刑法理论发展史
刑法的任务：
一法益保护说：
法益保护说认为，刑法的任务，目的在于保护人们在社会中的共同生活，具体而言，既保护个人的生民，身体，自由，名誉和财产等法益。此说认为，犯罪必须是侵害法益的行为，没有法益侵害就没有犯罪。
法益是指“个人、国家、社会认为有必要原样保持并应通过法律加以保护的一定的利益。”根据主体的不同，法益又通常可以分为个人法益、社会法益和国家法益三类。生命、身体、自由、名誉和财产属于个人法益。公众的生命、身体和对文书的信赖等属于社会的法益。国家的存在、国家的作用、刑事司法的作用等属于国家法益。基于现代国家尊重国民主权和基本人权的原则，生命、身体、自由、名誉、财产等个人法益应当是刑法优先保护的对象。公共安全、公共信誉等社会法益不应被认为是超越个人的统一的社会利益，而应该认识始终是个人利益的集合体。此外，国家也不应视为是超越个人的有自我目的的存在，而应认为是保护个人法益的机构。
二、社会伦理秩序维护说：
社会伦理秩序维护说认为国家本身具有实现某种伦理价值的目的，因此，刑法的任务在于增强社会道德，通过处罚违反道德的行为来实现和促进社会伦理秩序。社会伦理秩序维持说将国家视为国民道德的保护者，即以家长主义的国家观作为基础。
三、区别：
法益保护说与社会伦理秩序维护说的主要对立在于如何理解刑法与道德的关系。法益保护说认为，“立法者为了保护一定的利益而制定法律，维持社会伦理秩序只是附带的效果。而持社会伦理秩序维持说的学者一般并不否认刑法对法益的保护，但认为刑法的任务在于维持社会伦理秩序，保护法益只是派生效果，即只要有必要，就可以仅以行为的不道德性为理由而将其规定为犯罪并进行处罚，从而肯定刑法的道德形成机能。
启蒙时期的刑法思想
一、所谓启蒙，是指用理性对从前的思想与制度进行在检讨的批判的时代精神。
二、旧制度下的刑法思想具有浓厚的神学的赎罪、伦理的报应色彩，刑法的目的在于一般威
吓。其特色可列举为：（1）刑法与道德、宗教相结合（干涉性）；（2）因身份不平等的而受到不同的处理（不平等性）；（3）罪行擅断主义（恣意性）；（4）苛酷的刑罚（苛酷性）；（5）刑事程序中允许拷问（程序的不公正性）
三、启蒙思想家以社会契约论为理论基础强烈抨击这种身份的，专断的，威吓的，非合理的，
神学的封建刑罚制度及其思想，大胆的鼓吹合理主义、理性至上主义、个人平等主义、功利主义、世俗主义，提出了一系列进步的刑法思想。
（一）自由主义的启蒙刑法思想
启蒙的刑法思想，其出发点在于追求刑法的这一国家制度的合理的基础。其认为：（1）刑法必须与宗教相分离。刑法并非来自与神的意思，而是由社会契约所产生的国家所具有的合理的制度。（2）刑法的意义，不是报应，而是预防。格老秀斯认为惩罚有三个目的：一是对罪犯的改造或矫治；而是对他人的警戒；三是对被害人的补偿。他同意柏拉图的观点，即正义施加惩罚并不是为了已经实施且无法挽回的邪恶行为，相反，它是要阻止类似的事情将来再次发生。（3）国家刑罚权应受到限制。洛克认为，既然刑罚权来自于全体公民的让渡给国家的立法权，那么只有立法机关正式制定出来的、固定的、为人们所普遍了解和同意的法律“才是是非善恶的尺度”。
（二）德国启蒙绝对主义的刑法思想
在启蒙思想家内部，因所处时代不同、国情不同，在德国等后进国家还存在主张由上而下的所谓启蒙绝对主义的刑法思想。
其主要作用在于欧洲后进国家的“西欧华”和“近代化”。它有两个标志：一是吧赋予权力的合法性的基础理论从君主神权论转向启蒙主义；二是重新调整君主和国家的关系。通过这一理论，君主的社会作用非人格化，是绝对主义“朕即国家”这一个人专制向“制度化”的绝对主义转化。
体现由上而下德国启蒙绝对主义刑法思想的法典是由克莱因等起草的《普鲁士国家普通邦法》。此法典一方面清除中世纪刑法的内容，另一方面为排除恣意性，防止法官任何造法活动，规制一切违法行为，因而条文多达1577条。当时，国家的任务被认为是保护国民的安全，因此性发生不是报应主义，而应当是一般预防。
古典学派的刑法理论
一、古典学派概述
意大利新派刑法学家将从龙勃罗梭开始，与自己同类的观点称为新派，实证学派，而将自己反对的，从贝卡利亚直至龙勃罗梭之前的见解称为旧派、古典学派。
山中敬一将贝卡利亚、费尔巴哈作为前期古典学派加以论述，康德、黑格尔则被称为后期古典学派刑法思想的哲学基础来源来加以论述。
二、前期古典学派
（一）代表人物
1、贝卡利亚（1738——1794）意大利刑法学家，古典刑事学派的创始人
贝卡利亚对封建刑法的干涉性、恣意性、身份性和残酷性，提出了自己适应时代要求的进步的刑法理论。
（1）反干涉性——刑罚权的根据在于社会契约论
（2）反恣意性——罪行法定主义
（3）反身份性——刑法平等原则
（4）反残酷性——刑罚人道主义
（5）反报应性——双重预防的刑罚思想
（6）反重刑主义——罪行均衡
2、费尔巴哈（1775——1833）刑事古典学派的重要代表，近代刑法思想的奠基人，被西方刑法学者誉为“近代刑法学之父”。
（1）时代背景：费尔巴哈之前，受启蒙绝对主义的影响，以克莱因、思修贝尔、格罗鲁们为代表的警察国家的刑法理论迎来了全盛期。这种理论认为，国家的任务是谋求国民的福祉以及对国民进行道德上的教育，因此国家的任务，也在于对犯罪者道德的改善及社会的保全。（2）费尔巴哈的刑法思想
他从自由主义刑法的观点（社会契约论）出发，以个人的合理行动为基础（功利主义），坚守人格的尊严（康德哲学），展开一般预防论：
A.心理强制说：追求在犯罪时获得快乐的感性冲动促使人们犯罪。为了防止犯罪，就需要
防止和抑制人的这种感性冲动，即科处作为害恶的刑罚，并使人们预先知道因犯罪而受刑的痛苦大于因犯罪所能得到的快乐，才能抑制其心理上萌生犯罪的意念。
B.罪行法定主义
C.权力侵害说：费尔巴哈指出，犯罪是对权利的侵害，权利侵害是费尔巴哈犯罪概念的核
心。
D.区分刑罚与惩戒：费尔巴哈主张限制警察的惩戒权。
E.主张确定的刑罚概念
（3）时代意义
费尔巴哈通过对至高无上的刑罚法规以及对法律的绝对服从，批评了当时占主导地位的实质合理性思想以及将刑罚法规作为附条件的法官恣意性的工具的思想，提出了形式的合理性思想、不确定刑罚思想及包括道德的报应原理、预防原理在内的刑法思想等一切的家长制的实质合理主义的刑法思想。
3、边沁（1748——1832），边沁反对古典自然法学派的理性主义观点，主张功利主义。功利主义思想的核心是避苦求乐，任何行为都服从这两项动力。其以功利主义为指导、系统阐述了他的刑法观点:
A.强调界定犯罪概念的重要性。
B.刑法谦抑。边沁认为不能无限制地适用刑罚。他将不应使用刑罚的案件归纳为四类：滥
用之刑、无效之刑、过分之刑和昂贵之刑。
C.罪行相称
D.预防主义
E.死刑反对论
（二）前期古典学派刑法理论的特色和概念
（1）特色：
A.确定罪行法定主义
B.区分刑法与宗教道德
C.一般预防的目的刑论
D.以犯罪和刑罚相均衡的相对报应刑论
E.客观主义犯罪论
这种刑法卢纶强调个人的权利和自由，明确划分国家权力的界限，在这个意义上是以个人主义与自由主义为基本思想的。
（2）意义：产生于与绝对权力作斗争过程中所产生的近代刑法理论，反映了处在上升期的资本主义社会的构造，具有极其重要的作用。此外，认为刑法具有保护个人权利和自由的人权保障机能，具有跨时代的意义。
三、后古典学派
（一）后期旧派刑法思想的哲学背景
1、后期旧派诞生的背景——国家自由主义
国家主义与自由主义混合的、思辨的、哲学的刑法思想就是后期旧派的刑法思想。
2、康德的刑法思想（1724——1804）德国唯心主义哲学创始人。刑法思想:
A.国家主义色彩的社会契约论。康德强调国家一旦组成，它就享有支配它的人民的最高权
力，而它的人民对这以权力则不能有丝毫的怀疑。
B.意志自由论与道义责任论。人具有意志自由，所以对自己的行为负有道义上的责任。
C.绝对报应论。康德认为，法不是为了国民的福祉，而是追求作为自律的自由。
D.等量报应刑论。
3、黑格尔的刑法思想（1770——1831）德国著名客观唯心主义哲学家、唯心辩证法创始人，
其刑法思想：
A.意思自由论
B.刑罚的意义。处罚犯人被认为是尊敬他是理性的存在。
C.等价报应论。黑格尔认为绝对平等是不存在的，应追求罪与刑价值上的等同。
（三）后期古典学派的代表人物
1、黑格尔学派
2、宾丁（1841——1920）德国刑法学家，规范刑法学派的创始人，主要刑法思想：
A.实证方法与规范学说。宾丁将规范与刑罚法规加以区别，认为规范是在理论上，
时间上先于法规的行为的禁止或命令，犯罪的本质就在于对这种规范的违反。刑
罚法规不过是推测这种不成文的规范的手段而已。
B.绝对的报应刑论
C.犯罪论体系
D.主张类推
E.权威主义刑法理论
3、比克迈尔（1847——1920）德国刑法学家、后期古典学派的重要代表。主要思想：
A.自由意思论
B.报应刑论：无罪责无刑罚；罪责充足则不可不有刑罚；刑罚应与罪责成比例。
C.刑罚与保安处分二元论。保安处分是为了预防。保护社会着眼于将来未然，而刑罚是
着眼于已然的犯罪是一种报应。
4、贝林（1866——1932）德国刑法学家，构成要件理论创始人。理论成果：
A.建立古典犯罪论体系。1906年，贝林在《犯罪论》中划时代提出：犯罪是符合构成
要件的、违法的、有责的、受相应刑罚制裁的和满足处罚条件的行为。”
B.构成要件理论
C.报应刑论
5、迈尔（1875——1923）德国刑法学家，主要思想：
A.文化规范论
B.构成要件理论。加入主观因素。
C.分配理论
（四）后期古典学派刑法理论的特色与意义
后期古典学派基本思想包括：
A.意思自由论
B.犯罪现实说（犯罪是自由意思的外部实现）
C.行为主义
D.客观主义犯罪论
E.道义责任论
F.道义的报应理论
G.一般预防论
H.法秩序维持论
意义：后期古典学派强调犯罪与刑罚的均衡，以客观主义的立场立场建构犯罪论。但后期古典学派认为刑罚作为对具有道义责任的行为所科处的道义的报应。其本身显示了国家在道义上的优越性。反映了强大的国家与市民在一定范围内活动的自由并存的实态。
四、古典学派综述
虽然前古典学派认为与后古典学派都主张意思自由论，道义责任论和客观主义。但前古典与后古典学派仍有很多具体差异：
A.思想基础。前：个人主义，自由主义；后国家自由主义。
B.自由意思含义不同。前：权衡得失决定行为；后：形而上的，没有原因的自由意识。
C.对刑罚本质的认识不同。前：报应是以一般预防为目的心理强制；后：将刑法与伦
理等同看待。
近代学派的刑法理论与学派之争
一、近代学派的产生
近代学派（新派）包括刑事人类学派和刑事社会学派。诞生于19世纪后半期，伴随着工业化推进，社会急剧变化及自然科学技术的迅猛发展。
二、刑事人类学派
（一）龙勃罗梭（1835——1909）意大利犯罪学家、精神病学家，被称为“近代犯罪学之父”。
1.犯罪原因论
2.生来犯罪人论
3.社会防卫论
4.特殊预防论
（二）加罗法洛（1852——1934）意大利犯罪学家龙勃罗梭的学生
1.自然犯罪观
2.犯罪类型观
三、刑事社会学派
（1）菲利（1856——1934）意大利犯罪学家龙勃罗梭的学生
1.反对意思自由论。在推翻古典学派意思自由论的基础上，菲利以行为决定论为根据的社
会责任论取代以意思自由论为根据的道义责任论。
2.犯罪原因三元论（人类学、自然、社会）
3.犯罪饱和论
4.犯罪类型论（本能型、精神病型、激情型、偶然型、习惯型、过失型）
5.刑罚代替措施论
（2）李斯特（1851——1919）德国刑法学家，刑事社会学派的主要代表之一。主要刑法思想有：
6.犯罪原因二元论。一为个人因素，二为社会因素，优先考虑社会因素。
7.刑事政策思想
8.科刑上的主观主义。李斯特提倡行为人主义，考虑犯罪人的反社会性或社会危害性。
9.目的刑主义。国家刑罚应当具有必然性和合目的性。
10.犯罪论的客观主义：认为犯罪的本质是行为对法益的侵害。
11.保安处分论
五、近代学派综述
1.应该处罚的不是行为人的行为而是行为人的危险性格（主观主义或行为人主义）；责任
就是具有社会危险性的人处于应当承当社会防卫处分的地位（社会责任论）；犯罪行为虽然是处罚的要件，但它只是认识犯罪人的反社会性的一个资料而已（犯罪征表说）。
2.刑罚不是报应，而是教育与改造，矫正其社会性，使其重返社会（目的刑主义），在此
意义上，刑罚和保安处分并无本质区别（一元主义）。
3.刑罚是改造犯人，使其将来不再犯罪手段（特别预防主义），费尔巴哈等人主张的对一
般人的刑罚的预防效果（一般预防），不是刑罚的直接目的。以特别预防论为基础，从防卫社会的立场出发，建立刑法学体系。
六、学派之争
（一）德国的学派之争
1.概况：始于李斯特1882年马尔堡大学做的题为“刑法的目的观念”讲演，主要发
生于李斯特与比克迈尔之间，终于20世纪20年代。
2.主要分歧
A.意思自由论对意思决定论
B.道义责任论对社会责任论
C.客观主义对主观主义
D.报应刑论对目的刑论
（二）日本的学派之争
1.概说
2.新派刑法学
A.早期新派刑法学
B.新派刑法学的成熟
日本真正展开近代学派理论的是牧野英一和宫本英脩
牧野英一主张目的刑，展开了主观主义的犯罪论并否定罪行法定主义。主要思想：
A.刑法进化论：刑法应该随着社会的进化而进化
B.目的刑、教育刑论：报应刑主义是回顾性的，教育刑主义是展望性的。
C.主观主义论：行为仅具有征表犯罪人人身危险性的意义。
D.罪行法定主义缓和论。只承认成文法主义，支持类推解释。
宫本英脩主要思想：
A.刑法与刑罚的目的观。提倡特殊预防
B.刑法谦抑主义
C.教育刑论
3、旧派刑法学
（1）早期旧派刑法学派
日本真正展开旧派刑法学的是大场茂马，以及后来的泉二新熊。
（2）旧派刑法学的成熟
日本旧派刑法学最杰出的代表是泷川幸辰和小野清一郎。
泷川幸辰一开始主张报应刑，后来后马克思主义的影响同事展开了自有资本主义的刑法理论。其主要思想有：
A.罪行法定主义拥护论
B.刑法的阶级性
C.自由主义刑法论
D.报应刑论
小野清一郎（1881——1986）将德国西南学派的文化哲学与佛教教理融为一体，以作为其刑法理论的基础；吧道义责任论与构成要件理论作为其刑法理论的两大支柱。其主要刑法思想有：
A.反道义的刑罚观，提倡道义责任论
B.违法、有责类型的构成要件论
C.道义报应的刑罚论
D.不彻底的罪行法定主义
4、日本学派之争的主要特点
日本新旧两派主要是围绕是否主张罪行法定主义，在犯罪论上是主观主义还是客观主义，在刑罚论上是围绕着教育刑还是报应刑论而展开的。日本学派之争的特点：
A.新派先于旧派的主张出现
B.新拍的见解占上风且其理论较为彻底
C.日本的新派妥协程度较大
D.学派之争限于天皇制国家及明治宪法的背景，因而两派都表现出浓厚的国家主义、威权
主义色彩。
学派之争的平息与法西斯的刑罚思想
一、学派之争的平息
比克迈尔与李斯特的学派之争到20世纪20年代以后逐渐平息。主要原因有：
（一）两派对自己的弱点的客观认识
首先，古典学派的绝对报应刑过于观念化。当社会面临犯罪的威胁时，无法对预防犯罪起作用的刑罚既不功利也不合理，绝对的报应刑脱离了预防犯罪这一前提，不符合自由主义、民主主义的国家体制。如果承认作为古典学派理论前提的形而上学的自由意思，就丧失科学地解释犯罪这一人类行为起因的机会，妨碍科学的犯罪预防战略的表达。
其次，近代学派的犯罪观与刑罚观认为，犯罪原因在于犯罪行为者的性格，即在于生物学、社会学的因素。犯罪预防就在于除去这些导致犯罪的原因，它们并不将犯罪行为与刑罚（处分）之间的比例与均衡作为理论上的问题加以研究。根据这种纯粹的社会防卫论，处分的轻重与有无，是与行为责任相对立的。即使没有犯罪的实行行为，只要有实施犯罪的危险性，就可以成为刑事处分的对象。
这意味着可以超越行为者所造成的法益侵害及应负的责任而科处刑事制裁。从而使刑事制裁失去了客观的标准。这种刑事制裁的构想，违反了法治国家原理与自由主义，欠缺了对人权的保障。
两派都意识到不能将自己的观点彻底化，因而为适应实践需要，都走上了相对化与调和的道路，这被称为折中主义或综合主义。
（二）折中主义刑法思想的出现
以古典学派为基础的折中说成为有力学说，不管在哪一种主张中，由于都以行为主义客观主义为前提，其差别只是在于行为背后所潜在的性格或者人格，在多大程度上应当成为刑法评价的对象而已。
（三）立法的二元化倾向
学派之争时期的各国刑事立法，都在传统的古典学派理论的基础上，不同程度地吸收了近代学派的刑事政策的提案。
（四）国际刑法学会的成立
前身是李斯特与比利时的普林斯以及荷兰的哈迈尔于1889年设立的国际刑事法学会。（五）纳粹刑法学思想的兴起
纳粹刑法理论一方面片面强调旧派报应刑理论的某一部分内容，认为行为人一旦违反对民族共同体的诚实义务即可对之施加道义上的非难，而刑罚的本质在于对这种赎罪的报应，从而将刑罚的威慑力无限扩大。另一方面，又片面强调新派所主张的主观主义、社会防卫论、行为人主义等思想的部分内容，从而提出了意思刑法论，民族共同体保护论等理论。
二、法西斯主义的刑法思想
法西斯主义刑法理论，与教育刑相比更加强调由威吓来进行一般预防。其核心在于贯彻全体主义、国家主义的刑法思想以取代个人自由主义刑法思想。反对限制国家的刑罚权，选择能提高国家权力的刑法理论。刑法本身也是以维持政权为目的的彻底的目的刑法，也可以说是致力于消灭反对者的歼灭刑法。
二战后的刑法思想
二战后，基于对纳粹和军国主义破坏民主，践踏人权罪行的反思，人们重新认识到人权保障的重要性，再度强调罪行法定主义对于现代刑事法制的基础性意义。二战后，多国重新修订刑法，因而如何兼顾古典学派刑法理论的人权保障要求与近代学派所提出的刑法改革和有利于犯罪人复归社会的处遇措施，就再次成为刑法理论中得一个重要问题。而且随着社会价值的多元化。“犯罪化与非犯罪化”问题也引起了激烈的争论。
一、现代新古典学派
现代新古典学派主张在后期古典学派的报应刑基本理论的框架内吸收近代学派的目的刑论的合理思想及刑事政策的主张。其基本立场是维持有罪判决传统的报应刑性质，同时在执行
阶段寻求适合犯罪者人格的处于措施。通过将刑罚限定在与责任相均衡的范围内，能够防止无限制的追求犯罪预防目的而侵犯人权的结果。
二、新社会防卫论
新特色：第一，以保护个人为出发点，认为犯罪人有复归社会的权利，国家则对犯罪人负有使其复归社会的义务。第二，认为彻底研究“人格”比研究“犯罪的危险性”更为必要。第三，排除极端法律主义思想，尊重和维持刑法的人权保障机能。
三、目的主义刑法学
目的行为论认为，故意属于主观的构成要件要素和违法要素，缺乏主观就无法决定行为的类型与违法性。主观的违法要素是违法判断的重要对象，违法判断的对象不是结果而是行为。由此，行为无价值与结果无价值的概念开始分化，重视犯罪论中的行为无价值，导致传统的犯罪论受到大幅修正。
四、刑事政策的机能主义刑法学
五、规范主义的刑法学及其他理论
中国法律思想的历史变化和发展
中国法律思想的历史变化和发展 中国法律思想史学作为法学的一个重要分支，经历了最近一个世纪复杂、曲折的过程，已经获得了可喜的发展。基于这一总的原则，现特就管见所及，对我国法律思想的发展，试作如下六个阶段的划分： 第一，萌生时期。这个时期一般认定为原始社会末期分别以黄帝、蚩尤等为部落联盟首领的传说时代。根据有关历史文献所载传说与考古所获资料印证，当时，在古老的神祗观念和部落意识的支配下，随着部落联盟的出现和适应军事征战与维护传统祭祀的需要，逐渐萌生了具有一定强制力、甚至包括某些处罚方式在内的社会行为规范。这种原始的社会行为规范逐渐形成习惯，为进入阶级社会以后神判法思想的形成和发展，准备了条件。 第二，形成时期。约当公元前二十一世纪至公元前770年属于奴隶社会的夏、商、西周时期。当时的奴隶主贵族为了维护自己的统治，在意识形态领域，主要是利用君主“受命于天”的神权思想和以“亲亲”、“尊尊”为指导的宗法、等级原则作为统治工具，此后随着阶级斗争的激化和凌驾于社会之上的国家的出现，在法律上即以这两种思想为主宰，神化当时的阶级统治，把体现奴隶主阶级意志的行为规范美化为神的意志，把对战俘、奴隶和违反社会行为规范的人的
惩罚神化为“天讨”、“天罚”，从而形成了后人所称的神判法或神权法。到了西周，神权思想开始动摇，著名政治家周公姬旦汲取商代末年统治者暴虐无道遭致覆亡的教训，强调“天视自我民视，天听自我民听”，倡为“礼制”，在法律方面采取“明德慎罚”的方针和德刑并用、反对滥刑、乱罚乱杀等一系列明智的政策，于是开始形成了中国法律史上由野蛮走向文明初期的法律思想。 第三，争鸣时期。约当公元前770年至公元前221年属于东周的春秋、战国时期，亦即公认的中国奴隶社会向封建社会过渡的时期。这一时期，随着社会生产力的迅速发展和提高，奴隶起义和国人暴动的不断兴起，出现了“礼崩乐坏”，政治权力下移，诸侯异政，学术思想上异彩纷呈的“百家争鸣”的局面。在法律思想方面，以儒、墨、道、法四家为代表的各家各派各抒己见，纷纷就法律的起源、本质、作用以及法律与时代需求、社会经济、国家政权、伦理道德、风俗习惯乃至自然环境之间的关系等等基本问题，发表见解，其中很多都超越前人，大大丰富了古代中国以至世界法学的内容。这些学派，通过自由的学术讨论，共同铸造了中国历史上一个光学灿料的百家争鸣的时代。 第四，定型时期。这个时期是指自公元前221年秦王朝建立时起至公元1840年鸦片战争爆发为止的整个封建时期。这两千多年又可分为前后两个阶段：从秦统一中国，经两汉、
从刑事责任理论到责任主义
关键词: 刑事责任；责任主义；刑法；学术史 内容提要: 刑事责任是我国刑法理论中的热点之一，它既关系到犯罪构成的体系性建构，又涉及刑法学的内在逻辑结构。本文在收集大量资料的基础上，采用描述性的方法，对20世纪80年代开始的、以苏联的刑法理论为背景的刑事责任的理论探讨加以细致地叙述，并且对从20世纪90年代后期开始的、以德日的刑法理论为参照的责任主义的话语内容进行具体地阐述。本文尤其揭示了从刑事责任到责任主义的知识转型过程，以此作为我国刑法学术史演进的一个范例。本文是作者关于我国刑法知识的当代转型的系列研究的一部分，对于理解我国的刑法学术发展具有参考价值。 刑事责任问题，是从20世纪80年代中期到90年代末期（1984年到1998年）在我国刑法学界讨论的热点问题之一，{1}这种讨论的热烈程度可与之相媲美的另外一个问题是因果关系。关于因果关系笔者将另撰文考察。本文拟对刑事责任问题作一个学术史的考察，重点探究苏俄刑法学语境下的刑事责任理论是如何向德日刑法学语境下的责任主义转向的，从而勾勒我国刑法知识转型的一个线索。 一 刑事责任，也可以简称为责任，本来是大陆法系犯罪论体系中的一个重要问题。本文不可能对大陆法系刑法学中责任主义的学说史给出清晰的发展脉络，只能引用我国学者高铭暄为《刑事责任论》（法律出版社199年版）一书所作之序的注②以为替代，该注提供了按照时间顺序德、法、日学者出版的有关责任的理论著作的一张书单： 在德国，1895年出版了尼奥弗纳（Loffler）的《刑法中的责任形式》、1907年出版了弗朗克（Frank)的《论责任概念的构成》、1910年出版了贝林格（Beling）的《无责、有责和责任程度》、1914年出版了毕克迈尔（Birkmeyer）的《责任与危险性》、1927年出版了贝尔格（Berg）的《刑法中责任理论的现今状况》、1928年出版了沃尔夫（Wolf)的《刑法中的责任理论》、1946年出版了阿·考夫曼(A. Kaufmann）的《责任问题》、1948年出版了矛拉哈（Maurach）的《刑法中的责任和负担》、1961年出版了阿·考夫曼(A. Kaufmann)的《责任原理》、1975年出版了矛茨（Mauz）的《责任和赎罪的作用》、1976年出版了雅科布斯（Jakobs）的《责任和预防》等；在法国，1984年出版了布洛尔（Brubl)的《责任理念》、1911年出版了沃尔汀（Urtin )的《刑事责任的基础》、1920年出版了弗奥科纳特(Fauconnet)的《责任论》、1961年出版了莱沃特（Leaute ) 主编的《刑事责任》等；在日本，1948年出版了泷川幸辰的《刑事责任的诸问题》、1952年出版了不破武夫的《刑事责任论》、1968年出版了大谷实的《刑事责任的基础》、1972年出版了大谷实的《人格责任论的研究》、1983年出版了大谷实的《刑事责任论的展望》、1983年出版了真锅毅的《现代刑事责任论序说》等。好长一张书单。从时间跨度上来说，从1895年起，到冯军《刑事责任论》一书199年的出版，正好一百年。这张书单止于1983年，而在1984年以敬大力以《刑事责任一般理论研究—理论的批判与批判的理论》为题的硕士论文通过答辩，正好开始了我国刑法学界对刑事责任问题为期1年的学术探讨。接下来，笔者引用王晨在《刑事责任的一般理论》（武汉大学出版社1998年版）一书的前言中所列的我国刑法学界关于刑事责任的论文与专著的清单，可以勾画我国关于刑事责任理论讨论的基本线索： 1981年敬大力先生以《刑事责任一般理论—理论的批判与批判的理论》作为硕士学位论文；{2}1986年吴宗宗先生以《刑事责任基本问题研究》作为硕士学位论文，徐斌先生以《刑事责任研究》作为硕士学位论文；1987年曲新久先生以《刑事责任的一般原理》作为硕士学位论文；1988年刘德法先生以《刑事责任论》作为硕士学位论文，李韧夫先生以《英美刑法中的刑事责任理论》作为硕士学位论文，1992年我（指王晨—引者注）以《刑事责任
论刑法中的危害行为
论刑法上的危危害行为 第一章案例分析 一、案例概况 甲女和乙男是夫妻，得知丈夫有外遇后，特意给他买一双旱冰鞋，期盼丈夫在运动时摔伤。之后，某一天乙男在穿旱冰鞋运动时不慎摔成重伤问：甲的行为是否构成犯罪，以刑法上的危害行为的理论说明此案。 二、案例分析1 案例中甲女送乙男一双旱冰鞋属于一种社会的正常交往行为，而无论其送鞋时的主观状态是什么样的。对于案例的分析笔者认为可以从以下几个步骤进行 第一，刑法中禁止的危害的行为必须具有法益侵犯的紧迫的，现实危险性，而且必须是社会生活所不允许的行为，甲女送丈夫旱冰鞋的行为属于正常的社会交往行为，不属于刑法上禁止的危险行为，因此甲女的行为不属于危害行为。 第二，既然甲女的行为不属于刑法意义上的危害行为，甲的行为与乙重伤之间也就不存在刑法意义上的因果关系。乙的重伤是自己在滑旱冰时不小心而导致的，重伤的结果应当由乙自己来承担即乙自我担责。 1 2016厚大讲义《刘凤科讲刑法之真题卷》第14页。
第三，尽管甲女在送乙旱冰鞋时期盼甲在滑旱冰时摔伤，具有伤害甲的犯意，但是甲女并没有具体实施伤害乙的危害行为，人不能因为思想而治罪，所以甲的行为不构成故意伤害罪。 第四，无论是故意犯罪还是过失犯罪都要求行为人实施法律所禁止的危害行为，在本案中甲没有实施法律所禁止的危害行为，因此甲的行为既不构成故意犯罪也不构成过失犯罪。 综上所述，甲的行为不构成犯罪。 第二章刑法中的危害行为 一、危害行为的概述 之核心部分。这是因为“犯罪是刑法的主要内容，而危害行为是犯罪的实体或核心的缘故”2。但是刑法学界对于危害行为的概念这一基本问题，众说纷纭，莫衷一是。因此，科学地界定刑法中危害行为的概念，对于深入研究刑法行为理论以及犯罪构成体系理论均具有重要意义。 2马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1995年12月版修订版，第155页。
刑法“三阶层理论”与“四要素说”
刑法“三阶层理论”与“四要素说” 1.理论对比 09年司法考试大纲采用了德日新理论，摒弃了前苏联的犯罪构成四要件理论。这对于接受中国法学教育并且习惯了犯罪构成四要件理论的的人们来说，是一个新的挑战。对于参加09年司法考试的广大考生来说也是面临全新的问题。这里介绍一下三阶层递进理论与四要件犯罪构成理论的不同，希望能对考生有所帮助。我建议听一下指南针司法考试培训学校的刑法课，以掌握的更准确。 大陆法系的犯罪构成体系是三阶层递进式。其由构成要件该当性、违法性和有责性组成。一个行为要构成犯罪，除了行为符合构成要件并属于违法之外，行为人亦必须负有责任。 第一，犯罪构成该当性，也称构成要件符合性，是指构成要件的实现，即所发生的事实与刑法条文所规定的构成要件相一致。该当性中包括了一、“主体”即实施犯罪的行为主体，包括自然人和单位。 二、“行为”，即危害行为，行为人在人的意识支配下实施的侵犯法益的身体活动。三、“行为对象”即犯罪对象、行为客体。行为的对象首先是物与人。四、“危害结果”和“因果关系”。 第二，违法性犯罪行为不仅是符合构成要件的行为，而且实质上是法律所不允许的行为，即必须是违法的行为。如果客观上不存在违法性，即使责任重大，也不成立犯罪。违法性判断是否有违法阻
却事由。违法阻却事由，是排除符合构成要件的行为的违法性事由。违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、被害人承诺、自救行为。 第三，有责性，指能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、谴责。即非难的可能性。“没有责任就没有刑罚”只有当行为人存在主观的责任时，其行为才成立犯罪。所谓主观责任，是指行为人具有责任能力与故意或过失、违法性意识（可能性）以及期待可能性，才能对行为人自己实施的个人行为非难。有责性中包括对刑事责任能力、刑事责任年龄的判断，故意责任、过失责任。有责性的阻却事由，一、违法性认识错误二、缺乏期待可能性。期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的有责性。期待可能性的判断问题，是我们考试复习中，需要注意的问题。 我国的犯罪构成包含了大陆法系的全部三个要素。因为在我国，只有齐备全部构成要件的行为才是犯罪。而大陆法系的构成要件，仅仅是构成犯罪的一个条件，是作为犯罪类型的该罪在客观要件和主观方面（这里的主观方面，是指故意还是过失，是犯罪类型，与是否承担责任无关）的要件。因此，13周岁的少年故意杀人的，同样符合故意杀人罪的构成要件，能够满足“构成要件该当性”这个要件。
从刑法的发展历史看我国刑法的基本走向
从刑法的发展历史看我国刑法的基本走向 从刑法的发展历史看我国刑法的基本走向 谈到刑法的发展历史，其实说的就是刑法学上的学派之争和学术发展，从前期旧派到新派，再到后期旧派的发展，基本上论文联盟就是刑法学的发展历程。其中经历了各种学说、出现了不同的代表人物、代表观点，每一派别的发展都有其独特的历史和经济社会原因。 一、刑法的发展 （一）前期旧派刑法学 从十八世纪中后期到十九世纪前半期的刑法学被称为前期旧派，从前期旧派产生和发展的时期可以看出，其是在反对封建刑法的基础上发展起来的。这一时期刑法理论的思想基础是社会契约论和自然法理论，代表人物主要有贝卡里亚、费尔巴哈、边沁、泷川幸辰等。 前期旧派的刑法学思想主要是针对封建刑法提出的。贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中提出了社会契约论，认为“每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。”费尔巴哈提出了法治国的思想，他主张通过法律、行为以及法律与伦理的区别来限制国家的刑罚权。毕业论文 （二）新派刑法学 基于对前期旧派理论的不满，在十九世纪中叶，开始形成了另一
刑法学派，即新派。新派的主要代表人物是菲利、李斯特、龙勃罗梭等人，他们主张的观点与前期旧派刚好相反，新派主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑、特殊预防。 菲利将自己的理论成为实证学派，他主张对犯罪及其对策进行实证的、自然科学的研究。李斯特则继承了意大利学派的思想，并将其在德国进行了展开发展。新派否认没有原因的自由意志，认为犯罪的产生一定是基于某种原因，必须研究犯罪原因，从而进一步研究行为人的人生危险性。 （三）后期旧派刑法学 针对新派学者的主张，后期旧派学者给予了反击。后期旧派与前期旧派有很多共同之处，但也存在不少差异，后期旧派的思想基础是国家自由主义，其思想具有很明显的国家主义、权威主义倾向，但也有自由主义的一面。这一时期的代表人物主要有宾丁、贝林、毕克麦耶等。 二、刑法发展的内在规律和基本走向 （一）前期旧派的发展根源 前期旧派刑法的出现，就是为了否定封建刑法，是专门针对封建刑法的各种缺点和弊端产生的。封建刑法具有四个特性，干涉性、恣意性、身份性、残酷性。前期旧派的自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防等观点就是针对封建刑法的这些特点。代写论文
2015年司法考试刑法理论整理
刑法总则部分 2015年司法考试刑法第一部分：刑法概说 刑法的解释 1.根据解释主体的不同，可以分为立法解释、司法解释、学理解释。 (1)立法解释与司法解释是有权解释，学理解释是无权解释;立法解释的效力大于司法解释。 (2)立法可以创制新的规则，法律解释，包括立法解释不得超越法律条文字面可能具有的含义，不得创制新的规则。 2.根据解释方法的不同，法律解释可以分为： 文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，主要根据词语的含义、语法、标点及标题等进行解释。 论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。 (1)扩大解释：指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。如将利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息(包括裸聊)解释为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品。 注意：罪刑法定原则不排斥扩大解释，但排斥不利于被告人的类推解释。 (2)缩小解释：指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释。如将刑法第111条的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或依照有关规定不应公开的事项。”(词典的含义是“关于某种情况的消息或报告”)。 (3)当然解释：是指法律条文虽未明示某一事项，但依据形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将某一事项解释为包括在法律条文规定的范围内。例如，根据刑法第225条的规定，未经许可经营合格香烟成立非法经营罪，那么经营伪劣香烟当然也构成非法经营罪，就属当然解释。 (4)体系解释：是指将被解释的法律条文放在置于法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释刑法条文的含义。 (5)同类解释：是指当刑法列举了相关事项的同时又设置了概括性规定时，对于附随于确定性词语之后的概括性词语，应当根据确定性词语所涉及的同类事项确定其含义及范围。即运用列举和概括两种方法来共同表述概念的，概括的方法所表述的概念的外延应与列举方法所表述的概念的外延处在同一个层级上。之所以既用列举又用概括的方法来表述，就是要使概括的表述方法与列举的表述方法具有可比性，即用列举来为概括提供参照。 罪行法定原则 【相关法条】第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 【知识要点】 (一)思想基础 1.基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 2.沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。 3.现代基础：民主主义与尊重****主义(预测可能性)。 (1)民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。 (2)尊重****主义：为了不限制国民的行为法律教\育网与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护****。 (二)罪刑法定原则的基本内容
2015年司法考试卷二刑法真题解析(部分)
2015年司法考试卷二刑法真题解析（部分） 2015年9月20日，国家司法考试落下帷幕。考生普遍反映，今年的司考题目较往年难度有所增加，特别是刑法题目出得十分刁钻古怪，让人感叹命题人的想象力丰富。不少考生在网上直呼“神考题”、“奇葩”、“雷人”。9月24日晚20时，司法部网站公布了参考答案，9月24日至28日开通答案异议专区。从异议的情况来看，试卷二刑法部分的异议数量是最多的，如试卷二第4题收到异议790余条、第5题收到异议500余条、第13题和第52题分别收到异议1400余条。考生们都希望抓住异议这根“救命稻草”，为自己争取宝贵的分数。提出异议较多的题目，在理论上和实践中确实存在很大的争议，有的参考答案也存在一定的争议。下面，我就异议较多的题目进行逐项分析： 4.鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A．甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图； B．甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为； C．甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件； D．对2万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪。 参考答案：B 考点：紧急避险 异议情况：本题的争议重要集中在A项和B项之间，也有许多考生选择C项，少数考生选择D项。 解析：甲既有避免工厂仓库中的商品免于烧毁的避险意图，又有报复乙的动机，但不能因为甲有报复的动机就否定其避险的意图，故A项可排除；有观点认为，紧急避险作为违法阻却事由，只有当行为人要求所保全的法益高于所侵害的法益，即避免的损失大于因紧急避险所造成的损失时，才不具有违法性（违法性阻却事由说）；也有观点认为，当紧急避险行为所保护的法益高于所侵害的法益时，是作为阻却违法事由的紧急避险，而当紧急避险行为所保护的法益等于所侵害的法益，是作为阻却责任事由的紧急避险（二分说）。题干中提到甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁，所避免的损失与造成的损失价值相等，因此不属于《刑法》第21条第2款规定的“超过必要限度造成不应有的损害”，故C项可排除；从客观方面看，只有当甲抽水的行为造成的损失远远大于所挽救的损失，并且所造成损失超过所挽救损失的数额达到故意毁坏财物罪的定罪标准时，才具有可罚性，从主观方面看，只有当甲明知自己的行为会导致他人财产损失的危害结果而希望或者放任该结果的发生，才构成故意毁坏财物罪，甲抽取的水量是以救火为必要，因此甲对鱼苗的死亡的心理态度既可能是出于直接故意或者间接故意，也可能是出于过于自信的过失。在过失的情况下，不成立故意毁坏财物罪。故D项可排除；但参考答案B项也存在一定的争议。因为题干中提到“甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水”。首先，当报复的意图和避险的意图并存时，避险行为是否具有正当性？值得商榷。根据我国刑法通说理论，避险行为应当具有避险的意图（其道理如同正当防卫必须具有防卫的目的，挑拨防卫、偶然防卫不构成正当防卫，应当追究刑事责任）。但德、日刑法理论中，存在着
刑事责任基本理论问题研讨
刑事责任基本理论问题研讨 犯罪、刑事责任和刑罚，是刑法的三大基本内容。刑事责任具有沟通犯罪与刑罚从而使这三大内容构成刑法的有机体系的重要作用。中国刑法理论过去对刑事责任的研究较为薄弱，因而学习、研究和运用刑法时，明确刑事责任的一些基本问题，无疑具有重要的理论和实际意义。 一、刑事责任的概念和功能 （一）刑事责任的概念 刑事责任这一法律术语在现代各国刑事法律中广泛使用。它在中国刑事法律中也颇为常见。例如，在中国刑法典的共计192个条文中，就有10个条文15处用到"刑事责任"一词，刑法典第二章第一节的标题即为"犯罪和刑事责任"。中国刑事诉讼法164个条文中，有8个条文12处用有"刑事责任"一词。在中国近年来制定的一系列非刑事的法律中，为加强同有关犯罪作斗争，也经常使用"追究刑事责任"或"依法追究刑事责任"等用语。[1] 司空见惯并非等于真知，什么是刑事责任呢？这一问题不仅使一般公民茫然，而且在刑法理论界也是众说纷纭，莫衷一是。例如，中国和前苏联刑法理论界关于刑事责任概念的主要观点，就可以概括为以下几种： 其一，刑事责任是一种法律后果或国家强制方法。这是历来较为通行的观点。例如，刑事责任是"犯罪主体实施刑事法律禁止的行为所必须承担的法律后果"；[2]刑事责任是"法律对犯罪人规定的一种最严厉的国家强制方法"； [3]刑事责任"是给犯罪人带来不利后果、意味着社会主义国家和社会对犯罪人的犯罪行为和其本人在道德上──政治上作出不良评价的国家强制方法"。[4] 其二，刑事责任是法律责任或特定责任。例如，刑事责任是"实施刑事法律禁止的行为所必须承担的刑事法律规定的责任"；[5]刑法责任是"由犯罪行为所引起的法律责任"；[6]刑事责任是"实施犯罪的人必须对自己行为承担的责任"；[7]刑事责任是行为人在"国家审判机关面前对自己所实施的犯罪行为应担负的责任"；[8]"刑事责任是国家机关依照法律规定，根据犯罪行为以及其他能说明犯罪行为的社会危害性事实，强制犯罪人担负的法律责任"。[9] 其三，刑事责任是特殊义务。例如，刑事责任是犯罪人"按照规定诉讼程序对自己的行为向国家负责义务"；[10]刑事责任"是犯罪分子因其犯罪行为而负有的承受国家依法给予的刑事处罚的特殊义务。"[11]其四，刑事责任是一种法律关系。例如，"刑事责任是法律关系的总和"，"刑事责任是权利和义务的总和"，"刑事责任是刑事、刑事诉讼和劳动改造等法律关系的总和"，[12]"刑事责任是国家与犯罪人之间的一种刑事法律关系。"[13]其五，刑事责任是国家斥责。例如，"刑事责任是以刑事法律为根据、并在法院的有罪判决中体现以国家名义对实施犯罪的斥责（谴责）。这样的斥责表现出了社会方面对危害社会行为及犯罪的人所给予的否定的、道德的和政治上的评价。"[14]上述种种观点，从不同的角度，对刑事责任的本质、特征或主要内容都有不同程度的揭示，因而都不乏合理之处。但也都有一些缺陷或
浅析刑法中“持有”的行为方式
浅析刑法中“持有”的行为方式 [摘要]在刑法理论界，刑法中持有的行为方式并没有达成一致的观点。主要有作为说、不作为说、独立行为说和择一行为说。文章通过对持有行为方式在逻辑学角度和刑法规范学角度来论证持有行为不可能是不作为、作为的择一说，同时更通过持有行为与作为和不作为相较在法律方面所具有的特征，进一步分析持有行为作为一种独立于作为和不作为之外的另一种行为方式的科学性。 [关键词]刑法；持有；行为方式 一、理论依据 在刑法界，持有的行为方式的四种说法众说纷纭，笔者倾向于独立行为说。根据相关文献，我们可以从逻辑学和规范学中找到相应的理论依据。 （一）从逻辑学角度分析 储槐植教授在《三论第三犯罪形式“持有”》中从“逻辑学角度、实践需要、实际价值、消除误解和形态辨析五个方面论述了持有作为第三种犯罪行为形式的合理性以及合法性。”[1]同时，杜宇博士的类型化思维为该学说提供了一个新的理论支撑。在研究形式逻辑时，当然要格外注意它们之间的联系和规律。“在同一律中，在同一个思维过程中，对同一个对象的思想必须是确定的，一个思想反映什么对象就反映什么对象。同一律要求，如果一个词语表达某个概念，它就必须表达这个概念。要求语言有确定的意义。利用语词歧义的诡辩、偷换概念、转移论题等，都是违反同一律要求的错误。”[2]同时，根据同一律的基本规律，我们可以推出同一性质的内容在同一场合下的“作为”与“不作为”两种矛盾的态度之间不能存在两不可。然而不同内容或不同场合是可以存在“两不可”的情形。这并没有与排中律的内容相反。我们不难得出，作为与不作为这两种行为方式并不是非此即彼的关系。所以作为独立于作为与不作为的第三种形式，其存在是有逻辑学依据的。[3] （二）从刑法规范学角度分析 德国刑法学家宾丁①在实定法构造分析的基础上建立了刑法的“规范说”。他认为，“规范是关于行为的禁止或命令，之所以这样说，因为它对行为能力者，是举动的规矩，是其自由的栏栅。”目前，关于对刑法规范的违反，主要包括三类即禁止性规范、命令性规范以及授权性规范。也有学者认为只有禁止性规范和命令性规范两种。沈宗灵教授认为，“命令性规范是应该或必须这样的行为模式。其法律后果一般是肯定式，有时则是肯定式和否定式两种后果并存；禁止性规范则是禁止人们这样行为的模式，其法律后果是否定式的。” 但是随着现代刑法学科的深入发展，尤其是国际对人权理念的加深，对刑法规范也不仅仅是停留在禁止性规范和命令性规范两种之上。就如我国《刑法》总
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《刑法总论案例分析》试卷（B） 一、案例分析（20分） 案情：被告人赵某系三代单传，与杨某结婚后生一女孩，赵某为此深感不满，常常夜不归宿。赵某两次向法院提出离婚诉讼均被驳回。2003年9月16日，赵某同他人的奸情被杨某发觉后，夫妻间开始发生争吵。当天下午，杨某买回一瓶农药，喝下去后对丈夫赵某说：“我喝农药了。”赵某说：“喝药了你怎么不去医院？”说罢，带着孩子关上房门到院子里玩。20分钟后，赵某返回屋内取东西，发现屋内农药味很浓，杨某口吐白沫。赵某情知不妙，便将女儿放在母亲处，谎称有事外出，与情人私奔外地躲藏。当晚，赵某的母亲送回孩子时，发现杨某已经死亡。经法医鉴定“杨某为氧化乐果中毒死亡”。当天，赵某往家里打电话证实杨某已中毒死亡，携情人四处躲藏。 此案在审理过程中，对被告人赵某的行为如何定性，有三种意见：第一种意见认为：被告人赵某的行为不构成犯罪；第二种意见认为：被告人赵某的行为构成遗弃罪；第三种意见认为：被告人赵某的行为构成（间接）不作为的故意杀人罪。 问题：请用刑法理论全面分析赵某的行为性质。 二、案例分析（20分） 案情：陈某与方某、郭某等人共同商议报复许某。一日，陈某得知许某一人在家，便纠集郭某、李某、张某携带凶器一同前往许某家。途经方某家门口时，方某的父亲见如此架势，便对其他４人说家里有急事要办，将方某拉回家中，陈某、郭某、李某、张某４人前往许家将许某砍成重伤。第一种观点认为，方某的行为系犯罪中止；第二种观点认为，方某的行为系犯罪未遂；第三种观点认为，方某的行为系犯罪既遂；第四种观点认为方某的行为属于犯罪预备。 问题：请分别为以上四种观点说明理由，并发表自己的看法。 三、案例分析（20分） 案情：陈某与刘某系个体户张某小吃店的小工，２００２年陈某与刘某均向张某提出离开小吃店的想法，但都被张某拒绝。一天中午，陈某便与刘某商议，决定趁张某不注意时将张某的财物盗走，然后两人一起离开。下午张某在里屋休息，张某的妻子李某外出，陈某在外面洗碗，刘某进屋加佐料，这时刘某发现了李某外出时放在抽屉里的柜子钥匙，于是便打开柜子，将里面的人民币１５００元盗走。之后刘某来到屋外，对陈某称其已经偷了张某的钱，陈某听后，又到里屋，将柜子里剩余的５００元盗走。之后两人逃到一旅馆里进行分赃，陈某分到１０００元。（在福建省，盗窃罪成立的数额是1500元） 问题：请用刑法理论全面分析陈某与刘某的行为性质以及可能承担的刑事责任。 四、案例分析（20分） 案情：被告人王某犯抢劫罪和盗窃罪分别被判处有期徒刑五年、三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金5000元。刑罚执行过程中，公安机关发现王某还有故意伤
中国刑法史论文
中国刑法史结课论文关于矜老恤幼原则的几点思考 刑法专业专业： 1101040475 学号： 艳小学生姓名：高 1 关于矜老恤幼原则的几点思考 “矜恤”是我国古代法律文化中蕴涵着人道价值的重要法律思想，即要求 制定法律时秉怜悯、同情之心，适用法律中显忧虑、体恤之意，执行法律上行慎重、宽减之策。而对老年人和未成年人从宽处罚的刑法制度即为这种“矜恤”思想的重要体现。孟子曰：老吾老以及人之老、幼无幼以及人之幼。在中国古代，人本主义思想一直影响着各朝法律的创制与发展。我国刑法一贯坚持对特殊弱势》新增了对老年人犯罪从宽处罚)《刑法修正案(八群体犯罪适度从宽处罚的原则， 的规定，同时对未成年人犯罪从宽处罚的力度也进一步加大。一、我国古代有关矜老恤幼制度的历史演变 矜即怜，有怜悯、慎重之意；恤，表忧虑、体恤之情。矜恤思想即要求制定法律时秉怜悯、同情之心, 适用法律中显忧虑、体恤之意，执行刑罚上行慎重、宽减之策。我国古代恤刑的发展轨迹可以总结为：萌芽于西周，形成于春秋，理论化于汉代，而法典化于唐代，并被其后的历代封建王朝所承袭推崇。 早在西周时期，就有矜老恤老年人的规定。《周礼·秋官·司刺》中规定：“一赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚。《礼记·曲礼》上解释说：“七十曰老而传，八十、九十曰耄，七年曰悼。悼与耄，虽有罪，不加刑焉。”意思是说对于年满七十、八十、九十岁以上的老人和不满七岁的幼年人，虽然其行为触犯了刑法的规定，构成犯罪，也不予以刑罚处罚。
春秋时期，齐国也有相关规定。《管子·诫第二十六》：“老弱勿刑，参宥而后弊。”也包含了对年老和年幼的人宽宥、不施以刑罚的思想。战国初期，中国历史上第一部比较系统的封建刑法典《法经》对老年人的责任问题也作了规定。据《七国考》引桓谭《新论》记载：“年六十以上，小罪情减，大罪理减。”即对年满六十岁的人犯罪，要根据其犯罪的性质和情节，酌情的予以减轻处罚。 西汉时期，虽然《汉律》九章中并无直接规定对老年人犯罪要从宽处罚，但汉惠帝以后的许多皇帝都在昭令中做了相关的规定。 北朝时，据《魏书·刑罚志》规定：“八十及九岁，非杀人不坐。”《北魏律》正式颁布后，其《法例律》规定，“八十以上，八岁以下，杀伤论坐者，上请。”也体现了当权者对老年人犯罪后的形罚是慎重的。 《唐律·名例律》中“老小及疾有犯”条规定：“诸年七十以上，十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎”；“八十以上，十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎”；“九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑”。唐代在老年人犯罪问题上，处罚时不仅非常慎重，程序严格，而且绝对从宽处罚，且年龄层次分类清晰。以后的宋元明清诸朝法律以及近代的《大清新刑律》，基本上都沿袭了唐律关于老年人刑事责任的规定。 二、现代刑法中关于“矜老恤幼”原则的规定 ( 一) “矜老” “矜老”刑法制度即老年人犯罪从宽或免死的制度。为了弥补我国刑法 进行了以下三个方面八) ( 关于老年人犯罪刑事责任制度的缺陷，《刑法》修正案: 的完善2 1．从宽处罚。《刑法》修正案( 八) 第一条规定，在刑法第17 条后增加一条，作为第17 条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。” 2．免除死刑。《刑法》修正案( 八) 第三条规定，在刑法第49 条中增加一款作为第二款: “审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。” 3．缓刑适用从宽。《刑法》修正案( 八) 第十一条规定，将刑法第72 条修改为: “对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。” ( 二) “恤幼” 刑法修正案( 八)针对作了未成年人犯罪从宽处罚做出重要修正和完善，主要包括以下三个方面: 1．缓刑的适用。《刑法》修正案( 八)第十一条将刑法第72 条修改为: “对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的未成年人，同时符合条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。” 2．累犯排除。《刑法》修正案( 八) 第六条规定，将刑法第65 条第一款修改为: “被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”
减轻刑事责任探析
减轻刑事责任探析 「摘要」减轻刑事责任问题从属于刑事责任理论，但它是一个具有独立意义的概念，在刑事责任理论体系乃至整个刑法理论体系中具有举足轻重的地位。减轻刑事责任是指行为人实施犯罪后，由于具备某种法定事由而实际承担了较之同种犯罪应承担的刑事责任为轻的刑事责任。减轻刑事责任是减轻处罚的基础和前提，而减轻处罚则是减轻刑事责任的实现形式之一，二者之间具有很大差别。 「关键词」刑事责任，减轻刑事责任，犯罪构成事实，减轻处罚 「正文」 刑事责任问题作为刑法学界瞩目的热点问题一直吸引着众多的学者。这些学者对刑事责任的概念、根据、实现形式等宏观问题进行了广泛而深入的研究，并取得了重大成果。然而，与此形成强烈反差的是，极少有人论及减轻刑事责任的问题，甚至“减轻刑事责任”一词的使用频率也微乎其微。事实上，研究减轻刑事责任问题具有更重要的理论意义与实践意义。 一、减轻刑事责任的地位 刑事责任问题是刑事立法和刑事司法活动所要解决的核心问题，它作为连结犯罪与刑罚的中介和桥梁，一方面表明犯罪的法律后果，另一方面又成为对行为人适用刑事制裁措施的基础和前提。而刑事责任的中介作用往往要通过减轻或加重刑事责任来实现，故从这个意义上说，减轻刑事责任问题乃核心之核心。所以，尽管减轻刑事责任问题从属于刑事责任理论，减轻刑事责任是刑事责任的下位概念，但它是刑事责任理论中一个独立的概念，它在刑事责任理论体系乃至在整个刑法理论体系中具有举足轻重的地位。 1.从刑事责任的根据上看。刑事责任的根据，是用以说明刑事责任的决定力，即回答刑事责任因何产生存在，犯罪人因何承担刑事责任及国家因何追究刑事责任的问题。刑事责任的根据是刑事责任中的核心问题，它对于决定刑事责任的有无，刑事责任的性质和刑事责任的承担都有十分重要的意义。也正因为如此，关于刑事责任根据的理论，无论在资产阶级刑法学中还是在社会主义刑法学中，都是研究历史最长、争论最为激烈的问题。笔者认为，刑事责任的根据是多侧面、多层次的，其中既有深层次的统治阶级受其物质生活条件支配而形成的刑事政策根据，有哲学基础上的理论根据，也有直接引起和产生刑事责任的法律、事实根据。就刑事责任产生和存在的法律根据和事实根据而言，则是法律规定的，而为
浅议刑法中行为概念
浅议刑法中的行为概念 2011年08月-23日来源：网络作者：博弈论文编辑字符数：13866 字号：T | T 摘要：刑法中的行为概念是刑法的基础性概念,贯穿于刑法与犯罪的始终,随着社会的进步,犯罪名目的日益繁多,刑事立法也逐步的发展,行为的外延不断地扩大,有些学者认为行为已经不能作为最基础概念存在于刑法中了,也有的学者提出了替代性的概念来取代行为概念。那么行为概念应如何认定,又如何适应日益发展的社会形势,这是值得我们思考的问题。关键词：行为理论犯罪名目基础性概念 随着社会的不断进步发展,在旧有社会环境下创设的行为概念已不能适应当今的刑法学发展,诸如持有、事态等等都包括到犯罪中来,刑法学上对不作为、原因上的自由行为、持有等特殊犯罪方式的行为性的解释,就成为一个重大课题。但是,值得肯定的是,行为仍然是作为一个基础性概念存在于刑法之中,他的地位不容忽视,也不可能被替代,只是在如何适应刑法学以及犯罪的问题上,有待于进一步研究与发展,在最简单意义,即行为概念问题上对行为进行更有利的解释与说明,也是一条不错的途径。一、行为是一种法律规定,也是一种理论学说在最初的犯罪认定中,人们关注的重点不是行为,而是思想,把犯罪理解为人心中的“恶”。黑格尔的门徒将行为概念从其哲学理论中引入到刑法中来,行为概念一经在刑法中确立,就成为刑法学中的一个基本畴,并以行为为中心建立起犯罪论体系,即“一元的犯罪论体系”。随着
人们对犯罪研究的逐渐深入,对行为的理解也随之发展,由此展开了行为理论。在刑法学说史中,先后出现过以下几种具有影响的行为理论: (一)自然行为论自然行为论由德国著名刑法学家斯特、贝林格创立,受自然科学、机械唯物论的影响,是一种以自然科学方法研究行为的理论,这种理论认为行为是一种物理的过程,是人外部的身体动静,把行为视作一个从意志支配到外在变动的因果历程,因此又叫因果行为论,是19世纪占据刑法学主流的思想。例如,斯特认为,“所谓行为是对外界的有意的举动,更确切的说,是有意的举动使外界变更,即(作为结果)使变更惹起或者不妨碍变更”(二)目的行为论目的行为论是由德国著名刑法学家威尔泽尔创立的,受当时物本逻辑论哲学观影响而创立,它从存在论角度,认为目的性是行为的特性,人首先预定一个目的,然后选择实现目的的手段,最后有计划的实现其行为。目的行为关于行为的见解可以归结为以下这句话行为是目的的实现。目的行为论强调人的主观目的对于行为的支配性,从结果无价值转向行为无价值。目的行为论摈弃了因果行为论将行为视为一种单纯的身体举止的观点,在目的行为的意义上理解行为,强调了行为的可控制性。(三)社会行为论社会行为论是由德国著名刑法学家密特创立的,这种理论受当时康德所主的二元论的哲学思想影响而形成的。他认为行为是人的具有社会意义的态度(身体动静),是一种从社会意义上观察行为而形成的行为理论,被称为规主义的行为论。社会行为论强调从社会意义上评价行为的重要性,在行为概念中引入了社会评价的因素,认为行为是人的意识可以支配的(人可控制的)具有社会
《中华人民共和国刑法》——部分名词解释
《中华人民共和国刑法》总论部分，部分名词解释 1.刑法: a) 广义：指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。 b) 狭义：指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。（即《中华人民共和国刑法》） 2.刑法体系：指刑法典的组成和结构。 3.刑法的解释：对刑法规范含义的阐明。 4.立法解释：就是由最高立法机关对刑法的含义所作的解释。 5.司法解释：就是由最高司法机关对刑法的含义所作的解释。 6.学理解释：就是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法含 义所作的解释。 7.文理解释：就是对法律条文的字义，包括单词、概念、术语，从文理上所作的解释。 8.论理解释：就是按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。 9.扩张解释：是根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。 10.限制解 释：是根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。 11.刑法基本原则：是指贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义， 并体现我国刑事法治的基本精神的准则。 12.罪刑法定原则：就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。 13.适用刑法人人平等原则：对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财 产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。 14.罪责刑相适应原则：（刑法典第五条：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事 责任相适应。）犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要综合行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。 15.刑法的效力范围：即刑法的适用范围，是指刑法在什么地方、对什么人和在什么时间内具有 效力。 16.刑罚的空间效力：就是指刑法对地和对人的效力，也就是要解决刑事管辖权的范围问题。 17.刑法的溯及力：是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适 用的问题。 18.犯罪的形式概念：就是把犯罪定义为违反刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为。 19.犯罪的实质概念：不强调犯罪的法律特征，而试图揭示犯罪现象的本质所在，或者说，是想 说明犯罪行为之所以被刑法规定为犯罪的根据和理由。 20.犯罪的混合概念：是指犯罪的实质概念和形式概念合二为一，既指出犯罪的本质特征，又指 出犯罪的法律特征的概念。 21.我国刑法中的犯罪概念：（刑法典第十三条）一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国 家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 22.社会危害性：即指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。 23.犯罪构成：就是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为
中国刑法史的巨大变革─一清末刑法改革
[内容摘要] 中国刑法史是世界法制史上一颗璀璨的明珠，在中华五千年的文明史中扮演着维护社会平稳发展，保障政权统一的重要角色。但随着时代的进步，人民维权意识的出现，改革法制是必然趋势。而清末的刑法改革正是我国人民挣脱几千年封建法制枷锁的主要标志，虽然清末刑法的改革已成为必然的事实，但对当时改革的思想与环境进行理论的分析，再以中国历史上几个法制出众的朝代作为参照比较，会发现中国法制的走向，有利于寻找法制根源。我的研究试图对清末刑法改革的思想对我国封建法制转型的巨大影响进行阐述分析以及对其思想与我国历史上的西周、唐代、清末等几个法制出众的朝代的刑法思想的理论不同之处以及与我国现行刑法基本原则渊源进行浅要发掘。 [关键词]：刑法、刑罚、礼、律、例、改革、罪行法定、人人平等、会通中外、以礼治天下、以法治国 中国刑法史的巨大变革─一清末刑法改革
前言 中国刑法史,史是史学即历史科学的略词.历史是事物运动,变化和发展的经历或过程.在特定时间内,特定事物的过去和未来间,存在着承续和变化,亦即沿袭和改革.如实地反映事物的运动、变化、发慌亦即沿和变革的具体过程，从中发现事物历史发展的规律组成一个完事的理性认识体系，为促进社会历史的发展服务，便是历史科学。 客观实际的历史，反映为主观意识，产生历史科学的观点，本质上是历史唯物主义和辩证唯物主义认识论的表现。毛泽东贱卖在关于理论问题的论述中，为历史科学指明了方向。他说：“今天的中国是历史的中国的一个发展，我们是马克思主义的历史主义者，我们不应当割断历史。”我们“不但要懂得中国的今天，还要懂得中国的昨天和前天”。所以我们应当尊重自己的历史，决不能无视历史，“但是这种尊重是给历史以一定的科学的地位，是尊重历史的辩证法的发展。”就中国刑法史而论，就是要认识弄清中国历史上犯罪和刑罚之间矛盾，斗争的发展规律和各种刑罚和刑法制度的演变规律，“古为今用，推陈出新”。 本文粗浅的论述了清末刑法改革的大概内容和它与中国古代几个法制比较发达的朝代相比，阐述了清末刑法改革对中国法制进程的重大影响，从而研究中国刑法史的发展规律。 中国刑法史的巨大变革─一清末刑法改革
论认识错误与刑事责任的关系(一)
论认识错误与刑事责任的关系(一) 摘要：本文对刑法上认识错误的概念、分类及历史沿革进行了介绍，并详细论述了认识错误与刑事责任的关系，对认识错误对刑事责任的影响提出了一些个人的见解，以期达到深化认识错误理论的目的。 关键词：法律认识错误事实认识错误刑事责任关系 1认识错误的概念和分类 1.1认识错误的概念刑法中的认识错误，是指行为人对自己的行为在刑法上的认识与客观实际情况存在不正确的认识。行为人发生这种错误时，就产生了是否阻却故意的问题。1]故意与过失是认识因素的范畴，行为人的认识因素不同，故意或过失会影响到行为人的意志因素，进而影响到犯罪行为的罪过形式。 1.2认识错误的分类我们知道，认识错误及其对刑事责任的影响关系密切。故意或过失作为认识因素的两个方面，认识正确与否直接影响到刑事责任的承担。可见，在发生认识错误的场合下对行为人的刑事责任追究理应有所不同。因而就有了认识错误的分类。我国刑法理论采取传统的分类方法，把认识错误分为法律上认识的错误和事实上认识的错误。2] 2认识错误对刑事责任的影响 2.1法律认识错误及刑事责任法律认识错误，有学者称之为“违法性错误”。本文采纳“法律认识错误”的说法，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪及刑事处罚存在不正确的认识。法律认识错误通常包括以下三种情况： 2.1.1想象犯罪行为不构成犯罪，行为人误认为构成犯罪，即刑法理论上通常所说的“幻觉犯”。这种认识错误不影响行为的性质，即行为人是无罪的。 2.1.2想象不犯罪行为在法律上规定为犯罪，而行为人误认为自己的行为不构成犯罪。这种认识错误不影响对行为性质的认定，即行为人的行为性质是按照法律的规定来处理，而不是以行为人的意志为转移。 2.1.3行为人对自己实施的行为在罪名和罪数、量刑轻重有不正确的理解行为人认识到自己的行为已构成犯罪，但对其行为触犯了何种罪名，应当被处以怎样的刑罚，存在不正确的理解。笔者认为这种错误认识并不影响其犯罪的性质和危害程度，既不影响定罪，也不影响量刑，司法机关按照他实际构成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。 2.2法律认识错误对刑事责任的影响关于法律认识错误对刑事责任的影响，在刑法理论上存在否定说与肯定说二种学说。否定说认为“不知法不免除法律责任”。笔者赞同“不知法不可免责”的观点，不承认法律认识错误可以阻却刑事责任。总之，笔者认为，法律上的认识错误，不论上述列举的何种情况，都不影响对其行为性质的认定和追究其刑事责任，对法律认识错误的处理原则是：不免责，按照法律的规定定罪量刑即可。 2.3事实认识错误与刑事责任所谓事实认识错误，是指行为人对其行为的事实状况的错误认识。事实认识错误可能对行为人的刑事责任产生不同的影响。本文试图从客体的认识错误、对行为性质、犯罪对象错误、犯罪手段错误、打击错误、因果关系认识错误3]。五个分类对事实认识错误及其刑事责任进行论述。 2.3.1客体的认识错误客体认识错误，是指行为人对侵害的客体的认识与实际情况不符合。客体认识错误可能影响罪过形式、犯罪的既遂与未遂，甚至可能影响犯罪的成立。 2.3.2犯罪对象的认识错误所谓犯罪对象错误，是指行为人预想加害的对象与实际加害的对象不一致。 对行为对象的认识错误，有以下几种情况：①误把甲对象作为乙对象加以侵害，而二者体现相同的社会关系。②误把甲对象作为乙对象加以侵害，而二者体现的社会关系不同。③误将犯罪对象作为非犯罪对象加以侵害。④误将非犯罪对象作为犯罪对象加以侵害。 2.3.3行为认识错误行为认识错误是指行为人对自己行为的性质或方式的认识与实际情况不