控辩双方充分的庭外阅卷机会。另一方面，法院之所以还要对那些有争议的定罪问题进行法庭审理，是因为控辩双方尽管对被告人构成犯罪不持异议，但仍然有可能对某些犯罪事实存在分歧，或者对被告人所构成的罪名有不同意见。在此情况下，法庭允许控辩双方就有争议的事实认定或法律适用问题发表意见，甚至进行必要的举证、质证和辩论，既可以避免有可能出现的事实错误，也可以确保法庭对控辩双方有争议的问题给出公正的裁判结论。

八、被告人不认罪案件中的量刑审理

在被告人不认罪、辩护人作无罪辩护的案件中，法院要适用普通程序进行法庭审理。这种普通程序属于中国刑事诉讼中最正规、最复杂的审理程序。无论是死刑案件还是其他刑事案件，普通程序所采用的正当程序标准越来越高，被告人所获得的权利保障也越来越严格，所适用的证据规则也越来越符合严格证明的理念。

对于被告人不认罪的刑事案件，《量刑程序意见》确立了典型的“相对独立的量刑程序”。按照前面的分析，这种程序大体保持了法庭调查和法庭辩论的整体框架结构，而没有将定罪审理与量刑审理截然分离。但法庭调查被区分为定罪调查和量刑调查两个部分，前者被设计成一种专门针对被告人是否构成犯罪的问题所进行的调查程序，公诉方被要求提出全部旨在证明被告人构成犯罪的证据，被告方则被要求提出全部旨在证明被告人无罪的证据，控辩双方为此进行专门的

举证和质证活动；后者则变成一种针对量刑事实和量刑情节而展开的调查活动，公诉方、被害方、被告方依次提出各方的量刑情节，然后各方对这些量刑情节展开举证和质证。不仅如此，法庭辩论也被区分为定罪辩论和量刑辩论两个阶段，在前一阶段，法庭引导控辩双方对被告人的定罪问题发表辩论意见，公诉方可以集中论证被告人构成犯罪的理由，被告方则可以充分地发表无罪辩护的意见；而在后一阶段，法庭则告知控辩双方围绕着量刑问题进行辩论，公诉方发表量刑建议并提供相应的理由，被害方、被告方发表量刑意见，并给出本方的量刑根据。

这种相对独立的量刑程序实际就是一种将定罪审理与量刑审理交错进行的程序设置。一方面，改革者要改变那种以定罪审理为中心的法庭审理模式，将量刑纳入法庭审理程序之中，使得量刑事实得到专门的法庭调查，使得量刑方案得到控辩双方的专门辩论。但另一方面，改革者显然也没有接受那种将量刑程序与定罪程序完全隔离设置的改革思路，而是在法庭调查程序中适度地区分为定罪调查和量刑调查，在法庭辩论程序中则安排控辩双方先后进行定罪调查和量刑调查。这样，在维持法庭调查、法庭辩论、最后陈述、评议宣判等传统法庭审理程序格局的前提下，改革者赋予了量刑调查和量刑辩论相对独立的地位。应当说，这种相对独立的量刑程序属于对两种极端观点的折中和调和，带有相当程度的妥协性。

尽管包含着很大程度的折中因素，但这种方案仍然属于一种理论上的程序安排，它能否得到切实有效的实施，尚有待于司法实践的检验。从近期一些地方法院的试点情况来看，法院通过提前送达起诉书和量刑建议书，并提前告知控辩双方进行量刑审理的准备活动，使得检察官和辩护律师在开庭前可以进行必要的量刑调查，收集一些必要的量刑信息。这在一定程度上可以减少无罪辩护与量刑辩护的冲突，使得控辩双方在定罪审理与量刑审理的程序交错中不至于陷入对抗的混乱之中。但是，由于定罪程序与量刑程序具有实质性的差异，两种程序的交错进行本身就埋下了一些潜在隐患，不仅会损害辩护的效果，也会危及公诉的形象，影响司法裁判的公信力，这主要表现在以下几个方面：首先，假如被告人坚持不认罪，律师坚持作无罪辩护，甚至为此不惜放弃量刑辩护，那么，所谓的“量刑

调查”和“量刑辩论”就只能在被告方拒绝参与的情况下进行，这种包含在定罪审理程序之中的“量刑审理”就可能变成检察官的“独角戏”，法庭将面对被告方拒绝提出量刑意见、量刑建议无法受到有效质证的问题。这样的量刑审理注定将是不成功的。其次，在被告人不认罪、律师作无罪辩护的情况下，即便他们在开庭前选择了无罪辩护与量刑辩护交错进行的辩护思路，仍然可能将防御准备的重点放在无罪辩护方面，而由于种种主客观方面的原因，他们对量刑辩护的准备可能非常不充分。而在这种定罪程序与量刑程序交错进行的程序中，法庭一般都会连续不断地组织法庭审理活动，而不会中途休庭，给予被告方专门准备量刑辩护的机会。这很可能会出现律师无法充分调查量刑信息、量刑辩护不充分的局面。⒅再次，出庭支持公诉的检察官同时承担着证明被告人有罪和提出量刑建议的责任，这两种性质不同的证明责任会造成检察官将定罪与量刑混为一体，疏于在证明被告人有罪方面进行充分的举证、质证和辩论活动，甚至用量刑方面的证据来掩饰定罪方面的问题。最后，主持法庭审理的法官面对被告人不认罪、律师作无罪辩护的案件，在定罪审理与量刑审理的交错进行中，很容易对被告人是否构成犯罪的问题产生先入为主的预断。尤其是在面临各种外部压力的情况下，法官可能会放松对定罪问题的严格要求，对于公诉方证明体系的完整性持较为宽容的态度，而对当庭不认罪的被告人会心生反感，很容易将其视为“认罪态度不好”、“无理狡辩”，对于律师的无罪辩护意见也很难以平常之心对待。于是，在被告方提出的无罪辩护意见确有道理、公诉方又给法院施加强大压力的情况下，法院就会产生一种折中裁判的想法，将所谓的“留有余地的裁判方式”，作为解决此类“疑难案件”的灵丹妙药。但无论如何，“留有余地的裁判方式”确实牺牲了无罪推定原则，通过做出妥协而放弃了正义理念。⒆

九、法定情节和酌定情节的法庭调查

按照《量刑程序意见》的规定，法院在法庭调查过程中应当查明各种从重、从轻、减轻或免除处罚的法定情节和酌定情节。尤其是那些对被告人适用特定法定刑幅度的量刑情节，更要给予重视，通过各种量刑证据予以查明。

对于法定量刑情节，法院一般都会高度重视。按照我国刑法和司法解释的规定，法院在刑事审判中适用的法定量刑情节有近百类之多。其中，可以作为从重处罚依据的法定量刑情节又有数十类，刑法总则中确立的从重量刑情节主要有教唆犯、累犯两种，但刑法分则中则确立了较为繁杂的法定从重量刑情节。作为从轻、减轻、免除处罚依据的法定量刑情节，则属于法定量刑情节的主体部分，对法院的量刑裁决有着更大的影响。其中，刑罚总则所确立的从轻、减轻、免除处罚的情节主要有未成年人犯罪、精神病人犯罪、聋哑盲人犯罪、防卫过当、避险过当、预备犯、未遂犯、中止犯、从犯、胁从犯、自首、立功等情节，而刑法分则中则确立了更多的从轻、减轻、免除处罚情节。

侦查机关在收集犯罪证据的同时，一般也会注重法定量刑情节的调查，并将相关的量刑证据纳入案卷之中。检察机关在审查起诉中也会对法定量刑情节的认定问题进行审查，有时甚至会对某些量刑情节进行补充侦查或者调查核实。但是，侦查机关和公诉机关一般更加重视从重量刑情节，而对从轻、减轻、免除处罚情节有着程度不同的偏见，有时会有意无意地拒绝认定。不仅如此，对于某些有利于被告人的量刑情节的认定，如自首、立功、从犯等情节，侦查机关、公诉机关与被告人、辩护人更有可能产生认识上的分歧和争议，使得法院对这些情节在认定上产生困难。正因如此，法院在量刑审理中应当在检察机关提出量刑建议的基础上，给予被害方、被告方调查量刑事实的机会和便利，使得那些为公诉方所忽略的量刑情节能够进入法庭的视野。同时，法庭也应给予被害方、被告方调查核实公诉方量刑情节的机会，以避免公诉方提出的量刑情节在可靠性和可信性上出现问题。与此同时，在法庭调查和法庭辩论阶段，法庭应当给予各方对所有量刑情节进行举证、质证和辩论的机会，使得所有法定量刑情节能够在公开、透明和具有适度对抗性的法庭审理中得到全面的审查。

与法定量刑情节相比，酌定量刑情节属于法律和司法解释尚未确立的量刑情节，法院在是否采纳以及采纳后是否作出从重或从轻处罚方面享有较大的自由裁量权。一般说来，法院据以作出从重处罚的酌定量刑情节主要有被告人具有前科劣迹、被告人认罪态度不好、犯罪对象为未成年人、老人、残疾人、孕妇等弱势

结合案例谈谈你对量刑程序的理解

结合案例谈谈你对量刑程序的理解 量刑是对犯罪行为的法律后果的确定。长期以来，刑法理论界、刑事立法界乃至刑事司法界对于立法上整体的罪刑关系和司法个案本身的罪刑关系比较关注。十分强调罪与刑的均衡与相当。刑事审判活动包括定罪和量刑两个环节，定性准确和量刑适当是刑事司法公正的必然要求。从一定意义上讲，量刑公正比定罪公正更重要，因为司法实践中个案之间量刑的不均衡，会导致涉案被告人及其亲属、被害人的不满和对立，继而引起社会公众对司法公正乃至法治的怀疑与动摇等等。因此，为了进一步规范量刑活动，促进量刑公开和公正，我们要利用现有的法律资源，结合量刑实践经验，总结一套相对科学的量刑规则，对审判实践进行指导。 长期以来，我国刑事审判中定罪与量刑程序都是合一的。由于关系到被告人罪与非罪的重大是非问题，定罪问题始终是法官在庭审中关注的焦点。然而，司法实践情况表明，对于被告人最关心的量刑问题，恰恰在庭审程序中没有应有的地位，不能展开充分的辩论，客观上也导致了在被告人上诉的刑事案件中，大多数案件都是针对量刑提起的。2010年最高人民法院，最高人民检察院发布了关于量刑制度改革的司法解释要求人民法院在审理刑事案件时，应当尽量保障量刑程序的相对独立性。那么相对独立量刑程序是否具有必要性和可行性？我们认为是有必要的。第一，它是加强人权保障的重要措施。第二，规范法官自由裁量权。在我们实践中法官自由裁量权不规范是一个不争的事实，如果我们能将量刑程序独立出来，大家参与进来，来

监督法官，对量刑程序的规范会有很大帮助。第三，加大法律监督力度的重要保障。从目前的实践来看，检察机关度法官的检查力度越来越大。从以往的司法实践来看，检察机关对法院的定罪提出抗辩的不是很多，但对法院的量刑提出的抗辩的很多，如果让检察机关参与到量刑程序中来，既能让检察机关行使法律监督权，又能保障被告人的人权。现在谈量刑程序的可行性，在我国，从目前的局面来看，司法资源相对有限，独立的量刑程序消耗有限的资源，将使我们司法系统特别是法院系统办理案件的压力更大。量刑程序独立出来，在高院、中院可能还可以实行，可是基层法院可能不太愿意实行，因为它平时的案件非常多，现在将量刑程序独立出来，法院判决一个案件是无期徒刑，到检察院这儿，提出抗辩，要求判处死刑，独立的量刑程使法院的工作量加大，处理案件的压力也大。 现在我们就一起案件谈谈对量刑程序的理解。 [姜德玖故意伤害案] 2004年6月5日13时许，姜德玖与同事李某因矛盾到单位找领导评理，领导劝说过程中，姜德玖用随身携带的刀将李某刺成重伤。在领导及他人送伤者去医院后．姜德玖甚感后悔，一直待在单位没有离开，等待领导来处理此事。公安人员接到单位报案后赶到该单位。姜德玖遂与公安人员来到公安机关，并交代了作案经过。 本案例姜德玖故意伤害一案中．姜德玖的行为能否认定为自首，关键是看姜德玖的行为是否能认定为自动投案。姜德玖虽然是当着单

刑事案件审判基本经过流程

刑事案件第一审普通程序庭审基本流程 开庭时间：年月日时分。 开庭地点：×××××人民法院审判庭。 是否公开：旁听人数： 审判长：主审法官： 组成人员：书记员： 【庭前准备】 书记员在宣布开庭前，依次做好如下工作： 一、查明公诉人、当事人、证人及其他诉讼参与人是否到庭。 二、拟出庭作证的证人、鉴定人应安排在庭外休息，等候传唤。 三、入庭（站立）宣读法庭规则： 请旁听人员安静，现在公布法庭纪律： 1、未经法庭许可，不准记录、录音、录像、摄影； 2、不准进入审判区，不得随意退场； 3、不准鼓掌、喧哗、吵闹和实施其他妨害审判活动的行为； 4、未经审判长许可，不准发言、提问； 5、不准吸烟和随地吐痰，旁听人员如对法庭的审判活动由意见，可在休庭或闭庭后，口头或书面向法院提出； 6、携带通讯工具的请关机； 7、新闻记者旁听应遵守本规则。 请法警维护法庭现场秩序。 四、请公诉人、辩护人入庭： 公诉人、（被害人）、辩护人（以及附带民事诉讼代理人）入庭。 五、（公诉人及诉讼参与人就座后）宣布： 全体起立，请审判长、审判员（人民陪审员）入庭。 六、（审判人员就座后）宣布全体人员坐下： 请大家坐下。

七、（全体坐下后）当庭向审判长报告庭前的各项准备工作已经就绪： 报告审判长，公诉人、被害人及诉讼代理人、附带民事诉讼代理人、辩护人等有关人员已经到庭；多位证人已经在庭外等候出庭。被告人已经在羁押室候审，开庭前的预备工作已经就绪，报告完毕。 七、书记员就座 【开庭审理】 审判长： ××市人民法院对××市人民检察院提起公诉的被告人×××被控××（案由）一案，现予公开（或不公开）开庭审理。（敲法槌） 提被告人×××、×××到庭。 （由法警提押本案被告人到庭。被告人到庭后，原则上不使用械具，但为保障安全秩序，确有必要的除外） 查明被告人的下列情况（多个被告人的依次进行） （1）姓名、出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业、住址。 （2）有无受到过法律处分及有关处分的种类、时间。 （3）何时被刑事拘留、逮捕。 （4）收到人民检察院起诉书副本的日期。 审判长： 被告人×××，你还有别的姓名吗 你的出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业、住址 是否受到过法律处分 是否被采取强制措施，何时被采取何种强制措施 是否收到起诉书副本，收到×××人民检察院的起诉书副本时间 审判长： 被告人×××，你还有别的姓名吗 你的出生年月日、民族、出生地、文化程度、职业、住址 是否受到过法律处分 是否被采取强制措施，何时被采取何种强制措施 是否收到起诉书副本，收到×××人民检察院的起诉书副本时间

论量刑程论量刑程序中各利益群体的信息—利益整合的应用

论量刑程序中各利益群体的“信息—利益”整合 【摘要】目前，我国量刑活动已经引起许多社会问题与法律问题，量刑改革势在必行。量刑活动的规X化以程序化为保证，而量刑程序的设计要点在于保障量刑权的正当行使。量刑权作为判断权需要量刑信息的全面性、准确性以保证其逻辑正确性，同时在正当程序中，量刑权的行使应通过角色分派将权力分解以最终完成决策。职是之故，笔者认为，量刑程序须兼具上述两个功能，即：在量刑信息方面充分保障量刑信息的来源，并使信息能有效地在各方之间传递;在量刑权行使方面，以量刑程序为平台，使各利益群体能充分发表意见，并相互角力与说服，最终完成决策。这两个功能在当下均颇为重要，前者可使各方直观地看到量刑结果的产生过程，以阳光化的程序保证量刑的法律逻辑正确性;而后者可使相关利益群体在程序内通过交涉达到利益平衡，使量刑程序可吸收矛盾，增强判决的可接受性，实现社会效果。关于量刑程序的设计，已有不少业内XX进行过理论探索，但大都以法律效果的实现为目的，而忽视了实现社会效果的目的。本文以讨论中国语境下的量刑正义内涵与问题症结为引线，结合我国量刑的立法现状、实务做法，引介国外的相关做法，论述量刑程序中的信息来源及交换整合路径，分析量刑程序中各方的信息-利益情况，探寻充分发掘量刑信息，打破量刑程序XX息交换阻塞，促使量刑程序中各利益群体兼容互动，实现直观正义，从而化解矛盾的路径，并从量刑程序XX息-利益整合的角度提出兼顾判决的法律效果与社会效果的可行性设计方案，以期为我国量刑程序改革尽绵薄之力。全文共9912字。 一、中国语境下量刑的正义内涵与问题症结 中国的刑事诉讼制度多借鉴于西方，在实务中，在大多数法院，尤其在基层法院，该制度与本土资源却有一定的摩擦。对于法律专业人士而言，部分刑事诉讼活动缺乏有效的对抗与对话，因而出现了非程序

论程序正义的现实价值

论程序正义的现实价值 程序正义是法治国家的标志,又称程序公正,是指司法程序具有正当性和合理性,当事人在司法过程中受到公平的对待。其实质是以程序是否公正作为衡量法治与司法正当性和公正性的基本尺度,强调各方主体机会的平等,以及执法过程中手段的合法性和形式上的正当性。现代各国法律普遍确立的举证、回避、辩护、无罪推定、自由心证、公开审判等原则和制度就是程序正义的必然要求和主要体现。程序正义在法治运作过程中贯穿着永恒的矛盾,即法与情理、规则与价值、法律规范与道德及其它社会规范之间的冲突和矛盾。程序正义相对于法律规范中体现的“实体正义”,它强调的是法律适用中的操作规程的公平;相对于审判所达到的“结果的正义”,它强调的是审判过程的严格和平等;相对于纠纷解决中情理与规则的综合平衡所追求的“实质正义”,它所强调的是规则所体现的形式合理性。因此,程序正义理念就是在不否认实质正义的同时,强调程序的优先,或者以程序为本位。 一、程序正义的实质内涵 正义是一张普洛透斯的脸，变化无常，随时可以呈现不同形态，并具有极不相同的面貌①。正义作为一种主观的价值判断，从不同角度看，有许多不同的定义或阐述。其中经典的分类有亚里士多德的“分配正义与校正正义”，还有比较盛行的“实体正义与程序正义”。实体正义是关于制定什么样的规则来公正的分配社会资源的问题，程序正义则是怎样实施这些规则以及当这些规则被违反时如何加以处置的问题。 程序正义指的是过程的正义(justice in process)，即无论处理个案的过程所得出的具体结论是什么,这一过程都应当受到某些实体正义之外的其他正义原则的指引和限制。这些原则的具体内容是什么，人们的看法并不完全一致，但是，在最低限度上是没有分歧的，这就是“自然正义”（nature justice)”原则的基本要求。“正义的最简单形式（即法律适用中的正义）不过在于认真对待这样一种观念：适用于大量不同人的是不受偏见、利害关系或反复无常所歪曲的同一原 ①博登海默《法理学—法哲学及其方法》[M]，华夏出版社，1987年12月，第1版，第238页。

依法行政的基本原则和基本要求

竭诚为您提供优质文档/双击可除依法行政的基本原则和基本要求 篇一：论依法行政的基本原则 论依法行政的基本原则和要求 论文摘要 法的基本原则，通常只是一种观念，一种法理，存在于各国立法者和国民的法律意识中，至多由相应国的学者加以概括、归纳，在其学术著作中予以反映和阐述。行政法的基本原则，因时代、地域或观察的角度不同，学者的表述和理解也不尽相同。行政法的基本原则在法律界及学术界至今未达成一致共识。本文以国外和我国法律学术界对法的基本原则的形成、发展、认识理解为基础，尝试解释行政法基本原则的内涵是集中于“依法行政”。 本文分为四个部分，分别论述了行政法基本原则的作用、涵义及学者们不同表述和理解，归结出行政法基本原则的内涵是“依法行政”。本文先从国外几个主要资本主义国家“依法行政”发展历程和发展环境来阐述行政法基本原则的发展变化，从而突显“依法行政”的核心地位。再结合我国“依法行政”的立法和实践过程，强化“依法行政”在我国法制

建设中的重要地位。联系其他相关原则的阐述，进而突出“依法行政”作为行政法基本原则内涵的主要地位是不可动摇的。最后联系当今世界的发展和我国面临的现实，强调随着社会的发展“依法行政”的作用和意义将更加显著。 关键词：依法行政、行政法、基本原则 一、行政法的基本原则的概述法的基本原则是法的灵魂，任何国家的法，任何国家的行政法都不可能没有基本原则。但是基本原则不同于法的具体规则、原则，法的具体规则、原则是由成文法的具体条文加以确立和宣示的，基本原则通常只是一种观念，一种法理，存在于各国立法者和国民的法律意识中，至多由相应国的学者加以概括、归纳，在其学术著作中予以反映和阐释。 怎样的条件才构成行政法的基本原则呢？姜明安认为“它是一种基础性规范，体现行政法的基本价值观念，起宏观指导作用，范围广泛”，应松年认为“作为行政法的基本 原则必须具有普遍性、特殊性、有效性”，叶必丰则强调“普遍性、法律性和特殊性”。此外还有多种观点，尽管这些学 者表述、概括的角度不同，但是他们都认为作为行政法的基本原则，对整 个行政法体系要起着宏观的指导作用，体现行政法的基本价值观点，不仅指导和调整行政立法、执法行为，而且在某些情况下，相应问题缺少行政法具体规则的调整或者法律

量刑论文-量刑程序独立化问题研究报告

量刑论文：量刑程序的独立化问题研究 【中文摘要】量刑程序的独立化是指在刑事诉讼中法官根据控辩双方的举证、质证、辩论以实现对被告人量刑的专门的庭审程序,或日“独立的量刑程序”,其以被告人有罪认定为前提,实现了定罪程序和量刑程序的分离。独立的量刑程序是我国近年来探讨刑事庭审改革的热门话题之一,因为其具有诸多优位价值而被学界为改革我国庭审程序建言献策时推崇。然而独立的量刑程序并不是每个现代法治国家正在实践的法律程序,因为目前它仅适用于英美法系国家。那么,构建独立的量刑程序是否能成为我国改革庭审程序而实现司法公正的必然路径呢?我国量刑程序的根本问题是什么?独立的量刑程序是否能够适应我国的司法传统?怎样去构建适合我国司法实践的独立的量刑程序?这些问题一直困扰着我国的理论界和实务界,本文拟对这些问 题进行探讨。本文包括五大部分：第一部分,量刑程序独立化的概述。首先对量刑程序的涵义做了阐述,分析了量刑程序在我国的缺失,接着介绍了量刑程序独立化的表现及特征,为实现量刑规化而提出量刑程序独立化的背景,最后阐述了关于量刑程序独立化的三种代表性的观点。第二部分,独立的量刑程序的价值的分析。独立的量刑程序具备四项价值：实体正义价值、程序正义价值、权利保障价值、权力制约价值。第三部分,国外量刑程序独立化模式的比较法考察。分别介绍了两大法系国家量刑程序模式的立法及司法现状。分析认为,英美法系除了契合本国的司法传统观念外,诸多的配套制度的配合实施是英

美法系国家的独立的量刑程序良好运行的关键；大陆法系国家虽然并没有独立的量刑程序,但是他们都普遍在普通程序外设立了特殊的庭审程序体现独立的量刑程序的特征。而且,构建独立的量刑辩论程序是其进行量刑改革的趋势。第四部分,我国量刑程序不独立的缺陷及理论与实务困境。我国量刑程序的缺陷是：法官量刑的“隐蔽性”,法官的量刑自由裁量权过大且不受制约,人格调查制度缺失,被害人的立法定位与司法中地位的矛盾性等。我国量刑程序的理论与实务困境是：没有区分证明标准,没有设定证据规则的适用围,没有区分定罪证据和量刑证据而产生的法官裁判的困境,合一的庭审模式使得辩护律师处于尴尬与无奈的境地,正在积极试点的公诉机关量刑建议制度没有良好的实施空间等。第五部分,我国独立的量刑程序的构建。首先分析了构建我国独立的量刑程序必须考虑到的制度障碍：“案卷笔录式”审判,不完善的审前分流机制,审判委员会的设置,量刑事实的匮乏和审前的普遍羁押。然后提出构建独立的量刑辩论程序要遵循的三个原则：量刑个别化原则、合作性司法原则和及时性原则,提出构建独立的量刑程序的具体设想,建议我国量刑规化活动以实体改革为主,程序改革为辅,最后着重提出使独立的量刑程序良好运行的相关配套措施。 【英文摘要】The indepentence of sentencing procedure is the special trial procedure in which judges realize the sentencing of the accused according to both probatio, cross-examination and debate in the criminal proceedings,that is “the independent sentencing procedure”. It is based

我国量刑程序专门化研究_

参考文献 一、著作类： 1、陈卫东主编，《刑事诉讼法资料汇编》，法律出版社，2005年版。 2、樊崇义主编，《诉讼原理》，法律出版社，2003年版。 3、《现代汉语词典》，商务印书馆，1997年版。 4、薛波主编，《元照英美法词典》，法律出版社，2003年版。 5、张明楷著，《刑法学》，法律出版社，2003年版。 6、白建军著，《罪行均衡实证研究》，法律出版社，2004年版。 7、赵廷光著，《量刑公正的实证研究》，武汉大学出版社，2005年版。 8、仇晓敏，《量刑公正之程序进路》，中国政法大学博士学位论文，2008年。 9、【英】麦高伟，杰弗里·威尔逊主编，刘立霞刘为军刘晓丹等译，何家弘审校，《英国刑事司法程序》，法律出版社，2003年版。 10、【美】伟恩·R·拉费弗，杰罗德·H·伊斯雷尔，南西·J·金著，卞建林沙丽金等译，《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社，2003年版。 11、万毅著，《超越当事人/职权主义：底限正义视野下的审判程序》，中国检察出版社，2008年版。 12、【德】克劳斯·罗科信著，吴丽琪译，《刑事诉讼法》，法律出版社，2003年版。 13、罗结珍译，《法国刑事诉讼法典》，中国法制出版社，2006年版。 14、谢佑平万毅著，《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社，2002年版。 15、樊崇义等著，《刑事诉讼法再修改理性思考》，中国人民公安大学出版社，2007年版。 16、陈光中主编，《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社，2006年版。 17、陈光中主编，《刑事诉讼法》，北京大学出版社高等教育出版社，2005年版。 二、论文类： 1、高一飞陈海平，《“从技术到制度”：我国量刑程序改革述论》，载《政法论

法治精神

“法治精神”的法学解读 “法治精神”是十七大报告的一个新提法，是继十五大提出“依法治国”之后，又一个具有战略性号召力的新概念。 一、深刻理解“法治精神”的科学内涵 “法治精神”的内函丰富精辟，它主要包括法治的善治精神、民主精神、人权精神、公正精神和和谐精神。 善治精神：提高依法行政水平，善于运用法律、法治手段解决经济社会发展中的热点、难点问题，依法促进民生问题的解决，确保依法治国基本方略的深入实施。 民主精神：扩大社会主义民主，更好保障人民的权益。公民政治参与有序扩大。全社会法制观念进一步增强，法治政府建设取得新成效。基本民主制度更加完善。 人权精神：一切权力属于人民，并由人民依法行使；坚持公民在法律面前一律平等，维护法制统一、尊严、权威；尊重和保护人权。 公正精神：从法律建设、制度建设、政策手段、工作方式等方面，依法建立以权利公平、机会公平、规则公平、分配公平为主要内容的社会公平保障体系，实现社会公平正义。 和谐精神：现代法治的要义在于建立一个自由而有序的和谐社会，实现国家的有效治理。要充分运用法律、法治的规范和治理功能，化解矛盾纠纷，促进和谐社会发展。 二、认真领会“法治精神”的本质要求 1. 弘扬法治精神，必须以中国特色社会主义为旗帜。“法治精神”是中国特色社会主义法律体系的重要内容，也是中国特色社会主义理论体系的重要组成部分，弘扬法治精神，必须高举中国特色社会主义伟大旗帜。要把解放思想作为弘扬法治精神的一大法宝，把改革创新作为弘扬法治精神的强大动力，把科学发展、和谐社会作为弘扬法治精神的基本要求，把全面建设小康社会、维护人民群众的根本利益作为弘扬法治精神的最终目标。在这一思想指导下，自觉地将法治的民主精神、人权精神、公正精神等融入立法、执法和司法工作中，推进依法治

论法治国家的无罪推定原则

论法治国家的无罪推定原则 （广州珠江职业技术学院：李文兵） 摘要：无罪推定原则作为现代法治的基本原则，是国际社会公认的一项基本人权，其核心思想在于法庭审判过程中，公诉人负有提出证据证明被告人有罪的责任，被告人不承担证明自己有罪或无罪的义务，或者说被告无需拿出证据证明自己无罪，相反，原告需要拿出确实充分的证据来证明被告有罪。鉴于当今我国司法审判依然没有启用无罪推定原则，笔者建议将无罪推定原则明文写入宪法和刑诉法中，真正做到惩治犯罪的同时也保障人权，实现法治中国。 关键字：无罪推定有罪推定疑罪从无法治国家 最早由意大利法学家贝卡利亚在1764年出版的《犯罪与刑罚》一书中提出这一思想主张，其主要含义是：“任何人在没有作出有罪判决之前，都不能叫做罪犯。在尚未决定被告人确实违反他应遵守的条件之前，社会就不得不对他加以保护”。本文作者将从有罪推定与无罪推定的区别入手，深入分析和讨论无罪推定的基本规则、举证责任、沉默权等基本问题。同时结合我国司法理论与实践中的“无罪推定”，系统阐述无罪推定原则的具体要求。 一、有罪推定与无罪推定 有罪推定主要是指未经司法机关依法判决有罪，对刑事诉讼过程中的被追诉人，推定其为实际犯罪人。如果当事人没有充分确实的证据证明自己无罪，就推定其有罪，即“自证无罪”、“自证其罪”或“有罪推定”。① 无罪推定指任何人在未经依法判决有罪之前，应视其无罪。被告人不负有证明自己无罪的义务，被告人提供证明有利于自己的证据的行为是行使辩护权的行为，不能因为被告人没有或不能证明自己无罪而认定被告人有罪。如果起诉方没有确实、充分的证据证明当事人有罪的，就应当作出证据不足，指控罪名不能确定的无罪判决，即“公证有罪”或“无罪推定”、“疑罪从无”。② 二、无罪推定的基本规则 ①刘家琛，新《刑事诉讼法》释义，人民法院出版社，2001年版第162页 ②刘家琛，《刑事诉讼法》释义，人民法院出版社，2001年版第169页

中国量刑程序的基本问题

20126201152013·1 理论与改革 基金项目:本研究得到西南科技大学博士基金项目（2011年第2批）支持，系阶段性研究成果。 作者简介:蒋志如（1879-），男（汉），四川金堂人，西南科技大学法学博士，讲师；从事刑事诉讼、宪法、党的理论等领域的研究。 ①这里的分析，主要是根据学术期刊网收集的数据作出的判断，一个是根据其中核心期刊的数量，另一个是根据所有期刊的数量，因为在2000年之前，中国学术学术论文还没有这么泛滥，它也不要求硕士生必须发论文，也不要求博士生发论文（对此的观点，请参阅张鸣.高校大跃进的困局与危局［EB/OL].法学创新网，https://www.wendangku.net/doc/bf16531589.html,/html/bwgs/094936.shtml ，最后登录时间2011年10月30日），因而对之前的论文，对其所有进行搜索。 ②陈瑞华、左卫民、宋英辉、陈卫东、谢佑平、汪建成等（刑法学界有赵秉志、周光权等），当然还有很多年轻学人涉及其中。不过，纵观这些论文，我们可以看到很多学者都是“打一枪”凑个热闹，只有陈瑞华教授写出关于量刑程序的一系列论文，而且以此为基础出版一本专著《量刑程序中的理论问题》。 ③关于这一问题的分析，请参见切萨雷 ·贝卡利亚：论犯罪与刑罚［M ］.黄风译，北京大学出版社，2008.【摘要】中国刑事诉讼法学界对量刑程序的本质缺乏梳理。当通过梳理，我们可以发现其本质不 在于限制法官权力，而在于赋予权力以实现量刑个别化。在今日，它之所以成为一个问题则主要是信息社会的结果，更在于它是司法独立的前提。在中国语境下，由于司法不独立，量刑问题才成为一个真问题。而解决之道，量刑程序的诉讼化构造不仅仅要指向刑罚个别化、限制法官权力，更在于限制检察官权力乃至更为宏观的权力；随着时间的推移中，进而实现司法独立。舍此，我国的司法改革必然失败。 【关键词】量刑程序；司法独立；刑罚个别化；量刑模式；诉讼化构造 【中图分类号】D92 【文件标识码】A 【文章编号】1006-7426［2013］01-0173-05 试论中国量刑程序的基本问题 蒋志如 （西南科技大学四川绵阳621010） ■一、提出问题：对量刑程序的冷思考 在2008年以前，量刑程序并没有引起中国学界的注意，至少没有引起刑事诉讼法学界的注意；进一步说关于量刑问题的研究主要放在刑法领域中思考，而且其重要性与定罪问题相比较也大打折扣。从文献数量上看就可以看出一二：在2008年之前，关于量刑程序的研究（根据学术期刊网的搜索①）仅10余篇，如果从专著看，则几乎没有。只有在刑法领域的研究，大致有李艳玲的《量刑方法论研究》和臧冬斌的《量刑的合理性与量刑方法的科学性》。但在2008年之后，在短短3年间则飙升为270余篇，特别是在2010年最高人民法院出台《人民法院量刑指导意见》和《关于规范量刑程序若干问题的意见》之后，这方面论文就急剧增加，达到一个白热化的程度，到现在也仍然没有看到消停的意思。如果从涉及的学者来说，这一热闹景象不仅仅将刑事诉讼法学界中很多现在在学术上正处于活跃状态的重要学者涉及其中②，当然有更多的那些年轻学人、司法实务者加入，才让这把学术之火形成燎原之势。 虽然关于量刑程序的研究进行得如火如荼，但是根据笔者观察，这些研究常常沉迷于具体问题的分析和叙述：以与美国《量刑指南》一样的实体法为导向建立中国的量刑制度，还是以程序法去构建中国的量刑制度？更或者说，如果以程序法构建中国的量刑制度的话，那么是像美国一样建立独立的量刑程序，还是建立相对独立的量刑程序？抑或者说，讨论具体的量刑建议、量刑意见、甚至关于量刑的证据规则等问题。或者说，量刑程序与定罪程序关系的分析；如是等等问题，不一而足。 进一步说，中国当下比较热闹的关于量刑程序问题的研究，没有搞清楚一个基本问题，即量刑程序的设置在本质上为 了什么？或者说其承载的基本功能是什么？或者进一步说，我们对量刑程序的本质存在误区。在笔者看来，正因为如此，我们才迷失于具体问题的丛林中，从而迷失思考的方向。但是它又不仅仅是一个本质问题，而是一个体系。本文的分析则从量刑程序的原因、本质开始讨论中国语境下的量刑程序问题，以进一步廓清在对具体的刑事诉讼制度构建中我们存在的基本问题。 二、量刑程序在中国出现的原因和本质考量 在刑事诉讼程序中只有两件事，定罪和量刑。 众所周知，在近代以前由于封建专制权力、教会权力的滥用，而且侦查、起诉和审判职能部分，基本上由法庭一体承担，被告的权利无法保障。在当时，在刑事诉讼领域里最重要、最需要解决的问题，即解决定罪问题，从而要求罪刑法定、防止滥用刑罚。当近代权利意识兴起、资产阶级登上历史舞台、新宪法的制定，在刑事诉讼程序中则贯彻了罪刑法定原则、罪刑相适应原则；但他们将重心放在了定罪问题上，并以之为中心建立了各种各样的、具有一个严密的证据规则并达到高标准的证明标准。这是对被告的定性，而如果一旦入罪，对于量刑程度问题的量刑制度则没有得到充分重视。 但当权利不仅仅局限于资产阶级，并向其他人、包括犯罪嫌疑人扩展时，更在现代统治、治理社会的技术得到充分提升，定罪问题不再是一个政治问题，而仅仅是一个法律问题时，刑事诉讼程序开始关注量刑问题，即入罪的程度问题。当然，必须注意，这不是说在重视定罪问题时期，不重视量刑问题；而是说当时的量刑问题更多在于标准化，宗旨在于防止司法机关滥用权力③。而这里所说的量刑问题主要不是针对司法机关，而是针 173··

论行政法治原则

论行政法治原则

论行政法治原则

论行政法治原则 论行政法治原则的含义 1行政权力的从属性决定了行政权力是一种必须承担违法责任的权力。现代政府都应该是责任政府，即政府应该对其违法行政的行政行为承担法律上的责任，而不仅仅是政治上的责任。法律规范是由行为模式和后果模式组成，法律责任是法律规范的必然组成部分，违反法律规定就必然要承担违法责任。作为来源于法律的行政行为，如果出现违法的情形，自然也要承担违法责任。 2、行政权力的有限性。行政权力的有限性来源于其从属性，行政权力的范围局限于法律所赋予的范围，超越这个范围就是违法的。行政权力的有限性表现为行政权力可以涉及的领域的有限、行政权力内容的有限、行政机关可以采用的行政管理措施的有限。“越权无效”原则是各国行政法所普遍接受的一个原则，在英美法系国家，对“越权无效”更是做了非常宽泛的解释，使其成为这些国家司法审查的主要标准。 行政权力有限性意味着行政机关不能

为了达到行政目标而任意采取行为，尽管行政机关可以采用“自己是代表公共利益”这样冠冕堂皇的理由。行政行为的有限性为公益和私益的关系做了划分，公益并不能成为任意剥夺私益的理由，公共利益机关归根到底是为广大个人服务的，这种观点恰恰是现代法治的重要观点。 3、行政法治原则的核心表现是行政行为必须接受司法审查。行政行为必须接受司法审查，是由行政权力的从属、有限性和单方、主动性的矛盾决定的，由于在行政管理法律关系中，行政主体与行政管理相对人的权利义务关系是不平等的，而这种不平等又是保证公益目标实现和行政效率所必须的，所以，无法象私法领域一样通过当事人的自治来实现社会秩序，只有在权力与权力的相互制约和监督中才能保证行政权力始终符合法律的规定。行政诉讼法界定了公民权利和行政权力在行政管理领域的界限、司法权力和行政权力的界限，通过司法审查，司法机关可以实现对行政行为合法与否的审查。 这一个原则看起来似乎和前面的两个

论量刑程论量刑程序的独立性一种以量刑控制为中心的程序理论四的应用

论量刑程序的独立性一种以量刑控制为中心的程序理论（四） 为什么被害人应当充分参与量刑决策过程呢?按照前面的分析，被害人只有充分参与量刑的决策过程，才可以获得公正审判的机会。除此以外，被害人的充分参与还具有另外两个重要的理由。首先，在量刑过程中，被害人与公诉人的诉讼利益并不完全一致，公诉人既无法完全代表被害人的利益，更无法充分体现其自由意志。这是因为，作为国家利益的代表，公诉人要承担一定的客观义务，提出公诉的目标是追求公正、适当的刑事处罚，并且要在法律X围内行使公诉权，而不可能一味地要求法院科处重刑，更不可能为促使法院处以重刑而不择手段。比如说，公诉人根据案件的具体情况，即可以要求法院从重量刑，也可以明确建议法院从轻量刑;既可以要求法院判处重刑直至死刑，也可以要求法院适用缓刑、定罪免刑等非监禁刑。相反，被害人为实现个人的诉讼利益，特别是为了实现原始的复仇欲望，经常会单方面强调那些从重量刑的情节，甚至提出不切实际的从重量刑意见。这与秉持公正、客观立场的公诉人经常会发生诉讼立场和观点的分歧。正因为如此，代表国家利益和法律利益的公诉人，在量刑听证程序中不可能完全代表被害人的利益，也不可能始终发表与被害人一致的量刑意见。为使法院获得较为全面的量刑信息，被害人有必要独立地参与量刑听证程序，独立地提出本方的量刑意见和量刑情节，并对法院的量刑裁决施加本方的影响。 其次，被害人的充分参与可以保证法官获得新的量刑信息。一般而言，公诉人在量刑过程中会结合案件的犯罪事实，强调各种不利于被告人的量刑情节，有时也会指出诸如被告人的行为后果、认罪态度、犯罪前科等方面的情节;被告人则会更多地强调诸如自首、立功、犯罪原因、家庭情况、社会评价等方面的情节，以说服法院尽量从轻量刑。但是，对于被害人所受到的犯罪侵害后果、犯罪对其参与社会生活的负面影响、被害人所遭受的精神伤害等问题，无论是公诉人还是被告人都不可能给予全面、客观的反映。只有允许被害人亲自参与量刑过程，有机会当面陈述这方面的事实和信息，法官才有可能将这些信息纳入量刑根据之中。不仅如此，在被害人的亲自参与下，法官在量刑过程中可以对某一量刑的社会效果以及包括缓

论刑事案件中的量刑建议

论刑事案件中的量刑建议（该文为枣庄首届律师论文比赛获奖作品欢迎提宝贵意见） 2009-11-07 17:18:21| 分类：默认分类|字号大中小订阅 论刑事案件中的量刑建议 内容摘要：量刑建议作为刑事诉讼中的新事物，现有法律没有明确规定，检察机关一经推出，社会各界对此褒贬不一。笔者以律师眼光，客观公正的介绍和阐述量刑建议的定义、法律依据、量刑建议在我国的发展、量刑建议的作用及担忧、量刑建议对律师业务的影响及律师应对措施等内容，希望律师同仁能够积极应对，促进刑事业务更好发展。 关键词：量刑建议作用和担忧应对措施 笔者在办理一起团伙抢劫案件中，某区公诉机关提交被告人量刑建议书，（见下表）考虑到量刑建议在刑事诉讼中为新鲜事物，对律师办理刑事业务实践中影响较大，有研究和讨论的价值，特作以下浅见，希望能够抛砖引玉。 山东省枣庄市某区人民检察院量刑建议一览表 被告人:杜某 案由：抢劫 序 法定情节酌定情节备注 号

1 抢劫7次基准刑12年 2 未成年犯罪7--8年 3 三人以上结伙8--9年 4 有预谋作案8.5-9.5年 5 作用相对较小8-9年 如实供述部分同 6 7.5-8.5年 种余罪 揭发同案犯共同 7 7—8年 犯罪事实 初犯、认罪态度 8 6.5- 7.5年 较好 9 赔偿损失 5.5-6.5年 一、关于量刑建议的定义 法学界这样给予定义:公诉人在指控被告人构成犯罪的同时，就被告人应被判处的刑罚种类及刑期，向法院提出具体建议。 二、关于量刑建议权的依据 公诉机关提出量刑建议缺乏明确的法律依据，在《刑事诉讼法》第一百六十条规定：“经审判长许可，公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。”，这被公诉机关系统内认为量刑建议的理论基础，也有相当业内人士认为量刑建议权是基于公诉权的下位权能，是公诉权的应有之义。著名的刑诉法专家、北京大学教授陈陈瑞华认为，完整的公诉权应该包括定罪的申请权和量刑的建议权。

《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》的通知

最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部印发《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》的通知 法发〔2010〕35号二〇一〇年九月十三日 为进一步规范量刑活动，促进量刑公开和公正，根据刑事诉讼法和司法解释的有关规定，结合刑事司法工作实际，制定本意见。 第一条人民法院审理刑事案件，应当保障量刑活动的相对独立性。 第二条侦查机关、人民检察院应当依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种证据。 人民检察院提起公诉的案件，对于量刑证据材料的移送，依照有关规定进行。 第三条对于公诉案件，人民检察院可以提出量刑建议。量刑建议一般应当具有一定的幅度。 人民检察院提出量刑建议，一般应当制作量刑建议书，与起诉书一并移送人民法院；根据案件的具体情况，人民检察院也可以在公诉意见书中提出量刑建议。对于人民检察院不派员出席法庭的简易程序案件，应当制作量刑建议书，与起诉书一并移送人民法院。 量刑建议书中一般应当载明人民检察院建议对被告人处以刑罚的种类、刑罚幅度、刑罚执行方式及其理由和依据。 第四条在诉讼过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见，并说明理由。 第五条人民检察院以量刑建议书方式提出量刑建议的，人民法院在送达起诉书副本时，将量刑建议书一并送达被告人。 第六条对于公诉案件，特别是被告人不认罪或者对量刑建议有争议的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以通过法律援助机构指派律师为其提供辩护。 第七条适用简易程序审理的案件，在确定被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪且知悉认罪的法律后果后，法庭审理可以直接围绕量刑问题进行。 第八条对于适用普通程序审理的被告人认罪案件，在确认被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名，自愿认罪且知悉认罪的法律后果后，法庭审理主要围绕量刑和其他有争议的问题进行。 第九条对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件，在法庭调查阶段，应当查明有关的量刑事

法治原则与公共行政组织 ——论加强和完善我国行政组织法的意义和途径(一)

法治原则与公共行政组织——论加强和完善我国行政组织法的意义和途径(一) 在国家-社会关系正处于转型中的当代中国，公共行政面临一系列需要解决的问题：政府部门热衷通过各种政策性手段对市场进行直接干预；对于需要公共行政予以解决的某些社会问题，一些行政机关却互相扯皮、互相推诿；利益驱动下的本位主义致使某些行政机关间争权夺利；各级政府普遍机构臃肿，人浮于事；行政机关滥收费、乱罚款的现象屡禁不止；行政官员以权谋私、贪污腐败……。如何尽可能有效地解决这些涉及公民权益、涉及公民对政府信任的问题，已成为社会共同关心的话题。由于此类问题在相当程度上与公共行政组织的合法性、合理性相关联，与我国当前行政组织法不健全、不完善相关联，因而，本文试图就法治与公共行政组织的关系，以及如何加强和完善我国行政组织法展开讨论，以期为行政领域出现的上述问题提供一个可供有关方面选择和考虑的解决方案。 一个国家的公共行政在顺应社会需要的基础上应包括哪些职能，这些职能在各级各类行政机关中应当怎样进行分配，国家应如何设置、变更或撤销行政机关，各级、各类行政机关的性质、地位、任务是什么，它们分别拥有哪些职权、承担哪些职责、其活动遵循哪些基本规则，它们如何组成，编制怎样确定，其属下公务人员的任用、培训、考核、奖惩、晋升、流动等如何进行，凡此种种，都可容纳于“公共行政组织”这一研究课题。1]概而言之，公共行政组织包括行政机关的组织、编制和公务员等三个方面的内容，这是广义的指称。在狭义层面上，公共行政组织通常仅指向行政机关的组成、性质、地位、职能和建立、变更、撤销的程序，而不包括同编制和公务员相关的一系列问题。出于研究旨趣和集中探讨的需要，本文取其狭义内涵。 一、公共行政组织受制于法治原则的意义 公共行政组织与国家的存在是并行的，而且，在古代绝对君主制的国家形态下，它就已经受到法律的规范。例如，我国唐朝的法典《唐六典》曾经对行政中枢机构中书省、门下省和尚书省以及六部等的组织均设有专门的规定。2]然而，立基于专制主义的规范国家组织结构或活动（包括行政机关的设置、变更和撤销，组织与职权等）的法律，其实质是君主的旨意，其目的主要在于维护君主的有效统治，尽管君主在一定程度上也把人民的福祉纳入对其统治的长久意义的考虑之中。这即为法律与公共行政组织之间的旧的关系架构：国家行政系统的最高首长有权决定本体系的建制，法律只是一种推行君主旨令制度化的工具，而无法在终极意义上对抗或束缚行政的自行组织。这个曾在世界范围内较为普遍存在的旧的关系架构，受到近代置根于民主主义的法治理念的冲击而终被颠覆。但是，在某些君主制基础深厚的国家，一个时期内它仍然得以延续和维系。如在日本明治时期的“天皇制法治主义”之下，“‘依法行政’的原理本来被认为是有关行政作用的理念，因此有关行政组织的规范被认为在日本也是属于天皇＝行政府固有的权限与大权”。3]公共行政的组织必须受制于法治原则的理念及相关制度，生成于旨在破除专制主义的西方近代资产阶级革命，并且，因同人类进步的要求相契合，而为现代多数国家所沿循。虽然这一理念或制度的具体内容在不同国家的体现存在差异，甚至在同一国家也随着历史的变迁而发生转换，但是，坚持人民主权（民主主义）、促进和保障人权、政府对公众负责等一直是其内蕴的精神。 公共行政组织受制于法治原则首先是人民主权的要求和体现。现代国家多采取民主的政体形式，即由自由公民的整体（thewholebodyoffreecitizens）掌握主权，直接或间接地通过一种代表制度行使主权。4]就制度的现实运作而言，由于代表制度对民意的真正体现与维护总是存在这样那样的问题，因而，没有一个国家有资格宣称民主已经彻底实行。不过，在理念层面上，人民主权（民主主义）至今仍是人类可以选择奉行的治理国家的最佳方式。根据这一理念的逻辑，一切国家机关的组织或活动必须建立在人民授权的基础上，否则，就会丧失合法存在的理由。人民授权通常是由人民代表机关（制宪会议、议会、人民代表大会等）以制定宪法或法律的方式进行。籍此，公共行政组织受法律的规范与约束，而不是由行政机关自

论量刑程论量刑程序独立性一种以量刑控制为中心程序理论应用

论量刑程序的独立性一种以量刑控制为中心的程序理论（二） 这一问题即便在独立的量刑程序建立以后也会继续存在。其实，量刑程序与定罪程序的分离，只不过为法院通过专门程序调查量刑信息提供了一种可能，法院可以获得较为全面的量刑信息。但是，假如没有公诉方、被害方、被告人的共同参与，法院对量刑信息的调查核实仍然是秘密的、非正式的和带有暗箱操作色彩的，这种量刑过程也仍然难以改变原有的行政决策模式。这显然说明，量刑程序的改革在完成独立化的目标之后，还不应故步自封，而应继续完成诉讼化的使命，从而真正实现“诉讼形态的回归”。 所谓“量刑程序的诉讼化”，是指量刑程序在与定罪程序实现相对分离的前提下，吸收公诉方、被害方以及被告方的共同参与，允许各方提出本方的量刑建议，提交各自的量刑证据，强调各自的量刑情节，并就量刑的事实信息和量刑方案展开充分的质证和辩论，从而对法官的量刑裁决施加积极有效的影响。从量刑程序转型的角度来看，量刑程序诉讼化的实质在于以“诉权制约模式”取代现行的“行政审批模式”，以法庭上的参与、协商、对话和辩论方式替代现行的“办公室作业”方式，使得量刑过程真正贯彻公开、透明和参与的理念。 近年来，一些地方的基层法院通过改革探索，已经对量刑程序的诉讼化做出了一些新的探索。略加分析就不难发现，几乎所有量刑方面的改革要取得成功，都会引入公诉方、被害方以及被告方不同程度的诉讼参与，从而达到公开化、透明化和两造对抗化的积极效果。如果对这些自生自发的改革经验进行理论上的总结，我们不难发现量刑程序的诉讼化实为限制法官自由裁量权的必由之路。

早在1999年，一些基层检察院就开始授权“公诉人当庭发表量刑意见”，公诉人在法庭辩论阶段提出具体的量刑建议，并给予被告人及其辩护人就此提出辩护意见的机会。[11]时至今日，量刑建议制度改革已经在全国围得到了广泛的试点，取得了一些积极的效果。最初，一些检察机关只是向法庭全面提出与量刑有关的事实情节，以此表明公诉人要求从严或者从宽处罚被告人的意向。后来，公诉人提出的量刑建议越来越明确，既提出了建议适用的刑法幅度，又提出了要求从重或者从轻处罚的具体理由。从各地试验的情况来看，公诉人所提出的大多数量刑建议都得到了法院的采纳。[12] 量刑建议制度的推行，为控辩双方共同参与量刑决策过程提供了一个难得的机会。公诉人一旦当庭提出所建议的量刑种类和量刑幅度，法庭就不可能不让被告人及其辩护人提出有针对性的辩护意见。再加上公诉方在提出量刑意见的同时，一般会明确提出需要法庭考虑的各项量刑情节，并对其量刑建议的理由加以论证，这就使得大量具体的量刑信息出现在法庭上，成为法庭辩论的核心问题，也成为法庭需要加以审查和作出裁决的事项。一些基层法院甚至为此确立了“量刑答辩制度”，使得量刑权被分解为公诉方的量刑建议权、辩护方的量刑请求权以及法官的量刑决定权，法院在法庭辩论阶段专门增设了一个“量刑答辩程序”，以此作为合议庭评议的前置程序，法官需组织双方针对量刑的种类和幅度进行充分的辩论。[13]量刑答辩制度的实施带来了两个值得注意的效果：一是法院的当庭宣判率得到一定程度的提高; [14]二是法院针对量刑建议和双方量刑答辩中提出的意见，进行了有针对性的评判，从而加强了判决书在量刑环节上的说理性。[15] 量刑建议和量刑答辩制度的试行，作为自生自发的司法改革举措，尽管在合法性和正当性方面还面临着一些争议，却为我们研究量刑程序的诉讼化问题提供了宝贵的经验事实。那么，量刑程序的诉讼化改革究竟有哪些积极效果呢? 首先可以肯定的是，从程序正义的角度来看，按照诉讼形态建立的量刑程序，由于可以确保所有与量刑结果有利害关系的人，都可以充分地、有效地参与到量刑的决策过程中，不仅对量刑结果发表各自的意见，充分阐明本方的事实根据和法律根据，而且还可以对对方的量刑观点进行反驳和辩论。这就使得诉讼

犯罪引诱与量刑(一)

犯罪引诱与量刑(一) 在司法实践中，对贩卖毒品罪的既未遂问题和犯罪引诱问题有较大的争议，学术界也有不同的观点。笔者只就司法实践中贩卖毒品的既未遂问题和犯罪引诱问题谈谈自已的几点意见。 一、关于贩卖毒品的既未遂问题 毒品犯罪既、未遂形态度正确判断不仅关乎微观点定罪量刑正确否，而且关系到刑法应当具有的正义价值能否实现、刑事法治的状态能否造就得根本问题，具有理论和实践的双重价值。《刑法》第20条规定：“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。”也就是说“犯罪未得逞”是犯罪未遂区别于犯罪既遂的显著标志。所谓犯罪未得逞是指在直接故意犯罪中，犯罪之实行行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。在这一概念的基础上，对贩卖毒品罪的既、未遂标准理论界存在不同的主张，实践中处理较不一致。 第一种主张转移说。认为贩卖以毒品是否卖出成交即以毒品实际上转移给买方为既遂。第二种主张契约说。认为买卖双方意思达成一致，契约的达成为既遂，至于是否已经交货或付款，在所不问。第三种主张实际行为说。认为只要实施了贩卖毒品的行为就应视为完成犯罪过程是犯罪既遂。未遂则比较复杂，通常有几种情况：A、贩毒者贩卖毒品未到手就被查获；B、对盗窃、拾捡、受赠等以买进以外的手段获得的毒品着手实施卖毒行为但尚未卖出就被查获； C、误假为真予以贩卖的。第四种主张进入交易说，认为毒品是否进入交易是既、未遂的区分标准，至于是否已实际成交，是否获利，均不影响既遂的成立。此外，还有人主张出手及控制说，认为行为人只要向他人卖出所有的毒品即可构成既遂；为了贩卖而先行买进毒品，只要将毒品买到手和实际已控制该毒品，即为既遂，即使行为人在买卖毒品的过程中被现场抓获均构成既遂。 上述几种观点中，第一种观点将贩卖毒品归于过程行为犯（又称过程犯），而第二，三种观点将贩卖毒品罪归于举动犯。第一种观点主张的“毒品转移说”使贩卖毒品罪的既遂范围过窄，故不可取；第二，三种观点因主张只要实施购买或贩卖毒品行为就是既遂，忽略了毒品作为贩卖毒品犯罪证据的重要性，因为在毒品买卖双方单纯商谈的场合，因缺少毒品买卖的证据，一般是很难认定其实施了购买或贩卖毒品行为，可见这种观点也存在不足。 笔者认为，贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将毒品卖出获利，或是否已实际转移毒品，不影响本罪既遂的成立。如果由于意志以外的原因毒品交易未完成，则属贩卖毒品罪未遂。具体分析如下： 1、从贩卖毒品行为特征来看，贩卖毒品罪属于举动犯，不是过程犯。贩卖毒品行为通常始于购买，单就购买毒品行为而论，其已具有双面的社会危害性。一方面，购买毒品行为本身就意味着可能要出售毒品；另一方面，买大宗毒品往往是实施新的卖出行为的起点或必要前提，因而购买毒品行为同时包含了进一步危害社会的现实危险性；而卖出毒品是把购买毒品产生社会危害变为现实。由此可见，贩卖毒品的过程的这两个关联行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性，只要实施其中一个行为，就具有以下犯罪既遂的必要。所以，贩卖毒品行为的既遂不以行为人的犯罪目的实现与否来决定，亦不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要。 2、在贩卖毒品过程中，大量被抓获的毒品犯罪人均停顿在购买了毒品尚未卖出，或者正在进行毒品交易人赃俱获的场合。真正已将毒品由卖方转移到买方手上，毒品交易完成以后被抓获的情形属于少数。实践中，某些毒品交易的现场，双方正在进一步讨价还价，或在正在清点钱款或鉴定毒品的质量，在此很难确切界定是否已将毒品真正转移到买方。如果以“毒品转移说”的观点判断贩卖毒品罪的既遂与否，则必然使大量的贩卖的毒品案件作未遂处理，显然标准过严。 3、在贩卖毒品中，毒品的数量影响量刑轻重。如果以实际转移到买方的毒品数量既遂标准的数量，那么从毒犯家中搜出的没有出售转移到买方的毒品就只能作未遂认定。由此产生了