小产权房的法律困境及对策研究
摘要
近年来，面对房地产市场价格居高不下的商品房，小产权房异军突起，然而与其现状相反，我国当前的法律法规、中央以及地方政府政策都明确否认小产权房的合法地位，争议重重。现实中小产权房大量存在是我国城市化进程的副产品，也是房地产市场商品房价格疯狂上涨和小产权房明显的价格优势等多种因素综合作用的结果，其出现更多的是基于市场经济的客观需要，反映了在较低的交易成本下，由下而上的对土地产权进行结构调整和资源重新配置的过程。小产权房是体制上的创新，无论从需求方还是供给方来说，小产权房都有其存在的合理性。在这样的背景下，法律一律否认其合法的法律地位，必然对我国经济和城市化进程产生诸多不良的社会影响，同时也不利于农民和购房者的利益保护。因此，应当通过修改现行土地管理法规和建立小产权房管理体系，有限制地赋予其合法化的法律地位，以从根本上解决小产权房所面临的法律困境。
【关键词】小产权房合法化法律困境对策研究
Abstract
In recent years, facing the high price of commodity houses in real estate market, the minor-property-right house appears all of a sudden. But it has encountered numerous obstacles from the law as well as the central and local policies, all of which denies the legal status of it, just contrary to its present situation. The mass existence of minor-property-right house is not only the by-product from our country’s urbanization but also the outcome under synthetic action of crazy price rising of commodity houses and the obvious price advantage of minor-property-right houses, the appearance of which reflects the objective need of market economy and the process to adjust the construction of land property right and to reallocate the sources from button to top within a low transaction cost. The minor-property-right house could be treated as an institutional innovation, the existence of which is reasonable for both demand-side and supply-side. Denying the legal position of the minor-property-right house must have bad effects on the national economy and the country’s urbanization, which also goes against the protection of peasant and home-buyers’interests. In order to solve this legal dilemma fundamentally, we should conditionally recognize the legal status of the minor-property-right house by amending the current land management law and establishing management system of the minor-property-right house.
【key words】Smal1 property room ; Legalization ;legal dilemma;countermeasure research
目录
前言 (2)
1 小产权房概述 (3)
1. 1 小产权房的概念 (3)
1. 2小产权房产生的背景与原因 (3)
1.2.1小产权房产生的背景 (3)
1.2.2小产权房产生的原因 (4)
2 小产权房的合法性分析 (5)
2.1 小产权房合法化正当性的现实基础 (5)
2.1.1 市场经济的发展需要小产权房产权合法化 (5)
2.1.2缩小城乡差距要求小产权房产权合法化 (6)
2.1.3现代文明的制度要求小产权房产权合法化 (6)
2. 2 “小产权房”合法的实在法基础 (7)
2. 2. 1 “小产权房”“违法”的法律依据 (7)
2. 2. 2 认定小产权房“合法”的法律依据 (7)
2. 3 小产权房合法的法理基础 (8)
3 小产权房背后的利益博弈分析 (10)
3.1 小产权房合法化符合广大农民和集体经济组织的利益诉求 (10)
3.2 小产权房合法化符合广大购房者的利益诉求 (10)
3.3 政府部门和房地产商将受到小产权房合法化的不利影响 (11)
4 小产权房困境的对策研究 (12)
4. 1 小产权房面临的法律困境 (12)
4.1.1现实中大量存在小产权房 (12)
4.1.2确认小产权违法后的不良法律后果 (12)
4. 2 解决小产权房困境的具体对策探析 (14)
4.2.1进一步落实宪法，逐步修改土地管理法规 (14)
4.2.2健全“小产权房”管理的法律法规体系 (14)
4.2.3分类处置现有小产权房的措施 (15)
5结论 (16)
小产权房面临的法律困境及对策研究
前言
“小产权房”不是法律上的概念，而是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。通常所谓的“小产权房”，也称“乡产权房”，是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产，即是一些村集体组织或者开发商打着新农村建设等名义出售的、建筑在集体土地上的房屋或是由农民自行组织建造的“商品房”。2011 年 11 月，《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》政策发布，明确指出小产权房不得登记发证。2012 年 2 月，国土部发言人表示将于 2012 年试点清理小产权房。
小产权房实际已潜行中国十余年,但由于尚未形成规模,一直不被外界所关注。近年来,随着商品房价格的持续攀升,潜行十几年的小产权房逐渐浮出水面———由于其相对低廉的价格(常为普通商品房价格的30% ),使得中低收入者购买意愿较强。“据不完全统计,北京的小产权房市场份额大概为20%。”小产权房在楼市交易里一直都是处于较为尴尬的地位，此类房产的法律归属地位和权益很难得到切实保障。
与小产权房火爆的市场形成鲜明对比的是政府部门的紧急叫停和房地产商的口诛笔伐。事实证明，解决小产权房问题，是一场体制、政策和民生的艰难博弈，任何一刀切的解决办法，都是不现实的，也是危险的。因此如何合理地解决小产权房问题是一个关系到农民利益的保护、城乡均衡发展和整个社会和谐的重要问题，是一个亟待合理解决的社会问题，法律问题，本文的选题目的正是在分析小产权房合理但不合法的性质基础上，试图阐释它产生的法律根源并探析其合理的解决途径。这也是本论文选题的意义和价值所在。
本文首先对小产权房的概念进行了界定，用归纳比较法，结合中国的实际情况对小产权房的性质进行分析。然后，利用法解释学方法对小产权房涉及到的法律、法规及相关制度进行法理上的解释。运用实证调查研究的方法，考察分析小产权房问题的产生原因，进行了系统全面的分析和研究。小产权房问题的产生包括直接原因、根本原因和其他原因。对理论界有关小产权房问题的合法化、解决
方案进行了探讨和研究，总结和借鉴理论界的相关研究成果和实践经验的基础上，从现实依据、法律依据和法理依据三方面对小产权房的合法化进行论证。
1小产权房概述
1. 1小产权房的概念
所谓“小产权房”并不是严格意义上的法律用语,而是对一种特定房屋的约定俗称。目前社会上引人关注的“小产权房”是指在集体所有的土地上建设并对集体经济组织外的居民出售的房屋。由于其土地性质问题,该房屋未能获得由国家房管部门颁发的房屋所有权证书和土地使用权证书,其产权证是乡政府或村委会自制的。与具有正式产权证的“大产权房”相比,这种类型的房子被形象地称为“小产权房”1全国人民代表大会常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社 2007 年第 1 版,或者“乡产权房”。
1. 2小产权房产生的背景与原因
1.2.1小产权房产生的背景
（1）我国城市化进程的加剧
改革开放以来，我国城市化进程高速发展。1978 年至 2007 年间，我国城市从 193 个增加到 655 个，增加了 462 个，其中地级及以上城市由 1978 年的111个增加到 287 个；在城市个数增加的同时，城市规模也在不断扩大，大城市的数量增长迅速，2007 年中国城市市辖区人口(不包括市辖县)200 万以上城市个数达36 个，比 1978 年增加 26 个；100 万至 200 万人口城市达 83 个，比 1978 年增加64 个。2007 年中国地级及以上城市(不包括市辖县)年末总人口 37156 万人，比1978 年增长 1.2 倍。2007 年全国地级及以上城市(不包括市辖县)行政区域土地面积为 62.2 万平方公里，比 1978 年增长 2.2 倍，其中建成区面积达到2.8 万平方公里。与此同时，数以千万计的农民工从农村进入城镇，数以万亩的农地转为城镇建设用地。城镇化的实质是人口城镇化、土地城镇化和经济城镇化
的三位一体的变化。程浩:《中国小产权房:现状、成因与问题》，载《中共中央党校学报》2009年第2期。北京房地产交易网上的数据显示,目前北京可售房屋面积约为2 157万平方米,这就意味着“小产权房”项目面积相当于北京可售房屋面积的1/32。李磊.小产权房动了谁的奶酪[J].政府法制, 2007, 9(上): 14-15.因此从根本上说，“小产权房”的出现和盛行是我国城市化进程的副产品。王蓉、刘伟：“小产权房”问题对策研究，《中国发展》2010年01期，第1页。
（2）我国人多地少的基本国情
我国国土面积虽有 960 万平方公里之广，但同时我国也是一个人口大国和农业大国，人均土地资源拥有量极少。人均国土面积约 0.8 平方千米，为世界人均量的 29%；人均耕地只有 0.11 平方千米，为世界平均水平的 1/3；人均草地 0.33平方千米，为世界平均水平的 1/2；人均森林面积 0.l 平方千米，为世界平均水平的 1/6；人均水资源量为 2300 立方米，为世界平均水平的 1/4，人地比例关系紧张。由于土地资源具有稀缺性、不可再生性、不可替代性和不可移动性，国家必须对全国的土地在宏观上进行管理、监督和调控，以保证土地的合理分配和利用。
1.2.2小产权房产生的原因
（1）不合理的土地财政和居高不下的商品房价格是其直接原因
不断上扬的高房价是小产权房的催生剂，直接推动了小产权房交易市场的持续升温3。〕严焰.“小产权房”的形成原因与出路探究【J].特区经济，2008(2):56.
小产权房热销，究其原因，就在于其价格优势，而其价格优势之所以低，是因为省去了三部分费用，一是购地成本，二是各种税费，三是土地和房地产市场管制造成的巨额腐败成本4。刘歆.“小产权房”产生原因及未来出路探讨[J].现代商贸工业，2005(9):35 因为这些小产权房的价格仅为市区内商品房价格的 25%-30%，这不能不让眼看着房价一路攀升、手中货币不断缩水的消费者甘愿冒着不受法律保护的风险而购买小产权房。。深圳小产权房有着“农民房”的称呼，但已经有“农民房”建到24层，从外表和配套设施看，已向正规商品房看齐5。翟敏.深圳“超低价房”卖10万[N〕.每日经济新闻，2009一3一5（6）
（2）新农村建设的推进是这两年“小产权房”开发规模不断扩大的又一个很重要的因素
在国内提倡新农村建设运动中，部分村委会将原有的宅基地进行统一的规划，集中起来建房，不损失耕地又多建房，除了用于自住的以外就用于出售，李世娇:“小产权房问题研究”，载于《企业家天地理论版》，2008年4期。因此出现了小产权房问题。乡政府在建设这项工程时，由于资金窘迫或能力缺失，一个现实的选择就是与开发商合作，将上级政府批准的，用于新农村建设的宅基地同开发商搞合作开发，将一部分房子以低廉的价格卖给农民，另一部分房子出售给城市居民获取利润。因此，可以说新农村建设为“小产权房”提供了一个开发的平台。
（3）我国住房的社会保障体系没有得到切实贯彻
在现阶段，政府面临的重大矛盾之一就是未能有效的建立住房社会保障体系。政府在住房政策上的“第一要务”应该是使人民买得起房、住得上房。近些年来，各级政府在住房问题上，采取了一系列的措施，如建设廉租房、经济适用房、两限房。但这些措施并没有使居民享受到切切实实的利益，相反，商品房价格在全国范围内一路飙升，70%至 80%的居民买不起房。据2005年12月31日石家庄通报的房地产开发建设专项检查中发现的违规情况看出，石家庄小产权房的开发规模也颇为可观，仅粗略统计，当时通报项目的总体规模就达到了近百万平米，而石家庄每年的商品房销售面积也不过两三百万平方米6。韩清怀.市场经济背景下我国土地法律制度的合理性思考—以小产权房现象为视角[J〕.法制与社会，2007(11):22.
2小产权房的合法性分析
2.1 小产权房合法化正当性的现实基础
2.1.1 市场经济的发展需要小产权房产权合法化
在当代产权经济学家看来，产权转让是极其重要的。1959 年科斯在《联邦
通信委员会》中指出，权利的明确界定和足够低的交易成本是市场交易存在的本
质前提。如果产权被明确界定，并且所有的交易成本为零，则不论谁拥有产权，资源的使用将完全一样。这实际上认为，如果产权被明确界定和交易，则资源
的使用将达到约束条件下的最优化。阿尔奇安认为，财产的转让权可以起到发挥比较优势和分散风险的作用。
2.1.2缩小城乡差距要求小产权房产权合法化
小产权房是农民参与市场经济、打破垄断性歧视性土地管理制度的结果，它有利于农民利用土地开发自救，有利于提高农民收入、缩小城乡差距。长期以来，中国农民为工业化、现代化做出了巨大的牺牲，农民由于工农业产品的比价关系失调、政府人为地压低农产品的价格、土地被征收、农民工被盘剥等原因的损失数以万亿计，据学者研究，每个农民工每年创造的剩余价值为 1.9 万元，2 亿农民工，每年为国家贡献了近 4 万亿元。
2.1.3现代文明的制度要求小产权房产权合法化
中国城市的繁荣是以农村的付出为代价的。人们常说，现在是工业反哺农业、城市帮助农村的时候了，但笔者认为，不需要工业反哺农业、城市帮助农村，只要还农民平等权利就行了。户籍制度、土地制度、社会保障制度、金融制度、选举制度等等，造成了城乡鸿沟，制造了农民贫困。所幸的是，中国农民并没有被歧视性的制度所困死，他们就像当年小岗村冒着风险实行了承包制，现在他们搞起了小产权房以自救。可是，这种自救被叫停，被说成不合法。二元户籍制度、二元土地制度本身就是违反现代文明规则的制度，当然应当突破。小产权房的合法化才符合现代文明潮流，即打破城乡分治、二元隔离制度，走城乡一体化、城21乡互动、城乡均衡的发展道路。如今在发达国家很多城市居民住在了乡村。城市化不仅是指农村人口到城市生活和择业，还应当包括城市居民到农村居住、创业、投资，是城乡人口互动交流的双向的过程。这样才能带动农村的发展。
2. 2“小产权房”合法的实在法基础
2. 2. 1“小产权房”“违法”的法律依据
对于“小产权房”,政府部门旗帜鲜明地发布禁令,地产商们不约而同地大肆炮轰,其直接根据就是“小产权房”违反了《土地管理法》和《城市房地产管理法》的相关规定。《土地管理法》第63条规定:集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;第43条规定:任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有土地的除外。“小产权房”建设并不属于建乡办镇办企业、集体成员建住宅、建公共设施和公益设施的例外情形。另外,根据《城市房地产管理法》第8条规定,房地产开发的前提是取得国有土地使用权,城市规划区内集体所有的土地,经依法征收为国有后,该幅国有土地的使用权方可出让。可见,中国目前在集体土地上进行房地产开发程序是先由国家通过一定补偿将集体土地征收为国有,然后再以土地出让金为对价出让给商品房开发商,开发商建成房屋后再出售给购房者。若依据上述法律规定,“小产权房”确属“超生儿”,为“违法产物”。
2. 2. 2认定小产权房“合法”的法律依据
（1）党的十七届三中全会审议通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中提出进行农村土地制度改革，要求按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权。不仅是土地承包经营权的转让，这次会议还强调依法保障农户宅基地用益物权，改革征地制度，严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制，逐步建立城乡统一的建设用地市场。笔者认为，这次农村土地制度改革具有极其重要的意义，是一个转折点，标志着中国开始了破除城乡二元结构、建立城乡统一的经济体制和社会体制的征程。这次土地改革的直接目标是实现农村土地的市场化、资本化、商品化、合作化，其间接目标是打破二元户籍制度、土地制度、社会保障制度，建立现代化的一元体制，当然也包括建立一元的房地
产体制。
（2）根据我国《宪法》第十条的规定，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”此条中为土地的使用权依照法律的规定转让，预留了法律空间。
（3）《物权法》第一百五十一条的立法说明中提到“近些年来，我国土地制度改革不断深化，国务院先后出台了一系列涉及农村建设用地的规定。《国务院关于2005 年深化经济体制改革的意见》中明确指出，进一步研究农村集体建设用地使用权进入市场。土地行政主管部门一直将加快集体建设用地使用制度改革作为工作的重点，在对集体建设用地进行严格管理的同时，也允许一些地区可以开展集体建设用地流转方面的试点。但是，目前物权法对此作出规定的时机还不成熟。不过作为民事基本法律的物权法，还是有必要作出原则且灵活的规定，为今后土地制度改革留下空间。”[美]R·H·科斯等：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，刘守英译，上海三联书店1994年第1版。
2. 3小产权房合法的法理基础
平等原则是人类社会规则的最基本原则之一。平等是人和人之间的一种关系、人对人的一种态度,是人类的终极理想之一。人人平等已成为法律的基础,没有这一基础法律就成为强权的借口,法律的存在就失去其神圣性,成为被强权所利用的工具。集体经济组织和国家同属土地所有权主体,依据平等原则,二者理应受到同等对待,而不应当遭受差别待遇。故,既然在国有土地上开发商品房为合理合法之举,利用集体土地开发商品房亦不应当在禁止之列。若确有区别对待之必要,必须有正当理由。前文已述,保护耕地和保障农民不足以成为“仅国有土地上能进行房地产开发,而集体土地上只能用于农业建设”的充分理由。
所有权绝对原则尽管在近代受到社会化思潮的影响以及为了照顾公共利益之需要,慢慢转向了所有权社会化,但所有权人得自由占有、使用、收益和处分其所
有之物仍为所有权理论的基本价值内容,仅在所有权的行使可能影响到公共利益时,才应受到适当的限制。集体经济组织作为土地的所有权者,理应依其自己的意志行使其所有权。惟土地为稀缺之物,在中国,耕地资源更是宝贵,关系到粮食安全乃至关系到国家存亡。故当土地所有权的行使导致土地资源尤其是耕地资源的减少时,就应当予以限制乃至禁止,但是如果没有触及到这一公共利益,就不应当受到任何限制。如上文所述,“小产权房”的三种类型中,仅有农用地之上的“小产权房”会导致耕地的减少,对于此类“小产权房”应当予以禁止,但对于另外两种类型的“小产权房”则不应当也没有理由予以禁止了。
3 小产权房背后的利益博弈分析
利益是社会领域中最普遍、最敏感,同时也是最易引起关注的问题。正如恩格斯所说:“每一个社会的经济关系首先是作为利益表达出来的。”立法是认识利益、表达利益的过程。要调整好各种不同利益,首先要了解和认识利益,而认识利益必须区分有哪些利益主体。小产权房的利益主体包括:城市居民、农村集体经济组织、农民、政府、开发商等。于毅.小产权房现象的利益博弈分析.产业观察，20l0(l)小产权房合法化将符合大部分利益主体的利益诉求,而危害到少数主体的利益。
3.1小产权房合法化符合广大农民和集体经济组织的利益诉求
小产权房合法化,最大的获利者无疑是集体经济组织和村民。如果不考虑集体经济组织在现实中存在的主体虚位、干部腐化等问题,该两者的利益是基本一致的。小产权房合法,集体经济组织和农民作为集体土地的所有权人,成了土地增值的最大受益者。集体组织直接在集体土地上进行房地产开发,除了安置本集体组织成员外,其余的出售给城市居民。小产权房的价格与商品房相比虽然要低得多,但由于开发过程中节省了占成本大部分的土地出让金和各种税费,集体经济组织还是有比较高的利润。对于农民来说,不仅可以从集体组织分得一部分收益,而且通过把多余的房屋出租或出卖给城市居民,还获得所谓的“财产性收入”。除了这些显性的财富增长外,通过集体土地上的建设,吸引城里人来居住、投资,能够促进农村第二产业和第三产业的发展,提高农村剩余劳动力的就业率,加快农村向城市化迈进的步伐和新农村建设的步伐。
3.2小产权房合法化符合广大购房者的利益诉求
对于购房者来说,小产权房使他们多了一个可以买到相对低价房的选择,可以解决一部分人买不起房的问题。小产权房价格仅为同类商品房价格的30%左右,对于城市中低收入者来说,无疑有着巨大的诱惑力。而且一旦给予小产权房明确的法律地位,小产权房即可以名正言顺地参与到市场竞争之中,冲击现存的“仅国有土地才可开发商品房”的垄断地位,由于小产权房法律地位等同于商品房,再加上其
价格优势,必将吸引大量的购房者转向小产权房,从而迫使一直是垄断价格的商品房价格逐步回归到市场价格。果如此,亦必是广大购房者的一大福音。
3.3政府部门和房地产商将受到小产权房合法化的不利影响
目前对于小产权房，农民以及城市低收入者拥护小产权房，包括城乡结合部、外地来京务工的人员。房地产商和政府则可能是最大的反对者。吴春崎，刘宝坤·“小产权房”历史与未来的法学透视.房地产法律，2008(4).
小产权房合法化,对于地方政府的财政收入存在较大的影响。1994年税制改革后,税收在地方财政中的比例日益下降,土地作为地方政府手中最大一块可以自由支配的经济资源,成为政府财政支出的保障。“土地财政”作为一种新型的政府运行模式在全国广泛开展。以公共利益为名,低价征收集体所有的土地,高价出让给商品房开发商,赚取的巨额差价已成为地方政府收入的主要来源。小产权房开禁后,政府垄断土地一级市场的局面被打破,开发商与村集体的直接合作或集体自行发,绕过了地方政府这个“中间商”,这无异于断了地方政府的“财路”。当然,小产权房合法化的最大“受害者”是开发商。目前,房地产业是众所周知的暴利行业,政府对土地的控制造成了房地产开发的垄断局面,房价的不断上涨催生了众多暴富的房地产商, 2008年胡润百富榜的前十名有五位从事房地产开发。小产权房推广后,房价体系将会出现“木桶效应”,市场上的商品房价格必将向小产权房看齐,这样靠攫取农民土地使用权而暴富的城市住房开发模式,将会面临被改写的命运。小产权房使得众多的房地产商失去了原本可以得到的利益。
由上述分析可知,如果小产权房合法化,则集体经济组织利益、农民利益、购房者利益得到了保护,而地方政府利益和房地产商利益会受到损害。反之,如果小产权房被禁止,则出现相反地结果。很显然,在目前的社会生活中,政府拥有国家权力,房地产商控制了大量的社会财富,两者处于优势地位,而集体经济组织、农民、购房者(主要是城市中低收入者)处于劣势,当相对双方力量对比悬殊时,向弱势群体倾斜是法律公平正义的价值要求;小产权房关乎购房者居住生存利益,集体经济组织和农民的不动产利益、宅基地利益、社会保障利益,而房地产商的利益仅仅是商业利益,对于政府来说,虽然损失了部分卖地收益，但是它同样因此减轻了为民众提供廉租房、廉价房的责任汪杨：“改革‘小产权房’的制度经济学分析”，《财经政法
资讯》2010年第3期，第2页。所以,两者相比,购房者、集体经济组织和农民的利益更有保护的必要。
4小产权房困境的对策研究
4. 1小产权房面临的法律困境
从我国的法律法规政策现状中，我们看出小产权房在法律上确认它违法，并且国家及地方政府极力阻止其发展，然而由于其产生及发展的有其深厚的经济原因，导致了小产权房屡禁不止，处于合理而不合法的困境之中。
4.1.1现实中大量存在小产权房
小产权房并未随着有关部门的整治处理而销声匿迹。据近两年有关媒体的公开报道，北京市及周边的一些小产权房项目借着农业设施、廉租公寓的名义现身市场：北京一家房地产开发商到河北涿州的农村租赁耕地，打着搞养殖业的旗号私下盖起了小产权房，众多购房者与开发商签订了房屋购买合同，最终被警方冻结的案款达到1000万元以上。据不完全统计，北京的小产权房市场份额大概为20%，例如案例中的宋庄，截止2007李玉兰案时，就至少有300余户签订房屋买卖的小产权房。同时，据凤凰网报道，截止2010年，全国“小产权房”已经达到达了60亿平方米。并且网民和许多法学和社会学专家力挺小产权房转正1，凤凰网：“60亿平方米小产权房的抉择”，https://www.wendangku.net/doc/bc17243115.html,/special/xiaochanquanfang/，2011年5月11日下载。
“在符合土地规划的前提下，集体土地和国有土地应‘同地、同权、同价’”，清华大学政治经济学研究中心主任蔡继明教授在2010年2月3日由天则经济研究所和郑州大学中国土地法律研究中心主办的《土地管理法》修法建议研讨会上如是表示，土地制度的安排应有助于城市化进程，“同地、同权、同价”能够保护农民的利益，能够加快推进城市化。
北京小产权房依然“顶风”买卖。从这个角度分析，国务院发布的关于禁止“小产权房”交易的公告不能从根本上解决问题，毕竟“法不责众”。
4.1.2确认小产权违法后的不良法律后果
我们知道，与现实中热火朝天的小产权房市场与现实相反，国家极力反对小产权房；由于法律法规不承认小产权房的合法地位，由此产生了诸多不良法律后果。
（1）资源浪费及农民财产权益的保护缺失
随着城市化步伐加快，很大一批农民城里工作，而自己在农村的土地及宅基
地上的房屋都处于空置状态，法律只是允许向本集体成员出售，而本集体成员一般都有宅基地房屋，法律一味反对向其他主体销售房屋，必然造成了极大的资源浪费。如此，农民很多即使有了经济能力打算在城市中买房长期生活，农村的宅基地房屋却无法出售，显然违背了我国宪法所强调的“保护公民的合法私有财产权”。
（2）不利于我国经济和城镇化的进程
如前一点提到的，随着我国经济建设的迅速发展和社会城市化的加速进行，许多农民进城工作，农村土地闲置现象严重，与此相反的是，城市对土地的需求将不断扩大，住房问题突兀。法律一味禁止集体土地进入房地产市场势必影响经济的发展和城镇化的进程。
（3）不利于购房者的利益保障
首先，集体所有制土地上的建筑无法取得《房屋所有权证》。“小产权房”一般只有土地使用权证,而无房屋所有权证。若以后遇到国家征收，按规定也只补偿给所有权人即村集体和村民而不是购房者。购房者在此过程中，由于缺少权属证明而难以维护自己的正当权益。其次，物权不完整，不能依法流动。由于“小产权房”是不完整的物权，按照物权法规定，不能在有关部门依法登记，不受法律保护，所以不能依法上市交易、继承，即使遗赠也会因无产权证明受到制约。最后，“小产权房”还要面临的另外一种经济风险。小产权房不属于市政规划项目，其项目开发不符合国家相关产业政策，既不能赢得银行信贷的支持，也不能进行
抵押和担保。李佳穗：“试论小产权房的法律症结与改革路径”，《河北法学》2009年第8期，第3页。面临以上现实与法律的巨大冲突，根据马克思经济基础决定上层建筑原理，马克思主义政治经济学的基本原理：经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础。上层建筑对经济基础
的反作用可以是积极的促进作用，也可以是消极的阻碍作用。国家法律法规是一种上层建筑，它能够对经济基础发生反作用，至于是积极的促进作用还是消极的阻碍作用，取决于国家的法律法规政策是否符合经济发展规律。
笔者提出小产权房合法化的呼吁，以此才能从根本上解决小产权房的法律困境。如果小产权房合法化,则集体经济组织利益、农民利益、购房者利益就会得到保护；一方面从根本上符合经济发展现状的要求，另一方面规范房地产市场秩序。
4. 2 解决小产权房困境的具体对策探析
目前的“小产权房”按所在的土地类型分为三类：一是在农用地上的“小产权房”，二是在建设用地上的“小产权房”，三是在未利用地上的“小产权房”。对于农用地上的“小产权房”，基于保护耕地公共利益的考虑，对其所有权和使用权的限制是适当的，应当予以禁止。而对于建设用地和未利用地上的“小产权房”并不占用耕地，不存在危害国家粮食安全问题。高元禄：《中国农村土地产权问题研究》，经济科学出版社2009年版，第12页。因此，笔者认为应当通过修订《土地管理法》等法律对在建设用地和未利用地上的“小产权房”的权属和流转作出肯定性的规定。具体的制度建设可以从以下几点考虑：
4.2.1进一步落实宪法，逐步修改土地管理法规
《宪法》规定了农村集体土地使用权可以转让，这是我国集体土地法律制度改革的基础。《土地管理法》应以《宪法》精神为宗旨，对于违反《宪法》的条款需进行违宪审查，对与保护农民土地权益相冲突的法律条款应尽快修改，对集体所有权行使的种种不合理限制应予以取消，让农民享有土地非农化进程中的土地所有权、收益权和处分权，逐步实现《土地管理法》的体系修改，赋予“小产权房”合法地位，真正实现“同房同权”。
4.2.2健全“小产权房”管理的法律法规体系
小产权房的合法化主要是解决因房价疯涨买不起大产权房的人群的利益，未来的法规应当对关系到社会保障、国计民生的问题给予倾斜，相反若把小产权房作为投资行为，则不应予以保护。因此，小产权房合法化后，出台相关合理的限制性法律条款是必要的，旨在对“小产权房”进行规范化管理，避免和根除其自由发展出现的土地无序占用、国家土地收益流失、物业管理混乱、违规拆迁等诸多问题，使“小产权房”导入有序健康发展的轨道。因此，笔者建议：第一，加强对小产权房购房者的身份限定，主要针对中低收入人群；第二，加大保障性住房的建设，即小产权房必须是经济适用房、“两限房”等具有保障性、经济实用性的房屋；第三，完善税收政策，“小产权房”交易双方要向国家补缴一定的税费，以保证国家利益不受损失；第四，小产权房合法化需要有政府的合理规划和
有效管理。当前相对于城市规划，乡村规划管理非常薄弱，现有的一些规划未能体现农村特点，难以满足农民生产和生活需要，农村无序建设和浪费土地严重。陈耀东、吴彬：“小产权房及其买卖的法律困境与解决”，《法学论坛》2010年1期，第4页
4.2.3分类处置现有小产权房的措施
(l)对在建设用地开发的小产权房的处理
在建设用地开发的符合规划的小产权房，具备登记的基础条件，可以由国家房管部门依照合法程序进行登记。
(2)对在建不符合规划的小产权房的处理
对不符合规划且在建的小产权房应予以拆除。在售和己售小产权房开发者将房款退还给购房者。占用耕地者必须严格按照规定进行复垦。
（3）严格监管拆除行为，谨慎拆除部分小产权房
属于应坚决予以拆除的小产权房大致有以下几类赵倩.委员拟提案建议将小产权房转化为保障性住房「N〕.每日经济新闻，2008一8一5(6)
①建在基础设施之上、道路红线以内和重要规划控制地带上的;
②非法占用大量耕地，开发建设高档住宅小区，影响较大或性质恶劣、当地农民反映强烈的;
③违反防洪、防汛等法律、行政法规禁止性规定，如在河道内、湖泊内、泄洪区开发建设的;
④危害国防安全、危害社会公共利益的;
⑤违反文物、名胜古迹保护的法律、行政法规的;
⑥其它违反法律规定和规划部门不能允许保留的。
对于已经出售的“小产权房”，如必须拆除，须事先做好拆除后的各方工作，不能仅仅一拆了之，以避免因拆除引发更多的纠纷。王德山.姜晓林.小产权房问题研究IJI 一}七京.法学杂志.2008(6):44一46
5结论
在政府连连叫停的背景下，小产权房依然盛行，究其根源在于经济的发展、城市化进程、房价过高等等。全国60亿平方米的小产权房终究是有其存在的合理性的，然而作为上层建筑的法律不顾经济基础一味否定小产权房的合法地位，带来的是一系列不良的法律后果，小产权房问题牵涉农村集体经济组织和农民、城市购房者、房地产开发商及各级政府的利益，看似是一个小问题，是一个局部的问题，但是这个小问题的处理涉及到我国土地基本制度的合理性和广大农民及城市购房者的切身利益，从小产权房“野火烧不尽，春风吹又生”的现实状况中，我们不难看出，政府很难通过“一刀切”的简单禁令破解小产权房的法律困境，坦然的讲，面临现实和法律的冲突，笔者认为限制性的将小产权房合法化不失为一种更加根本性的解决方法。当然，这需要我们逐步修改土地管理法规，具体出台相关合理的限制性法律条款，健全“小产权房”管理的法律法规体系。作为一名法律学习者，有义务也有责任对一些与国计民生密切相关的法律现象进行研究，我以我的分析和研究，希望起到抛砖引玉的作用，以期引起学者和立法者的高度关注，从而为小产权房问题的合理解决提供科学合理的法律制度基础。
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