对民事、行政诉讼中的国家赔偿若干问题的探究

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对民事、行政诉讼中的国家赔偿若干问题的探究

论被执行人的义务

对民事、行政诉讼中的国家赔偿若干问题的探究

本文就《国家赔偿法》的颁布与实施以来，在民事、行政诉讼国家赔偿问题在理论在实践当中出现的一些问题进行了初步的总结，从七个方面对基层法院作为赔偿义务机关的案件发现的问题作了粗浅的探讨和思考：在审理确认案件中，应通过什么程序进行确认，笔者提出不能单一适用行政诉讼程序，或单一适用民事诉讼程序，应建立一部单独适用赔偿确认的程序;在审理确认案件中，确认案件的结案方式上认为基层法院在确认基层法院在确认案件立案前可以与请求人和解，在确认案件审理中也可以和解，达成和解后不但会达到良好的社会效果，同时也会降低司法成本，使有限的司法资源得到有效配置和利用。关于民事诉讼、行政司法赔偿的归责问题，建议确立以狭义的“违法原则”为主，过错等其他原则为补充的归责原则体系;关于合法强制措施赔不赔的问题从考虑现有司法环境与判决即判力等方面认为不适用国家赔偿;关于查封、扣押、财产保全、执行案外人财产的适用国家赔偿有关问题分别列举了十一项情形，结合现有法官司法解释认为不能过分强调案外人权利，而忽视国家利益，亦不能强调国家利益，而不承担法院而司法行为的违法或过错而应负赔偿直接损失的责任;关于时效的问题笔者认为时效应该更加严格，有利于诉讼程序的管理;对法释(2004)10号司法解释第十一条十项的理解笔者认为司法实践中遇到的程序交叉应予以注意。

《国家赔偿法》的颁布与实施，是我国社会主义法制发展史上的一个里程碑，是我国人权保障制度与社会主义民主法制建设发展与完善的重要标志之一，随着经济社会发展，人民法院受理民事诉讼和执行案件的不断增加，人民法院在民事诉讼和执行中，违法采取对妨害诉讼的强制措施，保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的情形会不可避免。国家赔偿第三十一条规定民事、行政诉讼司法赔偿的内容，是在国家赔偿法第五章“其他规定”中规定的(最高法院司法解释称其为“民事行政诉讼中司法赔偿”)。从立法原意分析，这部分赔偿应只是一个附带规定。①但实践中，据最高法院研究室统计，在法院赔偿委员会受理的赔偿案件中，近50%的案件属于此类赔偿，有的法院甚至办理的案件中70%以上均属于此类赔偿案件。因此有人称：国家赔偿法是为法院设定的，不是国家赔偿法而是法院赔偿法。加之民事、行政诉讼中司法赔偿的程序，归责原则、赔偿范围、方式及标准存在诸多争议，故本文仅对基层法院作为赔偿义务机关的案件发现的问题，作以下粗浅的探讨和思考。

一、在审理确认案件中，应通过什么程序进行确认

确认违法作为国家承担赔偿责任的前置程序，如果不能依法作出，赔偿请求人就无法申请赔偿，赔偿制度则形同虚设。②对符合国家赔偿法第三十一条的规定情形应予赔偿的，通过什么程序进行确认，法律规定不明确.2004年9月2日最高人民法院出台了《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》这一司法解释，该解释第十六条规定，原作出司法行为的人民法院有义务对其合法性作出说明。从这一规定理解，确认案件从某种角度上接近行政案件，原作出司法行为的人民法院有对其司法合法性说明的义务和负有举证责任。且举证责任应是倒置的。笔者认为此种规定无形增加了人民法院赔偿范围，而且使当事人或案外人轻易启动赔偿确认程序。如该解释第十一条第十三项规定：“违法查封、扣押、执行案外人财产，给案外人造成损害的应当确认违法。”按这项规定，作出司法行为的法院应仅对查封、扣押、执行的司法活动的合法性进行举证和说明，若对查封、扣押、执行的财产是否属于案外人再由作出司法行为的法院进行举证，对作出司法行为人民法院即是不公平的。对此类确认案件就不能严格依照行政诉讼程序，应适用民事诉讼程序“谁主张、谁举证”的原则，案外人就查封、扣押、执行的财产进行“所有权”的举证，若仍由作出司法行为的法院进行举证，无形加重了法院负担，犹如审理了一个新的确权的民事案件。在实践中经常会遇到以下情形,保管合同中保管人是被执行人，执行了被保管人(案外人)财产，租赁合同中，承租人是被执行人，执行了出租人(案外人)的财产。被执行财产若是不动产或需登记的动产，作出司法行为的法院未尽审查义务即可确认违法.但实践中大多被执行财产为动产，在执行程序中，案外人可以提出异议，作出司法行为的法院就案外人异议是否成立可对被执行财产采取控制性措施或处分性措施，或裁定驳回异议。但现行法律对案外人提出异议的时间没有规定，有的被执行财产为动产的往往被作出司法行为法院采取了拍卖变更等处分性措施后，案外人不提异议而径行提出国家赔偿。或对动产作出处分性措施时间较长后，案外人才知道自己权利被侵害的时间又较晚，此类案件再由作出司法行为的法院进行举证，显然工作难度较大。因此在审理民事诉讼司法赔偿确认案件中，不能单一适用行政诉讼程序，或单一适用民事诉讼程序，应建立一部单独适用赔偿确认的程序。

二、在审理确认案件中，基层法院作为确认违法义务机关与确认申请人是否可以和解

赔偿法及赔偿法司法解释没有对审理确认案件是否可以调解作出规定。在实践中存在两种观点。一种观点是不适用调解。理由是：首先双方进行和解没有法律依据，从审理确认案件参照行政诉讼程序的角度看，确认案件不仅涉及当事人利益，还关系到人民法院的司法水平和司法权威。另外法释(2004)10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定试行》》中第二条二款明确规定，确认基层人民法院司法行为违法的案件，由中级人民法院审理。以此规定看司法行为是否违法应由中级法院确认。而法释(2000)27号《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第八条规定：“申请民事、行政诉讼中司法赔偿的，违法行使职权的行为应当先行确认。申请确认的，应当先向侵权的人民法院提出”的规定已与(2004)10号司法解释相抵触，故基层法院若与确认申请人达成了和解，即是确认了自身司法行为的违法，因此是与司法解释规定相违背的。因此基层人民法院与确认申请人在确认案件审理中是不适用和解的。

另一种观点认为可以和解。理由是审理确认案件及赔偿案件也是审判工作的组成部分，应当遵循定纷止争、息诉服判的原则。只要确认申请人出于自愿，不违背其真实意思表示，不损害国家和社会公共利益，双方达成和解未尝不可。

笔者倾向于第二种观点。和解、调解是人民法院平息纠纷的有效方式，随着人民法院审理的案件数量不断增加，审判压力越来越大，为减少诉累，减少涉法访案件发生，基层法院在确认案件立案前可以与请求人和解，在确认案件审理中也可以和解，达成和解后不但会达到良好的社会效果，同时也会降低司法成本，使有限的司法资源得到有效配置和利用。

三、关于民事诉讼、行政司法赔偿的归责问题

国家赔偿的归责原则是解决国家为什么要对某一行为承担赔偿责任的问题，是法律上的可责性是什么?没有法律上的可责性，国家就不应当承担责任。其实践意义是体现了国家对国家侵权行为的法律态度，明确了国家承担责任的正当性理由和根据。③

根据我国《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利，”按此规定，我国民事、行政司法赔偿的归责原则是违法责任原则。何为“违法”,理论上对“违法”的广义解释与实践中的狭义的“违法”解释有较大差别。理论上主张国家赔偿归责原则是违法归责的学者一般都认为，违法含义包括以下几个方面：(1)国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件;(2)国家侵权主体的行为虽然没有违反上述文件的明确规定，但违反法的原则和精神;(3)国家侵权主体没有履行对特定人的职责义务，或违反对特定人的职责与义务;(4)国家侵权主体在行使自由裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意。按上述“违法”广义的理解，既然包括违反成文法也包括违反法的原则和立法精神;既然包括作为性违法，也包括不作为性违法，广义解释倾向于受害人权益的保护。④但司法实践中通常将“违法”仅仅认为是法院的司法行为违反了法律、行政法规。笔者认为我国现有的国情与法律传统，广义的“违法”解释在司法实践中不具有操作性。理由是，我国现有的民事、行政法官队伍真正实现职业化尚需一段时期，若以广义违法解释，势必造成大量国家赔偿案件发生。二是我国是一个成文法国家，法律的原则，法律的精神等非成文不是有可操作性的内容在实践中较成文法律难已掌握和操作，现行法院民事裁判中引用法的原则与精神作为法律依据的也较为鲜见。

还有其他观点认为，民事行政司法赔偿归责采取违法或过错原则，即法院的司法行为违法或有过错都应当承担赔偿责任;还有的主张采取违法并过错原则，认为违法与过错的概念存在交叉，违法的民事、行政司法行为绝大部分存在过错，在一个条文中规定民事、司法行为违法或过错应当承担赔偿责任，存在重合的现象;实践中存在由于第三人的过错造成民事、行政司法行为违法，但作出司法行为的法院没有过错，作出司法行为的法院承担垫付责任;也有的主张采取结果归责原则，即不论是民事、行政司法行为是否违法，是否有过错，只要给相对人合法权益造成了损害，就应当承担赔偿责任。⑤

笔者认为，针对上述观点的合理性，考虑我国赔偿法实施十二年来的实际情况，借鉴国外的立法经验，建议确立以狭义的“违法原则”为主，过错等其他原则为补充的归责原则体系。即将民事行政司法行为划分为一般的司法侵权行为与特殊的司法侵权行为两大类。将作为的司法行为确定为一般的司法侵权行为，如民事行政诉讼中的查封、扣押等强制性措施，从规范性的法律成文规定中可直接认定，是一个客观的判断标准，不必考量作出司法行为的过错。将不作为的司法行为适用过错归责原则。如法释(2004)10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》中第十一条中第九项规定，对查封、扣押的财物故意不履行监管职责，发生灭失或者其他后果，给确认申请人造成损害的;这里就要强调是不作为中的主观因素;其是否有过错，强调了故意不履行监管职责，又如该解释第十项中的对已经发现的被执行财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，其不作为的司法行为的主观因素是否存有过错，但对上述情形，如果受到行政干预则属另外情形，在现有法院的司法体制下，地方国有企业、行政单位作为被执行人的案件，法院司法地位的独立性并没有全面体现。此类不作为案件适用过错归责原则应予以严格限制。另外，因第三人过错导致的法院司法行为没有违法也没有过错、致使案外人财产损失的，应建立国家补偿制度。如甲与乙订立保管合同，甲是保管人，申请执行人丙提供执行甲的保管财产作为执行对象。被执行人甲又故意不向法院说明财产所有权，执行完毕后，申请执行人丙又不具备回转财产的能力，此时作出司法行为的法院在既不违法又不过错的情形下应承担的适当补偿责任。

四、执行依据被撤销前进行的司法拘留是否适当国家赔偿(即合法强制措施赔不赔的问题)

基层法院在执行甲与乙债务纠纷一案中，被执行人乙在法律文书生效后的执行过程中，擅自转移了法院查封的物品并具有其他妨害执行的行为，该基层法院对乙进行了司法拘留。在终结后甲与乙的债务纠纷的法律文书经再审被上级法院依法撤销。针对执行依据撤销前的司法拘留是否适用国家赔偿存在两种观点。

一种观点认为根据“民事诉讼错判不赔偿”原则，对此行为不应予以国家赔偿。民事诉讼错判通常表现为设定、变更、解除诉讼当事人之间权利义务关系发生错误，与刑事诉讼赔偿有严格的区别，在刑事诉讼中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事诉讼错判的被动承受者，侦查、检察机关与犯罪嫌疑人之间不可能处于平等地位。而民事诉讼的被告在其权益受到侵害时，既可以通过向人民法院申请再审，向检察机关申诉提起抗诉等多种途径进行自身的权利维护，也可在执行错误后依照民事诉讼法第214条的规定通过执行回转来进行救济。民事诉讼、行政诉讼司法赔偿的归责原则是违法责任原则，确认违法是指以法律条文作为客观标准来衡量行为是否违法，因此只要在执行程序中对其司法拘留行为不存在违法性，即不能适用国家赔偿。

第二种观点认为应适用国家赔偿。理由是执行依据被撤销说明了执行依据的错误，在执行错误的执行依据的过程中，虽然执行行为严格依照了法律规定，但实际发生了被执行人人身自由受到侵害的客观事实，应参照刑事司法赔偿的结果归责原则。对被执行人应给予国家赔偿。

笔者的观点倾向于第一种观点，即对此类案件不适用国家赔偿，首先，按照法释(2004)10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》的规定，此类案件的当事人既不属于第五条的规定的直接提出国家赔偿申请的六项情形。也不属于第十一条规定应当确认违法的十五种违反法律规定的其他情形。因此将此类情形适用国家赔偿没有法律依据。另外，在我国再审制度尚不完善的现实情况下，法院的既判力会受到抗诉、当事人申诉、审判监督程序等多种因素的影响。若当事人对判决不服，便以妨害执行对抗法院的司法行为，执行依据被变更或撤销后又申请国家赔偿，必然会导致鼓励被执行人妨害执行行为的增加，使执行秩序更加混乱。并且在执行依据变更或撤销前，被执行人可以先行配合法院司法行为，其损失可通过执行回转进行救济，妨害执行并不是其唯一选择的途径。

五、关于查封、扣押、财产保全、执行案外人财产的适用国家赔偿有关问题

近年来，案外人作为国家赔偿申请人的案件逐年上升，主要表现为错误财产保全案外人财产和错误执行案外人财产。其主要情形为以下几种：1、依当事人申请财产保全，导致错误造成案外人损害;2、因申请人提供的执行标的物有错误造成案外人损害的;3、法院依职权作出错误财产保全和执行措施导致案外人财产损害的;4、因第三人过错导致财产保全、执行措施错误导致案外的财产损害;5、人民法院工作人员行使职权无关的个人行为，导致案外人财产损害;6、属于民事诉讼法第二百一十四条规定情形的;7、被保全人、被执行人或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、转移、变卖人民法院已经保全的财产的;8、因不可抗力导致案外人财产损害后果的;9、被执行人将不属于自己所有的财产作为还款保证的，导致案外人财产损害的;10、申请执行人提供执行对象错误导致案外人财产损害的;11、被执行人占有财产明知占有财产不属于自己所有而又说明的，导致案外人财产损害的。

国家赔偿法第三十一条规定仅指法院在民事、行政诉讼中，违法采取对妨害诉讼的强制措施，保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误、造成损害的，三类违法情形、赔偿请求人有权要求赔偿，实践中，对案外人的财产发生了上述三类违法行为哪些属于赔偿范围，哪些不属

于赔偿范围，由于国家赔偿法第三十一条规定，太过于原则，因此在处理法院司法行为侵害案外人财产在确定赔偿范围上存在较大争议。法释(2000)27号最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释第七条将第1项、第2项、第5项、第7项、第8项情形明确规定为国家不承担赔偿责任情形。其中第1项、第2项情形也是民事诉讼法第九十六条规定的具体体现，申请保全的申请人由于申请错误给被申请人造成的财产损失应当赔偿。申请人负有举证责任，在举证主张其权利的同时也负担有举证错误给他造成财产损失后应予赔偿的风险，体现权利与义务相一致的原则。⑥第五项情形表现为非职权行为不能成为引起国家赔偿责任的原因，这种非职权行为只能因其性质而由其他法律加以调整。第7项与第8项情形体现作出司法行为的法院既无违法情形又无过错当然不适用国家赔偿。

针对第3项情形，法释(2000)27号司法解释第三条也列举了六种司法行为应当确认为违法，但前提必须是违法。但第4项、第9项、第10项、第11项情形现行法律与司法解释均没有规定。第6项情形在法释(2000)27号司法解释第四条第三项予以规定，但实践中存有诸多争议。其具体规定为对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，是指对已经发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定、调解、支付令、仲裁裁决，具有强制执行效力的公证债权文书以及行政处罚、处理决定等执行错误。包括违法执行案外人财产且无法执行回转的。根据此项规定，导致案外人作为国家赔偿申请人必须符合以下三个条件，一是法院司法行为违法，二是被执行财产是案外人财产，三是不能执行回转。但根据执行回转的概念，是指据以执行的法律文书被依法撤销，由执行人员采取措施，强制一方当事人将所得的利益退还给原来被执行人，恢复到执行程序开始前的状况的一种制度。⑦由于案外人不是被执行人且侵害案外人的财产的案件执行依据一般情况下非经再审等程序一般都没有被撤销。即不存在执行回转的情形。因此应将此条应修改为：“违法执行案外人财产，且申请执行人无法将财产返还的。”

针对第4项、第9项、第10项、第11项的情形，均属于非法院司法行为唯一原因导致案外人财产损害的情形，法释(2000)27号司法解释第六条规定人民法院及其工作人员在民事、行政诉讼或者执行过程中，具有本解释第二条至第五条规定情形，造成损害的应当承担直接损失的赔偿责任。因多种原因造成的损害，只赔偿因违法侵权行为所造成的直接损失。

根据这一规定，在国家赔偿案件可否追加导致案外人财产损害的其他人员为共同被告或追加为第三人，现行法律、司法解释没有规定，笔者认为，在程序上分别不同情况予以分别处理。首先确认法院的司法行为是否违法或存有过错。如第4项情形，第三人与申请执行人出伪证证明案外人财产为被执行人所有，导致法院作出处分性执行措施，若作出司法行为法院未尽审查义务或对案外人异议未进行听证，第三人与申请执行人与法院共同列为赔偿义务主体承担赔偿责任。法院仅对违法行为导致的直接损失承担责任，同理对第9项、第10项、第11项情形，应将作出司法行为的法院、有违法情形诉讼参与人、案外人存有过错致使损害结果一果多因的情况时，应当缕顺案件中的多个法律关系，各自区分责任，特别是考虑到申请执行人取得案外人财产没有法律依据及被执行人过错，不能过分强调案外人权利，而忽视国家利益，亦不能强调国家利益，而不承担法院而司法行为的违法或过错而应负赔偿直接损失的责任。

六、关于时效的问题

结合我国国家赔偿法及其司法解释的关于时效相关规定，我国国家赔偿法规定的时效是请求时效而不是诉讼时效，即不适用时效中断的规定。按照法释(2004)10号司法解释第3条规定：“具备下列条件的，应予立案……(三)确认申请人应当在司法行为发生或者知道，应当说知道司法行为发生之日起两年内提出。”根据本条规定，司法行为有实际开始发生时间，司法行为完成(结束)时间，确认申请人知道司法行为(损害)发生时间和确认申请人应当说知道司法行为(损害)发生时间

等，这几种时间在司法实践中并不完全重合，时效的起点也会完全不同，而本条规定又是一个选择性条款，并且确认申请人既包括案件当事人也包括案外人，对于不同的确认申请主体适用哪一标准确定时效会产生歧义。如违法查封、扣押、执行案外人财产确认案件中，在查封扣押之日是司法行为发生之日，经过拍卖、变卖执行也是司法行为发生之日，前者是司法行为的控制性措施，后者是司法行为的处分性措施，二者起算时效时间起点也各不相同。若以前者控制性措施计算请求时效起点，控制性措施尚未对案外人造成损害，案外人的申请很难进入国家赔偿确认程序，对案外显然不公平，因此，本条若以造成损害的司法行为发生之日为请求时效的起点更为客观和准确。

另外，在本条中“司法行为发生之日起两年内提出”与“知道、应当知道司法行为发生之日起两年内提出”的适用上应首先选择前者，只有在确认申请人经过举证作出合理说明后才能适用后者，如果这样规定会更加严格时效和便于操作，有利于诉讼程序的管理。

七、对法释(2004)10号司法解释第十一条十项的理解

法释(2004)10号司法解释第十一条十项规定：“对已经发现的被执行人财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害的”应当确认违法。这就会出现确认申请人的损害数额应以什么标准来计算的问题。若违法不作为的执行行为导致确认申请人全部或部分债权落空，其数额以“流失的财产”计算，不难理解，但是尚未穷尽执行措施，被执行人仍有其他财产可供执行则不应认定“流失的财产”为全部损害。

另外，在确认案件审理中又发现被执行人有可执行的财产，可满足确认申请人的执行要求，那么确认案件应否中止，在司法解释中尚没有规定。因此在审理此类案件确认案件中应充分注意确认申请人怠于对被执行人的财产举证而利用确认法院司法行为违法，转移本应由其承担的执行风险的问题发生。

参考文献：

①②参见左红：《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》的理解与适用，载《人民司法》2004年第10期

③马怀德著《国家赔偿问题研究》，法律出版社2006年出版第53页

④马怀德著《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社2001年版第47页

⑤最高人民法院关于对国家赔偿法修改的初步意见第36页

⑥参见苏戈：“民事、行政诉讼中司法赔偿(提纲)”载黑龙江省高级人民法院赔偿委员会编《国家赔偿学习手册》第107页

⑦常怡著《民事诉讼法学》1996年中国政法大学出版社第323页

论被执行人的义务

被执行人，是指没有按期履行生效法律文书确定的义务，由权利人申请或有关机关移送，在民事执行程序中承担义务的一方当事人。被执行人，有时又被称作被申请执行人，是因为权利人的申请而进入执行案件的义务人。有些执行案件，如刑事罚金、支付诉讼费案件，权利人为国家，国家没有申请，是由国家机关直接移送立案执行的。所以，被申请执行人不能涵盖所有的执行案件情况，下文也仅用被执行人一词。因刑事判决、裁定中的财产部分、行政执行案件，与民事债务的执行有所不同，本文仅指纯民事债务案件的执行。

法律文书已经生效，并确认被执行人应当按期履行义务，只要被执行人没有按期全部履行义务，权利人就可以向有管辖权的人民法院申请执行。由人民法院强制执行，说明私人之间的纠纷由国家机器来处理，使用了公权力。在公权力的干涉之下，被执行人必然承担了相当多的义务，并且在违反义务的时候将受到国家机关的法律制裁。出于保障公民基本权利、保护人权的需要及趋势，法律又规定了许多被执行人在执行程序中所享有的权利。限于篇幅，本文仅对被执行人在执行程序中的义务负担作详细论述。

一、执行立案之前的义务。

(一)给予权利人必要配合。执行立案之前被执行人的义务又可以称之为消极履行生效法律文书确定的义务。执行立案之后才有申请执行人与被执行人，但在执行立案之前，负有义务一方当事人就已经被生效法律文书确认应承担相应的义务。被执行人可以积极履行义务，如果其积极履行义务，并按期履行全部义务的，权利人也就不会到法院申请执行了。所以，积极履行义务不是被执行人应当承担的义务，被执行人承担的是消极履行义务，也就是在权利人追讨债务的时候，给予必要的配合。被执行人如果没有在权利人追讨时给予必要配合，拒不还款或拒而不见，其承担的后果是经权利人的申请，由国家机关采用公权力来追讨。一进入执行程序，被执行人则应当承担必要的执行费以及执行中实际支出的费用。这些负担，都是公权力介入的后果，也是被执行人不履行上述义务所应承担的后果。

(二)不得积极采取转移财产等行为。如果被执行人在法律文书生效以后，执行立案之前，“隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产”(以下简称转移财产等行为)，致使判决、裁定无法执行的，人民法院可以追究被执行人拒不履行判决、裁定的法律责任。上述转移财产等行为的认定，不同国家机关的规定并不一致。《全国人民代表大会常务委员会关于<中国人民共和国刑法>第三百一时三条的解释》第(一)项“被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的”，并没有指出上述行为是在执行立案以后。在对该条理解上，有观点认为转移财产等行为是指发生在执行立案之后，因为只有进入执行程序才存在被执行人。在执行立案之前，只有权利人与义务人，并无被执行人。所以上述解释中，当事人转移财产的时间应为执行立案之后。本人持不同意见。判决、裁定生效以后，当事人双方的权利义务已经明确，即使权利人暂时没有向国家机关申请强制执行，义务人对于其积极转移财产等行为的后果是清楚的，其就是要造成执行不能的现象。所以从上述立法解释的目的考虑，立法者肯定不是告诉大家，执行立案之后不可以有上述转移财产等行为，但在判决、裁定生效以后、执行立案之前可以积极采取上述行为的。如果是这样的话，义务人必然是在判决、裁定生效之后，尽量与权利人周旋、拖延执行，并用各种花言巧语获得权利人的信任，同时义务人却肆无忌惮的转移财产，且不会被追究责任。立法者作出上述解释的目的，是要严厉打击拒不履行义务的当事人。被执行人积极转移财产等行为不管是在执行立案之前还是执行立案之后，均应当作为“有能力执行而拒不执行、情节严重”的情形被追究刑事责任。《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款，“在人民法院发出执行通知以后，……致使判决、裁定无法执行的”。上述司法解释要求被执行人的行为发生在人民法院发出执行通知以后，显然与立法解释相冲突。因全国人大常委会的立法解释于2002年作出，最高人民法

院的司法解释于1998年作出，依据后法优于先法、上位法优于下位法的原理，应当适用全国人大常委会的立法解释。

再进一步考虑，如果在判决、裁定已经制作，但还没有发生法律效力的时候，义务人采取了上述一系列转移财产的行为，是否需要追究其责任呢?最高人民法院的同一个司法解释第一条，“刑法第一百一十三条规定的‘人民法院的判决、裁定’是指人民法院依法作出的，具有执行内容并已经发生法律效力的判决、裁定”。该司法解释明确说明，追加被执行人拒不履行判决、裁定责任的前提是判决、裁定已经生效，判决、裁定没有生效，当事人的权利义务尚未确定的时候，当事人的行为不应作为日后追究责任的证据。本人认为，这一阶段义务人转移财产等行为仍有追究刑事责任的必要。例如，一审判决书已经送达双方当事人，判决书确认的胜诉方自然等待判决生效，作为败诉方的义务人，其既可以向上级人民法院提出上诉，也可以承受败诉的结果。当然，义务人更可以在上诉期内(此时判决未发生法律效力)积极转移财产。或者，一面向法院提交上诉材料，在财产全部转移之后撤回上诉。对于大部分权利义务关系明确的案件，义务人完全可以采取上述办法逃避法律的制裁。所以，不应将被执行人的上述行为限定为判决、裁定生效以后。且最高人民法院的司法解释只是说追究被执行人责任所依据的判决、裁定必须已经生效，但并没有说被执行人的转移财产行为也必须发生在判决、裁定发生法律效力之后。既然全国人大常委会的立法解释没有限定被执行人转移财产等行为发生的时间，为了最大限度的保障权利人的合法权益，有必要追究义务人在判决、裁定生效以前的各种转移财产等行为。

被执行人转移财产等行为如果发生在判决、裁定生效以前也可以追究刑事责任的话，就必须对上述承担刑事责任的行为规定一个发生的最早时刻，早于这一时刻，被执行人的转移财产行为不应当被追究刑事责任。(当然，民事责任还是有的。权利人可以行使撤销权。)本人认为，被执行人在诉讼中，随时会预料到败诉的后果，也可能在诉讼中、判决书、裁定书未制作发出之前就开始转移财产的行为，其后果同样是将之前的有能力履行义务，变为执行中的无法履行。其实质仍然是有能力执行，而拒不执行的行为。要追究被执行人的刑事责任，必须是满足了犯罪的构成要件。所以，必须满足被执行人主观上有转移财产的故意，客观上有转移财产的行为，并造成执行不能的后果。要有转移财产的故意，必须是被执行人知道有权利人在运用公权力向其追讨欠债。而被执行人获悉上述情况的最早时间，一般是在收到法院的应诉通知书后。所以，本人认为，应将被执行人转移财产行为的时刻设立在收取法院的应诉通知书等法律文书之后。在此之后，在执行案件中债务清偿完毕前，被执行人转移财产等行为，如果造成执行不能的后果，均应当追究其刑事责任。对于公告送达应诉通知书而缺席判决的义务人，因为其无法收取上述文书，则应当将上述收取应诉通知书等法律文书的时间变更为有证据证实其获悉权利人运用公权力追讨债务的时间。二、执行立案之后的义务

(一)消极配合执行义务。消极配合执行，指被执行人没有积极采取抗拒执行的行为。(1)在执行中，被执行人为抗拒执行，经常会采取转移财产等行为。被执行人要履行消极配合执行义务，就不得采取转移财产等行为。如果被执行人出现上述行为，则将被认定为严重妨害执行而被追究刑事责任。被执行人转移财产等行为的认定以及责任承担在此不作论述。(2)除了转移财产，被执行人经常采取的方法是隐瞒经常居住地，造成执行中下落不明的假象，让执行人员无法找到被执行人。被执行人在诉讼中留一个家人、亲戚或朋友地址来作为收文地址，而一旦生效的判决、裁定对其不利，被执行人往往就不再使用上述地址收取文书，并让上述地址的住户隐瞒其去向，同时更换手机等联系方式。这是本人在执行工作中经常遇到的情形。对于上述情况，也属于被执行人违反了消极配合执行义务的行为，也必然会承受相应的后果。审判过程中正常使用的收文地址、联系地址、联系电话，如果在判决、裁定生效以后发生变化，被执行人没有主动联系权利人或审判法院的话，可将上述行为作为被执行人拒不履行判决、裁定的一个情节，并给予罚款、拘留等处罚，情节严重的，

可以追究刑事责任。当然，在立法及解释中并无相关规定，类似规定仅见于各地公检法的联合发文，尚不具备法律效力。建议立法机关对此加以完善。

(二)及时报告财产状况义务。修改后的《民事诉讼法》第二百一十七条规定，“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产状况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位主要负责人或者直接责任人予以罚款、拘留。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第28条，“…被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况。”上述立法及司法解释均明确了被执行人申报财产的义务，因为是“应当”，所以是被执行人的积极义务。被执行人不履行申报财产义务的话，将受到罚款、拘留的制裁。依据部分地方公检法的联合发文，情节严重的可以追究刑事责任。司法解释仅要求被执行人申报财产，修改后的民诉法则明确要求被执行人申报当前及收到执行通知之日前一年的财产情况。执行实践中，应适用修改后民事诉讼法的规定。这里存在的问题是，如果被执行人故意让自己“下落不明”，无法收到执行通知的情况，被执行人是否需要申报财产呢，或者说是否需要申报一年以前的财产状况呢?本人认为，立法机关专门在修改民诉法的过程中加上被执行人申报财产的规定，并明确要求被执行人申报收到执行通知之日前一年的财产情况，其目的就是要被执行人真正履行如实向执行法院报告财产的义务。如果被执行人故意不收取执行通知，就可以不履行申报财产义务，那就等于配合执行的义务会多于不配合执行的义务，这肯定不是立法者想要达到的目的。立法者的原意，应当是要求被执行人报告当前以及其知悉法院强制执行立案之日前一年的财产情况。只不过立法者已经习惯了立案执行后，执行法院就应发一个执行通知给被执行人，被执行人自然是在收到执行通知后报告当前以及之前一年的财产情况。立法的不周延性在此又有体现。许多情况下，是无法让被执行人直接收取执行通知的。被执行人故意不留下收文地址、联系方式。法院前往其经常居住地送达时，其同住成年家属往往表示被执行人不在此居住，无法将文书转达，于是立法者所设计的所谓由被执行人同住家属签收文书的送达方式就无法适用了。在无法调查到被执行人的经常居住地的情况下，法院如果强行将文书送达被执行人的户籍地或身份证登记地，也存在很大问题。被执行人如果常年在外地工作生活，其户籍地或身份证登记地往往无法收取文书，或者上述地址根本就无人收取文书，或者上述地址早已不复存在。此时，法院还可以公告送达。可是公告送达情况下，如何让被执行人报告“之日前一年”的财产情况。既然立法的目的是要被执行人获悉法院执行立案后履行申报财产义务，所以上述规定中的“收到执行通知之日”应该理解为被执行人收到执行通知之日或有证据证实被执行人获悉法院立案强制执行之日。

修改后民事诉讼法不但要求被执行人报告财产情况，而且并未规定报告的前提是法院要求其申报财产，所以，被执行人的上述报告财产义务是一项积极义务，其条件就是没有按照法院在执行通知中所确定的期限履行义务。因而，要求被执行人申报财产，不是法院在执行工作中必须向被执行人明确的事项，被执行人在执行中申报财产，是其未能按法院执行通知履行义务的必然附加义务，无需法院在执行通知中或其他文书中列明。也就是说，即使法院发了执行通知书，而没有在执行通知或其他文书中要求被执行人申报财产，被执行人仍应当及时向法院报告财产状况。如果被执行人没有申报的，法院就可以根据情节轻重给予被执行人罚款、拘留的制裁。同时，也说明，法院在执行工作中，可以明确要求被执行人申报财产，也可以不用明确要求被执行人申报财产。但法院每次明确要求被执行人申报财产的时候，被执行人均必须在指定时间内向法院书面申报财产情况，否则将承担民事制裁。

(三)行为限制义务。被执行人在执行中如果未能及时履行义务，人民法院因执行工作的需要，经常会明确要求被执行人限制一系列行为或必须履行一些行为。《执行规定》第29条，法院因调查需要，可以传唤被执行人或其法定代表人、主要负责人到庭，被执行人或其法定代表人、主要负责人必须到庭接受调查。如果经传唤两次拒不到庭的，法院可以拘传。被执行人在没有履行义务的

情况下，法院可以明确要求被执行人限制消费，限制工商业活动。法院可以责令禁止被执行人进行各种高消费、禁止从事招标、注册、借贷等工商业活动。高消费的标准，应以超出当地一般居民生活水平为准，不得以被执行人之前的生活水平为准。被执行人没有履行义务的，法院可以通知有关单位限制其出境。上述一系列措施，均对被执行人的人身自由起到了一定的限制，这均是被执行人未能履行义务情况下需承担的义务。如果被执行人违反了上述义务，将被处以拘传、罚款、拘留，甚至追究刑事责任的制裁。

(四)承担执行措施造成的必要损失。1、强制措施造成的损失。被执行人未能按期履行义务情况下，法院就会采取强制执行措施来促使义务履行。法院的查封、冻结、扣押等强制措施，必然会限制了被执行人财产的正常流转、使用。法院扣押的财产，被执行人完全失去控制，法院冻结的存款、收入，被执行人无法提取。法院查封的设备、房产、土地、车辆，被执行人无法办理担保、过户等事项。对处于商业、民事活动中的被执行人来讲，法院的上述强制执行措施，必然会影响到其财产的价值变现、影响到财产的正常使用。而这些，是被执行人必须承受的损失。即使因法院查封而无法办理抵押或出让手续，而使被执行人在与他人合同中遭受巨大损失，被执行人也只能自食其果。法院查封的房产，被执行人如果事后用于出租，即使法院的查封为档案查封，法院也可以不必保护在查封之后的租赁关系。法院查封已经出租的房屋、厂房，可以在现场张贴公告、封条，即便上述行为给租户造成损失，该损失也只能由被执行人去承担。法院在执行中实际支出的费用，被执行人需承担，执行申请费用被执行人需承担。法院为快速变现财产价值，财产的拍卖价可能远小于商业拍卖的拍卖价，上述价差被执行人必须承受。

2、信用损失。被执行人未能履行义务的，法院可以要求有关部门将该情况录入征信系统，或可以通过媒体公布不履行义务的信息，或者在被执行人活动处所、居住地公告被执行人欠债情况或法院查封、变卖、扣押被执行人财产等情况。上述种种措施，均会对被执行人的信用产生影响，而该损失也只能由被执行人自行承担。

3、支付延期履行利息、迟延履行金的义务。《民事诉讼法》第二百二十九条规定，“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第293条，“被执行人迟延履行的，迟延履行期间的利息或迟延履行金自判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间届满的次日起计算”。第294条，“民事诉讼法第二百三十二条(修改后应为二百二十九条)规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息，是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍”。第295条，“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失;没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定”。

上述规定明确要求被执行人在未按期履行义务的情况下，应当支付迟延履行利息或迟延履行金。迟延履行金，有损失的双倍补偿损失，无损失的由法院决定。存在的问题是损失的确定可能有不少困难，由法院根据案情决定迟延履行金的数额也不具备操作性。迟延履行利息，要求被执行人支付银行同期贷款最高利息计付的债务上增加一倍。因为被执行人所要支付的是是银行同期贷款利息，是迟延履行还款的贷款利息，又是上述利息中的最高利息，还是最高利息的双倍，况且又有可能是在生效法院文书已经计付利息的基础上，以生效法律文书所计算的本息合计为本金计算该迟延履行利息，所以，被执行人所要承担的利息有可能是远远高于正常利息的。本人在执行实践中所遇到的最高的情形是正常贷款利息的8倍。上述利息如果申请人分文不让的话，有些执行标的大一点的案子，可能被执行人倾家荡产也无法在有生之年还清。而上述重而又重的迟延履行利息，是国家

对被执行人作出的法律上负面评价，是被执行人应当承受的必要损失。当然，被执行人也可以减少上述损失，那就是尽快履行义务，并征得申请人的谅解，以期申请人能够减免迟延履行利息。

综上，被执行人的地位是义务繁重的，被执行人所受到的限制是全方位的。希望我们的执行人员能够利用法律所赋予的执行手段，促使被执行人履行义务;也希望广大的被执行人认识到自身所将会受到的限制以及遭受的损失，积极早日履行义务，以减轻损失;更希望更广大的义务人更早日履行义务，以使自己远离被执行人这一角色。

国家赔偿法判断

国家赔偿法判断 《国家赔偿法》的赔偿范围不仅包括人身损害赔偿，财产赔偿，而且还有精神损害赔偿。A 《国家赔偿法》规定，被行政机关违法没收的财产已经被变卖，但变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金。A 《国家赔偿法》规定，被行政机关违法没收的财产已经被变卖的，行政机关只需给付变卖所得的价款。B 《国家赔偿法》规定，赔偿义务机关决定赔偿的，应当制作赔偿决定书，并自决定之日起十五日内送达赔偿请求人。B 《国家赔偿法》规定，侵犯公民身体健康权的，需要支付医疗费用，但不包括护理费用B 《国家赔偿法》规定，人民法院审理赔偿案件，赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。A 按照我国国家赔偿法的规定，精神损失与间接损失不在赔偿范围内。B 被申请人做出的具体行政行为侵犯申请人的合法权益造成损害的，申请人请求赔偿的，复议机关可以责令有关责任人员进行赔偿。B 残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。A 偿数额没有异议，仅对赔偿方式有异议而提起诉讼的，人民法院不予受理。B 法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵害公民、法人、或者其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。A 法院审理行政赔偿案件可以适用调解。A 根据《国家赔偿法》的规定，赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内，因不可抗力或者障碍不能行使请求权的，时效中止。A 根据《国家赔偿法》规定，行政赔偿义务机关与行政侵权行为主体总是一致的。B 根据《国家赔偿法》规定,赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿，但该赔偿义务机关无义务先予赔偿。B 根据《国家赔偿法》规定，赔偿请求人应当向共同赔偿义务机关中最先侵权的赔偿义务机关要求赔偿。B 根据《国家赔偿法》规定,赔偿义务机关决定不予赔偿的，应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人，并说明不予赔偿的理由。A 根据《国家赔偿法》规定，受害的法人或者其他组织终止的，其权利承受人有权要求赔偿A 根据《国家赔偿法》规定，受害的公民死亡的，其继承人和其他有抚养关系的亲属不可以成为赔偿请求人。B 根据国家赔偿法，赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员承担部分或者全部赔偿费用。A 根据国家赔偿法的规定，我国国家赔偿的费用由各级政府财政列支。A 公安干警王某在追捕逃犯时依法鸣枪示警误伤过路行人李某，公安局不需要对王某的行为承担国家赔偿责任，而是承担国家补偿责任。A 公安干警赵某之子小赵将赵某的公务手枪拿出，与伙伴小周玩耍过程中误伤小周，会引起国家赔偿责任。B 国家赔偿法规定，部分丧失劳动能力的残疾赔偿金最高为国家上年度职工年平均工资的10倍。B 行政机关不可能成为国家赔偿的请求人。A 行政机关的合法行使职权的行为也会引起国家赔偿责任。A 行政机关对工作人员的故意或者过失行为依法给予行政处分以后，不得再责令其承担部分或者全部的赔偿费用。B

民事诉讼和行政诉讼交叉案件

民事诉讼与行政诉讼交叉案件的处理模式研究 一、一则案例引发的思考 (2) 二、民事诉讼和行政诉讼交叉案件的概况 (2) （一）民行交叉案件的界定 (2) (二）产生原因 (3) 1 公法和私法的划分 (3) 2 现代社会行政权的扩张 (3) 3 审判制度的多元化 (3) （三）民行交叉案件审理中存在的问题 (3) 1、导致审判工作随意性，有损法律的统一性与严肃性 (3) 2、程序繁杂审限过长，阻碍公正与效率的同时实现 (4) 三民事与行政交叉案件的主要表现形式以及类型 (4) （一）民事争议为主，涉及行政争议的案件 (5) 1、以行政许可为先决问题的民行交叉案件 (5) 2、以行政裁决为先决问题的民行交叉案件 (5) 3、以行政处罚为先决问题的民行交叉案件 (5) （二）行政争议为主，涉及民事争议的案件 (6) 四民行交叉案件处理的司法和理论研究现状及存在的问题（2015年5月1号之前） (6) （一）相关立法规定 (6) 1民事诉讼方面 (7) 2行政诉讼方面 (7) 3 其他相关司法解释 (7) （二）司法实践中处理模式 (7) 1 独立审理 (7) 2 一并审理（合并审理） (8) 五对我国民行交叉案件处理的评价 (9) （一）立法层次--法律依据缺失 (9) （二）模式选择 (9) 1 分开审理 (9) 2 一并审理 (10) 3 合并审理是最佳选择 (10) 六新行诉解释和新刑诉法对民行交叉案件处理以及评价 (10) （一）修改之后条文 (10) （二）修改意义 (11) 1 明确了在行政诉讼中一并审理相关民事争议 (11) 2 规定了一并审理的模式和程序 (11) （三）不足 (11) 1 适用范围有限 (11) 2 对法官要求增高 (11)

民事诉讼法读书笔记总结

民事诉讼法读书笔记总结 诉的主体是否适格。 诉的要素：当事人、诉讼标的、事实与理由。诉讼标的是指当事人之间请求法院裁判的民事实体法律关系。 诉讼请求是指当事人提出的要求，法院予以裁判确定其某种民事实体法律地位或者某种民事实体法律效果的请求。 给付之诉的诉讼标的应区分不同情况：1、对特定物和特定行为的给付之诉，仅以诉的声明来判断；2、对于金钱、种类物和内容可重复的行为之给付之诉。要用诉的声明和事实共同来确定诉讼标的。 确认之诉的诉讼标的应当以诉的声明作为确认标准。消极确认之诉的诉讼标的是原告否认被告的请求。 形成之诉的诉讼标的是原告在诉讼中表明的所欲达到的形成效果。 事实与理由是当事人的诉讼请求得以成立的事实根据和法律依据。 当事人提起诉讼的根据在于其所享有的诉权。 诉权是当事人基于民事诉讼的发生，请求法院行使审判权解决民事纠纷或者保护民事权益的权利。 诉权的内涵有实体内容和程序内容两个方面。 民事诉讼法律关系是指当事人、法院及其他诉讼参与人以诉讼权利义务为主要内容的社会关系。 民事诉讼法律关系起于诉讼止于诉讼终结，不依赖于诉是否合

法或者是否有理由。 审判权应转化到诉讼法律关系中以实现对权力的制衡。 民事诉讼法律关系主体与诉讼主体诉讼主体一般包括当事人、法院、检察院以及有特别代理权的诉讼代理人。其他诉讼参与人同诉讼结果不具有法律上的利害关系。诉讼指挥行为取效性诉讼行为和与效性诉讼行为诉讼契约的法律分析 原告在特殊情形下可以提起管辖权异议。有独立请求权的第三人不宜作为管辖权异议的主体。有独立请求权的第三人是从事参加之诉。无独立请求权第三人是否可以提起管辖权异议，理论上存在争议。 管辖权异议的客体只能是一审案件的管辖权。因此二审法院发回重审的案件，当事人仍有权对案件提出管辖权异议申请。当事人也可以对级别管辖提出管辖权异议。当事人应当在提交答辩状期间提出管辖权异议。 当事人的两极对立构造是民事诉讼的基点。 当事人的特征：1、以自己的名义进行诉讼；2、与案件有利害关系；3、受人民法院裁判约束。当事人应当在原告起诉时确定。 民事诉讼当事人应为程序当事人，即以自己的名义要求法院保护其民事法律权利或者解决民事法律关系纠纷的人和相对方。 诉不合法裁定驳回，诉无理由或者诉不合理判决驳回。 正当当事人是指当事人就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或者被告，因而受到本案判决拘束的当事人。当事人适格问题诉的利益问题

赔偿法作业

第 1 大题： ( 得 14 分 ) 判断题 1 . ( 应得 2 分，实得 2 分 ) 我国国家赔偿的法定标准明显低于民事赔偿。 是否 正确答案 是 2 . ( 应得 2 分，实得 2 分 ) 我国国家赔偿以国家机关及其工作人员行使职权时的个人过错为前提条件。 是否 正确答案 否 3 . ( 应得 2 分，实得 2 分 ) 从国家赔偿立法的发展历史来看，各国国家赔偿法最初都以立法活动为主要规范对象。 是否 正确答案 否 4 . ( 应得 2 分，实得 0 分 ) 初步证明理论与过错推定原则一样，都是采取举证责任倒置的方法。（） 是否 正确答案 否 5 . ( 应得 2 分，实得 2 分 ) 税务人员对拒不纳税的个体户予以拘禁，国家应负赔偿责任。 是否 正确答案 是 6 . ( 应得 2 分，实得 2 分 ) 国家赔偿责任中实体法和程序法合并制定的立法形式，是世界各国国家赔偿立法的一种潮流。 是否 正确答案 是 7 . ( 应得 2 分，实得 2 分 ) 国家赔偿责任中实体法和程序法合并制定的立法形式，是世界各国国家赔偿立法的一种潮流。 是否 正确答案

是 8 . ( 应得 2 分，实得 2 分 ) 国家赔偿法的效力，即国家赔偿法的适用范围，包括国家赔偿法的空间效力、对人的效力和时间效力。 是否 正确答案 是 第 2 大题： ( 得 18 分 ) 单选题 1 . ( 应得 3 分，实得 3 分 ) 下列不能成为我国行政赔偿的原因行为的是（）。 A . 行政立法行为 B . 具体行政行为 C . 事实行为 D . 行政诉讼不受理的某些行为如其他抽象行政行为 正确答案: A . 2 . ( 应得 3 分，实得 3 分 ) 行政机关违法作出没收张某录像机的决定，张某气愤之极而砸毁了自己的录像机，为此（）。 A . 应由某行政机关赔偿

国家赔偿法试题

《中华人民共和国国家赔偿法》竞赛复习题 一、单项选择题 1、下列哪一种不是国家赔偿的类型（ D ） A．立法赔偿 B．行政赔偿 C．司法赔偿 D．公务赔偿 2、下列关于赔偿请求人向共同赔偿义务机关要求赔偿的说法中，哪一个是正确的（ C） A．赔偿请求人应当向共同赔偿义务机关中最先侵权的赔偿义务机关要求赔偿 B．赔偿请求人应当向共同赔偿义务机关中最先确认违反义务机关要求赔偿 C．赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿 D．应当共同赔偿义务机关协商酌定 3、下列关于赔偿请求人要求行政赔偿程序的说法中哪一个是正确的（ A）

A．赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提出行政诉讼时一并提出 B．赔偿请求人不必先向赔偿义务机关提出，也可以向人民法院直接提出赔偿申请 C．赔偿请求人要求赔偿必须先向赔偿义务机关提出，不允许在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出 D．赔偿请求人在行政诉讼中不能一并提出赔偿申请，赔偿申请须先向赔偿义务机关提出，这是行政先行处理原则。 4、在我国公有公共设施导致的赔偿是属于（ D） A．行政赔偿 B．司法赔偿 C．国家赔偿 D．民事赔偿 5、我国国家赔偿以国家机关及其工作人员行使职权时的（ C）为前提条件。 A．个人过错 B．公务过错 C．行为违法 D．无过错责任 6、根据我国《国家赔偿法》的规定，行政赔偿的主体是（ D） A．实施了违法侵权行为的公务员

B．实施了违法侵权行为的公务员所在的行政机关 C．实施了违法侵权行为的公务员及其所在机关 D．国家 7、行政机关及其工作人员在行使下列行，受害人有权获得国家赔偿的是（ D ） A．对桥梁管理欠缺 B．因军事演习发生损害 C．行政裁量不当 D．乱摊派 8、我国国家赔偿法的原则是违法归责，下列对违法的含义不正确的理解是（ B） A．违法指的是行为违法 B．违法指的是行为结果违法 C．违法指的是违反法律，是一个客观标准 D．行政违法既包括积极的作为，也包括消极的不作为 9、下列行为中国家应负赔偿责任的是：（ A ）

起诉状(公民提起民事诉讼、行政诉讼用)【模板】

起诉状（公民提起民事诉讼、行政诉讼用）

注：1、本诉状供法人或其他组织提起民事、行政诉讼用，用钢笔、毛笔书写或印制。 2、被告是法人、组织或行政机关的，应写明其名称和所在地址；民事诉讼的被告是公民的，应写明其 姓名、性别、出生年月日（或年龄）、民族、籍贯、职业或工作单位和职务、住址等。 3、“事实和理由”部分的空格不够用时、可增加中页。 4、“起诉人”署名栏应写明法人或其他组织全称，加盖单位公章。

【填写说明】 民事起诉状的结构分首部、正文、尾部三部分。 一、首部 民事起诉状的首部即标题，应写明文书名称“民事起诉状”或“起诉状”。 二、正文 1．当事人（即原告、被告、第三人）的基本情况 当事人是公民个人时，应当写明其姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所。先列写原告的姓名及其基本情况。如果原告有代理人的，紧接着另起一行列写代理人的姓名和基本情况。列写代理人时，应写明是法定代理人、委托代理人，还是指定代理，列写完原告及其代理人，再写被告的基本情况。 当事人有数人时，应依次写出，按享受权利和应尽义务的大小排列。基本情况写法相同。如果有诉讼代理人的，可在该当事人基本情况下，另起一行写明诉讼代理人的姓名、单位和职务。 如果有第三人参加诉讼的，应当在列写原告、被告的基本情况之后，写明第三人的姓名和基本情况，并根据案情需要，指明第三人与原、被告的关系。 2．诉讼请求 在诉讼请求一栏内，主要写明请求解决争议的权益和争议的事物。写明请求人民法院依法解决原告一方要求的有关民事权益争议的具体事项，如请求人民法院解决损害赔偿、债务清偿、合同履行或者要求与被告离婚、给付赡养费、继承遗产等事项。离婚案件，应先写明请法度判决与被告离婚；其次，要明确提出对子女的抚养及财产分割的意见和要求。 3．事实和理由 （1）事实部分 要围绕着诉讼目的，全面反映案件事实的客观真实情况。叙述要完整，要讲明民事案件案情事实的六个要素，即时间、地点、人物、事件、原因和结果；叙事要真实，起诉状是人民法院受理案件的生要根据之一，叙述案情时，必须实事求是，如实反映案件事实的本来面貌；叙事要明确，与争议事实有直接关系的事实，要详细叙述明白，与案情事实关系不重要的，但又必须交待清楚的，可以简要概括。同时注意叙述事实用语要准确，表达恰当。 （2）证据部分 证据是证明所诉事实的真实性、可靠性的依据。如果所诉的案件没有证据，是经不起人民法院审查和被告人的辩驳的。只有列举出足以证实事实真实的可靠的有关证据，才能达到人民法院立案处理的目的和诉讼的预期效果。 在诉状中，应当列述的证据，有三项内容：一是列述提交有关的书证、物证、以及其他能够证明事实真相的材料；二是说明书证、物证以及其他有关材料的来源和可靠程度；三是证人的证言内容以及证人的姓名、住址等。 原告应在证据部分说明向人民法院提交书证原件、物件原物的情况。在提交原件、原物有困难时，要说明可以提交的复制品、照片、节录本的情况。如果提交的是外文书证，也必须附送中文译本，并说明其情况。 原告在证据部分，可以申请证据保全，也就是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以申请证据保全。申请时，应说明什么证据需要保全，是书证、物证还是证人证言（如书证可能腐坏、丢失；物证可能毁灭、变质；人证因年老或有疾病要能死亡等），应说明证据由什么人所持有及其具体理由等。

2019年国家赔偿民事案件有哪些

2019年国家赔偿民事案件有哪些 以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的案件；造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为的案件。 众所周知，人身损害赔偿纠纷是现实生活中较为普遍的民事纠纷。人们在日常生产生活中，可能因为一些不经意的行为因素导致人身损害而进行赔偿。民事纠纷的发生会影响社会的安定和秩序，所以要采取积极的方法解决，最好的方法之一就是国家赔偿。2017年国家赔偿民事案件有哪些范围？且听以下论述。 行政赔偿范围：违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的，非法拘禁或以其他方法非法剥夺公民人身自由的；以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为；违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业，没收财物等行政处罚的，违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；违

反国家规定征收财物，摊派费用的造成财产损害的其他违法行为。 《国家赔偿法》第五条同时规定了国家不承担行政赔偿责任的几种情形。 1、行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为 2、因公民、法人和其他组织自已的行为致使损害发生的法律规定的其他情形。 刑事赔偿范围：《国家赔偿法》第十五、十六条规定了刑事赔偿的范围。 1、对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的 2、对没有犯罪事实的人错误逮捕的； 3、依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行 为造成公民身体伤害或者死亡的，违法使用武器，警械造成公民身体伤害或者死亡的 4、违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的，依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。

论我国的行政赔偿制度及其完善.

论我国的行政赔偿制度及其完善 论文题目：论我国的行政赔偿及其完善 论文内容： 一、行政赔偿制度的概述

二、行政赔偿的归责原则与构成要件 三、行政赔偿的当事人、范围、方式及程序 四、我国现行行政赔偿制度存在的问题及对策 中文摘要

行政赔偿是国家赔偿制度的主要组成部分，我国的行政赔偿制度最初有1954年宪法确立，现行宪法再次规定，1989年，《行政诉讼法》有所发展。1994年，《国家赔偿法》的颁布，标志着我国行政赔偿制度的进一步完善。行政赔偿制度的确立与实施将会从很大程度上更有效地保障公民、法人和其他组织的合法权益，促进国家机关依法行使行政职权。本文拟就我国的行政赔偿有关内容作简要论述。 关键词：行政赔偿、赔偿请求人、赔偿义务机关、行政主体、行政违法行为

外文摘要 The administration reparations is the important component that the nation compensated the system ,and the administration of our country is compensated system at the beginning constitution by 1954 and is established ,and the currently in effect constitution is stipulated once more ,“administration procedural law ”to some extent development in 1989 .Issuing the of “Nation compensates the more perfect of system .The administration is compensated system and is established and puts into effect and will understand the legitimate rights and interests that in more effectively guarantee citizen ,person artificial person and other organization on the very big proceduce ,and promote state organs according to law administrations authority of office .This text ,article ,etc.is drawn up the administration of our country concerned concerned of the reparations work and is briefly discussed . Keywords:Administration reparations ,Please the reparations is asked somebody for help , Compensate the duty mechanism ,administration main body ,Administration illegal activities .

民事诉讼法与行政诉讼法的区别

民事诉讼法与行政诉讼法的区别 摘要：民事诉讼法与行政诉讼法是我国最基本的两项诉讼法，但是大多数人对于两者的区别仍旧不明晰，因此本文从多种角度对两者进行区分，以便对两者有更深的认识。 关键词：民事诉讼；行政诉讼；区别 民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法是我国现有的三大诉讼法，三种救济途径共同作用维护社会的正义与公平，其中民事侵权赔偿责任的救济实现机制是民事诉讼, 行政侵权赔偿责任的救济实现机制是行政诉讼，自从1989年人大通过了《中华人民共和国行政诉讼法》，并在1990年正式实施以来，人们对于行政诉讼法与民事诉讼法的认识仍然不足，不可否认，这是由于我国在颁布行政诉讼法之前长期适用民事诉讼法规则解决行政纠纷，同时还存在行政诉讼法中还规定允许附带民事诉讼作为法律纠纷的解决方式，因此，民事诉讼法与行政诉讼法的概念在一般人心中更加混淆，在法律实践中由于涉及民事争议和行政争议混合并存的复杂案件越来越多，如果不对两者的实际内涵加以区别，很难使程序经济和合法、高效、公正地解决案件的实际需要考虑，民事诉讼法与行政诉讼法被加以区分迫在眉睫。 一．民事诉讼法与行政诉讼法的性质与任务不同 民事诉讼是指人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下, 审理和解决民事案件、经济纠纷案件等的活动, 以及在这些活动中产生的诉讼关系。民事诉讼的任务是通过人民法院审理民事案件, 解决民事争议, 确认民事权利义务关系, 制裁民事违法行为, 保护国家、集体和个人的合法权益。1民事诉讼是解决平等主体之间的权利义务关系，主要解决的是私权利之间的纠纷。 行政诉讼则是行政主体的具体行政行为侵犯当事人的基本权益，依照诉讼法规定，向法院提起诉讼。行政诉讼的法律关系是不平等的，一方是具有行政管理权的行政机关，而另一方只能接受。因此行政诉讼解决的是不平等主体间涉及公权力与私权利交叉的部分。行政诉讼法的任务也不是单纯解决行政主体与行政相对人之间的纠纷，同时，通过行政相对人的行政诉讼也可以起到监督与完善行政立法与执法的后果。 二．民事诉讼与行政诉讼的前置条件不同 前置条件大概可以理解为受案范围，但又不完全等于受案范围，例如《行政诉讼法》第37条第二款规定：“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼，依照法律、法规的规定。”这样做主要是由于某些领域专业性要求较强，人民法院对于案件的事实一般难于迅速处理，而如果要求强制复议不仅可以减轻司法机关的工作难度，同样也可以使被申请复议机关的上级对做出行政行为的下级单位进行有效管理与监督。相对于民事诉讼法，行政诉讼法的前置条件更加严格，如《行政诉讼法》第11条明确以列举的方式规范了8类可受理范围，第12条明确的4种不予受理的情况，对于是否受理范围过窄这又是需要讨论的话题。而民事诉讼法则规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、 1韩效东：《浅析民事诉讼与行政诉讼的区别》

国际赔偿第3次作业

第 1 大题 判断题 10分 1 . (2分) 请求人不服赔偿委员会决定时，可以向上一级人民法院上诉。 对 错 正确答案：否 2 . (2分) 国家赔偿法的效力，即国家赔偿法的适用范围，包括国家赔偿法的空间效力、对人的效力、对事的效力和时间效力。 对 错 正确答案：否 3 . (2分) 我国《国家赔偿法》选择了通过非诉讼性质的特别程序来解决刑事赔偿。（） 对 错 正确答案：是 4 . (2分) 根据有关法律规定，我国对刑事赔偿争议有管辖权的人民法院只能是中级以上的人民法院。 对 错 正确答案：是 5 . (2分)

根据我国现行财政体制，国家赔偿经费，应由中央财政和地方各级财政分别编列预算。 对 错 正确答案：是 6 . (2分) 我国国家赔偿法采取有条件地溯及既往的原则。 对 错 正确答案：否 7 . (2分) 国家赔偿法颁布后，以前与国家赔偿法相抵触的法律规范自行失效。 对 错 正确答案：否 8 . (2分) 赔偿请求人请求国家赔偿的，赔偿义务机关不得向赔偿请求人收取费用( )。 对 错 正确答案：是 第 2 大题 单选题 12分 1 . (3分) 我国国家赔偿法对外国人、外国企业和组织的适用性作了限定，其原则是( )。

1 . 平等原则 2 . 排除原则 3 . 协商原则 4 . 对等原则 正确答案：4 2 . (3分) 根据我国国家赔偿法的规定，对赔偿请求人依法取得的赔偿( )征税。 1 . 适当 2 . 必须

3 . 不予 4 . 可以 正确答案：3 3 . (3分) 国家赔偿法规定的侵犯公民人身自由的每日赔偿金应按下述哪一种方法计算？( )。 1 . 本年度职工年平均工资除以全年天数 2 . 本年度职工年平均工资除以全年法定工作日数 3 . 上年度职工年平均工资除以全年天数 4 . 上年度职工年平均工资除以全年法定工作日数 正确答案：4 4 . (3分) 我国司法赔偿采取( )解决赔偿程序问题。 1 . 二级复议制

国家赔偿和行政赔偿

国家赔偿和行政赔偿 在日常生活当中，人们可能会接触到和行政赔偿这两个概念，也有可能就是其亲身经历的。由于对法律知识的缺乏，人们并不了清楚这两个名字到底是什么含义。下面就让为大家带来国家赔偿和行政赔偿的相关内容，一起来看看吧。 一、国家赔偿和行政赔偿 国家赔偿，又称国家侵权损害赔偿，是由国家对于行使公权利的造成的损害后果承担赔偿责任的活动。我国的《》规定了行政赔偿和刑事赔偿两种国家赔偿。 所以行政赔偿只是国家赔偿中的一种

二、行政赔偿的特征 只有行政主体才享有行政权，才能实施行政行为，才能构成行政赔偿。当然行政主体是由行政人员组成，行政行为是经行政人员作出。因此，行政主体往往具体化为有关的行政人员。没有行政主体，就不能构成行政赔偿。司法机关作为司法权主体，行政机关作为机关法人、行政人员作为公民等而引起的赔偿，都不是行政赔偿。 赔偿原则 只有行政行为，即行政主体行使行政权、执行公务的行为，才能构成行政赔偿。非行政行为，如立法机关的立法行为、司法机关的司法行为，行政机关的民事行为及行政人员的个人行为等，均不能构成行政赔偿。 行政违法

只有违法行政行为才能构成行政赔偿，合法行政行为不能构成行政赔偿。行政赔偿仅以客观上行政行为违法为要件，而不以行政主体主观上是否有过错为要件。 造成损害 行政赔偿因行政主体违法行政侵犯相对人合法权益并造成损害而引起。首先，违法行政行为侵犯了相对人的合法权益。违法行政行为只有在侵犯了相对人合法权益即属于行政侵权行为时，才能构成行政赔偿。如果侵犯的不是相对人的合法权益，则不能构成行政赔偿；如果没有侵犯相对人的合法权益，如有利于相对人的违法减免税，就不能构成行政赔偿；如果剥夺的是相对人的非法利益，也不能构成行政赔偿。其次，行政侵权造成了实际损害，如果违法行政行为未造成实际损害，如不举行听证但未影响相对人实体权利义务的行政行为，或者该行政损害不是由该行政行为造成，如由于相对人本人过错造成，则不能构成行政赔偿。

民事诉讼法简答题

民事诉讼法简答题 31．简答诉讼费用制度的意义。 31．（1）有利于国家的财政支持，减轻财政负担； （2）有利于增加社会成员的法制观念，防止和减少滥用诉权的现象；（3）有利于促使当事人遵守法律，自觉履行自己的义务；（4）有利于维护国家主权和经济利益。 32．简答涉外民事诉讼中的送达方式。 32．（1）依照国际条约规定的方式送达； （2）通过外交途径送达； （3）委托我国驻受送达所在国的使领馆代为送达；（4）向有权接受送达的诉讼代理人送达；（5）向代表机构或分支机构、业务代办人送达；（6）邮寄送达；（7）公告送达；33．实现金钱债权的执行措施有哪些？ 33．（1）冻结、划拨债务人的存款；（2）扣留、提取债务人的收入；（3）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖债务人的财产；（4）对债务人知识产权的执行；（5）对债务人投资权益或股权的执行。 34．简答简易程序的适用范围。 34．（1）事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，（2）基层人民法院和它的派出法庭。 35．简答提起反诉应当符合的条件。 35．（1）反诉只能由本诉的被告向本诉的原告提起；（2）反诉应当在本诉提起之后辩论终结之前提出；（3）反诉应当向本诉的受理法院提出；（4）反诉与本诉之间具有牵连性。 31.简答民事审判权的内容。 31.（1）立案决定权（2）调查取证权（3）诉讼指挥权（4）释明权（5）特定事项决定权（6）民事裁判权 32.简答法院调解的原则。 32.（1）自愿原则（2）合法原则（3）查明事实分清是非 33.简答妨害民事诉讼强制措施的特点。 33.（1）是法院依职权采取的强制性手段，以国家强制力为其实施的保障，而不需要任何人的申请；（2）目的在于排除妨害，保证诉讼顺利进行，维护正常的诉讼秩序；（3）适用于诉讼过程的始终；（4）适用对象广泛，包括当事人和其他诉讼参与人，也可能是案外人；（5）对妨害民事诉讼行为的人，根据具体情况，既可以单独使用一种强制措施，也可以合并使用几种强制措施。 34.简答一审案件诉讼费用负担的几种情形。 34.（1）败诉人负担（2）按比例负担（3）法院决定负担（4）原告负担（5）协商负担（6）当事人自行负担 35.简答当事人申请执行的条件。 35.（1）申请执行的主体必须是生效法律文书确定的权利人或者其继承人、权利承受人；（2）当事人申请执行，必须遵守法律规定的申请执行的期限；（3）当事人申请执行应当向有管辖权的法院提交必要的文件和证件；（4）当事人申请执行，依法向管辖法院缴纳申请执行的费用。 31.简答涉外民事诉讼程序的一般原则。 31.（1）适用我国民事诉讼法原则；（2）诉讼权利同等和对等原则；（3）信守国际条约原则；（4）尊重外交特权与豁免原则；（5）使用我国通用语言文字原则；（6）委托我国律师代理诉讼原则。 32.简答启动再审程序的方式。 32.（1）人民法院依职权提起再审； （2）人民检察院抗诉引起再审；（3）当事人申请再审。 33.简答民事诉讼证据的特征。33.（1）必须是客观存在的事实，即具有客观性。（2）必须与待证事实存在着联系，即具有关联性。（3）必须符合法律的要求，不为法律所禁止，即具有合法性。 34.简答逾期举证的法律后果。 34. （1）该证据将不被法院采纳，视为放弃举证权利；（2）法院不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。 35.简答诉讼代理与民事代理的区别。 35.（1）代理的内容不同。民事代理是代理人在代理权限范围内与第三人进行民

行政诉讼与民事诉讼的区别

(1)法律关系的主体不同。 行政诉讼法律关系的原、被告都是固定的，原告只能是公民、法人或其他组织，被告则只能是行政机关；民事诉讼法律关系中的原、被告不是固定不变的。 （2）法律关系的客体不同。 民事诉讼关系中原、被告争议指向的是民事衩体权利义务；行政诉讼法律关系中原、被告争议指向是的被告具体行政行为的合法性与适当性。 （3）法律关系的内容不同。 民事诉讼法律关系中原、被告的诉讼权利义务是对等的；而行政诉讼法律关系中被告诉讼权利受到了一定限制，而诉讼义务又原告多，如承担举证责任，因而双方诉讼权利义务是不对等的 (4)民事诉讼法与行政诉讼法的性质与任务不同 民事诉讼是指人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下, 审理和解决民事案件、经济纠纷案件等的活动, 以及在这些活动中产生的诉讼关系。民事诉讼是解决平等主体之间的权利义务关系，主要解决的是私权利之间的纠纷。 行政诉讼则是行政主体的具体行政行为侵犯当事人的基本权益，依照诉讼法规定，向法院提起诉讼。行政诉讼法的任务也不是单纯解决行政主体与行政相对人之间的纠纷，同时，通过行政相对人的行政诉讼也可以起到监督与完善行政立法与执法的后果。 (5)反诉条件不同 民事诉讼：本诉的被告向本诉的原告提出；须在本诉进行中（受理后至辩论终结）提出；须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权；须与本诉适用同一诉讼程序；须反诉与本诉之间存在牵连关系。行政诉讼：无 （6）民事诉讼法与行政诉讼法中诉讼权利的不同 在民事诉讼中由于主体的可变动性双方当事人都有起诉、反诉和撤诉的权利，在处分权上，民事诉讼的主体享有很强的自由性，这体现在起诉的不同阶段当事人都可以按照自由意愿变更或者调解自己的诉讼请求，这在民事诉讼法中的可调解也可体现。 在行政诉讼中由于主体的确定性，即只能是做出具体行政行为的行政主体因此起诉、撤诉的权利只存在与原告，同样被告也无反诉权。在处分方面被告也无权任意变更其之前所作的行政行为，同样，行政诉讼中不允许调解也是诉讼权利不同的体现。 （7）民事诉讼法与行政诉讼法举证责任的不同 在民事诉讼法中举证责任归属于提出主张的当事人，即谁主张谁举证。而行政诉讼法中规定被告应付证明责任。 （8）民事诉讼法与行政诉讼法起诉和审理期限的不同 《民法通则》规定;“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。”特殊诉讼时效期间为一年或二十年。而《行政诉讼法》第三十九条还规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的, 应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出,法律另有规定的除外”。 （9）民事诉讼与行政诉讼的答辩期限不相同。 民事诉讼法规定, 一审的审理期限一般为六个月, 二审的审理期限一般为三个月。而行政诉讼法规定, 一审的审理期限一般为三个月, 二审的审理期限一般为二个月。 （10）诉讼发生的条件不同 行政纠纷发生后，有的争议须先经过有关行政机关处理，当事人对处理不服时，方可向法院提起行政诉讼。而民事纠纷发生后，纠纷的任何一方均可直接提起民事诉讼。 （11）适用调解的范围不同。 行政诉讼中，除行政侵权损害赔偿外，法院不能以调解方式处理当事人之间的争议。因为被告是行使国家行政管理权的主管机关，它无权对依据国家法律、法规作出的决定予以更改和让步。民事诉讼中，由于私法自治的作用，自愿、合法调解原则贯穿于整个诉讼程序。

东师民事诉讼法学18春在线作业1

(单选题) 1: 申请执行费和执行中实际支出的费用，最终由 A: 申请人负担 B: 被执行人负担 C: 申请人和被执行人双方分担 D: 法院负担 正确答案: (单选题) 2: 李老汉与王律师签订了一份一般委托代理合同，请问在代理诉讼过程中，王律师有权进行下列哪些行为？ A: 承认对方的诉讼请求 B: 与对方进行和解 C: 提起反诉 D: 申请证人出庭 正确答案: (单选题) 3: 当事人8月8日收到一审判决书，8月18日其所在地发生水灾使交通中断，8月23日障碍消除，8月24 日当事人申请顺延上诉期限。经法院审查，当事人上诉期限应顺延 A: 4天 B: 5天 C: 6天 D: 7天 正确答案: (单选题) 4: 判决不准离婚和调解和好的离婚案件,没有新情况．新理由，原告在 A: 一个月内又起诉的不予受理 B: 两个月内又起诉的不予受理 C: 三个月内又起诉的不予受理 D: 六个月内又起诉的不予受理 正确答案: (单选题) 5: 可以适用简易程序的法院是 A: 中级人民法院 B: 基层人民法院 C: 高级人民法院 D: 最高人民法 正确答案: (单选题) 6: 发生法律效力的民事判决、裁定以及刑事判决、裁定中的财产部分，由下列哪一个法院执行？A: 终审人民法院 B: 第二审人民法院 C: 第一审人民法院 D: 基层人民法院 正确答案: (单选题) 7: 对同我国没有司法协助条约关系的国家的法院，请求其提供司法协助的，可 A: 由当事人直接提出 B: 由外国法院直接提出 C: 通过外交途径进行 D: 通过协商途径解决 正确答案: (单选题) 8: 在民事诉讼中，实行独任制的审判员，需要回避的，由 A: 审判委员会决定 B: 由院长决定 C: 审判员决定 D: 由检查长决定 正确答案: (单选题) 9: 涉外民事诉讼中，程序法应适用 A: 中国民事诉讼法

行政赔偿与司法赔偿的联系和区别

行政赔偿与司法赔偿的联系和区别 司法赔偿是司法机关及其工作人员在行使职权过程中侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担的赔偿责任。行政赔偿与司法赔偿都属于国家赔偿，许多方面是一致的，如赔偿损害的范围、计算标准、赔偿主体等，但两者之间也存在许多区别，表现在：1、实施侵权行为的主体不同。在行政赔偿中，实施侵权行为的主体是国家行政机关及其工作人员，还包括法律法规授权的组织及其工作人员，受委托的组织及其公务人员以及事实上的公务员。在司法赔偿中，实施侵权行为的主体是履行司法职能的国家机关及其工作人员，包括公安机关、国家安全机关以及军队的保卫部门、国家检察机关、国家审判机关、监狱管理机关及上述机关的工作人员。 2、实施侵权行为的时间不同。行政侵权行为发生在行政管理过程中，是行政机关及其工作人员在行使职权过程中实施的。而司法侵权行为发生在司法活动中，以司法机关及其工作人员在刑事诉讼中违法行使侦查权、检察权、审判权、监狱管理权以及在民事、行政审判中人民法院采取强制措施、保全措施以及执行措施为构成要件。 3、追偿的条件不同。无论是在行政赔偿中还是在司法赔偿中都实行追偿制度，赔偿义务机关在履行了赔偿义务后，可以责令有关责任人员承担部分或全部赔偿费用。但是，国家赔偿法对两者的追偿条件分别作了不同的规定。行政追偿的条件是行政机关及其工作人员在行使职权过程中有故意或者重大过失，这种标准具有明显的主观性。司法追偿包括三种情形：一是司法机关工作人员刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；二是违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；三是在处理案件中有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。相比较之下，司法追偿的范围要比行政追偿的范围窄。国家赔偿法划分这种区别，主要是因为司法机关及其工作人员面临的情况比较复杂，法律规定了较大的裁量权，认定司法工作人员主观上是否存在故意或重大过失比较困难，而且追偿的范围不能过宽，否则很容易挫伤司法人员的积极性。 4、程序不同。行政赔偿的程序与司法赔偿程序差别较大。行政赔偿程序分为单独提出赔偿请求的程序和一并提出赔偿请求的程序。单独提出赔偿请求的程序实行行政处理前置的原则，行政赔偿争议在行政程序不能解决的，最终可以通过行政诉讼途径解决。司法赔偿程序没有单独提出赔偿请求和一并提出赔偿请求的划分，赔偿请求人对赔偿义务机关的决定不服的，要向其上一级机关申请复议，对复议决定不服的，向复议机关所在地的同级人民法院的赔偿委员会申请，由其作出最终的决定。可以看出，司法赔偿自始至终都是通过非诉讼途径来解决的。

诉权视角下的民事起诉条件

诉权视角下的民事起诉条件 【摘要】本文从诉权出发，通过对诉权的剖析引出诉讼要件和权利保护要件，将诉讼要件和诉权要件进行对比，得出诉权要件是诉讼要件组成部分的结论，为下文讨论起诉条件和诉讼要件的关系提供了基础。同时将起诉条件与诉权进行对比，确定了起诉条件对诉权行使的决定作用。最后，从比较法角度分析了我国的起诉条件，并且重新回到诉权的角度对我国现行的起诉条件提出了修改建议。【关键词】诉权；诉讼要件；起诉条件；诉讼权力。 起诉，是指公民、法人和其他组织在民事权益受到侵犯或者发生民事争议的情况下，依法以自己的名义向人民法院提出诉讼，要求人民法院予以审判的诉讼行为。1在日本，诉讼以原告进行起诉开始，并系属于法院。2德国民事诉讼法也有类似规定，均承认起诉发生诉讼系属的法律后果。可以看出，国外的许多国家案件进入法院的门槛较低，诉讼当事人通过起诉就能启动诉讼程序。而我国民事诉讼法中规定除了当事人向法院提起诉讼外，还要符合一定的起诉条件，由人民法院进行审查，这就是我国的民事起诉条件制度。我国的起诉条件设定的过高，阻碍了当事人对诉讼制度的利用。本文以现行法律规定的起诉条件为基础，探讨起诉条件与诉权的关系，从保护诉权的视角来探讨降低起诉条件的必要性和具体措施。 一、诉权 诉权是指当事人所享有的请求法院行使审判权并就所请求事项作出判决的权利，民事诉权论所探讨的主要问题是：国民向法院请求司法救济或利用民事诉讼制度，国民所享有的这种权利的性质和内容如何？在何种要件下国民始可行使这种权利？由于通过起诉才产生实现民事诉讼制度目的之机会，因此法院对于起诉该作出什么样的应对，这在很大程度上取决于，对设立、运营民事诉讼制度之目的的把握。而且，如何对这种对应关系作出说明，也是与民事诉讼制度目的之把握具有密不可分的关系。因此，有关诉权的各种学说，也将论者所把握的民事诉讼制度目的投影于其所主张的诉权内容之中。诉权论，是在其与诉讼制度目的 1江伟.民事诉讼法学【M】，上海：复旦大学出版社，2004：317。 2【日】中村英郎.新民事诉讼法讲义【M】，陈刚等译，北京：法律出版社，2001：145。

民事诉讼、刑事诉讼与行政诉讼三之间的主要区别

一、概念： 民事诉讼：是指人民法院在当事人和全体诉讼参与人的参加下，依法审理和解决民事纠纷的活动，以及由这些活动所发生的诉讼关系。 刑事诉讼：是指审判机关（人民法院）、检察机关（人民检察院）和侦查机关（公安机关含国家安全机关等）在当事人以及诉讼参与人的参加下，依照法定程序解决被追诉者刑事责任问题的诉讼活动。 行政诉讼是一种诉讼程序法，是资产阶级革命取得胜利并建立资产阶级国家以后的产物。主要是确定诉讼参加人的法律地位和相互关系的法律规范。 二、三种不同的诉讼之间的主要区别是： (1)诉讼的目的不同。 民事诉讼所要解决的是平等主体之间的民事权利和义务的争议；行政诉讼所要解决的是国家行政机关的具体行政行为是否合法、正确问题；刑事诉讼所要解决的是涉嫌犯罪的人是否确实犯罪和犯什么罪以及应处何种刑罚问题。 (2)提起诉讼的主体不同。 民事诉讼中双方当事人都可以提起诉讼，原告起诉后，被告可以反诉；行政诉讼只能是由行政管理的相对人提起诉讼，行政机关始终处于被告地位，不能反诉；刑事诉讼除自诉案件由自诉人提起诉讼外，均由人民检察院提起公诉。 (3)举证责任不同。 在民事诉讼中，谁主张权利谁负责举证；在行政诉讼中，只由被告(行政机关)负举证责任； 在刑事诉讼中，公诉人负有提供被告人有罪的证据，并加以证明的责任，被告人不负举证责任，但可以提出自己罪轻或无罪的材料为自己辩护。 (4)适用的法律不同。 民事诉讼主要适用《民法通则》和《民事诉讼法》；行政诉讼主要适用行政法律、法规和《行政诉讼法》；刑事诉讼主要适用《刑法》和《刑事诉讼法》。 附：民事诉讼与刑事诉讼的区别 第一，起诉的主体不同。民事诉讼中的起诉主体是与案件有直接利害关系的人或组织；刑事诉讼除自诉案件外，一律由检察院代表国家提起公诉，被害人不能直接向法院起诉。 第二，打诉讼中遵循的某些原则不同。如民事诉讼中有调解原则、处分原则、辩论原则；刑事诉讼中则不能调解（刑事自诉案件除外），当事人也不享有处分权。而公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的，犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护的原则，则为刑事诉讼所特有。 第三，某些审判程序不同。民事诉讼中的第一审程序分为普通程序和简易程序；刑事诉讼中的第一审程序分为公诉程序和自诉程序。另外，民事诉讼中有特殊程序而没有死刑复核程序，刑事诉讼中则正好相反。 第四，执行的程序不同。民事诉讼的最后裁判是由当事人自动履行的，法院不强制执行，即使法院强制执行也不限制义务人的人身自由；而刑事诉讼中最后裁判除由法院执行外，还得由有关机关执行，它不仅可以限制或剥夺被告人的人身自由，而且可以剥夺被告人的生命权利。

民事诉讼格式文本

一、民事起诉状 民事起诉状，是公民、法人或其他组织作为民事原告在自己的民事权益受到侵害或者与他人发生争议时，为维护自身的民事权益，依据事实和法律，向人民法院提起诉讼，要求依法裁判时所提出的书面请求。 【文书样式】 民事起诉状 原告： 被告： 案由： 诉讼请求： 事实与理由： 证据和证据来源、证人和住所： 此致 ×××人民法院 起诉人： 年月日 附：本诉状副本份 【填写说明】 （一）当事人栏，注明自然情况。自然人要列出、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住址（住所、联系方式）。法人或其他组织要列出名称、住所地、法定代表人或负责人、职务、联系方式。填写要准确，特别是（名称）栏不能有任何错字。地址要尽量详实，具体到门牌号。最好注明邮编及通讯方式。（下列文书当事人栏要求同此）

（二）案由。主要写明当事人之间讼争的法律关系及其争议。 （三）诉讼请求。主要写明请求解决争议的权益和争议的事实，以及请求人民法院依法解决原告一方要求的有关民事权益争议的具体事项。 （四）事实和理由。事实部分，要全面反映案件事实的客观真实情况。 起诉状所附证据可以是复印件，但必须注明证据来源；提供证人的，需要注明证人和住所。 （五）在起诉状尾部，当事人是自然人的，要由本人签字，是法人或其他组织的，由法定代表人或负责人签字并加盖单位公章。日期要填写准确。（下列文书要求同此） 二、民事答辩状 民事答辩状，是公民、法人或其他组织作为民事诉讼中的被告（或被上诉人），收到原告（上诉人）的起诉状（或上诉状副本）后，在法定期限，针对原告（或上诉人）在诉状中提出的事实、理由及诉讼请求，进行回答和辩驳时使用的文书。 【文书样式】 民事答辩状 答辩人： 因一案，提出答辩如下： 此致 ×××人民法院 答辩人： 年月日 附：本答辩状副本份。 【填写说明】