论_挪而未用_行为的司法认定_游伟

【收稿日期】2003-08-15

【作者简介】游伟(1961-),男,上海人,华东政法学院科研处处长、司法研究中心主任、教授;谢锡美(1967-),男,上海人,华东政法学院司法研究中心研究员,《华东刑事司法评论》学术编辑。

论“挪而未用”行为的司法认定

游　伟1,谢锡美2

(华东政法学院司法研究中心,上海　200042)

【摘　要】　对“挪而未用”行为是否成立犯罪的问题,存在着“否定说”与“肯定说”之分。本文作者主张“肯定说”,认为在“挪”、“用”关系上,应当确立为“用”而“挪”的立场,将“挪”视为该罪客观要件的要素,将“用”作为其主观要件的内容,从而解决在挪用公款及其相关问题上司法认定的诸种难题。当挪用故意与占有目的难以区分时,应当首先推定为“占有”,只有被告方做出有力反证并得到印证时,占有目的认定才足以被“挪用”所推翻。

【主题词】　挪用公款罪;挪而未用;非法占有;贪污罪

根据我国刑法第384条规定,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪。人们对行为人既“挪”且“用”公款的行为定性,不存在争议,但当行为人对公款只“挪”未用时,在是否构成挪用公款罪的问题上却存在诸多争议。从目前刑法理论界和司法实际部门对这一问题的探讨来看,虽不乏合理见解,但总体而言,仍然疑虑较多。因此,结合各个方面的争论意见,对这一问题作深入的探讨,对实务部门准确应用法律,具有十分重要的指导意义。

一、对当前争议观点的梳理及评析

关于“挪而未用”行为的司法认定,我国刑法理论界及实务部门主要存在以下两种截然相反的观点:

(一)否定说

该说认为,“挪而未用”的行为不构成犯罪。其中有人认为,如果行为人擅自挪用公款是为了将公款使用于个人需要,或者从事牟利活动,或进行非法活动,或用于其他个人用途,但挪用时间很短,不足三个月时间,对此挪而不用的情况,一般不构成挪用公款罪。如果行为人挪用公款数额较大进行营利活动或进行非法活动未及使用的,或挪用数额巨大

的公款尚未及使用的,构成挪用公款罪的未遂。[1]

另外,还有

人认为,“挪用”就是“挪”加“用”,只有既挪且用,才能叫做挪

用公款,挪而未用的不构成挪用公款罪。

[2](二)肯定说

根据该说所持的理由不同,又可以分为以下几种意见:1.认为从挪用公款罪的罪状来看,“挪用公款归个人使用”是构罪的关键条件,“挪用”中已经包含了“使用”的含义,之所以进一步规定“归个人使用”,目的在于将“归个人使用”与归国有公司、企事业单位、国家机关、团体使用相区别,从而界定了挪用公款罪与非罪的界限。它所解决的并非是否实际使用的问题,而是要解决公款被谁使用的问题。因而,对“挪用”应从广义上去理解,既包括客观上已经使用,也包

括正在准备使用或没有使用。

[3]2.认为刑法设立挪用公款罪的宗旨,在于保护公款的使用权不受侵犯,因此,注重的是公款是否被挪出,至于公款

2003年10月第4期(总第18期) 福建政法管理干部学院学报

The Journal of Fujian Institute of Political Science &Law Oct .2003NO .4(Sum NO .18)

是否被实际使用,不是刑法关心的重点。公款一经挪出,就发生了公款使用权受到侵犯的结果。因此,应当肯定“挪而未用”的行为可以构成挪用公款罪,而且,只要行为人将公款一经挪出,而其他成立挪用公款罪必备的条件(即依照公款用途的不同而确立的数额、未还时等因素)亦同时具备,就成立挪用公款罪的既遂。理由是:挪用公款是一个复合行为,是“挪”与“用”的结合,“挪”是前提、“用”是目的,有“挪”的行为,就表示有了犯罪的实行行为。[4]

3.认为挪用公款未用的行为,应当认定为挪用公款罪。主要理由是:(1)从犯罪客体方面讲,认定挪用公款罪,关键并不在于行为人是否实际使用了该公款,而在于该公款的使用权和占有权是否受到了侵犯。行为人将公款挪出后,虽然没有实际使用,但该公款已经脱离了单位的控制,单位对该公款的占有权和使用权已经实际受到侵犯。因此,挪而未用的行为对挪用公款罪客体的侵害已完成,属于挪用公款罪的既遂。(2)从“挪”与“用”的关系看,二者确有主次之分,“挪”是主行为,“用”是从行为。因为将公款“挪”出后,对公款的所有者而言,该公款已经被别人使用,“挪”本身已经包含有归个人使用的内容;对公款的使用人而言,将公款挪出后,实际上已经占有、支配了该公款。(3)刑法对挪用公款罪的三种使用方式的规定,关键在于不同的使用方式具有不同的社会然害性,并不能因此表明“用”是主行为。[5]

综上观之,我国学者主要是从挪用行为侵害的客体及“挪”与“用”的关系进行分析判断的。从挪用公款罪的客体来看,不能否认,只要行为人一实行“挪”的行为,就侵犯了公款的使用权,同时也侵犯了行为人职务行为的廉洁性。也就是说,只要行为人一实行“挪”的行为,就具有了社会危害性。然而,仅此还不能认为其构成挪用公款罪。因为,依照我国刑法理论,构成犯罪,还必须具备刑事违法性和刑罚当罚性。只有这三个条件都具备时,刑法才具备了介入其中的充分条件。对于刑事违法性和刑罚当罚性的具体判断,主要是从刑法的规定上来看的。只要行为人实行的某一行为符合了刑法有关条文的规定,就应当认为具备了刑事违法性和刑罚当罚性,从而认定其构成了该种犯罪。

对“挪用”究竟应当如何理解呢?那种把它理解为“挪”与“用”的相加,或认为“挪”是主行为,“用”是从行为的观点,实际上,都是把它们放在挪用公款罪的客观构成要件上去思考的结果。据此分析,如果缺少了“用”的行为,那就意味着还不符合挪用公款罪的客观构成要件,从而不构成犯罪。那种认为应从广义上去理解的观点,即既包括客观上已经使用,也包括正在准备使用或没有使用,虽然有利于司法实务的操作,但从法律的规定来看,如果行为人本欲将公款用于“公”,但还未具体使用,如果行为人没有证据来证明这一点,依照这一观点就也能构成犯罪,这显然与法律规定该类犯罪的目的是相违背的。对于肯定说中的第二、第三种观点,我们认为,论者从挪用公款罪的实质上去进行分析无疑是正确的,因为行为人只要将公款挪出,就发生了公款使用权受到侵犯的结果。但是,他们把挪用公款解读为复行为(第三种观点从主从行为上去理解“挪”与“用”的关系,其实还是把它理解成了复行为),则值得商榷。这是因为,如果认为挪用公款罪属于复行为犯,那就意味着“挪”和“用”都是挪用公款罪客观构成要件的要素,而依此理解,必须当行为人实施了既“挪”又“用”的行为时,才构成挪用公款罪,这显然与其前面的观点出现了冲突。还有人认为,就挪用公款罪而言,“挪用”行为显然是此罪的目的行为,这一行为的实施必然对国家、集体的公共财产所有权以及国家公职人员职务行为的廉洁性构成侵害;而挪用公款后对公款的具体使用行为,它可能具有社会危害性,也可能没有。对挪用公款行为的社会危害性起着根本性的决定作用的,是挪用公款的数额与时间,而不是挪用公款后的具体用途。[6]我们认为,这一观点存在着逻辑上前后错误。按其意思,“挪用”行为应包含“挪”和“用”,既然“挪用”行为是目的行为,那意味着“挪用”行为必然会侵害一定的客体,而论者之后又说挪用公款后对公款的具体使用行为可能具有社会危害性,也可能没有,这显然是前后矛盾的。刑法规定的客观构成要件是一个整体,在具体的司法适用中,不能人为地把它分为前后两个部分来看待,因为在许多情况下,脱离了整体的观察与判断,就难以把握具体行为的真实含义。在挪用公款行为中,确实存在对公款的具体使用行为本身不合法的情况,事实上,除了当事人把挪用的公款用于非法活动外,其他具体使用行为从其本身的形式上来看,都可以说是合法的。另外,把挪用公款的数额与时间当作是对挪用公款行为的社会危害性起着根本性决定作用的因素,从而否定挪用公款后的具体用途在该类犯罪中的重要性。这独立地看,似乎很有道理的,但我们不能忽视,我国刑法所具有的把定性因素与定量因素结合在一起加以规定的立法特点,上述观点很明显地把法律规定的量刑情

节当作定性情节来看待。事实上,在挪用公款罪的司法认定中,如果脱离了挪用行为本身,那公款的数额和占用公款的时间在挪用公款罪构成中的意义到底有多大,可能都是令人怀疑的。

二、对“挪而未用”行为的认定思考

我们认为,对挪用公款罪中“挪”、“用”之间关系的理解,应当从其词语之间的关系及法律对该类犯罪规定的前后语境两个方面为切入口。

从词语之间的关系来看,我们似乎既可以将它理解为既“挪”又“用”,也可以理解为“用”而“挪”。按照前一种理解,没有“挪”的一行为,便不可能有其后的“用”,因此,“用”是紧随“挪”后的伴随行为,前后之间是承接关系。“挪”和“用”都属于挪用公款罪客观要件方面的要素。而按后一种理解,“用”是行为人实施“挪”的行为的目的,没有行为人事前“用”的目的,便不会有“挪”的行为的发生。由此可见,“用”是行为人实施“挪”的目的,它属于该类犯罪主观构成要件的要素。从我国刑法关于挪用公款罪规定的前后语境来看,挪用公款行为构成犯罪的前提条件必须是行为人将挪用的款项归个人使用,当其将挪用的款项用于“公”或者给具有法人资格的私有公司、企业使用时,并不构成犯罪。因此,行为人“挪”后决定怎么使用,对挪用公款罪的构成起着关键作用。“怎么使用”当然最后会以具体的行为方式表现出来,除非在使用之前案发,从而导致无法使用,但不能否定的是:它首先是行为人的一种内心追求,其实施的具体使用行为是行为人这种内心追求的外化。这样看来,挪用公款罪中“挪用”一词所隐含的两种含义中,后一种更符合我国刑法条文的语境要求,“挪”属于挪用公款罪中客观构成要件要素,而“用”则属于该类犯罪主观构成要件要素。这样理解,从我国现行刑法规定挪用公款罪的实质上来看也是合理的。刑法规定挪用公款罪的用意,就在于保护公款所有权的完整性及特定职务人员的职务行为的廉洁性。只要行为人挪动了公款并使公款脱离了单位的控制,那就侵犯了单位对该款项的占有权,并直接影响到单位对该款项的收益、使用权,也即侵犯了公款所有权的完整性,很明显,这也同时侵犯了行为人职务行为的廉洁性,并不需要等行为人再将挪出的款项使用之后,才会造成这种侵害。因此,有了国家工作人员利用职务之便的“挪”的行为,就具备了构成该类犯罪的实行行为。事实上,这也从另一个侧面说明了把“挪”当作挪用公款罪的客观构成要件要素,把“用”视为挪用公款罪主观构成要件要素的可行性和科学性。据此,我们认为,如果行为人“挪”了公款,即使未加以实际使用,只要具备了法律规定的其他构罪要件的,都是可认定构成挪用公款罪的。只是在具体定性时,必须根据法律规定的具体情况,做出不同的分析。这是因为,刑法对挪用公款罪构成要件的规定较为复杂,在三种具体的归个人使用情况下,其构罪要件是有所不同的。

我们认为,对“挪而未用”行为,在具体的司法实践中,可分别做出如下认定和处理:

1.犯罪未遂。行为人意欲挪用公款用于营利活动或非法活动,已经着手实施了挪的行为,但还未使公款完全脱离单位的控制,由于被及时发现等行为人意志之外的原因,最终没有将公款挪至个人的掌控之下。这种情况构成挪用公款犯罪未遂,可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在行为人挪用数额较大的公款用于营利活动或者非法活动之外的其他个人用途时,我们认为,就不存在犯罪未遂的问题,因为我国刑法规定这种情况下必须有三个月的时间限制,没超过三个月的,就不构成犯罪;超过三个月的,即使放着不用,也构成既遂。

2.犯罪既遂。具体包括以下三种情况;第一,行为人将公款挪至个人的掌控之下,意欲用于营利活动或者非法活动,且有足够的证据能够证明的;第二,行为人将数额较大的公款挪至个人的撑控之下,本想用于营利活动或者非法活动,但没有足够的证据加以证明,超过三个月未将该款项归还单位的。由于承担证明行为人将款项用于营利活动或非法活动责任的主体是司法机关,而不是行为人,因此,如果司法机关无法证明行为人的这一主观意图的,则应按就轻不就重的司法原则处理;第三,行为人将数额较大的公款挪至个人掌控之下,本想用于营利活动或非法活动之外的开支,或者其具体目的不明的,行为人又不能证明其将挪的款项用于“公”的,并且已经超过三个月未将该款项归还单位的。

3.不构成犯罪。具体包括以下两种情况:第一,行为人将公款挪至个人掌控后,本想用于营利活动或者非法活动,但已有的证据无法加以证明,且未达到数额较大的标准;第二,行为人将数额较大的公款挪至个人掌控后,意欲用于营利活动或非法活动之外的用途,但三个月内即已归还的。

有人认为,如果行为人已经将公款挪到个人的控制之下,意欲用于营利活动或非法活动,由于慑于法律的威严等

原因,主动放弃了犯罪或将公款交还单位,没有使用所挪到的款项的,属于犯罪中止。同[3]我们认为,挪用公款罪是一种较为特殊的结果犯,但其结果是发生在对特定款项的所有权的完整性造成侵害的场合。如上所述,只要行为人将公款挪至脱离了单位的控制,就已完成了该类犯罪的实行行为,也就同时发生了犯罪的结果(占用时间的规定是一种例外)。因此,上述观点明显与我国刑法规定的挪用公款罪的实质相背离。只有当公款还未脱离单位控制时,行为人主动地放弃了继续挪的行为,才属于犯罪中止。为行为人已经将公款或单位资金挪到个人的掌控之下,公款已经脱离了单位的控制,即构成犯罪既遂,其主动将公款交还单位的行为,属于恢复原状的事后行为,只是量刑时可以从轻处罚的情节,而不能因此认为其构成挪用公款罪的中止状态。

三、余论

需要指出的是,上述分析是基于行为人的主观故意,即挪用的故意明确的情况。不过,在司法实践中,行为人究竟是持挪用的故意还是非法占有的故意心态,常常难以判断。在这种情况下,对行为人主观故意的认定责任,不应完全由司法机关承担,而是出现了推定证明及例外反证的现象。即行为人负有反证的义务,即如果行为人不能证明其主观上是出于挪用的故意的,司法机关将推定其是出于非法占有的目的。或许,有人会认为这与无罪推定原则及罪刑法定原则所要求的在证据不足的情况下,应当做出有利于被告的处罚的精神相冲突,但我们认为,两者之间是不矛盾的。存在这种看法与我国刑事诉讼的证明责任的主导观念有关。在刑事诉讼证明责任问题上,我国传统观念认为,证明责任应完全由控方承担,被告人不负任何证明责任。[7]这一观点是值得商榷的,我们认为,由司法机关承担证明责任是一个基本的原则,但不能因此而否定被告人在某些情况(主要是指司法推定)下负有反向证明的责任,也就是说,为了获得有利的诉讼结果,被告方有进行辩解、说明、解释的责任义务。否则,审判机关将推定控方的指控成文,被告便会因此承担相对不利的后果。被告方在这种情况下之所以应当承担部分证明责任,是因为对被告有利的要素,被告更具有证据上的信息优势,由其来证明这些要素的存在显得更为公平合理。而无罪推定则纯粹是一种程序上的假定,是为了使控辩双方失衡的主体地位尽量达到平衡而从程序上对被告进行适当的保护,对追诉机关的追诉活动进行适当的限制和约束而设置的一项原则。因此,它与利用刑事证据证明实体问题进行认定的刑事推定,完全属于两个不同范畴问题[8]。而罪刑法定原则所内含的在证据不足时应做出有利于被告处置的精神,主要存在于证明案件事实的证据量上不足或证据之间存在矛盾而不能互相证明的情况,而刑事推定则是当某一事实确实存在时,根据事实之间的常态联系,可以推导出另一不明事实的存在。因此,两者之间的实质是不同的。

在涉及挪用案件的问题上,只要行为人实施的行为使公款脱离了单位的控制,则侵害了公款的所有权的完整性,在这种情况下,行为人主观上不是出于非法占有,便是挪用,如是前一种情况,则构成贪污罪;如果是后一种情况,则构成挪用公款罪。相比较而言,刑法对贪污罪的处罚比对挪用公款罪的处罚更为严厉,因此,如果行为人想获得对自己有利的处罚,则必须提出证据证明自己主观上只是挪用,而不是非法占有,否则,司法机关就可以推定行为人基于非法占有的目的,从而认定其行为构成贪污罪。

参考文献:

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[8]游伟,肖晚祥.刑事推定原理在我国刑事法律实践中的运用[A].刑事法判解第4卷[M].北京:法律出版社,2001.

(责任编辑:陈恭健)

试论合同行为的法律效力

试论合同行为的法律效力 目录 一、限制行为能力人订立的合同………………………………………… (1) 1.限制行为能力人可为的行为…………………………………………… (1) 2.限制行为能力人所为的有偿行为……………………………………… (2) 二、表见代理人签订的合同……………………………………………… (4) 1.无代理权人“代理行为”的相对人是否都值得保护? (4) 2.相对人的信赖客观上有无应当信赖的理由？………………………… (4) 3.相信表象的相对人主观上应否不具有过失？………………………… (4)

4.对于善意无过失而信赖表象的人，法律上可提供怎样的保护?…… (5) 5.令本人对相对人负责时，究竟应就何种代理权存在的表象负责?… (5) 6.本人对相对人承担责任是否以有过失为条件？…………………… (5) 7表见代理的效力如何？………………………………………………… (6) 三、无权代理签订的合同……………………………………………… (7) 1、在无权代理情况下被代理人与相对人（即第三人，下同）的关系(7) 2..代理人与相对人的关系 (7) 四.可撤销合同………………………………………………………… (7)

1.《合同法》的规定 (7) 2.《合同法》规定的利弊 (8) 3.关于可撤销行为的性质 (8) 4.关于可撤销合同、无效合同的法律后果 (9) [内容摘要]：本文主要结合《合同法》与《民法通则》，来探讨合同行为效力方面的几个特殊问题：一、限制行为能力人订立的合同；二、表见代理人签订的合同；三、无权代理签订的合同；四.可撤销合同。 [关键词] 合同行为效力 《合同法》第三章为“合同的效力”，规定的是合同行为的效力问题。只有依法有效成立的债权合同，才能在当事人间形成合同债的关系，合同之债的效力则主要规定于《合同法》第四章和第七章。）

浅论共同犯罪案件中主从犯的司法认定

浅论共同犯罪案件中主从犯的司法认定 （作者：夏俊杰——红安县检察院） 在刑法理论中，共同犯罪是最为复杂的理论问题之一，在司法实践中，认定每个共同犯罪人的刑事责任问题也是个比较复杂的问题。我国《刑法》规定：“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。”从这一定义可以看出共同犯罪主体必须是两人或者两人以上。共同犯罪人作为刑事案件的主体，包括主犯，从犯，胁从犯，教唆犯，这些区分对于犯罪人的量刑起着决定性的作用。笔者身处基层检察院，时常碰到涉及从犯认定的司法实务问题，在解决这些问题时常感觉理论储备不足。有鉴于此，该文以各种刑法理论观点为基础，归纳性、总结性地分析论述了在共同犯罪中应如何认定主从犯、抑或是不区分主从犯的判断标准。 一、共同犯罪的主从犯认定 （一）共同犯罪人的分类 共同犯罪，简称共犯，是与单独犯罪相对而言的。根据我国刑法的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。就共同犯罪而言，二人以上可以共同谋划，互相分工，更易于完成犯罪；也可以商讨对策，相互包庇，更易于逃避侦查，因此往往比单独犯罪具有更大的社会危害性。共同故意犯罪中，各共同犯罪人因其所处的地位和所起的作用不同而需要区别对待。理论上，各国刑法按照不同的标准，对共同犯罪人进行了各种各样的划分。实践中，检察机关在办理共同犯罪案件时，为了使罪责相适应，也需要按照犯罪嫌疑人在实施犯罪过程中所起的作用对共同犯罪人进行分类。因此，共同犯罪人的分类也是对共同犯罪进行处罚的前提。为准确理解我国刑法的主从犯规定，有必要首先了解国内外立法确定的共同犯罪人种类，主要有这些划分方式：(1)二分法，即把共同犯罪人分为两种，具体划分又有不同，①分为首犯和从犯，如《唐律疏议·名例》中对“共犯罪者条”解释说：“共犯罪者，谓二人以上共犯，以先造意者为首，余并为从”；②分为正犯和

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共同侵权责任十论 以责任承担为中心重塑共同侵权理论 张新宝、唐青林中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学法学院民商法专业研究生引言 我国民法通则第130条虽然原则规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”，但是没有对“共同侵权”的概念和构成要件做出明确规定。学界对共同侵权的构成要件存在十分激烈的冲突，有所谓“主观说”、“客观说”和“折衷说”等主要观点。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释(2003)20号）第三条试图对共同侵权责任进行官方界定，[1]这一努力对于适当扩大共同赔偿义务人承担连带赔偿责任的范围和平衡双方当事人之间的利益关系具有重要进步意义，但是其使用数个加害行为“直接结合”或“间接结合” 作为区别多数加害人连带责任与按份责任的依据，又带来理解上的新问题。 对这一课题的研究，过去侧重于共同侵权的“行为”方面，以“共同侵权行为”为基本出发点，以“连带责任”为最终归属。在我们看来，讨论共同侵权行为诚然是重要的，但问题的核心应当是赔偿义务人的责任问题或者说赔偿权利人的权利问题。跳出“共同侵权行为”尤其是“共同过错（甚至是有意思联络的共同故意）行为”的藩篱，全面检讨数个赔偿义务人对同一损害后果承担包括连带责任和按份责任等在内的多种形式的赔偿责任，将有助于设计出更合理的制度和解决相关的实践问题。笔者认为，共同侵权责任，是指两个或者两个以上（即多数）赔偿义务人[2]对同一损害后果共同承担损害赔偿侵权责任。这是一种广义的共同侵权责任定义。作者试图从多数之债（即多数债务人对同一债务负有清偿义务）的角度对共同侵权责任的理论和实践问题进行全面的研究。依此定义，多数赔偿义务人对同一损害后果承担赔偿责任，可能是因为他们实施了具有意思联络或没有意思联络的加害行为、共同危险行为，也可能是法律（司法解释等）对他们承担某种形式的共同责任做出了特别规定；他们是对同一损害后果承担共同责任，这里的“共同责任”包括连带责任、补充责任和按份责任三种责任形式。 一、共同侵权行为??连带责任的模式反思 （一）关于共同侵权行为的三种主要理论观点 1、主观说 早期大陆法系国家如德国和日本一般采主观说，要求共同侵权行为人之间存在主观上的共同过错。根据数人之间是否有“意思联络”为要件，主观说又可分为“共同故意说”和“共同过错说”。“共同故意说”认为数人之间的“意思联络”是成立共同侵权的必要条件，亦即以共同通谋为要件。而一方为故意、另一方为过失，或者数人皆为过失的，无法构成共同侵权。[3] “共同过错说”则认为，共同侵权行为不应以“意思联络”为必要条件，亦即不以共同通谋为要件，过失也可以构成共同侵权行为。认为若以“通谋”为构成要件，将使共同侵权的范围缩小，从而不利于对受害者的保护。[4]主观说作为一种比较早期的共同侵权行为理论，反映了早期立法者和司法者严守过错责任原则，严格限制连带责任的指导思想。 这种思想对现今的影响仍然较大，目前我国有学者依旧坚持主观说。如中国人民大学民商事法律科学研究中心版的《中国民法典?侵权行为法编》草案建议稿关于共同侵权采纳的就是主观说。第十三条【概念】“二人或者二人以上因共同过错致人损害的，为共同侵权行为，共同加害人应承担连带责任。” 第十六条【无主观上联系的数人侵权】“二人或者二人以上因分别行为致同一损害的，应当各自依法承担相应的侵权责任。不能确定责任比例的，推定责任范围均等。” 2、客观说 客观说否认共同侵权的构成需要各加害人之间的共同过错，认为认为数加害人之间即使没有共同故意或者过失，只要每一加害人的行为与共同行为紧密联系，仍应构成共同侵权行为。“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各自之行为，客观的有关联共同，即为己足。盖数人之行为皆构成该违法行为之原因或条件，行为人虽无主观之联络，以使就其结果负连带责任为妥。”[5] 客观说使连带责任更加容易成立，旨在充分保护受害人：当各加害人经济实力不同时，连带责任可以提高受害人得到全部赔偿的可能性。但是过分宽连带责任却可能使部分行为人对他人造成的损害承担责任（有时是全部责任）缺乏公正合理性。

论法律效力等级

论法律效力等级 法律效力是指法律的强制力或约束力，应属法律的天然品性，法律效力主要取决于法律形式的有效性，即它具备法定权限的专门国家机关依照法定程序制定并颁布生效的特点。由于法国家机关具有等级性的存在，因此它们所颁布的法律法规也存在法律效力的差异。 而在社会生活中，法律是解决社会问题维护社会稳定的有力工具，对于法律效力位阶的明确规定是维护法律公平有效的必要措施。法律的位阶规定了法律相对的效力，在处理社会矛盾时候能有效协调各种法律间的顺序关系，而不是混乱无章的越位的审判造成不公正的结果。 我认为中国现在的法律效力等级是合理的。 一、上位法优于下位法 1、中国现在具有最高的法律效力的法律就是《宪法》，其他的子法律都是从宪法中获得权力，并且不得与宪法的规定所冲突。放眼世界，在文明的国家中基本上都将《宪法》作为最高准则，并且严格遵守很少有改动的情况。中国现在也提出了依宪治国的方针，更突出了宪法的最高地位。从制定机关来看，它是由我国最高权力机关——全国人民代表大会制定的，代表着全体人民的意志。从修改程序看，宪法的修改最为严格，需要全国人大代表三分之二以上表决通过。这些方面可以证明宪

法拥有最高的法律效力

2、第二级为一般法律，作为由宪法衍生出来的子法律，是法律的主体部分，规定着社会生活中的各个方面，是对于宪法所规定的权利与义务的具体的法律保障。它也是由全国人民代表大会依照宪法所制定的，在行政等级上要高于地方人民代表大会所制定的地方性法规。 3、地方性的法规效力大小是由制定法规的机关级别高低所决定的，这与行政级别相配合，有利于保证行政效率与法律保障相统一，也可以减少行政与法规的摩擦。而对于有些地方的违规立法违规执法的行为也会有一定的遏制作用。 二、特别法优于一般法 因为矛盾具有特殊性，而特殊性又决定着矛盾的性质，针对社会生活的主体立法不可能一蹴而就，不同的地理差异，历史文化，人文风俗产生社会中的差异，这时候就需要特别法来规定。例如，中国实行的民族区域自治制度，各个自治区就有更宽泛的立法空间，根据各个民族的不同文化来制定法规，维护区域内的和平稳定。香港、澳门特别行政区相对于其他的省市有更高的自治权，可以实行资本主义制度，这些都是特别法的体现。特别法优于一般法是一个维护社会稳定，促进社会发展的重要条件。 三、新法优于旧法 它可以避免因法律修订造成新法、旧法对同一事项有不同的规定，而给法律带来疑问，为法律的更新与完善提供法律适

浅析共同侵权

浅析共同侵权 一、共同侵权的概念和特征 共同侵权行为，是侵权行为中的一种特殊类型，相对于一般单独侵权行为而言。共同侵权行为，是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或者过失，侵害他人人身权利或财产权利的行为。1各国立法均有关于共同侵权行为的规定。《德国民法典》第830条规定：“1、（1）数人因共同侵权造成损害者，各人对被害人由此所受的损害负责。（2）不能查明数关系人中谁的行为造成损害时，亦同。2、教唆人和帮助人视为共同行为人。”该法典第840条还规定：“数人共同对某一侵权行为所发生的损害负有赔偿责任者，视为连带责任人。”《日本民法典》第719条规定：“1、因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。不知共同行为人何人为加害人时，亦同。2、教唆人及帮助人，视为共同行为人。”我国台湾地区民法典第185条也规定了共同侵权行为的规则：“数人不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。不能知其中孰为加害人者，亦同。”我国《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”最高院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》第148条补充规定了教唆人 1王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第186页。

和帮助人应当承担共同侵权的民事责任。2 共同侵权行为，当然首先是侵权行为，其构成应当符合某一特定侵权行为的构成要件，即具有行为的违法性（侵害行为）、损害、因果关系、过错这四个条件。从以上各国对共同侵权的若干规定，不难看出，共同侵权除了具有一般侵权行为的四个要件以外，还有具如下一些特征： 1.主体的复数性。即加害人至少为两人或两人以上。若仅为一个人，则只能构成普通侵权。共同侵权的主体可以是公民，也可以是法人或非法人团体。 2.侵害对象及损害结果的同一性。即受到损害的对象可以是人身或者财产或者非财产利益，但这些权利或利益必须属于同一主体，而且几个侵害行为造成同一个不可分割的结果。 3.行为（或意思）的共同性。数个侵权主体实施了共同的加害行为3，这是行为人是否应当承担共同侵权责任的关键性特征，即所谓的“共同性”。各国立法无一例外地将共同性作为共同侵权的构成要件，但对于这一共同性究竟应为“意思共同”抑或“行为共同”，各国学者对其理解多又不同。即使在我国民法学术界，对此问题的性质亦是争论不休。有人主张主观说，有人主张客观说，还有人采折衷说。法律的不明确性和学者意见的大相径庭，导致实际办案时法官对共同 2最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见（试行）第148条：1、教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担民事责任。2、教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的，为共同侵权人，应承担主要的民事责任。3、教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。 3这里的加害行为应作广义的理解，既包括共同实施的加害行为，也包括教唆行为与实施行为的结合以及帮助行为与实施行为的结合。

试论司法建议制度之改革_以司法建议制度存在的利弊分析为视角_林琪峰

2009年10月（总第218期） 法制与经济 FAZHIYUJINGJI NO.10，2009 (Cumulatively，NO.218) 什么是司法建议？仅仅从语义上来看，司法建议应是司法机关作出的建议，但在我国，司法建议是指人民法院对在审判活动中发现的、不属于人民法院处理的问题，向有关单位提出的解决问题的意见和建议。人民法院在审判活动中，发现有关单位在工作方法、管理体制、规章制度等方面存在普遍性的或者重大问题时，及时提出司法建议，有利于促进有关单位加强管理、堵塞漏洞、改进工作。《中华法学大辞典》是这样界定的：“司法机关在办理案件过程中，发现损害国家、社会和其他公民合法权益的情形，但又不属于自己的权限范围时，在处理案件的过程中，向有关单位或个人提出的应当采取某种措施的具体建议。司法建议是一项具有中国特色的人民司法制度。”[1]要认识司法建议制度，就必须从我国历年来各级法院适用司法建议制度的各种类型进行入手和考察。 一、司法建议制度的现实困境 （一）司法建议制度的实践困境 第一，司法建议反馈情况不容乐观，整体回复率较低[2]。据统计，北京市三级法院2006年已发送的司法建议496份，司法建议回函229份，回函率约为46.2%[3]。且回复的形式化倾向严重，部分司法建议回复存在应付法院催促整改的情况，有的司法建议在发出的当天即回复，上述调查中的司法建议回复中期限最短的仅为一天，最长的为10个月，其中，一个月内即回函的有183件，约占回函的79.9%[4]，从另一个侧面说明并未进行深入的研究。 第二，司法建议整体质量有待继续提高。从整体上看，存在内容过于程式化，指出问题多、提出建议少、内容空洞、说服效果差的问题;有的法院是认真制作，仔细研究，严格制定并执行了一系列的审批、讨论、签发等制度，可操作性强；有的法院是粗糙出台，格式不够规范，内容不够全面，随意签发，可操作性差。有的法院是就某一时期、某一类案件反映出来的带普遍性、倾向性的问题从宏观角度提出系统地解决问题的司法建议，有的法院是就个案论事，从微观角度提出改进工作的司法建议。 第三，司法建议工作发展不平衡，尤其是不同地区法院之 间的不均衡。这固然与法院审结的案件数量不均衡有关，同时也说明司法建议工作在各法院间开展的不均衡。有的法院“对司法建议工作认识不到位，工作开展不积极”，而有的法院则比较重视，一年之内发出了几百条甚至更多的司法建议。以北京市2006年为例，发送司法建议数量最多的法院高达95份，而有的法院仅2份[5]。 （二）司法建议制度的理论困境 《中华人民共和国民事诉讼法》第103条规定“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：……（四）其他拒绝协助执行的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款，还可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”《中华人民共和国行政诉讼法》第65条规定“……行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以上措施；……（三）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；”。人民法院的司法建议在《中华人民共和国刑事诉讼法》中没有得到体现。 由于司法建议扩大应用范围，缺乏法律授权，因而往往不具有强制性，接受单位也没有执行的义务。司法建议仅仅就是建议而已，只具有道义上的宣传、提醒效力。只是由于法院本身的特殊权威性，其效力更强一些而已[6]。其实单从法条来看，也仅仅要求有关单位回复司法建议，并没有时间限制，有关单位是否回复，什么时间回复，决定权在有关单位，由有关单位说了算。法院要想得到有关单位的一纸回复，自然也就不是一件容易的事。2007年3月，最高人民法院下发了《关于进一步加强司法建议工作，为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》，要求高度重视司法建议工作，从规范司法建议的程序、内容、落实等方面提出了要求。这个通知被认为是有关司法建议的专门性文件，但是似乎依然没有解决法律依据的问题。不难发现，我国关于司法建议制度的立法规定已与司法实践严重脱节，实践中人民法院作出的司法建议的适用范围已经超越了法律的规定，甚至可以说适用在法定范 试论司法建议制度之改革 —— —以司法建议制度存在的利弊分析为视角 林琪峰 （泉州市丰泽区人民法院，福建泉州362000） [摘要]改革司法建议制度是和谐司法的应有之义和必然要求，是对和谐司法理念的有力回应。本文以司法建议制度中存在的利弊分析为视角，探讨了我国司法建议制度改革的相关问题。 [关键词]司法建议；制度；利弊；改革 35

论法律效力等级

论法律效力等级 我们在了解法律效力等级之前，先来了解一下法律效力的情况。它的体系是以宪法（或根本法）为核心，由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体，在这个整体中，宪法（或根本法）属于第一层次，而民法、刑法、行政法、诉讼等基本法律属于第二层次，基本法之下还可能有第三和第四层次的法律等等。与此相适应，较低一级层次的法律的效力是或应当是来自并服从于（即低于）较高一级层次的法律的效力，而其他所有层次的法律的效力都是或者应当是来自并服从于第一层次的宪法或根本法的效力。 由于法律本身是有层次或等级划分的，因而其效力具有层次或等级性。 接下来我们就来定义法律效力等级。它是指一个国家法律体系中的各种法的渊源及其组成部分，由于其制定主体，程序，时间及适用范围的不同，导致其效力差别而形成的法律效力的等级体系。法律效力的等级仅指规范性法律文件的效力层次，对于非规范性法律文件来说，不存在效力上的差别。 其中，法律效力可分为两个等级，即两个层次。第一个层次是完全的应然法律效力；第二个层次是相对的应然法律效力。 完全的应然法律效力，它是指某一法律在生效日之后失效日之前这一连续的时间段中法律所具有的应然作用力。相对的应然法律效力，它是指某一法律在其公布后生效日之前这一时间段和法律失效日之后因溯及力问题仍被适用而产生的某一时间段中法律所具有的一定条件下的应然作用力。 但是，对于法律效力层次的具体划分，尚有不同看法，大致可以概括为四个等级。 最高等级：宪法具有最高法律效力。 第一等级：全国人民代表大会制定的基本法律的效力层次属第一等级。 第二等级：全国人民代表大会常务委员会制定的法律的效力为第二等级。 第三等级：国务院制定的行政法规的法律效力层次为第三等级。 地方等级：地方立法主体制定的地方法规，包括一般性地方法规和自治地方法规，特别行政区地方法规，其法律效力的等级为地方等级。 同时，法律效力等级遵循一定的原则，主要包括：（1）宪法至上原则；（2）等差顺序原则；（3）特别法优先原则；（4）实体法优先原则；（5）国际法优先原则；（6）后法优先或新法优先原则。 不仅如此，还具有一定的法律等级规则。即指不同等级的主体制定的法有不同的法的效力，等级高的主体制定的法，效力自然高于等级低的主体制定的法。 在各个法的体系中，法律效力等级要贯彻以下两个规则：（1）在整个法的效力层次体系中，宪法是具有最高效力的。（2）除宪法的效力统摄所有法的效力之外，上一级法的效力均高于下一级法的效力。 法律效力等级除要贯彻它的一般规则外，由于法的复杂性，法的效力层次还存在一些特殊规则：（1）特别法效力优于一般法；（2）新法优于旧法；（3）法律文本优于法律解释。 另外，还存在一些影响法律效力等级的因素。其中主要有：（1）制定主体；（2）适用范围；（3）制定时间。 同时，还包括我们识别法律效力等级高低的具体标准。具体标准主要有三条：（1）根据主体识别。立法主体的地位高，其制定出来的法律的效力层次也相应比较高。（2）根据立法依据识别。一个法律依据另一法律而制定，则这个法律的

出版社与作者共同侵权行为的认定

遇到民法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> 出版社与作者共同侵权行为的认定 承德市作协主席刘英的《草叶上晶莹的露珠》涉嫌抄袭，涉及的知名学者、作家有李银河、冯其庸、李敬泽、林语堂、谢有顺等，比如书中有一篇名为《像鸟儿一样歌唱》的文章几乎照搬了李银河发表于2006年4月2日的一篇博文《鸟儿为什么叫》，只添加了不到50字的两句话。事发后内蒙古某出版社声称这本书只印了1000本，并没有进入市场流通环节，并且承德市文联只取走了一些样书。此后不久刘英主动辞去作协主席的职务，事情伴随着刘英的辞职好像已经不了了之了，但是它作为一个典型事件对出版工作者又有什么启示呢假定被侵权作者提起诉讼，《草叶上晶莹的露珠》被定性为侵权作品的话，出版社和作者应该如何承担法律责任呢 这就涉及到出版社出版侵权作品(本文所称侵权作品特指作者侵权的作品)的民事责任问题，从侵权法角度讲，出版社面临和侵权作者承担连带赔偿责任和其他侵权责任的风险，因此本文拟就出版社与作者共同侵权行为的认定及连带责任，以及如何最大限度地防范和降低此类风险做一探讨。 一、共同侵权行为的认定

作为知识产权之一种的着作权属于法律绝对保护的权益，出版社出版、发行侵权作品的行为使作者的侵权行为得以完成或扩大，也即完成或实现了对着作权人的发表权、复制权、出版权(我国着作权法上的发行权)等权利的侵害，干扰了着作权人独占权利的行使，故出版社出版侵权作品的行为因侵害法律所确认和保护的他人着作权益而构成侵权行为。内蒙古某出版社尽管只印刷了1000本涉嫌抄袭书籍，并且没有进入市场流通环节，但其出版行为已经完成，故出版社为侵权人。 依据侵权法理论，共同侵权行为的含义是指二人或二人以上共同故意或共同过失致人合法权益受损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生造成同一合法权益受到损害的不法行为。那么，出版社出版侵权作品构成侵权行为和作者抄袭、剽窃他人作品构成侵权行为是否构成共同侵权呢笔者认为根据出版社的过错状态，可以分为出版社与作者共同故意侵权、出版社与作者无意思联络的共同侵权。 1.出版社与作者共同故意侵权

论共同侵权

论共同侵权 作者：春华秋实 一、共同侵权的法律界定 共同侵权理论上有广义与狭义之分。广义的共同侵权包括有意思联络的共同侵权、行为关联的共同侵权、共同危险行为、拟制的共同侵权（教唆、帮助行为）。狭义的共同侵权涉及到对“共同性”如何理解，理论上存在四种观点：主观说认为，共同侵权以侵权人有共同的意思联络为必要，包括共同故意和共同过失。客观说认为，各加害人之间不需要有意思联络，只要数人之行为客观上发生同一结果，即成立共同侵权行为。折中说认为，应从主客观两个方面来认定共同侵权，强调数行为人的行为应当结合为一个不可分割的整体，构成导致损害发生的共同原因，即原因力不可分。兼指说认为，共同侵权的“共同”要件兼指意思关联共同及行为关联共同。 《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”该规定对共同侵权的共同性未进行明确表述，这也为司法解释预留了空间。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，

应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”该解释采取了兼指说认定共同侵权，即将“共同性”要件具体化为“意思关联共同”与“行为关联共同”。2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。” 《侵权责任法》第第八条、第九条、第十条分别规定了“共同侵权行为”、“教唆、帮助行为”、“共同危险行为”，包括了广义共同侵权的三种类型。第十一条、第十二条则对二人以上分别实施侵权行为造成同一损害作出规定，分别实施意味着各行为人的行为均为独立的侵权行为，没有共同的意思联络，实际上就是对《人身损害赔偿解释》中“直接结合”、“间接结合”的具体规定。因此第八条就是对意思关联共同的共同侵权行为的规定。笔者认为，《侵权责任法》第八条坚持了《民法通则》第二条的规定，并未采纳《人身损害赔偿解释》中的兼指说，而是采取了主观说，这就是我国现行法律对共同侵权的界定。 二、共同侵权的构成要件 按照我国现行法律对共同侵权的界定，共同侵权行为的成立应当具备下列要件： 1、加害主体的复数性。加害主体必须为两人或者两人以上，而且各加害人均要具有相应的民事行为能力。即要求行为人能够辨识自己行为的性质并能认知其后果。无行为能力人不能判别是非利害，因

论合同的法律效力与应用

东方企业文化·百家论坛 2011年7月 160 论合同的法律效力与应用 陈贵文 （上海大屯能源，徐州，221611） 摘 要：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。依法成立的合同受法律保护。合同当事人双方享有合同规定的权利、依法履行合同规定的义务。合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同对合同当事人乃至第三人产生的法律约束力。 关键词：合 同 合同效力 运用 探讨 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1672—7355（2011）07—0160—01 一、 合同及合同效力概述 1.合同：所谓合同就是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《合同法》的一个主要目的就是保护当事人合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。 2.合同的效力：所谓合同的效力又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同对合同当事人乃至第三人产生的法律约束力。据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践，我们可以把合同的效力主要分为四种：1、合同有效；2、合同无效；3、效力待定；4、可撤销；四种合同效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同。 二、 合同的成立和生效 合同成立是指合同订立过程的完成，强调的是当事人的合意的结果，它是合同生效的前提和基础。合同生效是当事人合意的目的，体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。合同的成立，在一般情况下，是指当事人意思表示的一致。合同法第25条规定，承诺生效时合同成立，同时合同法第26条、第32条、第33条分别规定了承诺通知到达要约人、双方当事人签字盖章和当事人签订确认书等承诺生效的具体方式，而无论何种方式，其核心都是当事人意思表示的一致。 合同成立的条件就是承诺生效的条件，一般认为应具备以下条件：1、订约主体应为双方或多方当事人；2、具备法定的要约与承诺这两个阶段或过程；3、对条款达成一致的意思表示。4、合同的成立应具备要约和承诺阶段。 三、 有效合同与无效合同 （一）有效合同 指依法成立并在当事人之间产生法律约束力的合同。根据《民法通则》第55条对“民事法律行为”所规定的条件来看，主要应具有以下条件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律或社会公共利益。 《合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人可依照本条规定及合同的具体要求对方履行或承担违约责任。目前我国还没有建立起第三人债权赔偿制度，所以如果第三人侵害合同债权时，另一方当事人只能依据《合同法》第121条的规定要求违约方承担违约责任。 （二） 无效合同 1、无效合同：是指不符合法定条件成立的而不具有法律效力的合同。依法成立的合同，自订立时起就具有法律效力，即对当事人具有法律约束力。合同虽然成立，但因其违反法律、行政法规或公公利益，因此被确认无效。”由此而推断其主要特征有：1、违法性； 2、不得履行性； 3、自始无效性； 4、自然无效性。但由于其不符合法律或法规规定的特定条件或违反了法律、法规的强制性规定而被确认为无效的合同。但根据合同法的理论及《合同法》第54 条：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的；笔者认为，该类合同请求撤销无效的应为当事人的私权利，国家不应主动干预。 2、合同无效的原因：根据《合同法》第52条：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定；有以上情形之一的，合同无效。 3、无效合同的分类：根据《民法通则》第55条的规定，应将无效合同合为三大类：（1）主体不合格、（2）意思表示不真实、（3）合同内容违反法律及社会公共利益。根据《合同法》，意思表示不真实并不能导致必然无效，但由于现行的《合同法》规定：依法成立的合同，成立时生效，其根本性条件在于“依法”也就是“合法性”。 四、被确认无效合同和被撤销后的法律后果； 合同被确认无效或撤销后将导致合同自始无效，这也就是效力溯及既往的原则。我国”《合同法》第58第规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 五、 有关合同效力的运用与探讨 （一）超经营范围的合同效力 按照《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”；第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；……”法人应当在经核准登记的经营范围内进行经营活动。所以我认为，对于超出工商登记的经营范围从事经营的，如果当事人一方主张合同无效的，应依法认定其无效。如果无过错方坚持要求返还，在可以返还的情况下应当支持无过错方的这一请求。由于超范围经营本身就属于法律限制或禁止的行为，没有必要对其进行保护，这样处理也体现了对过错方的惩罚和制裁。 （二） 履行不能的合同效力 学术界将履行不能分为两大类：即自始不能与嗣后不能。在我国以前的司法实践中，法院经常把自始履行不能的合同当作欺诈来进行处理，按照《合同法》第七章关于违约责任的规定来看，有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金或定金等责任方式，这样对无过错的相对方提供了更全面、更有利的法律保护。这样不仅符合合同无效制度在逻辑上的完整性，更加符合法律的规定，而且有利于维护交易秩序，鼓励交易，也保护了相对人的合法权益。 参考文献： [1] 详见王利明、崔建远著《合同法新论·总则》中国政法大学出版社1996 [2] 中国政法大学民法教研室编《中华人民共和国民法通则讲话》中国政法大学出版社1986

张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法(2017年司考)

张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法 张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法 《法学研究》2014年第3期 【摘要】我国认定共同犯罪的传统方法，存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点，这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法：其一，共同犯罪的特殊性仅在于不法层面，应当以不法为重心认定共同犯罪；至于其中的责任判断，则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二，正犯是构成要件实现过程中的核心人物，应当以正犯为中心认定共犯；当正犯造成了法益侵害结果（包括危险）时，只要参与人的行为对该结果做出了贡献，就属于不法层面的共犯。其三，只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时，才承担既遂犯的刑事责任，故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”之类的问题。在刑法理论与司法实践中，可以淡化“共同犯罪”概念。 一、传统认定方法的缺陷 按照我国传统刑法理论，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。的人或者单位”；第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。”显然，认定共同犯罪的传统方法是，不区分共同犯罪的不同形态，统一确定共同犯罪的成立条件；符合共同犯罪成立条件的，即认定为共同犯罪；共同犯罪中的参与人便是共犯人。 （一）混合认定共同犯罪的缺陷

混合认定共同犯罪，表现为同时在不法与责任层面认定共同犯罪，而且先判断责任，再判断不法。这种认定方法存在明显缺陷。 1.不利于处理没有责任的人参与共同犯罪的案件 例1：15周岁的甲入户盗窃时，请17周岁的乙为其望风。在乙的帮助下，甲顺利窃取了丙的2万元现金。按照通说，由于甲没有达到责任年龄，故甲与乙不成立共同犯罪，对乙不能以共犯论处。但是，这种结论不能被人接受。既然乙为16周岁的盗窃犯望风应以盗窃罪论处，那么，当其为15周岁的人望风时，也应以盗窃罪论处。或许有人认为，对乙的行为可以直接以单个人犯盗窃罪论处。然而，其一，对乙不可能以直接正犯论处，因为乙没有直接实施将丙占有的财物转移给自己或第三者占有的实行行为，其望风行为根本不符合盗窃罪直接正犯的条件。其二，对乙也不可能以间接正犯论处，因为只有作为幕后人控制或者支配了构成要件实现的人，才是间接正犯。乙应邀为甲望风的行为，不可能成立间接正犯。由此可见，传统方法不利于共犯的认定。当直接实施构成要件行为的人缺乏责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等其他责任要素时，也存在完全相同的问题。 2.不利于处理他人参与本犯的不可罚的事后行为的案件 例2：本犯甲盗窃大型赃物后，需要特殊工具分割赃物以便窝藏；乙知道真相却将特殊工具提供给甲，甲使用该工具顺利分割、窝藏了赃物。乙的行为是否成立赃物犯罪？按照传统观点，本犯不能成为赃物犯罪的主体，于是，乙与甲不构成共同犯罪。乙的行为也不是赃物犯罪的实行行为，故不成立赃物犯罪。但是，这种结论难以被人接受。 （二）整体认定共同犯罪的缺陷 整体认定共同犯罪，表现为将二人以上的行为作为整体，进而判断该整体是否成立共同犯罪，并且同时确定共同犯罪的性质；得出成立共同犯罪的结论之后，对各共犯人按照该犯罪定罪，接着再考虑共犯人在共同犯罪中所起的作用，并依此量刑。这种认定方法存在诸多问题。 1.难以判断“共同的”犯罪行为

共同侵权行为中的按份责任

一、共同侵权中的按份责任-无过错联系的共同致害 1.侵权责任按份责任存在的背景 随着现代社会经济的发展与科技的进步，侵权形态与责任日益复杂，无过错联系的共同致害的实例也越来越多，对于如何区分在无过错联系的共同致害的行为人的过错程度和份额的划分也越来越精细和复杂。随着侵权责任法的出台，从张扬权利的保护到抽象的概况的合法利益的保护，无不彰显着对受害人的充分的救济与为此种保护提供一个宽泛的法律上的依据，同样在无过错联系的共同致害的法律责任中应当强调对受害人的救济为先，责任划分弱化，以体现侵权责任法的立法精神与以人为本充分保障人的各项自由与权利的立法价值。 2.无过错联系致害的概念 无过错联系的共同致害，学者也称为无意思联络的共同致害①，是指数个行为人实现既没有共同的意思联络，也没有共同的过失，只是由于行为在客观上的联系，而共同造成同一损害结果。例如，原告何某在被告水暖卫生洁具公司购买了被告某日用电器卫生厂生产的dl-20型不锈钢淋浴器，同时购买了被告某无线电厂生产的多功能漏电保护器一台，在家中安装。原告之妻于某日晚在用该沐浴器洗澡时，因沐浴器漏电和多功能漏电器保护器质量不合格，遭电击死亡。②造成这一损害结果的原因，一是不锈钢淋浴器的产品缺陷，二是多功能保护器的产品缺陷。这两个原因结合在一起，导致了原告之妻的死亡后果；但是，在被告之间，他们没有过错联系。这是典型的无过错联系的共同致害。 二、共同侵权责任中无过错联系共同致害的份额判定 1.从过失程度分析无过错联系致害的份额责任 在我看来过失程度的参照主观因素研究相当成熟的刑法中的过错体系来判断当事人的过错。故意程度大于过失，刑法中的过错中将故意分为直接故意和间接故意，直接故意为明知道结果可能发生或者必然发生而持一种希望其发生的心态。间接故意为明知道结果可能发生而采取一种放任的态度。如果两个侵害人没有共同联络都有故意，例如某一人a对受害人c 心中怀恨，他从暗中得知c将会从c下班某路口袭击c，但是该天c下班后并没有像往常一样路进该路口，a假借请c在该路口吃点心，致使b最终还是成功得袭击了c。该例子中c 只为轻伤，在这种情况下a与b并没有共同的意思联络，a只是利用了b的故意，并不构成共同侵权行为，因为行为人在过错的内容上不一致，在此种情况下，过错的内容不相同也没有预谋更没有串通，我个人觉得在此种情况下，应当应用无过错联系的共同致害来解释该案例。b是直接故意想伤害c，且不知道a知道自己的侵权行为，此为b过错的直接故意，此为损害发生的第一个原因力；a也想伤害c但是却利用了b的行为，该案例中若不是a行为的引导也不可能构成损害结果的发生，a在主观过错上应该根据其掌握的b是否一定会在那个时候和地点袭击c信息可靠性来确定其实间接故意还是直接故意，比如他所掌握的消息是b 可能在接下来的几天某一天中侵权作为，他的主观则构成间接故意，如果他所掌握的信息是b一定会再那天守候袭击c，则构成直接故意。德国学者耶林说过："使人赔偿责任的，不是因为有损害结果的存在，而是因为有过错的存在，其道理如化学上之原理，使蜡烛燃烧的不是光，而是氧气其一般的浅显道理。"③在此时如果不惩罚a的故意谋划，就无法发挥侵权法的惩罚功能，对当事人救济也会显得不公平。于是，我个人觉得此时a也构成侵权行为并没有什么异议，关键是在此种特殊的侵权行为下a和b的过错程度比例如何划分，即对a和b 对损害发生的原因力如何界定，貌似缺少一种量化与评判的标准，似乎又可以像没有a的过错事情不会发生，没有b的过错又不会发生如此损害，是否又像前个案例一样又变成平分过失。在此我保留平分责任的态度，因为个人认为侵权责任法的根本功能在于救济受害人，其惩罚功能倒是其次，在这种情况下我认为平分责任的问题可以放到救济之后受害人之后再做划分，如果非要等到责任比例划分出来才能救济的话对受害人是相当不利的，其将要承当的

共同侵权责任十论--以责任承担为中心重塑共同侵权理论(张新宝 唐青林)

共同侵权责任十论 ——以责任承担为中心重塑共同侵权理论 张新宝唐青林 上传时间:2004-10-2 引言 我国民法通则第130条虽然原则规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”，但是没有对“共同侵权”的概念和构成要件做出明确规定。学界对共同侵权的构成要件存在十分激烈的冲突，有所谓“主观说”、“客观说”和“折衷说”等主要观点。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释(2003)20号）第三条试图对共同侵权责任进行官方界定，[1]这一努力对于适当扩大共同赔偿义务人承担连带赔偿责任的范围和平衡双方当事人之间的利益关系具有重要进步意义，但是其使用数个加害行为“直接结合”或“间接结合”作为区别多数加害人连带责任与按份责任的依据，又带来理解上的新问题。 对这一课题的研究，过去侧重于共同侵权的“行为”方面，以“共同侵权行为”为基本出发点，以“连带责任”为最终归属。在我们看来，讨论共同侵权行为诚然是重要的，但问题的核心应当是赔偿义务人的责任问题或者说赔偿权利人的权利问题。跳出“共同侵权行为”尤其是“共同过错（甚至是有意思联络的共同故意）行为”的藩篱，全面检讨数个赔偿义务人对同一损害后果承担包括连带责任和按份责任等在内的多种形式的赔偿责任，将有助于设计出更合理的制度和解决相关的实践问题。笔者认为，共同侵权责任，是指两个或者两个以上（即多数）赔偿义务人[2]对同一损害后果共同承担损害赔偿侵权责任。这是一种广义的共同侵权责任定义。作者试图从多数之债（即多数债务人对同一债务负有清偿义务）的角度对共同侵权责任的理论和实践问题进行全面的研究。依此定义，多数赔偿义务人对同一损害后果承担赔偿责任，可能是因为他们实施了具有意思联络或没有意思联络的加害行为、共同危险行为，也可能是法律（司法解释等）对他们承担某种形式的共同责任做出了特别规定；他们是对同一损害后果承担共同责任，这里的“共同责任”包括连带责任、补充责任和按份责任三种责任形式。 一、共同侵权行为——连带责任的模式反思 （一）关于共同侵权行为的三种主要理论观点 1、主观说 早期大陆法系国家如德国和日本一般采主观说，要求共同侵权行为人之间存在主观上的共同过错。根据数人之间是否有“意思联络”为要件，主观说又可分为“共同故意说”和“共同过错说”。“共同故意说”认为数人之间的“意思联络”是成立共同侵权的必要条件，亦即以共同通谋为要件。而一方为故意、另一方为过失，或者数人皆为过失的，无法构成共同侵权。[3] “共同过错说”则认为，共同侵权行为不应以“意思联络”为必要条件，亦即不以共同通谋为要件，过失也可以构成共同侵权行为。认为若以“通谋”为构成要件，将使共同侵权的范围缩小，从而不利于对受害者的保护。[4]主观说作为一种比较早期的共同侵权行为理论，反映了早期立法者和司法者严守过错责任原则，严格限制连带责任的指导思想。