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两要件针对信用卡犯罪的定性研究

张金阳

一、两要件犯罪构成简介及发展趋势

将来的犯罪构成则是两个构成要件，即：法益的侵犯性(也叫客观违法性)、非难可能性(也叫主观有责性)。法益的侵犯性构成要件类似于传统犯罪构成中的犯罪客体，但包含主体。非难可能性构成要件类似于传统犯罪构成中的主观方面，包含故意、过失和自然人犯罪主体的责任能力等。两要件犯罪构成将是刑法在司法实践上发展的必然趋势。

二、两要件犯罪构成的具体要件及定性标准

两要件犯罪构成是由法益的侵犯性(也叫客观违法性)、非难可能性(也叫主观有责性)两个要件构成。对犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪采用客观标准进行评价，也就是说在犯罪定性上只考虑客观标准，将主观标准逐出犯罪论，不再考虑犯罪嫌疑人主观标准――犯罪嫌疑人的人身危险性和再犯可能性。犯罪嫌疑人的人身危险性和再犯可能性在刑罚论里进行考虑，根据其危险性的大小在量刑时进行考虑。

(一)法益的侵犯性(也叫客观违法性)要件

1、法益的概念

所谓法益，是指法所保护的利益。犯罪嫌疑人所实施的行为是否构成犯罪，首先看其行为是否侵犯了法益，而且是刑法所保护的利益。

2、法益侵犯性的具体内容

3、判断行为人的行为是否具有法益侵犯性的方法

行为人的行为是否侵犯法益，主要看行为人的“行为”和“结果”是否侵犯了法益。判断行为人的“行为”和“结果”是否侵犯了法益的方法是结果无价值和行为无价值。

4、判断行为人的行为是否侵犯法益的两种方法的适用顺序

行为人的行为是否侵犯了法益，首先用行为无价值的方法进行判断。如果行为无价值的方法判断的结果是恶的，再用结果无价值的方法进行判断。如果用行为无价值的方法进行判断，其行为是非恶的，是好的，对结果的判断也就失去了意义，不需要再用结果无价值的方法进行判断。

(二)非难可能性(也叫主观有责性)要件

非难可能性(也叫主观有责性)，是两要件犯罪构成的另一要件，法益的侵犯性是两要件犯罪构成的客观要件，非难可能性是两要件犯罪构成的主观要件。行为人的行为若构成犯罪必须符合主客观两个要件。

1、非难可能性(主观有责性)的概念

所谓的非难可能性，是指能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、谴责。例如，对没有责任能力的人的行为，对于没有故意与过失的行为，就不能进行责任非难;对于没有违法性认识可能性的行为人，也不能进行责任非难。

2、非难可能性(主观有责性)要件的内容。

非难可能性是两要件犯罪构成的主观要件，具体包括故意、过失、自然人主体的责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性。

三、有关针对信用卡犯罪的定性

(一)信用卡诈骗罪的定性

(二)其他有关信用卡犯罪的定性

1、盗窃信用卡的定性

(1)行为人以非法占有为目的，盗窃他人信用卡后未使用的，其行为不构成盗窃罪。

(2)行为人以非法占有为目的，盗窃他人信用卡后并使用的，其行为构成盗窃罪。

(3)行为人明知是他人盗窃的信用卡而使用的，以盗窃罪的共犯定罪处罚。

(4)误认为他人盗窃的信用卡为捡拾的信用卡而使用的，应以盗窃罪的共犯定罪处罚。

(5)行为人盗窃他人信用卡使用后又恶意透支的，应根据其恶意透支的对象不同，在定性上有所不同。

(6)偷看他人卡号和密码伪造信用卡取款的，应以伪造金融票证罪和盗窃罪(或信用卡诈骗罪)从一重罪定罪处罚。

(7)行为人单纯盗窃信用卡并使用，为窝藏赃物等而当场使用暴力或者暴力相威胁的，应分别以是盗窃时还是使用时实施的暴力或者暴力相威胁的行为决定是否依据刑法第269条的规定以抢劫罪论处。

2、捡拾(侵占)、骗取、抢夺信用卡的定性

(1)行为人以非法占有为目的，捡拾(侵占)、骗取、抢夺他人信用卡后未使用的，其行为不构成犯罪。

(2)行为人以非法占有为目的，捡拾(侵占)、骗取、抢夺他人信用卡后使用的，其行为构成犯罪。

3、抢劫信用卡的定性

(1)行为人使用暴力、胁迫或者其他强制手段抢劫他人信用卡后并未使用的，应定抢劫罪。

(2)行为人抢劫信用卡并以实力控制被害人，当场提取现金的，应认定为抢劫罪。

(3)行为人抢劫信用卡并在事后使用的，应数罪并罚。

(4)行为人使用比较轻微的暴力、胁迫等强制手段单纯夺取他人信用卡，且综合判断认定行为没有达到抢劫罪的危害程度的，应根据行为人是否使用的不同情形，分别定罪处罚。

(5)行为人抢劫信用卡当场取款一部分，事后又取款一部分的，应根据使用方式(或使用对象)的不同，进行数罪并罚。

(6)一方抢劫信用卡后，另一方明知是抢劫的信用卡而帮助其取款的，应根据行为人是否控制被害人的不同情形，进行不同的定性处罚。

随着银行发行信用卡和公民使用信用卡量的增加，有关针对信用卡的犯罪也逐年增加。以信用卡为犯罪对象所进行犯罪的手段不同，即：以盗窃、抢夺、抢劫、捡拾、受赠等不同手段占有信用卡后使用的，将有不同的定性;犯罪嫌疑人占有信用卡后针对不同的对象进行使用，即：针对自然人，还是机器(ATM 机、POS机)使用，也将有不同的定性;犯罪嫌疑人占有信用卡后进行使用，是真实的信用卡还是伪造、变造的信用卡，对定性也将产生不同的影响。近年来，信用卡犯罪种类繁多，连续犯罪、牵连犯罪相互交叉和混杂，再加上上述所说的手段和对象的不同，造成针对信用卡犯罪定性极其复杂，难度极大。

笔者采用将来很快就会被应用到司法实践的两个构成要件的犯罪构成来研究针对信用卡犯罪的定性，在研究针对信用卡犯罪定性前，首先介绍一下两个构成要件的犯罪构成。

一、两要件犯罪构成简介及发展趋势

传统的犯罪构成是由四个要件构成的，即：犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面。而将来的犯罪构成则是两个构成要件，即：法益的侵犯性(也叫客观违法性)、非难可能性(也叫主观有责性)。法益的侵犯性构成要件类似于传统犯罪构成中的犯罪客体，但包含主体。因为犯罪行为，必须有人，侵犯法益的行为离不开人，没有人不可能有犯罪行为，主体是法益侵犯性构成要件不可分割的组成部分。虽然侵犯法益的构成要件包含主体，但是只包含

自然人犯罪主体的一般主体和特殊主体的构成条件的内容，自然人主体的责任能力的内容，是非难可能性构成要件的组成部分。非难可能性构成要件类似于传统犯罪构成中的主观方面，包含故意、过失和自然人犯罪主体的责任能力等。2007年、2008年的司法考试教材采用的犯罪构成仍然是四个构成要件的犯罪构成，但是在某些重要考点上程度不同地考核了法益的侵犯性和非难可能性。2009年的司法考试废弃了四个构成要件的犯罪构成，完全过渡到了两个构成要件的犯罪构成。目前，北京等地的部分法官、检察官和律师已经开始逐渐接受了两个构成要件的犯罪构成，正在逐步应用于司法实践，相信两个要件的犯罪构成在不久的将来会在全国的司法实践中逐渐被采用，两要件犯罪构成将是刑法在司法实践上发展的必然趋势。

二、两要件犯罪构成的具体要件及定性标准

(一)法益的侵犯性(也叫客观违法性)要件

法益的侵犯性是两要件犯罪构成的要件之一，正确理解法益的侵犯性，是案件定性的前提。正确掌握法益的内涵是正确理解法益侵犯性的首要任务。

1、法益的概念

所谓法益，是指法所保护的利益。犯罪嫌疑人所实施的行为是否构成犯罪，首先看其行为是否侵犯了法益，而且是刑法所保护的利益。构成犯罪的行为都是侵犯法益的行为，侵犯法益的行为不一定是犯罪行为，侵犯法益的行为只有达到一定程度，应受刑法处罚的行为才是犯罪行为。行为所侵犯的法益必须是刑法所保护的法益，侵犯民法等其它法律所保护的法益，就不能认定为是犯罪行为，只能由民法等其它法律进行调整。

2、法益侵犯性的具体内容

如果犯罪嫌疑人的行为对刑法所保护的利益造成了实质的侵害和威胁(危险)，则其行为就具有法益侵犯性(客观违法性)。行为对法益的侵犯性包括对法益的侵害性与威胁性(危险性)两个方面的内容。所谓的侵害性是指行为造成了法益的现实损害;威胁性是指行为具有侵害法益的危险性，当行为没有现实地侵害法益，但具有侵害的危险性，也具有现实的社会危险性，所以对法益具有危险性的行为也是侵犯法益的行为。对于结果犯来说，其侵犯法益的行为必须使法益遭受实质侵害，如果没有造成实质侵害，只是对法益造成一定威胁(危险)，则行为人的行为就不是犯罪行为。例如：盗窃罪、抢夺罪等侵犯财产的犯罪都必须使被害人的财产利益受到实质的损害。对于危险犯来说，其侵犯法益的行为不要求对法益造成实质损害，只要对法益造成一定的危险，则行为人的行为就是犯罪行为。例如：放火罪、爆炸罪等危害公共安全的犯罪，只要行为人的行为足以造成公共安全的威胁(危险)，就是犯罪行为，不需要对公共安全造成实质损害。

3、判断行为人的行为是否具有法益侵犯性的方法

所谓的结果无价值是指对于行为现实引起的对法益侵害或者威胁(危险)所作的否定评价，即行为人的行为对法益的侵害或者威胁的“结果”是恶的、不好的、坏的。例如：有一天，赵某去深山打猎，发现自己的仇人王某在山脚处，心想报仇的机会来了，在深山老林里谁也不会发现。随后举枪向王某射击，射击后却发现是与王某穿的衣服一样的稻草人。用传统犯罪构成理论赵某的行为是故意杀人罪未遂，是属于认识错误的对象不能犯。用结果无价值的标准判断赵某的行为是无罪。因为赵某虽然主观上有杀害仇人王某的故意，并举枪向其认为是仇人王某的稻草人射击，但其行为对王某来说没有引起恶的结果，是好的，对王某的法益――生命权没有造成任何侵害和威胁(危险)，也没有造成王某之外的任何人威胁(危险)，所以赵某的行为不具有对王某法益――生命权的侵犯性，也没有造成王某之外任何人的侵犯性，不符合两要件犯罪构成的法益侵犯性的构成要件，所以赵某的行为是无罪。

所谓的行为无价值是指对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，即行为人的“行为”本身是恶的、不好的、坏的。例如：赵某准备杀害仇人王某，事先准备了砒霜放在床下。第二天，王某来到赵某家准备与赵某和解，并对以前发生的不愉快之事向其道歉。赵某想：“报仇的机会终于来了”，于是从床底下拿出装有砒霜的罐子取出一勺，放入茶杯中接了一杯矿泉水给王某，王某一饮而尽。王某饮后安然无恙，因为赵某从床底下拿出来的是与装有砒霜的罐子一样的糖罐子。用传统的犯罪构成理论，赵某的行为是故意杀人罪未遂，属于手段不能犯未遂。用行为无价值的标准判断赵某的行为是无罪。因为赵某在主观上虽然有杀害王某的故意，但是赵某从床底下拿出来的是白糖罐，放入杯中的是白糖不是砒霜。给王某喝白糖水的行为不是恶的、不是坏的，是好的行为。赵某让王某喝白糖水的行为，没有侵犯王某的生命权，王某的任何法益没有受到实质损害和威胁(危险)。定罪的客观标准要求对行为定性时，只考虑行为人主观支配下的“行为本身”，是否侵犯了法益，不准考虑行为人的主观想法。如果考虑了行为人的主观想法，那就不是客观标准了，而是主观标准的要求。

4、判断行为人的行为是否侵犯法益的两种方法的适用顺序

在判断行为人的行为是否侵犯法益时，除用行为无价值和结果无价值的方法外，还要看行为人的行为是否具有法益侵犯性的阻却事由。我国刑法明文规定了正当防卫、紧急避险两种法益侵犯性的阻却事由，但除此之外，事实上存在其他公认的法益侵犯性的阻却事由，如法令行为、正当业务行为、被害人的承诺、自救行为、自损行为、义务冲突等。如果行为人的行为具有上述阻却事由，则其行为就可以排除法益侵犯性。

(二)非难可能性(也叫主观有责性)要件

1、非难可能性(主观有责性)的概念

2、非难可能性(主观有责性)要件的内容

非难可能性是两要件犯罪构成的主观要件，具体包括故意、过失、自然人主体的责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性。故意和过失是非难可能性必须具备的条件，受到非难和谴责的行为必须是行为人在故意或过失的主观支配下实施的侵犯刑法所保护法益的行为。但是，在故意或过失的主观支配下实施的侵犯刑法所保护法益的行为并不一定受到非难和谴责，如果具备非难可能性的阻却事由，就不应该受到非难和谴责。自然人主体的责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性就是非难可能性的阻却事由。无责任能力的人或者缺乏违法性认识的可能性与期待可能性的人实施了侵犯法益的行为，就不能对其进行非难和谴责，不能对其进行刑事处罚。

三、有关针对信用卡犯罪的定性

“97刑法”修改时主要针对的是信用卡诈骗罪，随着信用卡发行量和使用量的增加，针对信用卡的犯罪形式、手段和种类也随之增加，刑法修正案五又增加了妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。笔者以信用卡诈骗罪为中心，运用两要件的犯罪构成研究有关针对信用卡犯罪的定性问题。

(一)信用卡诈骗罪的定性

根据刑法第一百九十六条的规定，信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡;使用作废的信用卡;冒用他人信用卡;恶意透支;骗取数额较大财物的行为。行为人的犯罪对象必须是信用卡，根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

如果行为人以非法占有为目的，针对刑法规定的“信用卡”，故意实施上述所述刑法第一百九十六条规定的五种犯罪行为，此行为就构成信用卡诈骗罪。

从客观要件(法益的侵犯性)上看，行为人在主观故意的支配下实施刑法第一百九十六条规定的五种犯罪行为，侵犯了信用卡所有人的财产利益――财产所有权，如果没有法益侵犯性的阻却事由，其行为就符合了法益侵犯性的构成要件。从主观要件(非难可能性)上看，行为人以非法占有为目的，故意实施刑法第一百九十六条规定的五种犯罪行为，骗取他人财物，如果没有非难可能性的阻却事由，其行为就符合了非难可能性的构成要件。两要件全部具备，就可以将行为人的行为定性为信用卡诈骗罪，对其进行责难、谴责和刑事处罚。

(二)其他有关信用卡犯罪的定性

1、盗窃信用卡的定性

盗窃信用卡后是否使用，使用方式(使用对象)，本人使用还是他人使用，对定性将产生不同的影响。

(1)行为人以非法占有为目的，盗窃他人信用卡后未使用的，其行为不构成盗窃罪

首先，从法益的侵犯性上看，行为人以非法占有为目的，盗窃他人信用卡的行为，无论从行为无价值还是结果无价值的方法进行判断，其行为和结果都侵犯了信用卡所有人的法益――信用卡所有权。但其侵犯法益的程度没有达到刑法所规定的“数额较大”的标准，所以其行为不构成犯罪。其次，盗窃罪是财产犯罪，不会造成财产损失的行为，不可能成立盗窃罪;在行为人虽然盗窃了信用卡但并未使用的情况下，被害人不会遭受财产损失(其损失的只是信用卡的成本价值)。即使行为人盗窃了较多的信用卡，但只要不使用，也不会造成他人财产损失。所以将盗窃信用卡的行为

本身认定为盗窃罪，不符合财产犯罪的本质。如果行为人盗窃了较多的信用卡，数量较大的，虽然不构成盗窃罪，但是可以构成非法持有信用卡罪。

(2)行为人以非法占有为目的，盗窃他人信用卡后并使用的，其行为构成盗窃罪。

根据刑法第196条第3款的规定，盗窃信用卡后并使用的，依照刑法第264条关于盗窃罪的规定定罪处罚。本规定既有注意规定的性质，又有拟制规定的性质。盗窃他人信用卡后在机器上使用的，完全符合盗窃罪的构成要件。此时，本款规定属于注意规定。盗窃他人信用卡后对自然人使用的，属于冒用他人信用卡，原本成立信用卡诈骗罪，但本款将其拟制规定为盗窃罪。

行为人盗窃信用卡后并使用，必须是真实有效的信用卡。如果行为人盗窃的是伪造或作废的信用卡后并使用的，应认定为信用卡诈骗罪，不能按照本款拟制规定为“盗窃罪”的规定定罪，因为本款拟制规定的信用卡是真实有效的信用卡。如果行为人以为是真实有效的信用卡而盗窃并对自然人使用，但客观上使用的是伪造的信用卡的，属于抽象事实认识错误，应认定为信用卡诈骗罪。因为行为人自认为是真实有效的信用卡，而客观上使用的必竟是伪造的信用卡，所以也不能按照本款拟制规定为“盗窃罪”的规定定罪。

(3)行为人明知是他人盗窃的信用卡而使用的，以盗窃罪的共犯定罪处罚

如果乙明知是甲盗窃的信用卡而使用的，则乙成立盗窃罪的共犯。因为盗窃信用卡并使用而构成盗窃罪的，盗窃信用卡并不是刑法第196条3款所规定的盗窃罪的着手，单纯盗窃信用卡的行为并不构成犯罪，不能认为盗窃信用卡就是盗窃罪的着手。开始使用所盗窃的信用卡时，才是刑法第196条3款所规定的盗窃罪的着手。既然乙在使用时明

知是甲盗窃的信用卡，那么，就应认为乙使用甲盗窃的信用卡的行为，是刑法第196条3款所规定的盗窃罪的一部分，所以乙与甲构成盗窃罪共犯。

(4)误认为他人盗窃的信用卡为捡拾的信用卡而使用的，应以盗窃罪的共犯定罪处罚

如果甲盗窃他人的信用卡后，告诉乙是捡拾的信用卡，让乙使用。如果乙在机器上使用，甲乙构成盗窃罪的共犯。因为甲盗窃信用卡后无论是自己使用还是让他人使用，均构成刑法第196条3款所规定的盗窃罪。乙在机上使用信用卡，即使没有刑法第196条3款的规定，乙的行为也构成盗窃罪，乙取得信用卡的方式或手段对定性不产生影响。因为乙在机器上使用信用卡，没有自然人受到欺骗，信用卡类似于一把钥匙，是盗窃的工具，所以根据乙侵犯的法益，对其应定盗窃罪。甲盗窃信用卡后在乙的帮助下在机器上使用取出现金，乙在机器上使用信用卡的行为，是甲盗窃行为不可分割的组成部分，所以对甲乙应以盗窃罪的共犯定罪处罚。如果乙在银行或特约商户使用，甲乙也构成盗窃罪的共犯。因为即使没有刑法第196条3款的拟制规定，乙的行为当然成立信用卡诈骗罪。但是，由于存在刑法第196条3款的拟制规定，使得乙主观上存在抽象的事实认识错误，即乙主观上具有冒用他人信用卡的故意，但客观上使用的是他人盗窃的信用卡。二者具有重合的性质，即刑法第196条3款规定的盗窃罪，包含了盗窃并冒用他人信用卡的行为和故意，因此，乙冒用他人信用卡的故意实际上与刑法第196条3款规定的盗窃罪相重合。根据有关抽象事实的认识错误的处理原则，对乙的行为应以盗窃罪的共犯论处。

通过以上的分析可知，行为人盗窃信用卡后，他人无论是否明知，无论是在机器上使用还是在银行或特约商户使用，对其都应以盗窃罪的共犯定罪处罚。

(5)行为人盗窃他人信用卡使用后又恶意透支的，应根据其恶意透支的对象不同，在定性上有所不同

此处的“恶意透支”与刑法第196条规定的信用卡诈骗罪中的“恶意透支”不同，刑法第196条规定的信用卡诈骗罪中的“恶意透支”人必须是持卡人，即信用卡的所有人。此处的“恶意透支”行为人不是持卡人，发卡银行也不会向行为人催收，不可能符合刑法第196条规定的信用卡诈骗罪中的“恶意透支”的条件。如果行为人从机器上“恶意透支”，其“恶意透支”的行为只能认定为盗窃罪，与盗窃信用卡后并使用的行为一起以盗窃罪定罪处罚，数额为盗窃信用卡后使用的数额和“恶意透支”的数额。如果行为人在银行柜台或者特约商户“恶意透支”，则侵犯了新的法益，该行为属于冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪，所以对行为人的行为应按照盗窃罪与信用卡诈骗罪数罪并罚。

(6)偷看他人卡号和密码伪造信用卡取款的，应以伪造金融票证罪和盗窃罪(或信用卡诈骗罪)从一重罪定罪处罚

从法益的侵害角度而言，关键行为并不在于行为人偷看了他人卡号和密码，而在于伪造并使用伪造的信用卡，即使行为人伪造信用卡后并不使用，也构成伪造金融票证罪。如果行为人伪造信用卡后在机器上取款，则伪造信用卡的行为和在机器上取款的行为分别触犯伪造金融票证罪和盗窃罪，两个行为属于类型化的牵连行为。伪造信用卡的行为是方法行为，在机器上取款的行为是目的行为，属于方法行为与目的行为的牵连，所以，对其应以伪造金融票证罪和盗窃罪从一重罪定罪处罚。如果行为人伪造信用卡后在银行柜台或特约商户通过职员使用伪造的信用卡，则伪造信用卡的行为和在银行柜台或特约商户通过职员使用伪造信用卡的行为，分别触犯伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪，应以伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪从一重罪定罪处罚。其原因同上所述。

如果行为人在盗窃时，为窝藏赃物等而当场使用暴力或者暴力相威胁的，不宜适用刑法第269条以抢劫罪论处。因为信用卡本身的价值较小，难以评价为盗窃罪的对象。对于单纯盗窃信用卡的行为，难以评价为刑法第269条的“犯盗窃罪”。刑法第269条所规定的“犯盗窃罪”，虽然不要求行为人已经取得数额较大的财物，但要求行为人具有犯盗窃罪的故意与行为(主观上具有窃取数额较大财物的故意，客观行为可能窃取数额较大的财产)。所以，对于单纯盗窃信用卡的行为，难以评价为具有“犯盗窃罪”的故意与行为，故不宜适用刑法第269条以抢劫罪论处。如果暴力行为造成他人身体伤害的，可以认定为故意伤害罪。

如果行为人在盗窃信用卡的同时盗窃了其他财物，如盗窃他人装有信用卡的钱包，能够将该行为评价为“犯盗窃罪时”为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，则应适用刑法第269条的规定认定为抢劫罪。

如果行为人在使用所盗窃的信用卡时，为窝藏赃物等而当场使用暴力或者暴力相威胁的，应适用刑法第269条以抢劫罪论处。因为刑法第269条所规定的“犯盗窃罪”，不限于犯刑法第264条所规定的盗窃罪，还包括犯刑法第196条3款所规定的盗窃罪。所以对其应适用刑法第269条以抢劫罪论处。

2、捡拾(侵占)、骗取、抢夺信用卡的定性。

捡拾(侵占)、骗取、抢夺信用卡后是否使用对定性也产生不同的影响。

(1)行为人以非法占有为目的，捡拾(侵占)、骗取、抢夺他人信用卡后未使用的，其行为不构成犯罪。

其理由与上述盗窃他人信用卡后未使用的理由相同。

(2)行为人以非法占有为目的，捡拾(侵占)、骗取、抢夺他人信用卡后使用的，其行为构成犯罪。

行为人的行为究竟构成何罪，应视行为人使用的对象(使用的方式)确定犯罪性质。

如果行为人在机器上使用，应认定为盗窃罪。因为在机器上取款的行为没有欺骗任何人，也没有任何人陷入认识错误与处分财产，所以不符合诈骗罪和信用卡诈骗罪的构成要件。行为人在机器上取款，机器不能被骗，信用卡只是盗窃工具，所以对其应定盗窃罪。

如果行为人对自然人使用，则属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。因为侵犯财产的行为是使用行为，自然人相信行为人使用的是自己所有的信用卡，而客观上行为人使用的是他人的信用卡，自然人因受到欺骗而自愿将财物交付给行为人，行为人的行为无论使用行为无价值还是结果无价值的方法进行判断，其行为和结果都具有法益的侵犯性，侵犯了刑法第196条所保护的信用卡所有人的法益――财产所有权，所以对其应定信用卡诈骗罪。对于行为人捡拾(侵占)、骗取、抢夺他人信用卡后使用的行为应根据使用行为的性质确定罪名，而不能根据并不侵犯他人财产的取得信用卡的行为方式确定罪名。

行为人捡拾(侵占)、骗取、抢夺他人信用卡后即在机器上使用又对自然人使用的，对其应以盗窃罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。因为就侵犯财产罪而言，行为构成一个罪，还是数罪，并不取决于被害人的数量，主要取决于行为的性质和数量。行为人捡拾(侵占)、骗取、抢夺他人信用卡后即在机器上使用又对自然人使用的，是两个不同性质的行为，而且两个不同性质的行为也不具有牵连关系，所以对其应以盗窃罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。

行为人捡拾(侵占)、骗取、抢夺他人信用卡使用并“恶意透支”的定性与上述盗窃他人信用卡使用并“恶意透支”的定性不同。如果行为人捡拾(侵占)、骗取、抢夺他人信用卡使用并在机器上“恶意透支”的，对其应以信用卡诈骗

罪和盗窃罪数罪并罚。因为使用行为和在机器上“恶意透支”的行为是两个独立行为，分别触犯了不同的罪名，而且两个独立的行为也没有牵连关系，所以应以信用卡诈骗罪和盗窃罪数罪并罚。如果行为人捡拾(侵占)、骗取、抢夺他人信用卡使用并在银行柜台或者商户“恶意透支”的，对其应以信用卡诈骗罪定罪处罚。因为使用行为和“恶意透支”的行为虽然是两个行为，但两个行为触犯了同一罪名――信用卡诈骗罪，所以应以信用卡诈骗罪定罪处罚，数额为使用的数额和“恶意透支的数额”。

3、抢劫信用卡的定性

行为人在主观故意支配下，使用暴力、胁迫或者其他强制手段抢劫他人信用卡的行为，无论使用行为无价值还是结果无价值的方法进行判断，其行为都是侵犯信用卡所有人法益的行为。虽然信用卡的本身价值较小，但仍是刑法第263条所保护的法益，所以对其行为应以抢劫罪定罪处罚。由于行为人抢劫信用卡时的情景不同、使用时间不同、使用的对象不同，对抢劫信用卡的行为定性，呈现出纷繁复杂的局面。下面笔者对抢劫信用卡的不同行为的定性，分别进行阐述。

(1)行为人使用暴力、胁迫或者其他强制手段抢劫他人信用卡后并未使用的，应定抢劫罪。

因为从法益的侵犯性上看，行为人抢劫信用卡的行为对信用卡所有人造成了侵犯，侵犯了信用卡所有人的信用卡所有权。信用卡本身虽然不能评价为盗窃、诈骗、抢夺等罪的对象，但可能评价为抢劫罪的对象。而且信用卡并不等同于普通的有体物，即使行为人未使用抢劫的信用卡，也使他人的财产处于危险之中。即使他人的财产没有受到实质侵害，只要处于危险之中，就具有法益的侵犯性，也就侵犯了刑法第263条所保护的法益，其抢劫信用卡的行为已经

构成了抢劫罪。至于所抢劫的信用卡是否使用对抢劫罪的定性不产生任何影响，但使用行为对是否构成其他犯罪将产生影响。此种情况的抢劫数额为信用卡本身的数额(工本费等)，或者不计数额，按情节处罚。

(2)行为人抢劫信用卡并以实力控制被害人，当场提取现金的，应认定为抢劫罪。

因为从法益的侵犯性上看，行为人抢劫信用卡并以实力控制被害人，迅速到机器上提取现金的，应视为当场，不能把提取现金的行为与抢劫信用卡的行为相分离，看成是另一侵犯法益的行为。此种行为对信用卡所有人造成了更为严重的实质侵害，不仅侵犯了信用卡所有人的信用卡所有权，同时也侵犯了信用卡所有人的财产权，所有权、财产权这两种权利都是刑法第263条所保护的法益，所以行为人抢劫信用卡并以实力控制被害人，迅速到机器上提取现金的，应认定为抢劫罪。此种情况，抢劫数额为提取的现金数额。

(3)行为人抢劫信用卡并在事后使用的，应数罪并罚。

事后使用的应根据行为人的使用对象(或使用方式)的不同，分别进行数罪并罚。如果行为人事后在机器上使用，应将抢劫罪(不包括信用卡记载的数额)与盗窃罪(数额为从机器上取得的数额)实行并罚。因为事后使用的行为与抢劫信用卡的行为是两个独立的行为，事后使用的行为不是抢劫行为的继续，是抢劫既遂后的另一独立的行为。两个独立的行为分别触犯两个罪名，两个独立的行为之间不具有牵连关系。因为抢劫信用卡与其后的使用行为并不具有类型性的牵连关系，换言之，抢劫信用卡并不是利用他人信用卡取得财物的通常手段行为。如果将这种情形认定为牵连犯，则过于扩大牵连犯的范围。如果行为人抢劫信用卡后在银行或特约商户对职员使用，对其应以抢劫罪与信用卡诈骗罪数罪并罚。其理由同上所述。

如果行为人以夺取信用卡为目的，对被害人实施比较轻微的暴力、胁迫等手段，取得信用卡后并未使用的，原则上不宜认定为抢劫罪。因为抢劫罪虽然是最严重的财产犯罪，但这并不意味着认定抢劫罪不需要考虑抢劫的数额和其他情节，而应以犯罪的本质特征为核心理解抢劫罪的构成要件。因此，对情节显著轻微危害不大的强行劫取财物的行为，不能认定为符合抢劫罪构成要件的行为。又由于信用卡本身的数额较小，也不能评价为抢夺罪与敲诈勒索罪。如果行为人使用了没有达到抢劫程度的暴力、胁迫手段，同时非法取得了他人信用卡和其他财物的，如果其他财物达到了数额较大标准的，即使事后未使用所强取的信用卡，也应认定为敲诈勒索罪。

如果行为人以夺取信用卡为目的，对被害人实施比较轻微的暴力、胁迫等手段，取得信用卡后并使用的，应根据使用方法(或使用对象)认定犯罪性质。如果行为人在机器上使用所强取的信用卡，应认定为盗窃罪;如果行为人在银行柜台或特约商户向职员冒用所强取的信用卡，则属于冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗罪。由于事先夺取信用卡的行为不构成犯罪，所以不存在数罪并罚的问题。

(5)行为人抢劫信用卡当场取款一部分，事后又取款一部分的，应根据使用方式(或使用对象)的不同，进行数罪并罚。

如果行为人使用暴力抢劫信用卡当场取款一部分，事后又在机器上取款一部分的，应以抢劫罪和盗窃罪数罪并罚。因为两个独立的行为分别触犯了抢劫罪和盗窃罪，两个独立的行为之间不存在类型化的牵连关系和吸收关系。所以，对其应以抢劫罪和盗窃罪数罪并罚。

如果行为人使用暴力抢劫信用卡当场取款一部分，事后又在银行柜台或特约商户通过职员冒用信用卡的，应以抢劫罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。理由同上。

如果行为人使用暴力抢劫信用卡当场取款一部分，事后即在机器上使用，又在银行或特约商户对职员使用的，应以抢劫罪、盗窃罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。理由同上。

(6)一方抢劫信用卡后，另一方明知是抢劫的信用卡而帮助其取款的，应根据行为人是否控制被害人的不同情形，进行不同的定性处罚。

如果行为人抢劫信用卡后仍然控制着被害人，另一方明知是抢劫的信用卡而帮助其取款的，应以抢劫罪的共犯定罪处罚。因为在行为人继续控制着被害人的情况下，利用强取的信用卡取款的行为，应为抢劫行为的一部分。既然另一方明知信用卡为抢劫所得，而且明知行为人继续控制着被害人，那么，就不能排除其主观上具有抢劫的故意。所以对其应以抢劫罪的共犯定罪处罚。

如果行为人抢劫信用卡后没有控制着被害人，另一方明知是抢劫的信用卡而帮助其取款的，应根据使用方式(或使用对象)的不同，以抢劫罪和构成的其他罪(盗窃罪或信用卡诈骗罪)数罪并罚。如果行为人在机器上使用，则对其应以抢劫罪和盗窃罪数罪并罚;如果行为人在银行柜台或特约商户通过职员使用强取的信用卡，使用信用卡的行为属于冒用他人信用卡的行为，此行为构成信用卡诈骗罪，则对其应以抢劫罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。原因同前所述。

笔者仅对有关针对信用卡犯罪的盗、夺、抢等情形的定性进行了探讨，还有很多更为复杂、更为新型的信用卡犯罪，如银行职员和特约商户职员利用职务便利针对信用卡进行的犯罪，非法利用信用卡资料的犯罪等，等待笔者在今后的司法实践中逐步进行研究。

刘凤科5-犯罪构成要素分类

犯罪构成要件要素分类核心内容：刑法规定什么行为构成犯罪，所以刑法中大多数构成要件都是积极的构成要件要素，消极的构成要件极为罕见。除此之外，犯罪构成要件要素还有哪些分类？以下就由法律快车小编为您详细介绍。 1、记述(明确)的构成要件要素与规范(不明确)的构成要件要素记述的构成要件要素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，只需要法官的认识活动即可确定的构成要件要素。只需要进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素。通常情况下，我们对记述的构成要件要素的认识不存在障碍。规范的构成要件要素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定的构成要件要素。——即这些用语的含义是需要解释才得适用的，在日常生活用语中没有明确的界限。大致可分为三类： a.法律的评价要素。国家工作人员、司法工作人员、公私财物 b.经验法则的评价要素。入户抢劫中的“户”，例如，乞丐在桥洞下的住宅、牧民的账篷、渔民的渔船。 c.价值的评价要素。猥亵、淫秽物品等。 d.“量”的评价要素。如“数额较大”、“严重残疾”、“情节严重” 2、积极的构成要件要素与消极的构成要件要素积极的构成要件要素：积极的、正面的表明犯罪成立的要素。消极的构成要件要素：消极的、反面的否定犯罪成立的要素。因为刑法规定什么行为构成犯罪，所以刑法中大多数构成要件都是积极的构成要件要素，消极的构成要件极为罕见，例如刑法389条第三款的规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。” 【特别提示】注意区分小计的构成要素和重庆、减轻或者免除处罚的规定。前者是不成立犯罪的条件，后者是成立犯罪、但存在从宽处罚的清洁，因此只是处罚原则的规定。 3、客观的构成要件要素和主观的构成要件要素客观的构成要件要素：表明行为外在的、客观面的要素，例如行为、对象、结果、构成身份等。主观的构成要件要素：表明行为人内心的、主观面的要素，例如故意过失、目的、动机等。 4、成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素成文的构成要件要素：刑法条文明文规定的要素。绝大多数的构成要件都是成文的构成要件要素。不成文的构成要件要素：刑法条文表面上没有规定，但实质上是必须具备的要素。例如“以非法占有为目的”就是盗窃罪的不成文的构成要件要素。

共同犯罪习题

【未完成犯罪】 1．甲与一女子有染，其妻乙生怨。某日，乙将毒药拌入菜中意图杀甲。因久等未归且又惧怕法律制裁，乙遂打消杀人恶念，将菜倒掉。关于乙的行为，下列哪一选项是正确的？（10-05） A．犯罪预备 B．犯罪预备阶段的犯罪中止 C．犯罪未遂 D．犯罪实行阶段的犯罪中止 2．关于犯罪中止，下列哪些选项是正确的？（10-57） A．甲欲杀乙，埋伏在路旁开枪射击但未打中乙。甲枪内尚有子弹，但担心杀人后被判处死刑，遂停止射击。甲成立犯罪中止 B．甲入户抢劫时，看到客厅电视正在播放庭审纪实片，意识到犯罪要受刑罚处罚，于是向被害人赔礼道歉后离开。甲成立犯罪中止 C．甲潜入乙家原打算盗窃巨额现金，入室后发现大量珠宝，便放弃盗窃现金的意思，仅窃取了珠宝。对于盗窃现金，甲成立犯罪中止 D．甲向乙的饮食投放毒药后，乙呕吐不止，甲顿生悔意急忙开车送乙去医院，但由于交通事故耽误一小时，乙被送往医院时死亡。医生证明，早半小时送到医院乙就不会死亡。甲的行为仍然成立犯罪中止3．甲因父仇欲重伤乙，将乙推倒在地举刀便砍，乙慌忙抵挡喊着说："是丙逼我把你家老汉推下粪池的，不信去问丁。"甲信以为真，遂松开乙，乙趁机逃走。关于本案，下列哪一选项是正确的？（09-5）A．甲不成立故意伤害罪 B．甲成立故意伤害罪中止 C．甲的行为具有正当性 D．甲成立故意伤害罪未遂（不能犯）

4．甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上，乙毫发无损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说："我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你！"关于本案，下列哪些选项是正确的？(09-52) A．甲构成故意杀人中止 B．甲构成故意杀人未遂 C．甲的行为具有导致乙死亡的危险，应当成立犯罪 D．甲不构成犯罪 5．甲将自己的汽车藏匿，以汽车被盗为由向保险公司索赔。保险公司认为该案存有疑点，随即报警。在掌握充分证据后，侦查机关安排保险公司向甲"理赔"。甲到保险公司二楼财务室领取20万元赔偿金后，刚走到一楼即被守候的多名侦查人员抓获。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？（09-15） A．保险诈骗罪未遂 B．保险诈骗罪既遂 C．保险诈骗罪预备 D．合同诈骗罪 6．下列哪些选项是错误的？（06-54） A.甲、乙二人合谋抢劫出租车，准备凶器和绳索后拦住一辆出租车，谎称去郊区某地。出租车行驶到检查站，检查人员见甲、乙二人神色慌张便进一步检查，在检查时甲、乙意图逃离出租车被抓获。甲、乙二人的行为构成抢劫（未遂）罪 B.甲深夜潜入某银行储蓄所行窃，正在撬保险柜时，听到窗外有响动，以为有人来了，因害怕被抓就悄悄逃离。甲的行为构成盗窃（未遂）罪 C.甲意图杀害乙，经过跟踪，掌握了乙每天上下班的路线。某日，甲准备了凶器，来到乙必经的路口等候。在乙经过的时间快要到时，甲因口渴到旁边的小卖部买饮料，待甲返回时，乙因提前下班已经过了路口。甲等了一阵儿不见乙经过，就准备回家，在回家路上因凶器暴露被抓获。甲的行为构成故意杀人（未遂）罪 D.甲意图陷害乙，遂捏造了乙受贿10万元并与他人通奸的所谓犯罪事实，写了一封匿名信给检察院反贪局。

不作为犯罪的构成要件有哪些

不作为犯罪的构成要件有哪些所谓的不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为可分为纯正不作为和不纯正不作为，相应的不作为犯罪可分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。纯正不作为犯罪是指唯有不作为的方式才能构成的犯罪。不纯正不作为犯罪是指以不作为形式实施的也可由作为形式构成的犯罪。关于不纯正不作为犯罪的构成，理论界有分歧，大致有：（1）二条件说：“不纯正不作为犯罪，一是行为人必须具有一定程度的作为义务，二是行为人能履行该义务而不履行” 。（2）三条件说：“一是只有具有特定作为义务的人才能构成不作为犯罪;二是能够履行而没有履行;(3)行为义务之不履行与危害结果之发生有因果关系” 。（3）四条件说：“一是行为人依法具有特定的作为义务;二是具有作为可能性;三是不履行;四是不作为与作为等价。” (4)五条件说：“一是作为义务;二是履行义务的可能性;三是没有履行义务;四是发生了危害结果，五是不作为与结果之间有因果关系。” 笔者倾向于三条件说，以下就围绕不纯正不作为犯罪的三个构成要件详细论述。 (一)不纯正不作为犯罪的作为义务作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素之本质特征。因此，无论是纯正不作为犯还是不纯正不作为犯的犯罪构成，莫不以之为首要条件。所不同的是纯正不作为犯的作为义务仅由法律明文规定，而不纯正不作为犯的作为义务除此之外，还有更广的来源，性质要比前者复杂得多。 1、法律明文规定的特定义务斯蒂芬(stephen)认为：“任何由不作为，甚至是故意地导致他人死亡或身体伤害，都不构成犯罪……”如果法律规定有作为的义务，则是例外。法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务?一种观点认为，法律明文规定即是刑法明文规定;另一种观点则认为除刑法明文规定外，民法等非刑事法律明文规定的义务，也属作为义务。前一观点为马克昌所主张：“法律上规定的义务很多，并非一切不履行法律义务的行为都是不作为犯罪，必须以刑法有相应规定为限;因为不履行法律义务的行为，只有造成或可能造成严重社会危害结果，刑法才将它规定为犯罪。陈兴良也指出：违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为犯罪的义务根据，只有经刑法认可或要求的，才能视为其作为义务的根据。另一些学者则认为，所谓法律明文规定的义务，并不限于刑法(包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范)明文规定的义务，而

犯罪构成

第一节犯罪构成概述一、犯罪构成的概念犯罪构成与犯罪概念是两个既相联系又有区别的概念。犯罪概念从宏观上揭示了犯罪的本质属性，犯罪构成则在犯罪概念的基础上阐明犯罪的结构及成立要件，为正确认定犯罪提供具体规格和标准。因此犯罪构成实质上是犯罪概念的具体化，犯罪构成与犯罪概念之间是具体与抽象的关系。我国刑法中的犯罪构成，是指我国刑法规定的，决定某一行为的社会危害性法律教\\育网及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件与客观要件的有机统一。犯罪构成具有以下三个特征：（一）犯罪构成的主客观统一性我国刑法上的犯罪构成坚持主观与客观要件的统一性。任何犯罪都是在主观罪过支配下实施的行为，而主观罪过又是对客观世界的反映。如果主观罪过不通过危害行为等客观要件表现出来，或者客观行为不是在主观罪过支配下实施的，均不能成立犯罪。因此犯罪是主观见之于客观的行为，缺乏犯罪的主观要件，犯罪的客观要件不能成立；缺乏犯罪的客观要件，犯罪的主观要件也不能成立。犯罪的主、客观要件相互依存，互为前提，缺一不可，形成一个相互联系、相互作用又相互制约的有机统一体，我国刑法的犯罪构成直接体现并贯彻了主客观要件相统一的定罪原则。（二）犯罪构成的社会危害性的一致性任何一种犯罪，都可以表现出许多事实特征，但并非每一个事实特征都能成为犯罪的构成要件。有的事实可能是侦破犯罪事实的重要线索，或者认定犯罪的证据但对确定行为能否构成犯罪并不发生影响，因此不能成为犯罪的构成要件。实际上，犯罪的本质特征是行为具有严重社会危害性，因此犯罪构成实质上是严重社会危害性的构成。凡是犯罪的构成要件的事实特征理所当然地必须反映行为的社会危害性及其程度，否则对犯罪的成立是没有意义的。能否体现行为的社会危害性及其程度，是衡量某一事实特征能否成为犯罪的构成要件的客观标准。（三）犯罪构成的法定性犯罪是既具备严重社会危害性、又具有刑事违法性的行为。所谓刑事违法性，即指行为符合刑法所规定的犯罪构成的性质。作为犯罪成立条件的犯罪构成要件，只能由法律加以规定，这是罪刑法定原则的必然要求。我国刑法一般条文对一般犯罪的构成要件作了规定，结合总则与分则的规定，便能从总体上正确得出我国的犯罪构成具有法定性特征的结论。（四）犯罪的构成重要性：

共同犯罪及其处罚原则

定义共同犯罪，根据刑法第25条第1款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。同时规定：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。共同犯罪的成立要件传统刑法理论： ○行为人为两人以上共同犯罪的主体必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位 ○两人以上有共同的犯罪行为共同的犯罪行为，指各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。（1）各行为人所实施的行为，指各行为人都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。（2）①危害行为的基本形式有作为与不作为。共同犯罪行为表现为三种形式：一是共同的行为；二是共同的不作为；三是作为与不作为的结合。 ②按照共同犯罪的分工，共同犯罪行为表现为四种方式：实行行为，组织行为，教唆行为，帮助行为。 ③共同犯罪的共同行为，可能是行为人共同实施实行行为，也可能是分担实施不同的行为，即有人实施实行行为，有人实施组织行为，教唆行为或帮助行为，这些都是共同犯罪。 ★共谋，是指二人以上为了实施特定的犯罪而进行的谋议，可能是策划实施犯罪，也可能是商讨如何实施犯罪，或者两者兼而有之，可见共谋本身就是共同犯罪行为，所以参与犯罪谋议而未参与犯罪实行，应当认为构成共同犯罪。（3）★共同实施的犯罪中是结果犯并发生危害后果时，每一共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系 ○两人以上有共同的犯罪故意★共同的犯罪故意是指共同犯罪人认识他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害后果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度。包括认识因素和意志因素和共同犯罪人之间具有意思联络（1）共同犯罪故意的认识因素，包括如下内容：第一，共同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪；第二，共同犯罪人认识到自己的行为性质，并且认识到共同犯罪行为的性质；第三，共同犯罪人概括地预见到共同犯罪行为与共同危害结果之间的因果联系，即认识到自己的行为会引起的危害结果以及共同犯罪行为会引起的危害结果。（2）共同犯罪的意志因素，即共同犯罪人希望或者放任自己的行为引起的结果和共同犯罪行为发生的危害结果。（3）在共同犯罪故意要件上需要特别说明的是：为了成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络 ○因果性共同实施的犯罪中是结果犯并发生危害后果时，每一共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系共同犯罪中的因果关系，是两个以上共同犯罪人的行为与危害结果之间的因果关系，与单独犯罪中一个人的行为与危害结果之间的因果关系相比有其特殊性。由于共同犯罪行为方式不同，共同犯罪行为与危害结果之间的因果关系也还有各自的特点：第一，在共同实行犯罪的场合，各共同犯罪人的行为共同指向同一犯罪事实，共同作用于同一危害结果，因而共同犯罪行为作为统一整体来看确定因果关系。第二，在共同犯罪人之间存在分工的场合，即在共同犯罪人之间有的组织犯罪，有的教唆犯罪，有的实现犯罪，有的帮助犯罪。从犯并未参与实施行为，共同犯罪行为与危害结果之间存在因果关系注意：○过失犯不构成共同犯罪；双方缺乏意思联络，不可能形成共同犯罪要求的有机整体性，也缺乏认定为共同犯罪的必要 ○二人实施危害行为，罪过形式不同的，不构成共同犯罪 ○实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪； ○承认片面的帮助犯评价1）不区分不法与责任，混合认定共同犯罪；

2020年法考刑法罗翔案例分析的解释技巧和重点提醒

案例分析题的解释技巧及重点提醒（修订版）很多同学在做案例分析题的时候，最大的痛苦是：不是写的太多，就是写的太少。其实案例分析题只要答到点上，简单阐释即可得满分。何谓简单阐释，那就是回答出该知识点的精髓和本质。以下给同学们总结一下各重要知识点的精髓。回答出要点，只要进行下面这些阐释就可以了。当然，所有的定性后面都要跟着法律后果。再次提醒，无需引用法条，也无需按照大前提小前提答题。只要答到要点，简单阐释即可。切忌长篇大论。一、基本答题模板：主客观相统一例1：盗窃罪：主观上有非法占有的目的，客观上窃取了他人的财物例2：（入户）抢劫罪：主观上有非法占有的行为，客观上强行劫取他人财物。同时有入户情节，所以应当在抢劫罪的加重量刑幅度内量刑。例3：抢劫致人死亡：主观上有非法占有的行为，客观上抢劫和死亡有因果关系，所以属于抢劫致人死亡，应当在加重量刑幅度内量刑。例4：诈骗：主观上有非法占有的目的，客观上虚构事实让他人陷入认识错误获取财物。例5：绑架：主观上有勒索的目的，客观上绑架了他人。二、常见要点（注意下列内容也系考试重点）（一）构成要件 1.单位犯罪答：主营业务系犯罪，故不是单位犯罪。 2.不作为犯答：创造了法益侵犯危险的危险，因此有作为义务。注意1：不作为犯和故意、过失犯罪是两个不同的问题，如果在客观上又作为义务，在主观上是故意，那就是不作为的故意犯罪。注意2：正当防卫与不作为犯，甲攻击乙，乙反抗，致甲重伤，甲让乙送医，乙拒绝。如果出现死亡结果超出防卫限度，则属于防卫过当，成立不作为犯，但如果死亡结果没有超出防卫限度（特殊防卫），则属于正当防卫，没有救助义务。 3.因果关系答：行为与结果存在高概率联系，介入因素没有切断因果关系。注意：不作为犯作为介入因素无法切断因果关系，甲将李四的女儿扔入河中，李四没有救助，甲构成故意杀人罪的既遂，李四属于不作为的故意杀人罪，系甲的片面帮助犯。 4.犯罪故意答：明知行为会发生危害社会的结果，依然希望或放任这种结果的发生。（二）未完成罪

犯罪构成四要素

犯罪构成四要素：主体，客体，主观方面，客观方面。主体→谁侵害；客体→权益被侵害；主观方面→故意/过失；客观方面→如何被侵害。举例说明一下：甲14周岁，精神正常，因乙不让其抄作业，打算将乙杀了，并想要将其杀死以泄私愤，准备了刀，甲对乙捅了数刀致乙当场死亡。主体：已满14周岁，精神正常的自然人甲→甲侵害客体：乙的生命权利→乙的生命权利被侵害；主观方面：因乙不让其抄作业，为泄私愤→故意；客观方面：非法剥夺了乙的生命→有剥夺乙生命权利的行为，剥夺乙的生命是非法的。所谓四要件犯罪构成理论认为，犯罪构成之共同要件应包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四大要素。它们互相结合成一个统一的整体，任何犯罪的构成都必然包含此四大要素，缺一即排除犯罪的成立。四要素的内容，简要分叙如下—— 一、犯罪客体：所谓犯罪客体，指刑法所保护、而为犯罪行为所侵占的”社会关系”。二、犯罪客观方面：指犯罪行为对刑法所保护社会关系构成侵害的客观之外在的特征或表现，具体要件方面，通常认为包含有： 1.危害行为：即在行为人的意识或意志支配下速实施危害于社会的身体行动与静止。关于危害行为的方式，一般区别为作为与不作为两种表现，其中对于由不作为的方式实现的犯罪，刑法理论亦分纯正不作为犯及不纯正不作为犯两类。 2.危害结果：是指行为人之犯罪行为对于直接客体造成损害之客观事实而言。 3.危害行为与危害结果之间因果关系：依据通行的“必然因果关系与偶然因果关系区分理论”，自然界或社会生活中确实存在因果规律，当某种行为，在一定得条件下，必然不可避免的引起某种结果，该行为与结果之间应被认定存在的因果关系。换言之，在同样的条件下，重复同样的原因，就会出现同样的结果时，即具有所谓因果关系的必然性。相反的，与上述必然因果关系相对立，彼此间存在辩证关系的，为偶然性的因果关系，系指某种行为虽引起某种结果，但此结果在发展中却与另外的行为或事件相竞合，合乎规律的产生另一种结果，意即偶然的与另一因果过程交错，则先前的行为并非最终结果的决定性原因，最终结果对于先前的行为来说，未必同样发生，故行为与结果间只具有偶然结果关系。足堪成为犯罪构成要件之一的因果关系，仅限于前述之必然因果关系而言。 4.其它：包括犯罪对象、犯罪行为的时间、地点及方法（手段）等。在刑法分则条文中规定为特定犯罪的构成必备因素者。三、犯罪主体：指实施危害行为，依法应负刑事责任的自然人和单位。其中自然人犯罪主体须具备刑事责任能力。而所谓单位犯罪，是指由公司、企业、事业单位、团体实施，依法应当承担刑事责任的危害社会行为。

共同犯罪的构成要件

论述共同犯罪的构成要件共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。此定义突出了共同故意对共同犯罪的作用，是我国刑法中主客观相统一原则的具体体现。构成共同犯罪，必须具备如下条件：（一）主体要件共同犯罪的主体必须是二人以上，具体来讲，可以分为下列情况：1．两个以上的自然人构成的共同犯罪。这种自然人共同犯罪，要求个犯罪人都必须达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。 2．两个以上的单位构成的共同犯罪，即刑法理论中的单位共同犯罪。3．有责任能力的自然人与单位构成的共同犯罪，这在刑法理论中称为自然人与单位共同犯罪（二）客观要件是指各犯罪人必须具有共同的犯罪行为。所谓共同犯罪行为，是指犯罪人为追求同一危害社会结果，完成同一犯罪而实施的相互联系，彼此配合的犯罪行为。可以分为三种情形： 1．共同作为、共同不作为、作为与不作为的结合。共同作为，即共同犯罪人均实施了法律所禁止的行为而构成共同犯罪。共同不作为，即共同犯罪人均未履行应当履行的义务而构成的共同犯罪。作为与不作为的结合，即共同犯罪人中有人系作为行为，有人系不作为行为。2．共同直接实施犯罪。在这种场合，共同犯罪人没有分工，均直接实施犯罪的实行行为。

3．存在分工的共同犯罪行为。具体表现为有组织行为、教唆行为实行行为和帮助行为。在这种场合，各人的行为形成为有机整体。（三）主观要件共同犯罪的主观要件，是指共同犯罪人必须具有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，是指共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。具体表现为： 1．共同的认识因素。包括三个方面的要素：一是认识到不是自己一个人单纯实施犯罪，而是与他人互相配合共同实施犯罪；二是不仅认识到自己的行为会产生某种危害结果，而且也认识到其他共同犯罪人的行为也会引起某种危害结果；三是各共同犯罪人都预见到共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系。 2．共同的意志因素。其中，直接希望危害结果发生，是共同直接故意；共同放任危害结果的发生，是共同间接故意；在个别情况下，也可能表现为有的基于希望，有的基于放任。（基于上述理解，下列几种情况均不能成立共同犯罪： 1．同时犯不是共同犯罪。即没有共同意思联络，而在同一时间针对同一目标实行同一犯罪。 2．同时实施犯罪而故意内容不同，不构成共同犯罪。

犯罪构成要件

论刑法中的犯罪构成犯罪构成理论在犯罪体系及整个刑法学体系中占据核心地位，它是由资产阶级刑法学家首先提出并创立的，是资产阶级反对封建司法专制的历史性产物。犯罪构成是定罪量刑的法律标准，行为符合犯罪构成是负刑事责任的根据。一、大陆法系犯罪构成理论：犯罪构成的概念最早起源于13世纪意大利宗教裁判上的“查究程序”或称“纠问手续”，其构成要件只有诉讼上的意义。直到19世纪德国著名刑法学家费尔巴哈、施鸠别尔才明确把犯罪构成作为刑事实体法上的概念来使用。现代意义上的犯罪构成理论，形成于本世纪初，德国学家贝林格首先提出了系统的犯罪构成要件理论，使构成要件上升为刑法总论的概念。贝林格主张犯罪论体系应有三部分组成，即构成要件该当性、违法性和有责性。认为构成要件是“犯罪类型的轮廓”，构成要件是确定可罚行为的基础。并认为，构成要件的符合性是犯罪成立的第一要件，同时犯罪还必须具备违法性及有责任诸要件。迈耶尔的犯罪理论体系继承了贝林格的犯罪理论体系的框架。但迈耶尔与贝林格的观点还有不同，他认为有些场合下，违法性是由主观要素所决定的，所以存在有主观的违法要素。梅次凯尔提出了由行为、不法和责任组成的犯罪体系，梅次凯尔把构成要件符合性论和违法性论合二为一构建成不法论。而小野清一郎赞同传统的又构成要件符合性、违法性和有责性构成犯罪论体系，但是，他认为构成要件既是违法的类型，也是有责类型。现在，大陆法系国家的构成要件理论则普遍认为：构成要件符合性、违法性和有责性是成立犯罪的三个条件，故构成要件符合性只是犯罪成立条件之一，构成要件是违法类型，即符合构成要件的行为原则上具有违法性；构成要件不仅包括客观的、记述的要素，而且包括主观的、规范的要素。二、英美法系犯罪构成理论：以英、美为代表的犯罪构成体系，具有双层次性的特点。英美刑法的犯罪构成分为实体意义上的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件。实体意义上的犯罪要件是指犯罪行为和犯罪意图，这种意义包含在犯罪定义之中。犯罪定义之外的责任要件是诉讼意义上的犯罪要件，通过合法抗辩事由体现出来。犯罪行为和犯罪心态，是犯罪本体要件。要成立犯罪，除应具有犯罪本体要件外，还必须排除合法辩护的可能，即具备责任充足条件。在理论结构上，

共同犯罪成立要件解析

青　年　法　苑法学杂志?2010年第3期作者简介:郑延谱(1976-),男,汉族,河北邯郸人,北京师范大学法学院讲师。 ①　[日]松宫孝明:《日本的犯罪体系论》,冯军译,载《法学论坛》2006年第1期。②　左坚卫、黄祖帅:《雇凶杀人案死刑适用问题探讨》,载《法学杂志》2009年第5期。③　陈兴良:《共同犯罪论》,载《现代法学》2001年第3期。 ④　参见赵秉志主编:《外国刑法原理(大陆法系)》,中国人民公安大学出版社2000年8月第1版,第71页。共同犯罪成立要件解析 Analysis About The Constitutive Require ments Of Fell o wshi p I n Crime 郑延谱 (北京师范大学法学院　北京　100875) 内容提要:我国通说的共同犯罪理论认为共同犯罪的自然人主体必须具有刑事责任能力,无刑事责任能力之人与具有刑事责任能力之人不构成共同犯罪,从而将无刑事责任能力之人及其危害行为排除在共同犯罪成立研究之外。但是,当无刑事责任能力之人在“共同犯罪中”为“实行犯”或“主犯”之时,传统的共同犯罪理论容易在共同犯罪上产生处罚上的间隙以及量刑上的不合理。应当借鉴国外共同犯罪的理论对我国的共同犯罪理论进行修正。关键词:共同犯罪　间接正犯　间隙　量刑共同犯罪理论是犯罪构成理论的延续和发展,且为犯罪构成理论的“试金石”。① 为此,犯罪构成理论不仅应当公平、公正地解决直接实行犯的定罪与量刑问题,更应能够合理地阐释共同犯罪领域中相关难题。我国《刑法》第25条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。我国犯罪构成理论通说认为,一行为若要成立犯罪,必须同时具备犯罪构成四要件。为此,共同犯罪的自然人主体必须是符合犯罪主体要件的人,即具有刑事责任能力之人;具有刑事责任能力之人与没有刑事责任能力的人共同实施危害行为,不构成共同犯罪。由于将共同犯罪的自然人主体定位于“需罚性”,我国共同犯罪理论将无刑事责任能力之人及其行为排除在共同犯罪成立研究之外。这种解释结论可能导致“实行犯”、“主犯”、“从犯”或“胁从犯”的缺失,从而产生刑罚处罚上的间隙以及量刑上的不合理。一、我国共同犯罪理论可能产生刑罚处罚上的间隙在共同犯罪中,数行为人之间相互联系、相互配合,共同导致了法益被侵害或被威胁,数行为与危害结果之间具有共同的因果关系,这是共同犯罪人承担刑事责任的基础。也正因为如此,共同犯罪往往相对于单个人犯罪具有更为严重的社会危害性,一直是刑法严厉打击的重点。② 我国通说的共同犯罪理论由于将无刑事责任能力之人及其危害行为排除在共同犯罪成立研究之外,导致当无刑事责任能力之人与具有刑事责任能力之人实施“共同犯罪”且无刑事责任能力之人为“实行犯”时,无法为追究其他犯罪人的刑事责任提供理论依据。在共同犯罪中,帮助行为和教唆行为虽具有相对的社会危害性和可罚性,但是离开实行犯的实行行为和犯罪形态,帮助行为和教唆行为则无力说明自己的犯罪性质和犯罪形态,如放风行为,既可以是盗窃、抢劫的帮助行为,也可以成为强奸、故意杀人等的帮助行为。诚如陈兴良教授所言:“教唆行为、帮助行为经由刑法总则规定,是教唆犯与帮助犯的构成要件的行为,只不过它必须与一定的正犯行为相结合才能构成完整的共犯形态。”③ 若无刑事责任能力之人为“实行犯”时,当我们把无刑事责任能力之人及其实行行为排除在共同犯罪成立之外,帮助犯的罪名以及犯罪形态也就成了无本之木、无源之水,从而产生刑罚处罚上的间隙。因此,大陆法系犯罪论体系建立之初,针对主观违法论将无刑事责任能力之人及其行为排除在违法与共同犯罪成立之外所可能产生刑罚处罚上的间隙,古典犯罪论的代表者李斯特、贝林格等人严格区分了违法性和责任,认为即使没有责任也是违法的,从而避免了刑罚处罚上的间隙。 ④ 我国通说认为,如帮助者认为所帮助的对象具有刑

国家司法考试大全案例分析--刑法案例

刑法案例分析案例1 防卫过当构成犯罪被告人李某于1999年7月2日，为防止他人在自己饲养的鱼塘内偷鱼，就在鱼塘的四周架设了电网，并写上“偷鱼者防电”字样。夜晚，李某离开鱼棚到家中睡觉。当日夜晚，王某携带偷鱼工具到李某鱼塘内偷鱼，手刚一触到电网，当即倒地身亡。次日晨，李某听说王某触电后，即先到鱼棚内切断电源，而后对王某进行了人工呼吸，但无效果。为掩盖自己的罪责，李某将鱼棚四周的电网全部拆除，而后伪造了王某自己用电偷鱼不慎死亡的现场。 [问题] （1）被告人李某为防止盗窃私设电网的行为是否属于正当防卫？（2）如果李某的行为不是正当防卫，那么李某的行为构成何罪？其主观罪过如何认定？ [正确答案] （1）李某的行为不属于正当防卫，是防卫过当。所谓正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫包括以防卫装置进行防卫的情形。在本题中，被告人李某为了使自己的财产权利免受不法侵害，而私设了电网。其目的是为了防盗。虽然防卫装置是预先设定的，防卫效果是在不法侵害发生时产生的，所以也符合防卫适时性的要求。当然，以防卫装置进行防卫也存在防卫过当和因故障而防卫不适时的情况。因此，对于因防盗而非法设置电网的行为，不能否认行为人主观上存在防卫的意图，客观上具备一定的防卫性，但是由于防盗而造成偷鱼者死亡，则属于明显超过必要限度造成重大损害，是防卫过当。（2）李某的行为构成以危险方法危害公共安全罪，依照刑法第115条第1款定罪处罚。被告人李某在鱼塘四周架设电网的行为侵害了不特定多数人的生命安全，甚至可能伤及无辜。虽然在架设电网时写上了警示标语，但在夜间无灯光的情况下，这种警示措施是完全无效的。所以其行为构成以危险方法危害公共安全罪。被告人对电网可能致盗窃者重伤、死亡的结果持希望或者是放任的态度，对于无辜者可能被电死、重伤则不持希望态度，但如果仅仅是意志上的不希望而不采取任何防范无辜者误伤、死亡的措施，那么显然属于放任。结合本案看来，李某在王某触电后还采取了积极的抢救措施，从而说明李某在主观上只是对盗窃者的伤亡持一种放任态度。因此，王某在本案中的主观罪过形式是间接故意。 [考点集成]

张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法(2017年司考)

张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法《法学研究》2014年第3期【摘要】我国认定共同犯罪的传统方法，存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点，这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法：其一，共同犯罪的特殊性仅在于不法层面，应当以不法为重心认定共同犯罪；至于其中的责任判断，则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二，正犯是构成要件实现过程中的核心人物，应当以正犯为中心认定共犯；当正犯造成了法益侵害结果（包括危险）时，只要参与人的行为对该结果做出了贡献，就属于不法层面的共犯。其三，只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时，才承担既遂犯的刑事责任，故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”之类的问题。在刑法理论与司法实践中，可以淡化“共同犯罪”概念。一、传统认定方法的缺陷按照我国传统刑法理论，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。的人或者单位”；第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。”显然，认定共同犯罪的传统方法是，不区分共同犯罪的不同形态，统一确定共同犯罪的成立条件；符合共同犯罪成立条件的，即认定为共同犯罪；共同犯罪中的参与人便是共犯人。（一）混合认定共同犯罪的缺陷

混合认定共同犯罪，表现为同时在不法与责任层面认定共同犯罪，而且先判断责任，再判断不法。这种认定方法存在明显缺陷。 1.不利于处理没有责任的人参与共同犯罪的案件例1：15周岁的甲入户盗窃时，请17周岁的乙为其望风。在乙的帮助下，甲顺利窃取了丙的2万元现金。按照通说，由于甲没有达到责任年龄，故甲与乙不成立共同犯罪，对乙不能以共犯论处。但是，这种结论不能被人接受。既然乙为16周岁的盗窃犯望风应以盗窃罪论处，那么，当其为15周岁的人望风时，也应以盗窃罪论处。或许有人认为，对乙的行为可以直接以单个人犯盗窃罪论处。然而，其一，对乙不可能以直接正犯论处，因为乙没有直接实施将丙占有的财物转移给自己或第三者占有的实行行为，其望风行为根本不符合盗窃罪直接正犯的条件。其二，对乙也不可能以间接正犯论处，因为只有作为幕后人控制或者支配了构成要件实现的人，才是间接正犯。乙应邀为甲望风的行为，不可能成立间接正犯。由此可见，传统方法不利于共犯的认定。当直接实施构成要件行为的人缺乏责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等其他责任要素时，也存在完全相同的问题。 2.不利于处理他人参与本犯的不可罚的事后行为的案件例2：本犯甲盗窃大型赃物后，需要特殊工具分割赃物以便窝藏；乙知道真相却将特殊工具提供给甲，甲使用该工具顺利分割、窝藏了赃物。乙的行为是否成立赃物犯罪？按照传统观点，本犯不能成为赃物犯罪的主体，于是，乙与甲不构成共同犯罪。乙的行为也不是赃物犯罪的实行行为，故不成立赃物犯罪。但是，这种结论难以被人接受。（二）整体认定共同犯罪的缺陷整体认定共同犯罪，表现为将二人以上的行为作为整体，进而判断该整体是否成立共同犯罪，并且同时确定共同犯罪的性质；得出成立共同犯罪的结论之后，对各共犯人按照该犯罪定罪，接着再考虑共犯人在共同犯罪中所起的作用，并依此量刑。这种认定方法存在诸多问题。 1.难以判断“共同的”犯罪行为

司法考试卷二考前冲刺模拟试题及答案解析(7)

司法考试卷二考前冲刺模拟试题及答案解析（7） 61.甲在某地购买了面额共计300万元的假币，带回。以3折价格卖给乙60万元，到商场购物用去10万元的假币，与他人按照外汇牌价兑换得2万美元。后来甲发现自己买回的假币中间夹着相当一部分白纸，没有任何图案，于是甲便在该白纸外面裹了一层假币，找到丙谎称是30万假币，以2折的价格卖给丙。丙买回后才发现假币中间大都是白纸，根本无法冒用，方知上当。丙还是想方设法将该笔假币转卖给丁，丁不知有诈。公安人员在甲继续出售假币时将甲抓获，根据甲的交代并在甲的带领下，公安机关将伪造货币的戊抓获归案。在戊的住处公安人员搜查了了面值共计1500万元还没有来得及出售的假币。审问中戊主动交待了另8起出售假币的犯罪事实，另外还主动交待了曾经在2年前盗窃笔记本电脑4部的事实，在6年前诈骗3000元的事实。关于甲，下列哪些说法是正确的？ A.对甲应当以购买、运输、出售假币罪定罪和诈骗罪定罪处罚 B.对甲应当以购买、运输、出售假币、使用假币罪、诈骗罪数罪并罚 C.对甲可以从轻或减轻处罚 D.对甲可以减轻或免除处罚 62.铁路道口看守员孟某，对工作严重不负责任，在接到列车将至道口的信号后，未及时放下栏杆，致使列车与一辆正在通过道口的卡车相撞，造成3人死亡，1人重伤，中断铁路运行50分钟，孟某的行为构成下列哪些罪？ A.玩忽职守罪 B.不能认定为重大责任事故罪 C.铁路运营安全事故罪 D.重大责任事故罪 63.2008年12月至2009年3月，山东省某市移动通信公司将办理业务过程中依法定程序收集起来的客户个人信息，非法泄露并卖给其他单位，并以此信息发送垃圾短信，从中非法获利。对此评断正确的有： A.此移动通信公司不构成犯罪，属民法管辖的范畴 B.对于买取这些个人信息的相关单位、个人亦构成犯罪 C.可用侵犯商业秘密罪来处罚从中获利的单位与个人 D.此移动通信公司构成出售、非法提供公民个人信息罪 64.关于计算机犯罪，下列哪些说法正确？ A.非法侵入计算机信息系统罪不以造成严重后果为要件 B.提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具或明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法行为而有前述行为且情节严重的，以非法侵入计算机信息系统罪论处 C.利用计算机实施窃取国家秘密犯罪的以非法侵入计算机信息系统罪和非法获取国家秘密罪数罪并罚 D.破坏计算机信息系统罪以造成严重后果为要件 65.依据《刑法》的相关规定，下列哪些行为构成非法经营同类营业罪？ A.甲在某国有建材批发公司里担任董事，为了增加自己的收入，自己又开办一家经营建

犯罪构成要件

犯罪构成概说一、犯罪构成的概念：犯罪构成就是我国刑法所规定的、决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切客观和主观要件的总和。（最具代表性的观点）二、犯罪构成和犯罪构成理论之间的区别：作为犯罪规格、标准的犯罪构成，是由法律规定的，具有法律属性，有法律效力，其表现形式是法律规定，或者是对法律规定有法律效力的解释，在社会上层建筑领域属于社会制度范畴。而犯罪构成是一种学说，是关于制定、说明和运用犯罪构成的理论。三、犯罪构成的特征： 1.犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一（或称“总和”、“有机整体”）任何犯罪都包括一系列要件，这些要件的总和就形成了某种犯罪的犯罪构成。但这并不意味着各个要件之间互不相干、互不联系，只是机械地相加在一起，而是指犯罪构成的各个要件之间彼此联系，共同形成了犯罪构成的有机统一体：1）任何要件脱离了这一整体，都将不再成为犯罪构成的要件。2）缺少了其中任何一个要件，其他要件也将失去作为犯罪构成要件的意义，因而犯罪构成的整体也就不复存在了。 2.犯罪的构成要件，是指对行为的性质及其社会危害性具有决定意义，而且是该行为成为犯罪所必须的那些事实特征。 3.犯罪构成的各个要件，是由我国刑法加以规定的。

四、犯罪构成要件（一）国外犯罪构成要件概述 1.大陆法系“三阶层犯罪构成体系” 1）构成要件该当性：行为符合刑法关于犯罪的构成要件的规定，包括主观要素和客观要素。主观要素主要指犯罪故意、目的犯中的犯罪目的、倾向犯中的倾向这些要素，客观要素包括行为主体、行为对象、行为状况、行为本身、行为结果等要素 2）违法性：如果行为具有刑法上规定或者法秩序所认可的违法性阻却事由，则该行为不属于犯罪，这种违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避险等法定事由和自救行为、义务冲突等超法规的违法性阻却事由。 3）有责性：指由于实施了符合犯罪构成要件的违法行为，而且能够对该行为进行道义上的谴责。某一行为构成犯罪，除该行为该当构成要件并且属于违法行为之外，行为人亦必须负有责任。有责性包括如下要素：a.责任能力b.责任故意和责任过失c.期待可能性 2.英美法系“双层次犯罪构成体系” 1）实体意义上的犯罪要件：主要包括犯罪行为和犯罪意图。犯罪行为是英美法系犯罪构成的客观要件。犯罪行为有广义和狭义之分：广义的犯罪行为指犯罪心理意外的一切犯罪要件，包括狭义上的犯罪行为、犯罪结果和犯罪情节等。狭义上的犯罪行为指有意识的行为，它由行为和意识构成。犯罪意图是英美法系犯罪构成的主观要件。分为四种：a. 蓄意b.明知c.轻率d.疏忽 2）诉讼意义上的犯罪要件：英美法系诉讼意义上的犯罪要件即合法抗辩事由，又称免责理由。合法抗辩的内容有：未成年、错误、精神病、醉态、被迫行为、警察圈套、安乐死、

共同犯罪的构成要件

共同犯罪的构成要件根据我国刑法第25条第一款的规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这一规定高度概括了共同犯罪的内在属性，体现了共同犯罪成立的主客观相统一原则，即共同犯罪要求二个以上的行为主体不仅要有共同的犯罪故意而且还必须有共同的犯罪行为。共同犯罪的成立，要求同时具备以下主体、客观和主观三个方面的要件：（一）共同犯罪的主体要件共同犯罪的主体，必须是二个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。具体来讲，包括以下几点：共同犯罪的主体必须是两个以上的人。 2．必须是两个以上达到了刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。但如果有两个以上的人，而其中一人不具有刑事责任能力的，也不能构成共同犯罪。不具有刑事责任能力包括两种情况：一是未达到刑事责任年龄的人，即不满十六周岁的人。但是，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。二是其他不具有刑事责任能力的人。在我国除了未达到刑事责任年龄而不具有刑事责任能力外，还可能因为有精神障碍而不具有刑事责任能力。 3．不具有特殊身份的人往往不能单独构成特殊主体犯罪，但是可以与具有特殊身份的人一起成为特殊主体犯罪的共同犯罪主体。非国家工作人员一般不能单独构成贪污罪，但是可以与国家工作人员一起构成贪污罪的共同犯罪。（二）共同犯罪的客观要件共同犯罪的客观要件，是指两人以上必须具有共同犯罪行为。即各犯罪人的行为都指向同一犯罪，彼此联系、互相配合，成为一个有机统一的整体，它们与犯罪结果之间都存在着因果关系。具体来讲，应注意以下几点： 1．各行为人所实施的行为都必须达到犯罪的程度。这就要求：（1）各共同犯罪人的行为都必须具有社会危害性；（2）共同犯罪人所实施的行为必须都是刑法意义上的行为；（3）各共同犯罪人的行为的社会危害性都必须达到足以构成犯罪的程度，如果属于刑法第13条“但书”规定的“情节显著轻微，危害不大”的，不构成共同犯罪。 2．共同犯罪行为的表现形式。我们知道，犯罪行为存在作为和不作为两种基本表现形式。因而，共同犯罪行为有三种表现形式：（1）共同的作为。（2）共同的不作为。（3）作为与不作为的结合。 3．共同犯罪的行为分工。根据行为人之间的分工情况，共同犯罪行为可以分为两大类：（1）共同实施实行行为。即各共同犯罪人均直接实施刑法分则具体犯罪构成客观方面的行为。（2）实行行为、组织行为、教唆行为和帮助行为之间的分工。需要指出的是，共同犯罪行为的分工不影响共同犯罪的成立。 4．共同犯罪行为与犯罪结果之间具有因果关系。（三）共同犯罪的主观要件共同犯罪的主观要件，是指两个以上的行为人具有共同犯罪故意。即各行为人通过犯意联络，明知自己与他人共同实施犯罪会造成某种危害结果，并且希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。具体包括以下几个方面：共同犯罪故意的具体罪过形式。犯罪故意可以分为直接故意和间接故意,因而共同犯罪故意也可以分为：共同直接故意、共同间接故意、直接故意和间接故意的组合三种具体的组合形式。 2．共同犯罪故意的认识因素。共同犯罪故意的认识因素包括以下两个方面：（1）都认识到

经济刑法的从属性问题综述

经济刑法的从属性问题综述作者：刘伟单位：江苏省社会科学院经济刑法规范适用中概念的从属性判断近现代的刑法，虽然从侵权行为法中独立出来，有了自己独特的制裁工具———刑罚，有了自己独特的调整对象———犯罪行为，但是其独立性也是相对的。首先，刑法的实现需要程序法的支持，没有程序的司法是非正义的，也是不可能实现正义的。其次，刑法的许多用语也没有独立到完全离开民法的程度，民法权利的种类、范围和许多相关用语对刑法而言是通用的，没有民法的基本法律概念，就不可能有刑法的立法参照和解释基础。虽然刑法对刑法用语的解释可以有自己的独立性，某种程度上可以离开民法。但是对用语的基本理解仍然离不开民法和行政法。第三，刑法的法定犯之法条规定中有许多引证罪状、参照罪状和空白罪状，离开其他法律法规，这些罪状就成了无源之水、无本之木。第四，“从社会规范对社会生活调整的层面来看，首先是道德调整，道德的要求相对较高；其次是除刑法以外的法律的调整，法律是国家向公民所提出的最基本的行为准则要求；再次是刑法的调整，刑法是维护社会秩序的最后一道防线。”①由于大量新型社会关系的专业化、复杂性，使对一行为是否违法的判断只能交由调整该领域的法律、法规从专业性立场、特定性角度予以甄别、判定，而无法由刑法规范单独加以完成。由此导致当对一些特定领域的违法行为的描述、相关概念、术语的界定工作势必转交特定的法律、法规规定。事实上，行政法、刑法、经济法等不同的法律部门之间都

存在着相互援用的现象。②典型地体现了其他法律对刑法的补充作用、体现了违法的一元论立场的，是空白刑法规范的构成要件。在空白刑法规范与规范的构成要件中，法律文本以明示或暗示的方式向司法者传递了这样的信息，即认定与此相关的行为的违法性时，仅根据刑法文本尚不能得出结论，必须根据文本显示的线索，将刑法文本与其他法律文本结合起来，将刑法文本中省略的构成要件通过言语远境补足，找全所应适用之“法”，达到对立法者命令的全面领悟和准确理解。体系解释要求在必要时对刑法条文的理解必须联系其他部门法的规定来进行解释，以得出相互协调一致的结论。刑法作为其他部门法的保障法，与其他部门法具有密切的联系，在案件处理时，司法人员必须将刑法与民法、经济法、行政法、诉讼法等部门法联合起来理解与适用。由此，经济刑法规范中的概念往往来源于非刑事法律规范，作为法定犯的经济犯罪的罪状与法定刑多少只有形式意义，罪刑的最终确定最终需要非刑事法律中的相关规范，经济犯罪规范表现出对非刑事法律规范的从属性特征。由于刑法中许多罪名都是以违反行政法规或者经济法规为前提的，司法人员要正确解释刑法条文，就必须要清楚相关行政法规和经济法规的具体规定。对于刑法中一些含义不明确的语词，如果司法人员的理解能够得到其他部门法法条明确的支持，则从法律秩序的一致性来看，该解释就是合理的。应当说，刑法中不明确的概念，依照体系解释，采用其他部门法的规定使其明确而且做到协调统一的情况有许多。如刑法第９８条规定的“近亲属”，依据民法的规定应当指“配偶、父