我国是否应当采用反致制度
我国是否应当采用反致制度
反致制度的产生已有100多年的历史，利弊之争及其他理论之争一直不断。虽然反致制度尚存在许多明显的缺点，但从反致的历史发展及客观现实来看，在国际私法领域还是需要反致制度的，重要的是更好的发展该制度使其符合国际私法的目的与宗旨。反致是国际私法上特有的制度,它包含三种类型,即直接反致、间接反致和转致。考察反致的本质一般涉及四个方面的量度:历史案例、政治环境、经济条件和现实状况等,而其本质在这四个量度的综合作用下就表现为通过扩大本国法的适用范围来达到维护本国人的利益和本国的国家利益。
我国立法上对反致问题没有明文规定。但在审判实践上是反对反致制度适用的，最高人民法院对此有明确规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”这一规定隐含着不采用反致制度，因为该规定明确确定，我国法院在处理涉外民事案件时，只应按照《民法通则》第八章中的冲突规范确定应适用的外国实体法，而不包括外国的冲突规范。既然依冲突规范直接确定应适用的外国实体法，就没有反致产生的可能了。但对这一规定是否意味着排除反致制度，尚有争议。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》中也明确的指出：“当事人协议选择的或者人
民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法。”据此表明，目前我国司法实践是不采用反致制度的。
我国在未来的立法和司法实践应该在借鉴西方经验的基础上设置这一制度,并且从反致的本质角度上讲既是必要的又是可行的，在相关立法中有限制的接受反致制度，从而可以是涉外案件的判决结果更加的合理，符合法律的一般原则
论反致制度
论反致制度 反致是国际私法上特有的制度,它是冲突规范使用过程中产生的一个问题，反映了冲突规范的冲突，即“二级法律冲突”，实际上就是连接点冲突。在处理国际民商事案件时，法院根据本国冲突规范的援引，在确定准据法的过程中，没有援用外国的实体法，而是接受了外国冲突规范的援引，最终使用本国实体法或第二、第三、第四国的实体法，处理了案件的法律使用过程。 一个涉外民商事案件的处理顺序不外乎是:首先,确定该国法院对本案件是否有司法管辖权；其次,确定本国法院享有管辖权后,再决定争讼案件的法律性质；再次,若双方当事人所属国是相关国际条约的共同缔约国,则径直适用该国际条约解决纠纷,若不存在相关国际条约,则依据本国冲突规则的指引确定适用于案件的准据法；最后,适用所确定的准据法,解决纠纷。这时候就可能出现一个问题，若该外国法仅指实体法,法院直接适用该外国实体法解决纠纷,不会产生反致问题；但若该外国法既包括实体法,又包括冲突法,反致问题便产生了。 一般而言反致有广义与狭义之分。狭义上的反致是指：针对于某一涉外民事案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。这种反致在法文中叫一级反致。而广义上的反致，不仅仅包括以上所说的狭义上的反致，还包括转致,间接反致，以及外国法院地说。转致是指对于某一涉外民事案件，甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，甲国法院因此适用了丙国实体法；间接反致，是指对于某一涉外民事案件，甲国法院依自己的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范应适用丙国法，而依丙国的冲突规范又指向甲国，甲国因此适用自己的实体法为准据法。至于外国法院说乃是英国所独有。 对于反致问题，无论是理论上还是在各国的立法和条约实践中，都存在着赞成和反对两种意见。赞成和反对反致反致制度的不同主张，从不同的标准和视角，各有各的合理和不合理之处。在理论上，赞成反致和反对反致的焦点主要集中在
国际私法01任务0001答案
01任务_0001 试卷总分：100 测试时间：60 单项选择题多项选择题案例分析题 一、单项选择题（共 20 道试题，共 40 分。） 1. 国旗国法是指（）。 A. 发生涉外民事纠纷的船舶所悬挂的旗帜所属国家的法律。 B. 发生涉外民事纠纷的使馆人员其使馆悬挂旗帜所属国家的法律。 C. 发生涉外民事纠纷的无国籍人自行选择的旗帜所属国家的法律。 D. 发生涉外民事纠纷的外国人所共同选择的旗帜所属国家的法律。 2. 最高人民法院《关于贯彻执行[中华人民共和国民法通则]若干问题的意见（试行）》第178条第2款规定：“人民法院审理涉外民事关系的案件时，应当依照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”这条规定表明，我国（）。 A. 采用反致 B. 不采用反致 C. 采用转致 D. 采用循环反致 3. 当冲突规范所援引的外国法的内容依照法律规定的方法仍不能查明时，我国法院通常的做法是 （）。 A. 驳回起诉 B. 适用我国法律 C. 适用本应适用的外国法相近似或相类似的其他国家的法律 D. 适用一般法理 4. （）是国际私法的核心规范。 A. 冲突规范 B. 统一实体规范 C. 外国人民事法律地位规范
D. 国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范 5. 国际私法对反致问题进行研究并逐渐形成一种制度，始于（）。 A. 鲍富莱蒙离婚案 B. 贝科克诉杰克逊侵权案 C. 福果继承案 D. 特鲁弗特继承案 6. “在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发 自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”这是（）。 A. 单边冲突规范 B. 双边冲突规范 C. 重叠适用的冲突规范 D. 选择适用的冲突规范 7. 甲国法院审理某一涉外民事案件，根据甲国的冲突规范规定应适用乙国法，而根据乙国的冲突规范规定应适用丙国法，根据丙国冲突规范规定应适用甲国法，甲国法院适用甲国的实体法审结案件，这在国际私法上称为（）。 A. 反致 B. 转致 C. 间接反致 D. 循环反致 8. 国际私法主要解决（）。 A. 区际法律冲突 B. 时际法律冲突 C. 人际法律冲突 D. 不同国家之间的法律冲突
论CISG中根本违约制度的适用
Open Journal of Legal Science 法学, 2015, 3, 1-6 Published Online January 2015 in Hans. https://www.wendangku.net/doc/b017876700.html,/journal/ojls https://www.wendangku.net/doc/b017876700.html,/10.12677/ojls.2015.31001 The Application of the Fundamental Breach of Contract System in the CISG Yaqian Han The North China Electric Power University, Beijing Email: 382426835@https://www.wendangku.net/doc/b017876700.html, Received: Nov. 26th, 2014; revised: Dec. 13th, 2014; accepted: Dec. 26th, 2014 Copyright ? 2015 by author and Hans Publishers Inc. This work is licensed under the Creative Commons Attribution International License (CC BY). https://www.wendangku.net/doc/b017876700.html,/licenses/by/4.0/ Abstract Fundamental breach of contract system is an important system. The Article 25 in CISG described the judgment standard of the fundamental breach of the contract. The standards specified in the convention contain the subjectivism in the continental law system and the objectivism in An-glo-American law system, and provide the reference basis for national legislation. Analyzing the specific applicable situations and the legal consequences of the fundamental breach of contract system and being familiar with the remedies and matters needing attention in the international sale of goods can make a better application of this system in trade practice in our country. Keywords CISG Convention, Fundamental Breach of Contract, Remedies, Difficult Problems 论CISG中根本违约制度的适用 韩亚倩 华北电力大学，北京 Email: 382426835@https://www.wendangku.net/doc/b017876700.html, 收稿日期：2014年11月26日；修回日期：2014年12月13日；录用日期：2014年12月26日 摘要 根本违约制度是一项重要的制度，CISG公约第二十五条对根本违约的判断标准作了规定，公约中规定的
论反致制度及我国采用反致的建议
论反致制度及我国采用反致的建议笔者所阅读的《冲突法域反致制度的价值考量及实现》一文（《求索》2012年第七期）中认为反致是冲突法上一项重要的不可或缺的选择准据法的制度，反致制度产生至今百余年，如此旺盛的生命力并非由于其在理论上实现了逻辑的完满，而是在现实中能够满足社会主体的需要，不论在什么过去还是当下都很好的发挥其作用。反致制度的有效利用已经成为一种国际趋势，我国应当注意到反致制度的价值，改变一直以来回避拒绝的态度，在立法上予以承认和设计，以便实践中根据自己的法律制度的实际情况并结合个案需要有选择性地运用这一制度，使其发挥最大作用。在反致问题上国内外主要以下几种观点： 赞成反致的主要观点有： 1、反致制度有利于维护法院地国家的利益。反致和间接反致的直接后果都是导致内国实体法的适用,这样做既有利于维护法院地国的利益,又方便内国法官适用律。 2、增加判决执行力。判决的顺利执行是保障产生纠纷的国际民商事关系中权利义务得以实现的实质条件。反致制度的适用，可在一定程度上减少因各个国家冲突法上的有关差异而导致的判决结果的不一致，使各国法律对同一涉外民商事案件做出相同处理结果的判决，从而增强判决的执行力。不仅如此，采用反致制度，还能有效避免当事人为了个人利益，通过连接点来选择对自己对有利的法院对案件的审理和判决进行规避。 3、反致制度有利于实现个案的公正和合理地解决。一国法院依照其冲突规范应该使用外国法时，若考虑外国冲突规范就至少有三种法律选择的可能，即适用法院地法、适用外国法和适用第三国的法律。因反致制度选择适用的法律，是依据有关法律法规或者国际条约的规定进行的，不是法官自由裁量的行为，从而有利于案件公正、合理的解决。 反对反致的主要观点有： 1、有损国家主权。大多数反对者认为采用反致制度虽然体现了对其他国家主权的尊重，却是以违背自己国家主权为代价的。因为法院地国的冲突规范既然决定适用某一外国法，就已经表明该外国法的适用才是法院地国家主权的体现以及立法者立法的要求，如果该法院依据外国冲突规范的指引又改为适用本国法，
冲突与悖论中国法官制度改革刍议
冲突与悖论：中国法官制度改革刍议 ——以现代司法理念为分析视角 何肖琬 作者简介：何肖琬，男，1979年生，广东省连平县人。2002年毕业于山东大学法学院，获法学学士学位，2003年进入惠州市中级人民法院研究室工作至今，2006年通过国家司法考试，取得法律职业资格。曾在全国中文核心期刊及国家级出版物上发表法学论文三篇。以读书、写作为生活之最大乐趣，工作之余关注法理学、民法学研究动态，关注中国司法改革和民法典立法进程。 内容提要：通过对中国法官制度改革进程进行分析，可以发现现代司法理念与法官制度改革之间隐含着深刻的裂痕：一方面，现代司法理念在法官制度的设计与操作层面均遭到消解、抵制和扭曲；另一方面，在中国社会转型这一特殊语境下，移植于西方的理念与制度面对中国司法体制中特有的本土性问题，无法做出回应与解答，产生了种种悖论。中国法官制度的转型必须充分尊重司法权的制度逻辑，按照司法权本身的运作规律来重新设计，循着渐进式改革的路径，厘清职能、精简人员、分流管理，
最终建立符合现代司法理念的法官职业化制度。 自2001年《中华人民共和国法官法》修改以来，最高人民法院全面推出了关于法官职业化的一系列部署和规划，这标志着中国法官制度在现代司法理念的指导下开始了全面转型。然而，通过对法官制度改革进程进行考察和分析，可以发现现代司法理念与法官制度改革之间隐含着深刻的裂痕：一方面，现代司法理念在法官制度的设计与操作层面均遭到消解、抵制和扭曲；另一方面，在中国社会转型这一特殊语境下，移植于西方的理念与制度面对中国司法体制中特有的本土性问题，无法做出回应与解答，产生了种种悖论。随着中国法官制度改革的进一步深化，必然要对改革的指导理念进行反思和重构。 一、现代司法理念与中国法官制度改革进程的内在冲突 所谓司法理念是在司法活动中（包括司法权的制度建构和实践运作两个层面）被法律职业共同体所普遍认同和遵循的价值观念或哲学思想。而现代司法理念也就是指先进法治国家基于人权、法治等当代价值观念对司法权的性质、规律、基本属性和应然模式等等进行抽象和归纳的理论体系，她是现代法治文化的结晶，其主要内容包括：司法中立、司法独立、司法公正、程序正
试论根本违约制度制度格式
试论根本违约制度 根本违约是指当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能，其结果严重到另一方根据合同有权期待的利益的情形。根本违约责任或补救主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。根本违约的免责理由主要是不可抗力，它是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本违约上，我国《合同法》规定的不够具体、明确，笔者建议对之区别规定并进行立法上的完善。 一、根本违约的界定 （一）根本违约的相关规定之 在英国普通法上，合同条款分为违反条件和违反担保。如果一方当事人违反合同中的重要条款，带有根本性的条款，危及合同成立的目标时，即构成违反条件；如果一方当事人违反合同中的次要条款，只是一些从属性的条款，并不危及合同成立的目标时，即称为违反担保。在美国判例法上有关于重大违约和轻微违约之分。前者指由于一方违约，致使另一方未能从该合同取得主要利益。虽然英美国家没有采用根本违约的提法，但我们可以认为，其中的违反条件和重大违约就是一种根本违约行为，因为它已使合同的存在失去了实际意义。 1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第25条规定：“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同,除非违反合同的一方不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”因此，《公约》衡量是否根本违反合同，有三个条件：第一，违反合同结果的严重程度，即是否在实际上剥夺了另一反给根据合同有权期待得到的东西；第二，这个严重结果能否预知；第三，不能预知者的标准是处于相同情况中的同样通情达理的第三人。 [1] 1999年《合同法》第94条第（4）项规定，当事人一方迟延履行债务或者
对于国际私法中反致制度的几点认识(精)
对于国际私法中反致制度的几点认识 反致作为限制外国法适用的做法之一,有广义和狭义之分。狭义的反致,是指对于某一涉外民事案件,法院按照自己的冲突规范本应适用外国法,而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法,法院结果适用了法院地国的实体法。广义的反致,除此之外还包括转致,间接反致和外国法院说。 一. 产生条件:反致问题的产生必须同时具备三方面的条件。 1. 审理案件的法院认为,它的冲突规范指向的某个外国法,既包括该国实体法,又包括该国冲突法。这是反致产生的主观条件。 2. 相关国家的冲突法彼此间存在冲突,即相关国家就同一法律问题制定的冲突规范的连结点不同,或在连结点表面相同的情况下,各自对连结点有不同的解释,这是反致产生的法律条件。 3. 相关国家的冲突规范之间存在致送关系。如果致送关系中断,即使相关国家都认为本国冲突规范指定的外国法包括对方国家的冲突法,反致也无从产生。所以,这是反致产生的客观条件。 二. 我国立法和司法实践中对反致的态度: 从我国的立法上看,目前大陆地区的〈〈民法通则〉〉和1988年最高人民法院发布的有关〈〈民法通则>>的司法解释,对反致问题没有作出明文规定。1987年最高人民法院关于适用>若干问题的解答中(现已废止,表明了我国在决定涉外合同的法律适用方面不采用反致。同时在司法实践中也并无关于反致的案例。而在港,澳,台地区,在法律适用上都不同程度的接受了反致。 三. 对我国立法是否需要反致的个人观点: 1878年法国最高法院对福果案所作的判决,标志着反致作为冲突法上的一项重要制度被确立下来。经过一百多年的发展,反致制度呈现这样一个趋势:越来越多的国家接受反致,并通过一些具体措施克服它的弊端,加强它的可适用性。
大媒体时代的文化管理体制改革刍议
大媒体时代的文化管理体制改革刍议 党的十六大以来，文化体制改革推出了一系列实质性举措，取得了很多突破性成果，一批重量级文化单位应运而生，它们开始跨地区、跨媒体、跨行业经营、重组。这种变化，简言之就是媒体变“大”了。以前，媒体的主业相对单纯，报刊、电视或者广播，经营项目多围绕主业展开，经营领地多囿于特定行政区域；现在，大媒体不仅集报刊、广播、电视和网络于一体，而且跨区出版发行、跨行业投资经营。面对奔涌而来的大媒体，传统的文化管理体制是否依然合理、高效？如果不能，该如何调整？ 一 就中央而言，文化管理机构目前主要有中宣部、文化部、国家广电总局、新闻出版总署、国务院新闻办(外宣办)以及新华社。 中宣部是中共中央主管意识形态的综合职能部门，主要职能是负责引导社会舆论，指导、协调中央各新闻单位的工作；负责从宏观上指导精神产品的生产；负责提出宣传思想文化事业发展的指导方针，指导宣传文化系统制定政策、法规，按照党中央的统一工作部署，协调宣传文化系统各部门之间的关系，[1]等等。 文化部是国务院部委之一，主要职责有13项，如拟定文化艺术方针政策，起草文化艺术法律法规草案；拟定文化艺术事业发展规划并组织实施，推进文化艺术领域的体制机制改革，[2]等等。 国家广电总局的主要职责有10项，如拟定广播电影电视宣传、创作的方针政策，把握正确的舆论导向和创作导向；制定广播电影电视事业、产
业发展规划，指导、协调广播电影电视事业、产业发展，管理全国性重大广播电影电视活动，[3]等等。 新闻出版总署的主要职责也有13项，如起草新闻出版、著作权管理的法律法规草案，拟定新闻出版业的方针政策，制定新闻出版、著作权管理的规章并组织实施；制定新闻出版事业、产业发展规划、调控目标和产业政策并指导实施，制定全国出版、印刷、复制、发行和出版物进出口单位总量、结构、布局的规划并组织实施，推进新闻出版领域的体制机制改革，[4]等等。 国务院新闻办与外宣办是一个机构两块牌子，列入中共中央直属机构序列。其主要职责有14项，比如推动中国媒体对外说明中国，指导和协调对外新闻报道；制定对外新闻事业的发展规划，并负责组织实施；举办新闻发布会，向中外记者介绍中国情况和方针政策，[5]等等。 新华社虽然是国家通讯社，但不是纯粹的新闻单位，而同时拥有一定的文化管理职能。根据国务院授权，新华社对外国通讯社及其所属信息机构在中国境内开展经济信息业务以及外国通讯社在中国境内发布新闻信息业务进行审批。[6] 上述六个文化管理部门虽然都是正部级单位，但并不处于同一个层级。中宣部是综合职能部门，拥有领导性地位。佐证有二：其一，文化部、国家广电总局、外宣办的“一把手”都只是中宣部的“副部长”，中宣部部长则是中央政治局委员、书记处书记；其二，中宣部有一项职能是“受党中央委托，协同中央组织部管理文化部、新闻出版署、中国社会科学院的领导干部，会同中央组织部管理人民日报社、广播电影电视总局、新华社等新
反致制度的发展趋势及各国立法
国际私法小组合作学习 反致制度的发展趋势及各国立法态度
一、反致的起源 二、对反致制度的赞成意见 三、对反致制度的反对意见 四、反致的立法 五、反致制度的发展趋势 六、对我国立法的一点建议 一、反致的起源 反致制度起源于欧洲各国的判例实践，17 世纪，法国鲁昂高等法院的判决中就已经出现了反致的萌芽。而第一批运用反致制度的判决是英国法院在1841 年科利尔诉里瓦兹案（Collierv. Rivaz）、1847 年弗来尔诉弗来尔案（Frere v. Frere）、1877 年拉克罗克斯货物案（The Goods ofLacroix），以及德国法院在1861
年中的一个案件中所作出的。真正引起法学界重视和探讨则是在1870年法国最高法院的“福果尔案”之后了。 二、对反致制度的赞成意见 虽然学界对反致的态度不一致，但是总体来看，但多数学者赞同反致。因为反之制度来源于实践，从反致制度产生100多年历史看，多数国家的实践接受反致。我国学者肖永平认为：“反致不仅能够满足国际私法的传统要求，依然符合现代国际私法的价值观念。它是一种十分有用的制度，有其存在的价值和生命力。” （一）历史必然性 反致制度是传统国际私法体系的必然伴生物，对传统规则的机械性起着例外的调节作用。在运用冲突法规范解决法律适用的问题时，传统的方法是三部曲：先定性、再选择连结点、最后根据所选择的连结点找到所要适用的法律。问题是各国的冲突规范不同，根据这种分配法仅靠一国的冲突法尚不能达到国际私法追求的致的目的怎么办?利用反致制度在一定程度上可以解决这个问题。实践中,传统的以连结点为中介分配立法管辖权的机械流程,必然包含对外国法整体指引的内涵。而连结点的不同在各国立法中是大量存在的,如福果案中法国冲突规范的连结点是被继承人的“原始住所地”,巴伐利亚冲突规范的连结点是被继承人的“事实住所地”,这种不同,才导致了法律适用上的相互指定。具备这两个基本条件,如果法院地国不拒绝反致,则反致可能发生。所以,反致是在运用冲突规范的过程中产生的,是解决冲突规范冲突的一种手段。 （二）现实需要性 1·属人法连结点对立的一定程度协调并没有完全摧毁反致制度存在的基础,本国法与住所地法之间的冲突仍须用反致解决。反致最易发生的领域是与属人法有关的领域,如有关个人身份、婚姻、家庭、继承等方面。这是因为在属人法中,存在基本对立的连结点——本国法与住所地法,这个对立为反致的产生提供了广泛的基础。而在此基础上产生的反致问题,在不同的国家又有不同的规定与处理,形成显著差异,因此,国际上许多学者主张统一各国的属人法标准。经过一番努力，尽管属人法的两个对立连结点———国籍与住所有协调的趋势,但是,由于属人法的连结点受到各国具体情况的制约,在目前,试图在属人法的连结点取得一致做法并非易事。反致制度仍有其存在的根基和生存空间。 2·反致制度与法律选择的灵活性要求不存在根本性的矛盾,采用反致制度有利于寻找与 法律关系有最密切联系的法律。 （三）期望实现性 追求判决结果的确定性、可预见性、一致性与追求个案公正性代表了国际私法两种不同的价值取向。传统国际私法以追求前者为目的,现代国际私法以追求后者为宗旨。然而,不论是对于传统的抑或现代的国际私法,反致制度对实现上述期望都是有意义的。 首先，反致制度可以保护涉外民事法律关系的稳定,可以避免当事人选择法院,可以增加判决的执行效力。反致制度在一定条件下能使案件无论由哪一国家的法院审理都适用同一实体法,从而实现判决一致。 其次，适用反致有利于实现个案的合理公正。法院运用反致制度，选择应该适用的法律,是基于法律的规定,并非法官随心所欲。当一国法院依其冲突规范应
浅谈反致制度
浅谈反致制度 [摘要]反致一直是当下国际私法领域里一个颇具争议的制度。本文从对反致的分歧点及其最密切问题入手进行阐述，并论析反致制度在我国的可行性问题。 [关键词]反致；主权；最密切联系；效率；循环 一、分歧 （一）判决是否一致 反致有利于实现无论哪个国家的法院裁判都会选择相同的实体法，从而使判决结果一致，可以避免当事人“选购法律”而对对方当事人造成不利。事实上那需要特定的条件，例如所涉国家不能都承认同类反致，否则便难以得出一致的判决结果。 （二）反致是否有损内国主权 一些学者主张其无损内国主权，反而可能扩大内国法的适用。相反，其他学者认为承认反致就是将法律冲突的解决交由外国冲突法决定等于放弃了本国对涉外民商事关系加以调整的立法权。 （三）是否对法律尊重 赞成者认为采用反致可以“作为国际礼让的表示”，即尊重外国，放弃本国以实体法律管辖某类事件的本意。反对者认为有违本国冲突法的宗旨，有否定内国冲突规范的妥当性之嫌。本国冲突法的旨意是选定与涉外民事法律关系有密切联系的法律，考虑法律应尽量达到普遍公正，采用反致就没有顾及本国冲突法的这些宗旨和合理因素。 （四）是否效率 反致在增大本国法适用几率的同时，减少了当事人和法官查明外国法的负担。然而，反致可能大大增加法官或当事人调查或证明外国法的任务，要求一般只对本国较熟悉的法官查明外国法、实体法及相关制度。 （五）是否造成恶性循环 当今国际私法领域内并非所有国家均采取反致，而且采取反致的国家对反致的范围和规范对象等规定也各有不同，因此造成恶性循环仅是纯理论性的假想，几乎不可能成为现实。不过，要达到判决结果的一致，需要具备特定的条件，若
国际私法考试案例分析
01任务---案例分析: 1、一个在英国有住所的阿根廷人在英国死亡，在日本留有遗产，遗产为不动产。为继承遗产，死者的儿子为继承遗产在日本法院提起诉讼。根据日本的冲突规范，继承应该适用被继承人的本国法律，即应该适用阿根廷的法律。阿根廷的法律规定，继承应该适用被继承人死亡时的住所地法律，即应该适用英国法。而英国的冲突规范规定，不动产继承应该适用不动产所在地法律，即应该适用日本法。 请问：如果日本法院适用日本实体法审理案件，则构成国际私法上的何种制度？请解释一下该制度。 答:日本法院适用日本实体法审理案件，则构成国际私法上的制度是间接反致。 间接反致又称“大反致”，指对某一国际民商事案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国或乙地区的冲突规范又应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范，本案又应适用甲国或甲地区的法律(即法院地法)，最后甲国或甲地区的法院适用了本国或本地区的实体法对该案件做了处理，即构成间接反致。 2、W是美国居民，1956年，在沙特阿拉伯逗留期间，因其驾驶的轿车被美国石油公司雇员Z驾驶的卡车撞翻，W身受重伤。之后，W在美国石油公司营业执照领取地纽约起诉，请求法院判决美国石油公司做出侵权赔偿。初审法院根据“侵权行为适用侵权行为地法”的冲突规范，确定本案应适用沙特阿拉伯法律，要求当事人提供并证明有关沙特阿拉伯法律，结果原告未能提出或证明支持其诉讼请求的沙特阿拉伯法律，被告也未能提出或证明支持其答辩的沙特阿拉伯法律。法院最后以原告诉讼请求的证据不足为有驳回诉讼。原告不服，提起上诉。 请问： 1．什么是外国法的确定？外国法的确定一般有几种方式？ 2．在外国法不明时，如何解决法律适用的问题？
国际货物买卖合同的根本违约制度
编号：YB-HT-1522 国际货物买卖合同的根本 The system of fundamental 甲方： 乙方： 签订日期：年月日 精品合同 / Word文档 / 文字可改 编订：Yunbo Design
国际货物买卖合同的根本违约制度 国际货物买卖合同是营业地处于不同国家当事人之间签订的合同，会涉及许多复杂问题，本文主要依据《联合国国际货物销售合同公约》的规定试图分析根本违约制度。主要从各国类似的相关制度、根本违约的构成、类型、制度价值和后果方面进行初步探讨，得出《公约》的根本违约制度源于英美法，但是吸收了大陆法的合理成分，是当今世界贸易全球化和两****系融合的产物，促进了合同违约制度的完善。 关键字根本违约可预见性宣告合同无效 一、典型各国的根本违约制度 (一)英国普通法上的根本违约制度。根本违约(fundamental breach/substantial breach)来源于英国普通法，是从普通法中产生的一个分析范畴。对根本违约的判断，最初是根据违约所违反的合同条款的类型，19世纪末开始，英国法院将合同条款依
其重要程度分为条件(condition)和担保(warranty),区分两者的主要意义在于：条件作为合同中重要的、根本性的条款，违反了条件即构成了根本违约，受害人不仅可以诉请赔偿，而且有权解除合同;而担保作为合同中次要的附属性的条款，只是“某种应该履行，但如不履行还不至于导致合同解除的协议”，违反担保，受害人只能请求损害赔偿而不能解除合同。 根本违约适用条件理论的优越性在于确定性，只要确定了违约当事人违反的是条件条款或是担保条款，法院或当事人可以比较容易的对违约行为是否是根本违约，能否解除合同作出判断，减少损失。但是这种理论的缺点也是明显的，就是它存在操作上的障碍，因为在实践中判断区分当事人违反的义务在性质上是属于条件还是担保条款本身就是一个困难，而且，“条件”理论存在的另一个弊端是，只要一方违反了条件，即使对方并未因此遭受损害或损害极其轻微，对方也有权解除合同，这就常常成为对方当事人逃避对自己不利合同的手段，使得根本违约制度并未真正起到限制当事人轻易解除合同的作用。由此，从20世纪60年
地大国际私法与冲突规范适用有关的制度课堂笔记
地大国际私法与冲突规范适用有关的制度课堂笔记Newly compiled on November 23, 2020
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记 ◆主要知识点掌握程度 在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。通过学习，帮助我们建立起国际私法的思维模式，明确适用外国法的基本制度，并学会理论分析的方法。本章内容重在理解，不能满足于死记硬背基本概念。 ◆知识点整理 第一节先决问题的解决 一、先决问题的含义 先决问题（Preliminary question）又称为“附随问题”，是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时，必须首先解决的独立的从属性争议。 二、先决问题的准据法 先决问题的准据法确定目前在各国的国际私法实践中没有一致的作法，在理论上也存在较大的分歧，主要有以下两种主张。一种主张认为：先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主张则认为：先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。 第二节识别 一、识别的含义和作用 国际私法上的识别（Qualification），是指依据一定的法律制度，对有关事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，并对有关冲突规范进行解释的过程。
识别的过程包括两个相互制约和影响的内容: 其一，对有关的法律事实或问题进行识别，从而确定应援用的冲突规范。 其二，是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。 识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。 识别在客观上还具有另一个作用，即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。 二、识别的依据 识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题，是识别问题的关键所在。概括起来有下列不同主张：1、依法院地法；2、依分析法学和比较法学的方法； 3、依准据法； 4、对不同情况采用不同的依据进行识别。 “二级识别”的概念是由英国学者戚希尔首先提出来的，并受到一些学者的支持。他们认为,识别依其作用可以分为“一级识别”和“二级识别”两个层次。“一级识别”是指在准据法确定之前对争议事实所作的识别，其依据一般是法院地法，其任务仅在于将争议问题纳入恰当的法律范畴或者将事实归入恰当的法律关系类型。“二级识别”则是指在准据法业已确定之后所作的识别，其依据是一级识别已确定的准据法，其目的在于准据法的最终定界和适用。 第三节反致 一、反致概念和分类
浅谈我国反致制度的现状与改善
浅谈反致制度在我国的现状与立法建议 法学院 09MF0904021 胡克春摘要：反致是国际私法特有的一种制度, 作为一种间接调整涉外民事法律关系的方法, 反致不仅在理论上得到各国学者的普遍关注和研究。尽管关于 反致制度的理论论争一直激烈，但在实践中已为大多数国家的立法、司 法实践所采纳并力图克服其弊端。反致制度在我国并不存在，但反致却 有着很多对我国有益的地方。因此加强关于反致的理论研究, 正确认识 和对待反致制度,对于我国国际私法立法的完善和相关的司法实践, 无 疑具有重要的意义。本文从反致的含义、反致特点和其必要性等方面论 述反致制度，并得出反致制度在我国的立法建议。 关键字：反致现状必要性立法 一．反致制度含义和特点 （一）反致的含义 反致是国际私法上特有的制度,大体上是指对某一涉外民事关系的调整。 任何一个涉外民商事案件的处理顺序不外乎是:首先,确定该国法院对本案件是否有司法管辖权；其次,确定本国法院享有管辖权后,再决定争讼案件的法律性质；再次,若双方当事人所属国是相关国际条约的共同缔约国,则径直适用该国际条约解决纠纷,若不存在相关国际条约,则依据本国冲突规则的指引确定适用于案件的准据法；最后,适用所确定的准据法,解决纠纷。其中,在第三阶段,若法院径直适用国际条约,一般不会有特殊问题产生。但若不存在相关国际条约,法院得依据本国冲突规则的指引确定适用于案件的准据法时,问题就产生了。若该外国法仅指实体法,法院直接适用该外国实体法解决纠纷,自不会产生反致问题；但若该外国法既包括实体法,又包括冲突法,反致问题便具备了产生的一个重要条件。 可见国际私法上的反致是在适用冲突规范选择准据法的过程中产生的。在冲突规范指引适用外国法时，如何理解“外国法”的含义:是仅仅指该国实体法还是包括其冲突法在内的全部法律?如果对此作后一种理解，认为本国冲突规范指定的是全部外国法律，并适用外国冲突规范，在其指引本国法或其他国法律时，
民事诉讼调解制度改革刍议【文献综述】
毕业论文文献综述 法学 民事诉讼调解制度改革刍议 （一）国内研究现状及研究成果 民事诉讼调解是指在民事诉讼中，由人民法院主持，协同各方当事人及相关人员的参与，根据自愿，合法，查清事实分清是非原则，通过合法、合理、合情地协商，说服和规劝，促使各方当事人平等协商妥协，让步达成协议，最终解决民事纠纷的制度。该制度解决民商事矛盾中发挥着积极的作用，提高了整个诉讼进程的效率，大大的节约了司法资源。但随着法治进程的不断前进和社会矛盾的日益多元化，民事调解制度暴露出了一系列的滞后和不足的地方。 目前国内探讨如何改革完善民事诉讼调解制度的文献有很多，主要关注的焦点是在调节三原则的查清事实分清是非原则是否合理，当事人是否出于自愿，法官在调节过程中扮演的角色，及当事人达成调解协议后反悔的情况没有确立有效的制约措施。 颜龙和李平在《浅议我国民事诉讼调解制度的完善》中指出，事实清楚、分清是非有不切合实际的一面。查明事实、分清是非是法院判决的前提而不是调解的前提, 因为调解的本质是当事人之间合意。对调解协议来说即使案件事实没有查清, 只要双方当事人在处分原则础上达成协议, 就应当成立, 并不是取决于事实、法律、证据。如果一味的强调调解以查清事实, 分清是非为基础, 必然忽视了调解本身具有的灵活、效率、方便、简捷的特点, 会使效率大打折扣, 难以实现运用调解迅速、高效地解决民事纠纷的目的。查清事实, 分清是非也就是要求调解达到实体上的合法, 这也与民事诉讼调解具有的合意解决纠纷的性质不相适应。 封文智在《论我国民事诉讼调解制度的不足与完善》中提出调解协议形式上合法, 但非当事人完全自愿作出, 以压促调、以拖促调的情况仍然存在。在现有体制下, 绝大多数案件由主审法官主持调解,当事人大多不懂法律法规的规定, 法官对案件的处理意见就成为当事人调解时参考的重要标准,在当事人无法达成协议时, 法官通常会将其对案件的处理意见告知当事人, 促使当事人充分权衡利弊, 由法官提出较为可行的调解方案, 当事人最终达成和解协议。这种方法的目的是向当事人宣传法制, 它对于那些对法律一无所知的当事人有一定的帮助。但是有些法官常常无端夸大不利于某个当事人的处理结果, 致使没有律师参与诉讼的当事人无法真正预知和权衡其权利, 造成违心调
国际私法-
国际私法-
————————————————————————————————作者：————————————————————————————————日期：
一、单项选择题（共20 道试题，共40 分。）得分：4 1. 19世纪前，国际私法调整涉外民事关系法律冲突仅有的方法是（）。 A. 冲突法调整 B. 实体法调整 C. 国际公约调整 D. 程序法调整 满分：2 分 2. 法院地法这一系属公式主要解决（）。 A. 有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承方面的法律冲突 B. 不动产物权方面的法律冲突 C. 行为方式有效性方面的法律冲突 D. 涉外民事诉讼程序方面的法律冲突 满分：2 分 3. 当冲突规范所援引的外国法的内容依照法律规定的方法仍不能查明时，我国法院通常的做法是（）。 A. 驳回起诉 B. 适用我国法律 C. 适用本应适用的外国法相近似或相类似的其他国家的法律 D. 适用一般法理 满分：2 分 4. （）在他发表的《现代罗马法体系（第8卷）》中提出了法律关系本座说。 A. 胡伯 B. 伏特 C. 杜摩兰 D. 萨维尼 满分：2 分 5. 从理性自然法出发，赞成将法律分为“人法”和“物法”，并主张扩大“人法”的适用范围的学说是（）。 A. 国际礼让说
B. 法国的法则区别说 C. 法律关系本座说 D. 既得权说 满分：2 分 6. 在判例法国家，权威学者的著作是解决国际私法纠纷的依据。在英国，可以作为解决涉外民事争议的权 威著作是（）。 A. 戴西和莫里斯的《冲突法论》 B. 戚希尔和诺思的《国际私法》 C. 巴蒂福尔的《国际私法总论》 D. 萨维尼的《现代罗马法体系》 满分：2 分 7. 我国是多法域国家，存在（）个法域。 A. 1 B. 2 C. 3 D. 4 满分：2 分 8. 识别的对象是（）。 A. 客观事实 B. 冲突规范 C. 连接点 D. 系属 满分：2 分 9. 最高人民法院《关于贯彻执行[中华人民共和国民法通则]若干问题的意见（试行）》第178条第2款规 定：“人民法院审理涉外民事关系的案件时，应当依照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”这条规定表明，我国（）。 A. 采用反致 B. 不采用反致
论国际货物买卖合同的根本违约制度国
论国际货物买卖合同的根本违约制度 本文摘要：国际货物买卖合同是营业地处丁?不同国家当事人之间签订的合同，会涉及许多复杂问题，本文主要依据《联合国国际货物销售合同公约》的规定试图分析根本违约制度。主要从各国类似的相关制度、根本违约的构成、类型、制度价值和后果方面进行初步探讨，得出《公约》的根本违约制度源于英美法，但是吸收了大陆法的合理成分，是当今世界贸易全球化和两大法系融合的产物, 促进了合同违约制度的完善。 关键字：根本违约，可预见性，宣告合同无效 一、典型各国的根本违约制度 (一）英国普通法上的根本违约制度。根本违约（fundamental breach/substantial breach)来源于英国普通法，是从普通法中产生的一个分 析范畴。对根本违约的判断，最初是根据违约所违反的合同条款的类型，19世 纪末开始，英国法院将合同条款依其重要程度分为条件（Condition)和担保(Warranty)，区分两者的主要意义在7S条件作为合同中重要的、根本性的条款，违反了条件即构成了根本违约，受害人不仅可以诉请赔偿，而且有权解除合同；而担保作为合同中次要的附属性的条款，只是“某种应该履行，但如不履行还不至于导致合同解除的协议”，违反担保，受害人只能请求损害赔偿而不能解除合同。 根本违约适用条件理论的优越性在丁?确定性，只要确定了违约当事人违反的是条件条款或是担保条款，法院或当事人可以比较容易的对违约行为是否是根本违约，能否解除合同作出判断，减少损失。但是这种理论的缺点也是明显的，就是它存在操作上的障碍，因为在实践中判断区分当事人违反的义务在性质上是属于条件还是担保条款本身就是一个困难，而且，“条件”理论存在的另一个弊端是，只要一方违反了条件，即使对方并未因此遭受损害或损害极其轻微，对方也有权解除合同，这就常常成为对方当事人逃避对自己不利合同的手段，使得根本违约制度并未真正起到限制当事人轻易解除合同的作用。由此，从20世纪60年代开始，英国法以违约后果为根据，对非违约方的合同解除权加以限制，这主耍是所谓的“中间条款”（Intermediate terms, Innominate terras)的合同条款新类型。这类条款比较复杂，无法简单地归入“条件”或 “担保”条款。当事人违反这类条款，对方能否解除合同将取决于违约的性质及后果的严重程度。总之，英国普通法在判断是否构成根本违约问题上，经历了一个从以被违反的合同条款的性质为依据到以违约及其后果的严重程度为依据的过程，目前英国法己经主要是根据违约及其后果的严重程度来判断根本违约了 . (二）美国法的重大违约制度。美国法与英国法不同，没有使用“根本违 约”的概念，而是采用“重大违约（material breach) ”或“根本性不履行(substantial non-performance) ”概念，把违约分为轻微违约和重大违约， 一般只有构成重大违约，非违约方才有解除合同的权利之可能（因为有时即使
适用冲突规范的一般制度
第五章适用冲突规范的一般制度本章的重点内容是： 适用冲突规范的一般制度，包括识别、反致、公共秩序保留、法律规避及外国法内容的查明。 一、识别 识别是指依一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”和“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。 由于不同国家的法律观念不同，对于冲突规范中“范围”和“系属”中表现的特定的法律事实和法律概念的理解可能会不同，从而需要进行识别。 识别是在适用冲突规范的过程中进行的，对冲突规范的“范围”进行识别有助于准确地选择合适的冲突规范，对“系属”进行识别则有利于正确适用准据法。 对于识别的依据，主要有以下几种不同的学说： 法院地法说： 这种说学认为应依据法院地法进行识别。 准据法说： 这种说学认为，用来解决争议的准据法也应是对争议事实的性质进行识别的依据。 分析法学与比较法说： 这种说学认为，识别应依建立在比较法研究结果之上的共同概念和普遍适用的原则进行。 上述各种方法中，依法院地法进行识别在实践中被普遍接受。 二、反致 反致制度是最常用的一种限制外国法适用的制度。反致制度包括反致、转致及间接反致。 1、反致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用法院国法，法院依此选择本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。这种做法即为反致。
2、转致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用第三国的法律，法院转而选择第三国的法律为该涉外民事法律关系应适用的法律。 3、间接反致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用第三国的法律，而根据该第三国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用法院国法，法院由此以本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。 不同国家对反致采取了不同的态度，我国并不接受反致，实践中也无此种做法。 二、公共秩序保留 公共秩序保留，或称为公共秩序、公共政策：指法院在依内国冲突规范的指定本应适用外国法时，如其适用或其适用的结果将与自己国家或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触，便可排除该外国法的适用。 公共秩序保留从以下两个方面排除外国法的适用：一是依冲突规范指定应适用外国法，但如果其适用的结果会与本国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用；二是国内法的有些规定，由于涉及国家或社会的重大利益、道德或法律基本原则，必须直接予以适用，从而排除对外国法的适用。从各国的实践来看，公共秩序的规定方式主要有以下几种： 直接限制的规定方式。 这种方式是在立法中明确规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，否则拒绝适用。 间接限制的规定方式。 这种方式只指出某些内国法具有强制性，或者必须直接适标用，从而排除了有关外国法在内国适用的可能性。 合并限制的规定方式。这种方式是在同一法典中兼用直接限制和间接限制的方式。 各国由于社会制度、风俗习惯、道德规范等方面的不同，因而其对公共秩序的理解可能不同。 适用公共秩序保留应注意以下几个问题： 1．公共秩序保留的援引不应仅仅考虑外国法的内容是否与内国的公共秩序相抵触，而应着重考虑外国法适用的结果是否与内国的公共秩序相抵触的情况。 2、因公共秩序保留而拒绝适用外国法后，并不可一律代之以法院地国的内国法。 3、公共秩序保留的运用不应与尊重他国主权相抵触，并不应与外国公法的排除相混淆。