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西南政法大学教授李龙教授讲座录音整理稿

西南政法大学教授李龙教授讲座录音整理稿

民事诉讼理论的内在逻辑

——西南政法大学教授李龙教授民事诉讼理论的内在逻辑是一门科学,民事诉讼法学是一门科学,那它肯定有它的学科体系,那么学科体系它有它的内在逻辑。有些人学了一辈子的诉讼法,但并没有摸清楚它的门路,就是因为他没有理清楚该学科的内在逻辑。在西南政法大学,我们诉讼法是国家重点学科,能够得到国家重点学科这个称号是由老一辈学者获得的。可能你们对诉讼法感性趣的(知道)王石三教授,已经过失了,差一点点满一百岁,活了九十九点九岁,曾经就学于东京帝国大学,学民事诉讼法,解放前曾经在贵州高等法院当过律师官,院系调整的时候他在贵州大学当过法律系主任,然后,到西南政法大学,此人可以称为新中国唯一精通大陆法系民事诉讼法的学者。因为解放后我们的民事诉讼法受到前苏联的影响,这个大家都知道,至少他们的学科体系的框架是从前苏联来的。那么,从前苏联来的这些东西在内容上有些混乱,比如说以后我们会讲到的诉权这个概念,直到今天,真的能把这个概念读懂的,我们学界不超过30%,另外在司法实践中就更不用说了。在你们当中有一个我十几年前的俗家弟子,那个时候我就已经说过,但到今天仍然没有改变。由于他是从旧社会来的,所以解放以后一直不怎么得势,那么解放以后我们学科体系是怎么回事呢?这我们就要谈到另外一个人,就是我们的常易老师,我的授业恩师,他是从前苏联的列宁格勒大学,现在叫圣比得堡大学毕业的,他抄过来的这套东西都是前苏联的,这两个虽然都带有一种大陆法的成文法的逻辑,但是,毕竟他们的理论基础不一样。他有些在极左的思潮下,名称都不一样,内涵也有差异。有些理论上是残缺不全的,随便举个例子,我们在做的有同学学民法的,民法上有个民事诉讼能力,民事行为能力但是我们民法上就没有禁治产人,那么对应的在我们诉讼法上也没有禁治产程序。这个东西少了会在司法实践上出现很多问题,在民法上会出问题,诉讼中也会出问题,比如,一个八十几岁的人在诉讼中真的还拿他没办法,他有诉讼行为能力,那一个吸毒的人,一个信斜教的人,他在诉讼中仍然有诉讼行为能力,因为我们没有禁治产人制度,这个就没有办法,因

为我们在这个制度体系上是不完整的,那么有这些老一辈学者做奠基人,所以西南政法大学的诉讼法才能获得今天这样一种状态,当然还有别的理由。

这就是长期以来重实体轻程序,重实体轻程序才是我们西南地区搞的东西,其它地区都不搞这个东西,所以我们才一种领先的(地位)。那么,我们到底领先在哪儿呢?就是我们这里有一帮学者,这帮学者真的领会了民事诉讼的内在逻辑。今天我们就讲这个东西。

民事诉讼法的内在逻辑是怎样的呢?那么,诉讼它是一种纠纷解决机制,人类从自然界分离出来形成人类社会,我们结成各种各样的社会关系。那么,在这种社会关系中难免发生社会冲突,我们就会用各种手段去解决或者消灭这种冲突,诉讼作为一种公力救济的方式,肯定是解救纠纷的一种方式。如果说民事诉讼的逻辑起点在哪?我们研究任何一个问题都要讲逻辑起点,是不是?它的逻辑起点就是从纠纷开始,我们一句话可以概括民事诉讼的内在逻辑。不管你学没学民事诉讼法,只要你是学法律的,就应该能听的懂。从纠纷开始,无争议便无诉权。诉权是民事诉讼法的第一块基石,从这开始,这就是它的逻辑起点。从争议开始,无争议便无诉权。无诉权便无当事人,无当事人便无民事诉讼。当然在民事诉讼中什么样的诉权就决定了什么样的诉讼,它的诉讼模式的选择、诉讼的程序的选择。比如说管辖甚至诉讼费用,那么什么样的诉权也就决定了,当事人诉什么,法院就审什么。审什么也就决定了当事人证明什么。证明什么也就决定了法院判什么。判什么也就决定了这个判决的既判力有多宽。最后,才决定了执行什么。那么这个过程,这样一个理论,我们说民事诉讼法的四大理论。我最讨厌我们学界的有些学者,动不动就说是歌德巴赫的猜想,什么诉权理论、诉讼理论是歌德巴赫猜想,我最讨厌(这种理论),这是一种矫情。这怎么会是歌德巴赫猜想呢?每一本教材都这样写。哪四大理论呢?第一大理论,诉权和诉。这是第一大理论。第二,当事人资格理论。第三,证据理论。第四,既判力理论。这所有的理论都是考一根线穿起来的。靠哪一根线?诉讼标的。如果不懂诉讼标的,你诉讼法的门都进不去。你学一辈子也在门外面。从诉讼标的入门,打开诉讼法的要是就在这里。

今天我们讲的第一个问题,民事诉讼理论的逻辑起点。它的逻辑起点,第一,可以用一句话来概括。先客体而后主体。曾经有一次我在学校参加博士论

文答辩的时候,我参加的机会不太多,有一次,我问一个博士生,我问他,什么叫做先客体而后主体?这个博士生不卑不亢地说,我不知道,请你解释。然后我就给他解释。紧接着他跟我说了一句话,让我很气愤,很有杀伤力。他说:“李老师,这是你一个人的看法吗?”我当时很气愤,一个要毕业的博士生连这个都不知道,还以为是我一个人的理论。什么叫先客体而后主体,这是我们民事诉讼法的逻辑起点。就是我们研究问题的逻辑起点在这里。这是一种反生活逻辑的。在坐的有司法实践部门的同学,生活逻辑上通常是这样的,什么人什么事情,一般先问主体。但是,我们民事诉讼理论不是这样,是先问客体然后再问主体,否则,你后面就没办法,也就是你必须先问什么事情,然后才能决定它的主体是谁。就象我们紧接着要谈到的当事人适格的问题。首先问什么事,这是逻辑起点,诉讼客体就是指的诉讼标的。接着,当律师的,一般的问题,这个问题能不能赢诉。他一般就会回答你,这个问题怎么诉?还有这个官司能不能在这打呀?那你说,看你怎么诉?还是同一个问题。还是先说客体。这个案件能不能把这个列为当事人呢?也是看你怎么诉。这个案子能不能减轻你的举正责任?还是这句话,看你怎么诉。这个问题最后的既判力能不能扩张到另外一个人上呢?还是这句话,看你怎么诉。诉讼标的,这是首先要说的,先客体而后主体。从这开始,无争议便无诉权,先说是什么争议,先说这个争议,先说两大法的问题,扯远了,今天下午说不完,我们可以简单地说。两大法系由于诉讼的区别是不一样的,在英美法系你可以把证据赤裸裸地交给法官,由法官从证据中去发现法律,也就是说英美法系的法官在裁判案件中,法官没有作出裁判以前,这个纠纷中包含什么样的法律事实是不清楚的,是不知道的。所以,在法官没有做出裁判以前,双方当事人、陪审团,包括他们的代理人、代理律师,不准对这个纠纷作出任何法律评价,在英美法上是这样的。而且它是二元裁判方式,你们老师可能给你们讲过,都教过你们是不是?事实裁判的法官,尤其在美国,他是由陪审团做出的,最后适用法律是最后的问题,所以,我们一直有一个很错误的理念,说英美法的法官是按照判例在判案,(对于这个问题)我专门问过香港的杨振华法官,我问他,听说你们是用判例[判案,他说,怎么可能呢?怎么可能用判例来判案呢?你想想,这个世界上没有完全相同的两个案子,世界没有完全相同的两片树叶,怎么可能用判例来判

呢?但是我们尊崇判例,尊崇判例所归纳出的法律原则,英美法所谓的法在法理上讲根本不是我们所说的成文法,不是直接用一种规范的语言来表示出来的一种判断的法。如果非要对这种法做出一个判断的话,它的是一种永恒的不变的法,甚至于宇宙本质的一种公平正义的自然的法。每一个案件,在英美法法官裁判的过程中,当然也有例外,一般来讲,他都类似与一种造法的过程,实际上是这样,所以说他是一种归纳,一种发现法律的过程。而大陆法不是,大陆法的逻辑是很清楚的,当然说到这个东西又扯到哲学上去了,什么叫理性,所以成文法的诉讼叫做理性的诉讼。什么叫理性,就是有前提,它总有一个前提我们可以推断,而理论上的每一个前提都是不可靠的,叫做逻辑本身反逻辑。它就是这个意思,不过,不管它怎么样,逻辑本身反逻辑我们诉讼法中本身也是提的很清楚的。一个纠纷发生事实以后,我们不能赤裸裸地就把这个纠纷事实提交给法官,当我们起诉到法院的时候,实际上我们已经对这个法律事实作出了法律评价,基于这个法律评价而对法院主张诉讼标的。这个诉讼标的其实就是当事人起诉的时候已经作为一个前提了,所以逻辑本身反逻辑。法官都还没有判,你就给我设立了一个前提了,必须这样,否则我就不知道你是诉什么。你到底要告他什么。因为往往一个纠纷事实里面你所能归纳出来的,提炼出来的不是一个而是若干个,有时候是竞合的、并合的。比如随便举个例子,我把我的房子卖给你,但是我们不熟,我们签定一个合同,签了合同我还是不放心,这样,我们再去保个险,保个履约险,还是不放心,我毕竟对你不熟啊,则找个人做担保,但还是不放心,则拿车子质押,还不行,我给你开个票据,开个银行本票,最后仍然发生纠纷。你看,这个纠纷中就是一种并合,这一个纠纷中发生了多少请求权。那么,以任何一个请求权向法院起诉,当事人都不一样。比如说,你以合同纠纷起诉,肯定我俩就是当事人;如果以保险合同起诉,你就是个第三人;如果以担保合同起诉,这个人就又进来了。你不先说这个标的,则后面的一切都谈不上,从这开始,所以叫先客体而后主体。它的逻辑起点就在这里,而你必须就这个事实先归纳出一种请求权反过头再去找主体,而你归纳出这个请求权本身,法律一定要裁判,否则就叫做无诉之判。诉这个而你判别的,这是肯定不行的,即使你归纳出这样一个,你所提出的诉讼标的是不存在的,这叫做虚拟之诉。这个概念是我最先用的,中华人民共和国都是我最先

用的,但是这个概念不是我发明的,是从德国引进的。虚拟之诉就是说这个诉根本就不存在。但是一旦诉到法院,它仍然是有诉权的。虚拟之诉就是说它压根就不是这么一回事。比如说虚拟之诉有两种情况可能会产生:一种是,当事人对法律的误读而提出诉讼,就象前不久他们向我咨询的一个案子,就是做西服,给人家做了一批西服,发生纠纷以后向法院提起诉讼,提起诉讼之后,一审都完了,都提起上诉了,我说你们搞错了,你们打了一个虚拟之诉。它是买卖合同纠纷,以合同履行地在法院进行诉讼,首先这个诉就有问题,你们之间根本不存在买卖合同,而是加工承揽合同,诉讼标的错了,既然诉讼标的错了,管辖权也就错了,加工承揽合同的管辖权应该在加工地,不在那,所以搞错了嘛,这就是一个虚拟之诉。确实是对法律有一种误读,对事实中包含的请求权的一种误读导致的。还有,再举个我们重庆万州的一个案子,一个很小的案子,我不知道他们为什么那么劳师动众,就是五万块钱的案子,为什么他们要劳师动众地专门来咨询我。(我认为)其实完全没有必要,这个案子是这样的,甲卖给乙一辆货车,八万块钱,合同约定只有几句话,一次性支付八万块钱,自行过户,就成交,这个车子的状况良好,但是合同里面说的是车子没有出过交通事故、很新就卖给乙了。买车的人在交款的时候就多了个心眼,他说先给三万,剩下的五万下个月再给。甲要乙写欠条,于是就写了一个(欠条)。欠条内容“今欠到王秋水五万元”。一个月后没有给钱,原因是该车在工地上拉东西是后压包被顶破过,甲把盖子换了,里面的齿轮顶变形了,空载的时候没问题,但重载的时候就会出问题。乙说甲骗他,剩下的钱也不给了,因为换这个后压包要三万块钱。发生纠纷,向法院起诉,就这么简单的一个案子。虽然在万州闹腾得很厉害,这个设计的其他问题就和我无关,我们暂且不谈。一审他就起诉,借了五万块钱,还钱换利息。借条在这里就这么简单。一审判决胜诉,二审又维持原判。现在再审,这怎么会是借贷纠纷呢?没有借贷。别以为法官都是吃干饭的。律师把法官给催眠了,合同上说一次性给八万,但是你说你困难一下子给不清,就相当于给了八万,我又借给你五万,所以你欠条上写你欠我五万元,也没有说因什么而欠。并没有说是缓付货款。合同上写的是一次性付给我八万元成交。这实际上就是一个借贷。这个听起来很有道理。二审又来了,维持原判,我也不知道是什么原因。买车的人感觉被欺负了,但又说不清

楚,只有再审。明明交给我的标的物有瑕疵,法官要我另行起诉,那是另外一个纠纷。乙说他当时就是觉得其中有诈,才没有付清全部货款,这五万块钱就是货款。他说正因为这样我们之间哪里有借贷。我们姑且认为原告和当事人律师都是没有恶意的,那么这就叫做虚拟之诉。这就涉及到我们民事诉讼法中的另外一个概念,原生法律关系,也是从德国引进来的,一个纠纷发生以后会引起其它一些列纠纷,而我们法院要解决的那个关系是原生法律关系,是最早的那个纠纷里面包含着什么。你这个纠纷到底是怎么来的,要追溯到最早,所以说要先客体而后主体。

下一个问题:无争议便无诉权,诉权是我们民事诉讼理论的第一块基石。其实诉权是解决什么样的问题。我们学界可能有相当一部分人误读了这个概念。为什么呢?是因为现在学英文的多。学德文日文法文的比较少。从美国抄回来的关于诉权的概念都是错的,那我们学界有没有即使学英语的也把这个概念读懂了的呢?有,比如南京师大的刘敏教授。那么诉权到底解决什么问题呢?是解决因何而提起诉讼。在英美法里面也要面对这个问题。他如何解决的呢?他是以法理来论,以宪法的精神来论,以法理原则抽象的而不包含具体纠纷内容的,就像我们民法学者们所说的某种权力的具体权能,而我们民诉也就是诉讼的权能。首先什么是诉讼标的,什么诉讼纠纷我才能说你有没有诉权。那么这个诉权又取决于什么呢?我们今天没有太多时间来展开讨论。诉权是什么呢?新中国第一个对诉权这个概念进行思考,对二元说进行批判的,是顾培东。他就发现二元诉权说有问题,其流毒到现在都还没有除清。什么叫二元诉权说呢?你们也作为一个常识了解一下,前苏联有个人,在二战以后,在左的背景下,他要造出社会主义的诉权理论,要跟资产阶级学者不一样,而当时资产阶级学者直到今天都是通说,叫具体诉权说,具体诉权说的权利保护要件有两个,一是程序法上的要件就是判断你的诉是否合法,这里又有两个要件,一是当事人是否适格,一个是诉之利益要件。实体法上的要件就是诉讼标的。在前苏联有个学者叫顾尔维奇,他当时创立社会主义的民事诉讼法理论,理论不可能凭空产生,肯定有理论基层关系,那么他的理论只能从资产阶级那里来,当时最流行的就叫具体诉权说,在左的背景下,怎么可能跟他一模一样呢。于是他就把它变了,搞了个三元诉权说。包括:程序意义上的诉权实体意义上的

诉权和当事人适格的诉权。后来另外格林莫斯科大学的一个教授,他就把三元改成了两元,把主体适格的诉权删除了,这个理论传入中国,就是我们常老师把它给抄回来的,通知中国整整五十年的时间,最后是我刚才说的那个成都人才慢慢质疑,诉权能把它分离成程序意义上的和实体意义上的吗?就像虚拟之诉这个概念我把它引进之后就有很多人跟着走下去了,就把它变成了虚拟当事人,虚拟诉权,虚拟裁判,这种概念一系列都出来了,虚拟之诉在实践和理论中是一样的,你不在前面制造灰尘,就在后面吃灰。二元诉权说的问题很多,比如说举个例子吧,民法上至今教材还这样写,超过诉讼时效仍然可以向法院起诉,但有起诉权而没有胜诉权,而起诉权说的就是程序意义上的诉权。胜诉权讲的是实体意义上的诉权。我打官司就是为了赢。还有在我们民诉法里面叫做抗辩诉权,就是说你就算超过诉讼时效,欠我钱过了八年,我起诉,法院肯定还是要受理,这个人就不提起诉讼时效进行抗辩,不说诉讼时效的问题,你法院这个时候就不能提醒她过了诉讼时效,不能向其示明,为什么呢?最高法院由司法解释就可以回答这个问题。这个示明权有违司法公正。你给她是示明干什么,这是他的一种处分权,就当事人来讲,我不提起诉讼时效与法院无关。你给我示明了我还不理这情,欠债还钱天经地义。这种情况你永远不提起诉讼时效的抗辩,甚至到了法院这么久我以后你不要我还了,没想你还这么介意,这样我就连本带息还给你,我不能要吗?算是不当得利吗?你不是说我没有胜诉权,我怎么又胜诉呢?怎么能把起诉权和胜诉权分开呢?甚至还演变出程序上的当事人,实体上的当事人,那你当事人适格压根就不懂,还有你们至今的民事诉讼法教材还在写比如说因家庭共有财产提起诉讼是不是要把家庭所有

成员都列入诉讼中去,在书上确实是这样写的,你这样说不怪你,还有谭兵老师的教材,无诉讼能力人给他人或者社会造成损害的时候,那就要看(情况而定),举个例子,十一岁的小孩打伤了人,诉之法院要求损害赔偿,由于行为人没有财产,其法定监护人就应赔偿损失。但遭到拒绝。法院在执行过程中,可以把其监护人抓起来。还有很多专家说法院这样做的不行,但我认为他们都不懂,即判力的扩张我们大陆法系的教材没有,除了在死亡和离婚两种情况下,家庭共有财产永远都是共同共有。这个学民法的同学都知道。在这种情况下,本来财产就应列为共同必要财产,但是一种例外,家庭共有财产在诉讼中只要

列一个就可以了。那么判决生效后,即判力自然扩张到家庭其他成员,这就是即判力的主观扩张。我们只有一种即判力的扩张形式,就是人数不明确的代表人诉讼。人数不确定的代表人诉讼,没有参加诉讼的当事人也受即判力的约束。在诉讼时效之内,向法院提起诉讼,法院才能适用已生效的判决。民诉法第55条第二款这样规定,这个就叫即判力的扩张。回过头来我们再说诉权的问题。诉权是解决为什么向法院提起诉讼的问题。那么诉权到底难在哪里?难在这个权力跟其他权利不同。什么叫权利?权力总能在实体法上找到,找到相应的规范作为支撑。比如说离婚的权利,所有权,知情权等等。权力总能在实体法上找到,找到相应的规范作为支撑。而且很具体。首先找到的规范很具体,唯有诉权很麻烦,他不取决于一个具体的法律规范。他首先取决于实体法,同时也取决于程序法,你有没有诉权,但是归根结底他又不是实体决定的。诉权好像为当事人所拥有,但是他又不是实权,这个比较麻烦。比如举个例子,有个人被车撞了,交警队调解,这个人很困难,病也没治好,家里面小还要读书也需要钱,但是该借的都借光了,调节的时候车方说你自己赔五万,不行就慢慢起诉吧,我陪你打官司,如果你签了现在的这个调解书,加了一句话:本纠纷不得起诉,签了马上给你钱,这事就算了结。受害人向我咨询。问我怎么办?现在说实话这个案子赔偿二十万都不够,但是现在迫切要钱,如果打官司路费都不够,我跟他说的就是这个钱照拿,字照签,诉照起。我们一样可以起诉。所以诉权是这么一种权利,他依据实体法,从诉讼中归纳出来的诉讼标的。那么实体法包括宪法吗?我只说我的观点。在成都有这么几个案子。十年前,我就已经在很多全国的高级法院讲过这个题目就是公民的基本权利和诉权。我们能通过宪法来取得诉权吗?有平等权这种诉权吗?平等有绝对的平等吗?马克

思早在100多年前就说过这个世界上没有超阶级超利益超现实超法律的绝对的平等。如果平等权都能作为一种诉讼的权力的话,同学们你们就不用学法律了,任何一种诉讼都可以以平等权进行诉讼。在成都有个餐馆叫粗粮王,公务员18元一位,非公务员20元以为,一个川大的研究生就去了问为什么不给我18元一位,就因为我不是公务员吗?对不起你侵犯我的平等权,还打到二审法院去了,调解书都下来了,这是一个诉吗?哪有这种诉权?你不是说反逻辑吗?他的逻辑是有点反,你起诉的时候就给予了一个诉讼标的,这个关系到实体法上

的请求权,而实体法上的请求权本身就有条件,你证明了这个条件,这就是常说的你给我实施我给你权利。如果你预设的这个权利实体法上都没有,那么法院也不可能给你。平等就意味着绝对地相等吗?这在实体法上是一个很荒唐的权利。但就在你们成都发生了。但是还有个更好笑的,就在你们这边发生了,广汉法院处理了一起亲吻权受侵害的案件。上一界一个博士论文答辩,我只问了他一个问题,还是个优秀博士论文。我们国家不是有个普通共同诉讼吗?共同诉讼要求标的是同一个种类。我就问他,啥叫诉讼标的是同一种类?他结巴了半天答不出,我是因为他是优秀博士论文才问他的。都是生命权都是健康权,这是同一种类吗?侵犯人身权这算同一种类吗?他说好象是,又好象不是,回答不出来。又回到刚才广汉法院的亲吻权案,亲吻权,有这种权利吗?广汉法院说这是人格权的一种延伸,你可以延伸吗?那亲吻权,你有亲吻权有没有吹口哨权?有没有吸雪糕权?吃奶权?其实他们错了,诉讼标的有一个最小的范围,权利有个最小的范围。健康权就已经是个最小的范围了,当然从功能上我们可以分为头脑权、四肢权、躯干权等等。再举个广东佛山的案子,一个女的在少年宫教跳舞,被摩托车撞碎骨头,不能再跳舞了,受到很大打击,最后起诉,这就是个简单的交通事故损害赔偿,结果她却以跳舞权起诉。法院为此争论了半天,说是以跳舞权还是工作权,为此还有很多专家参与讨论,最后定为跳舞权。广东省高院批复,应该保护这种权利,就是跳舞权。那么,有这种诉权吗?你在实体法中找的到依据吗?有这种吗?类似的就太多了,我可以举出很多种例子。昆明的悼念权,女儿和母亲争骨灰,骨灰不是财产,没有别的名字,就是骨灰。还有一个,网上争议很多,我也有发贴,很简单的一个案子,就是有一个人在停车场里指挥倒车,但因为注意力不集中,车子撞到自己,伤的很重,失去生育能力,这也是一个交通事故损害赔偿,这个案子如果打官司应该比较好打。一、二审都判完了,等着赔偿。介绍一下背景,这个人是个农村人,计划生育条例规定农村第一胎是女儿,还可以生第二胎,家人做好生第二胎的一切准备,这就是特殊之处。二审结束后,伤者妻子向人民法院提起诉讼,要求保护她的生育权。法院判了,但引起了争议。杨立新老师认为应当加以保护,体现了对人性的关怀,应该保护。侵权行为是损害赔偿之诉,这里又怎么涉及到另外一个人。他的妻子在这里是诉讼标的的主体吗?她怎么做当事

人呢?谁侵犯你的生育权了?我说,在这个诉讼中,要么就说它是虚拟之诉,要么就说不存在这个诉讼。这个诉讼是不恰当的,这是我个人的观点。但是,我的观点在司法实践中受到了批判。所以,诉权也是要以实体法为依据,而在实体法上总有一个权利的最小单位,而不能有当事人自己去推定,我们是学法律的,不是学文学的,你自己去引申一种新的权利起诉,那我们法律的随意性就太大了。作为法官能不能造出权利来呢?不行。法官只能在现有的权利的基础上结合司法实践赋予它新的内容,而不能造出新的权利。当然,诉权还取决于程序法。虽然实体法中给你设定了这样的权利,但程序法给你设定了障碍。比如,离婚的权利你总该有吧,但是程序上可能有障碍,程序上没有成就以前,你的诉权就是没有的。比如说,怀孕期间和分娩后一年以内,男方不得提出离婚,这就是程序条件。劳动法中的仲裁案件,不裁不审,这也是加的条件。还有,仲裁是排斥诉权,如果说约定了仲裁,那么就排斥了诉权。所以,诉权取决于程序法和实体法两个法律。这就显得诉权是很抽象的。我们问的诉权里包含的有什么诉权,实际上就是说的诉讼标的。有什么样的诉讼标的就有什么样的诉权。比如说将来你们在司法实践中有人问你,谁说我没有诉权。那么你就会问,那么你有什么样的诉权?有哪一种诉权。也许那种诉权有,这种诉权你就没有。就象很多年前一个很简单的案子,一男一女在湖边追逐打闹,女的掉到湖里,冬天太冷,男的穿了件很值钱的衣服,但不敢去救,大声呼救,但没有人去救,男的就说,如果谁去救就把很值钱的衣服给他。话音刚落就有人跳下去了,结果他跳下去的时候女的已经脱险了。救人的男的向岸上的男的索要衣服,男的不给,于是打架,向法院起诉。请问有什么样的诉权?应该诉什么?这是个悬赏合同纠纷。这种纠纷很多。这个纠纷发生以后向法院提起诉讼。穿皮衣的男的说救的不是他,所以他不给,与他无关。请问还有别的告法吗?可以告那个女的吗?那就是我们说的救助纠纷,海难救助费用,捞个人300筷。那你可以造一个别的诉讼标的向法院提起诉讼吗?显然不能。逻辑就走到了诉权了,有什么样的诉权就决定了管辖,然后向法院提起诉讼。

下面说到证明这个问题。法院审什么?这个就是诉的问题了。有什么样的诉权就决定他能够提起什么样的诉,这个诉实际上说的就是诉讼标的了。你诉什么,那么法院就判什么。你不能说你诉这样,我给你判别的。我诉的是借贷,

你给我判个联营,我诉的是侵权,你给我判合同,这是不行的,诉什么就要诉当其判。这个其实就是我们所说的逻辑了,它都是有前提的,你在起诉的时候这个前提是谁给你设立的,是当事人。当事人能随便设立这个权利吗?不能。他设定的权力是诉权。诉权又决定什么?实体法。所以说不学实体法,程序法也学不懂。民法学不好也学不好诉讼法,但是学好了实体法再来学程序法就比较简单了。所以的国法上实体法学者同时也是程序法学者。就是这样。比如你们熟悉的德国拉伦执,他的新实体法学说到现在来讲可以说是通说但他同时也是一个很著名的实体法学者。我们都是借鉴他的。向法院诉的东西就是法院裁定的对象。法院受理的时候就要看这个东西是否合法,只要合法了法院就可以这样判,除非他真的不合法,诉合不合法难道真的就是我们的民诉法第108条?108条那四个要件其实没那么多。民诉法108条规定,原告是与本案有直接利害关系的公民法人和其他非组织,第二被告明确,第三有具体的诉讼请求和实施理由,第四属于诉讼人民法院主管和管辖。其实这四个条件只有两个,他的叙述的方式是从英美法抄来的,为什么成文法去抄他的呢?那是因为在那个左的时代我们不能跟资产阶级的一模一样,要变一点,那么怎们变呢?只能借鉴人家的呢,你们现在能给我解释什么叫利害关系吗?我们民诉法中涉及到四处利害关系。没有独立请求权的第三人对争议的诉讼标的没有请求权,但是案件裁判结果与其有利害关系。这是一种。还有一种是回避的时候与本案有利害关系的应该回避,代表人诉讼中,代表人必须是利害关系人。原告是与本案有利害关系的人。什么叫利害关系呢?他就是说的一种法律关系,没办法解释。诉合不合法在大陆法系的教材中已经是一个常识性的问题了,根本就不需要去探讨,就是两个要素,第一就是适格当事人,当事人必须适格。第二就是程序法上的要件,有诉之利益。他的本意是法院裁判这个纠纷的可能性和必要性,也就是说我们看诉讼是否合法一个当事人适格,第二法院有没有裁判这个诉的可能性和必要性。具有此两点诉就合法了,诉合法就不能拒绝了。举例说明:赵老师跟饶女士的案子,饶女士告赵宗祥损害赔偿之诉,海淀区法院作为一审,裁定驳回起诉,二审北京第一中院维持原裁定。注意:饶女士提出的人身损害赔偿,说赵老师跟他交往有一定的人身伤害,希望其进行人身赔偿,这个诉是合法的吗?不管是哪个女士告他都是合法的,法院只能判决而不是裁定驳回。

因为诉是合法的,但是他偏偏用的是裁定驳回。他的律师在接受采访时说他们还了他一个清白,这个更好笑。法院只是驳回诉,而并没有判决,这个说法何来。这个诉是合法的。为什么要裁驳呢?法院只能解决法律关系的纠纷,法律所能调整的范围是有限的,它不是无限的。不可诉没有诉之利益。

下一个问题:即判力。诉什么证明什么。经常说我们说证明对象,这个从苏联超过来的,包括实体法律事实和程序法律事实,证据事实本身以及其他具有法律意义的事实。这个问题说了等于没有说,在原地打圈。而我们说的证明责任理论就太多了。不要去说他了,说起来太多了。看你怎么诉,诉什么就证明什么。你向法院提起了一个诉,这个诉讼标的就是实体法上的权利。这种权力他没有条件吗?法律实体法它本身就有一个条件,就是法律上的要件,实体法早就已经设定了。他有很多起诉的方式,一个诉讼标的以某种方式向法院提起诉讼的时候就已经订死了,比如说我被你家的狗咬了,受伤。动物至人损害的损害赔偿之诉,就这个诉讼标的而言,他的举证责任是特殊的,同学们千万不要说倒置这个概念,这个概念本来是从德国来的,本来是可以用的,但是已经被国人用滥了,已经背离了他本身的含义。也许我们中国从来就没有理解举证责任倒置他本身的含义,所以你看我们现在的证据规则从头到尾还有倒置这个概念吗?没有了,为什么不能用呢?不是说他不好,是因为我们已经在司法实践中赋予了错误的含义。那么我也建议在司法实践中不要再用举证责任倒置这个概念了。这个概念什么时候开始错的?1992年最高法院关于《适用中华人民共和国民事诉讼法若干意见》,把它界定错了,他说下列六种案件如果对下列六种侵权诉讼对原告提出的侵权事实被告否认的,由被告负举证责任,这就叫举证责任倒置,这个错了。在诉权里面,我们讲到纠纷双方都有诉权,谁都可以首先行使诉权。恶人都可以先告状。比如说还是你家的狗把我咬了,我就不起诉。我明知法院院长是你的亲戚,我打官司肯定输,但是又不能白咬,于是我每天去你家门前闹,你受不了,于是去法院要求打官司。我喜欢收集各种稀奇古怪的案子。在司法实践中,侵害人先起诉,法院却把她放在被告的位置上去,虽然司法实践中都是这样做的,但是是错误的,纠纷双方都有诉权,谁都可以首先行使诉权。民事诉讼当事人和刑事诉讼行政诉讼是不一样的。行政诉讼和刑事诉讼的当事人是固定的。刑事诉讼中的原告是国家公诉人,相当于

原告的位置上代表国家提起公诉,被告是犯罪嫌疑人只有他才能做到那个位置。行政诉讼中的原告是公民法人或者其他组织,被告是行政机关或者享有行政职权的其他机关或者组织。民事诉讼中的当事人是自然确定的,谁跑得快谁就是原告。是原告不一定胜诉,不一定是实体权力的享有者,所以恶人可以先告状。这里涉及到另外一个问题,顺便问一下,这家狗把别人咬了,提起的是什么诉讼?确认之诉?给付之诉?还是形成之诉呢?到底属于哪一种呢?是给付之诉。侵权行为四个构成要件:侵害事实存在,侵权行为存在,损害结果的发生,两者之间有因果关系等。法律要证明损害是由受害人自己或者第三人的过失造成的,只用证明这个,当然这点事很难证明的。特殊举证责任也就是我们以前说的举证责任倒置这个是从罗森伯格的法律要件分类说来的,21岁就写出了民事诉讼证明责任理论研究。这个理论非常完美,主张权利发生就对权力发生负举证责任,主张权利消灭的就权利消灭负举证责任。这个逻辑非常严密。那么这个理论真的就没有理论缺点了吗?有,是历史显现出来的。现代刑事诉讼出现以后,按照法律要件分类说来分配举证责任的话,背离了实体法也就是民法的立法精神。在危险领域里面如果让受害人来举证,几乎无法胜诉。那就背离了民法要保护受害人的基本理念。那么威胁领域就是所谓的四大民事诉讼,第一就是交通事故,第二医疗事故,第三高度危险作业使人损害的诉讼,第四公害,就是环境污染。在这些诉讼中,有时候受害人都死了,让他们负举证是不可能的,也不可能胜诉,所以在这种情况下就发明举证责任倒置。他并不是说倒原告被告,而是相对于法律要件分类说。而是相对于这个分类说的倒置,倒置的是侵权行为中最难证明的几个要件。比如医疗事故纠纷倒的是因果关系。根据民法的立法精神,对危险领域的纠纷,应当由控制危险领域的人就纠纷发生的因果关系和过失状态负举证责任。这两个是最难证明的。根据古罗马举证责任的两条原则,持否定事实的一方是不负举证责任的。这里有一个最简单的生活经验,。证明一个事情无比证明一个事情有更难。因为一个事物存在就会和周围事物发生联系,因此而发生效果,而一个事物不存在,你怎么证明呢?因果事实在证明责任是永恒的难题。内界事实人的主观心理状态是没有办法证明的。让危险领域的受害人更容易胜诉。所以话题又回来了。你诉什么就证明什么,法院就判什么。

最后一个问题:即判力。什么叫即判力呢?即判力就是判决的约束力,判决的效力。拿来干什么呢?有两个目的:主要的用来排斥重诉。约束力就是主观和客观,约束到哪些人哪些主体和哪些诉讼标的。一般来讲只约束参加诉讼的当事人,除非即判力发生扩张。客观方面:约束诉讼标的。如果你将来再起个诉,主体和客体这个完全重合,那就是重诉,法院就不受理。而且即判力不但约束当事人,还约束法院,法院不得就同一个诉再行受理,再行裁判。你看这个逻辑都是靠诉讼标的这个线串起来的。他约束了诉讼标的,刚才我们说了,原生法律关系,而对于衍生法律关系能不能再起诉呢?不行。我们解决纠纷一旦原生法律关系都受即判力的约束。最后举两个例子来说明这个问题。有一个人开车撞伤另一个人,重伤30多万,赔不起不想赔。判了以后不给。法院就将其拘留,还没有出来,受害人压力太大,自杀了。被告认为受害人死了就不用赔钱了,要求法院放人。受害人家属说现在受到的打击更大。受害人家属不愿意。这就涉及即判力的问题了。还有一个案子,有个信托投资公司和一个大型国有企业之间有一个贷款3千万,到期没有归还,信托投资公司向法院起诉,判还贷。判决后没有申请执行。正在这个时候信托公司的老总被双规了。新的领导上任后,没有申请执行,执行期间也已经过了,就去找国有企业的老总与其私下达成协议:其在三个月内还一千万,之前债务一笔勾销。国有企业不给钱,信托公司以新的协议向法院提起诉讼。这是一个什么诉呢?原先那个诉权肯定不能诉了,这是一个即判力问题。司法实践中认为第二份协议是一份合同。这到底是个什么合同呢?这个不能诉。原生法律关系是借贷,解决了原生法律关系,因原生法律关系所产生的一些列衍生法律关系都因此而截断。对于此案子的判决是原告胜诉,考虑的是诚实信用原则。前面的撞车案子有生效法律文件在,直接执行就可以了,不管人是否死亡。他永远不可能撤销已经产生了即判力的判决书。我们民事诉讼法修改了再审程序。

好了,我们今天就讲到这,这个逻辑就是这么一个过程,从纠纷到即判力。谢谢大家!

(责任编辑:蒋昆玲)