论CISG中的根本违约制度

论CISG中的根本违约制度

摘要：《联合国国际货物销售合同公约》的25条创造性的提出了“根本违约”这一概念。根本违约制度不仅仅是CISG中的支柱性的制度，同时也对国际贸易的发展起着非常重要的作用。本文拟从根本违约制度的概念、构成要件、类型以及对我国合同法的借鉴意义等方面出发，对该制度做一个简要的分析。

关键词：根本违约；CISG；构成要件；借鉴意义

根本违约制度是一项从英国普通法上发展出来的制度，由于其公平、灵活等特点，对各国的国内立法以及国际法制的发展都产生了比较重大的影响。1980年的《联合国国际销售合同公约》更是在其第三部分中将根本违约作为重要的合同救济途径予以明文的确认，并对其内涵也专门做了界定。但同时，根本违约制度是一个比较抽象的感念，各国的理论和实践也都存在着很多的不同之处，且在立法层面上对于它的认定也不可能有更为具体的规定，所以在实践操作中就很需要法官根据其构成要件等对具体案件进行自由裁量。为了更好的适用根本违约制度，我们就有必要深刻的了解根本违约的内涵，清晰的去界定它的构成要件和适用的范围等等，从而能够更好的去维护受损方的利益，防止合同解除权的滥用，在合理有效的解决国际商事纠纷的同时，能够促进其更好的指导我国合同法的立法和实践。

一、CISG对根本违约的规定

（一）根本违约的概念

CISG充分吸收了大陆法系和英美法系的成果，采用了主客观相结合的标准，在其第25条中对根本违约的概念作出了如下规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预见而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由遇见会发生这种结果”。从中我们可以看出，CISG并没有采纳英国法中的将合同条款性质加以区分的标准，而是以违约的行为后果作为其构成要件之一，在加上“可预见性”这一主观的要件共同形成了根本违约的界定标准。根据CISG的规定，一方面，受害者应遭受“损害”，另一方面，这种损害必须是违约方可以“预见”的。①从而完善了根本违约制度，也让这项制度更加具有了国际性。

（二）CISG中根本违约的构成要件

为了在实践的过程中更加精准的判定根本违约这一行为，我们有必要对根本违约的构成要件加以分析，结合上文我们得知，根本违约的构成要件有两个：违约后果严重的程度和违约方对该损害后果的可预见性。

1、违约后果的严重程度

CISG中对根本违约的表述源自于英美法，它表明了要符合根本违约的客观要件要包括两个①HONNOLD，JOHN O．Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention [M]，The Hague：K1uwer Law International．1999．204—212.

方面的内容：一是这种违约行为必须要使另一方当事人蒙受到损害，二是还要看这种损害是否达到了一定的严重程度，即“实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。但是怎样才算是“实质性”的损害？公约中本身也没有给如何理解“实质上剥夺”进行任何明确的提示。所以至今没有一个确切的衡量方法。联合国贸易法委员在对1978年公约草案所作的评注中指出：“损害是否严重，应根据每一事件的其体情况来确定，例如合同金额、违反合同造成的金额损失，或者违反合同对受害人其他活动的影响程度。”②因此，损害不能被认为仅仅是实际发生的损失，而应该在更加广泛的意义上去界定，包括失去了商业客户，失去再销售机会，被卷入诉讼等等。③上述评注在一定程渡上弥补了《公约》在这个问题上的空缺，对于理解根本违约是有帮助的。但它的补充仍是不彻底的，过于简单和原则化，在实践中操作仍然十分困难，当事人和法院也依然没有获得衡量根本违约的确定标准。

2、损害结果的可预见性

《公约》中根本违约的另一个构成要件是损害后果可以预见。违约方若主张对损害后果没有预见，应该负举证责任，否则应认定为可以预见。④对于违约方预见性的认定标准，《公约》采取了主客观相结合的标准。主观标准是指违约方在主观上明知该违约行为会给相对方造成严重的后果的情况下违约，表明他存在着主观上的故意；客观标准则是指条文中明确提到的“一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也不能够预见。”《公约》在此采取以第三人的预见性从而来推导违约人的预见性的判定标准，即不管违约方如何否定自己对某违约后果的可预见性，只要“一个同等资格、通情达理的人处于同样情况中”可以预见到这种违约严重后果，则由此推出该违约方也应该能够预见到。《公约》这种客观标准避免了卖方以自己主观上没有预见而逃避本应承担的责任。所以在相比之下，客观标准防止主观标准的滥用，是对其合理化的限制，具有更加重大的意义。另外还应注意的是，对于证明违约方无法预知且一个同等资格、通情达理的人处于同样情况也没有理由预知会发生严重的结果的举证责任是由违约方承担。但关于预知的时间点问题，《公约》中并没有给出规定，也给当事人和法官留下了一个难题。

《公约》规定的根本违约，尽管不是一种新的违约形态，但为违约形态的研究提供了一种新的思路。根本违约将合同后果与合同目的的实现结合起来，以此作为确定违约严重性的依据，从而为确定解除合同的要件、限定法定解除权的行使奠定了基础。在一方违约以后，通过根本

②“The determination whether the injury is substantial must be made in the light of the circumstances of each case,e.g,the monetary value of the contract, the monetary harm caused by the breach．or the extent to which the breach interferes with other activities of the injured party．”UNCITRAL Text of Secretariat Commentary on article 23 of the 1978 Draft [Draft Counterpart of CISG Article 25][EB／

OL].https://www.wendangku.net/doc/ca5380481.html,/cisg/text/secomm/secomm-25.html, 2011-12-18

③ "The word detriment is not defined in the Convention. However, a definition of detriment cannot be confined to an actual material loss or damage but has to be interpreted in a broader sense including also immaterial detriments such as losing a customer, losing resale possibilities or being brought in to disrepute etc."LORENZ．ALEXANDER．Fundamental Breach under the CISG[Z]Pace Essay,1998，(7)：12．

④李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律山版社，2002年版第110页

违约制度限制法定解除权的行使，对于鼓励交易、维护市场的秩序和安全等具有极为重要的作用。⑤

二、根本违约的类型

根据上文提到的CISG中根本违约的构成要件，一种违约行为能否构成根本违约必须从主观和客观两方面进行判定。即：当事人对违约后果的可预见性和该违约造成的危害结果的严重性。但这仅是从理论上为人们提供了参考的标准，在实际中更多的取决于法官的自由裁量，因此，为了更全面科学地分析根本违约制度，可以从两个方面对其进行分类:

（一）预期根本违约

CISG中借鉴了英美法中的重大违约与预期重大违约制度，规定了预期根本违约制度。其在第72条第(1)项规定：“如果在履行合同日期之前，明显看出，一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。”这一制度能够有效防止本可以避免的损害的扩大，有利于维护市场交易秩序，符合合同法强调对信赖利益予以有效保护的立法趋势。⑥我们可以看出，预期根本违约只需要根据根本违反合同的可能性极大，而并不需要完全的肯定这一行为必然会发生。一项裁决指出，关于事先声明拒不履行义务的主张必须标明：（1）被告在合同规定的履行合同日期之前，有意违反合同；（2）这种违约是根本性的。⑦

预期违约，又称先期违约。可以被进一步区分为两种情形：一是指一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务，这种情形被称为“明示预期违约”。⑧二是指当事人虽然没有明确声明其将不履行契约义务，但其行为以及客观情况表明了他将不能到期履行义务。在很多情况下，合同一方的行为以及其履约能力上的明显瑕疵，同样会起到与语言构成的毁约的同样的作用，这种情况被称为“默示的预期违约”。⑨在默示预期违约的情况下，构成根本违约应当具备：首先，预期违约方的某些行为已经表明其不能或不会履行合同义务，如破产，经济状况严重下滑，丧失商业信用等等。其二，预期违约已被要求在合理期限内提供其能够履行的有效担保，但预期违约方没有提供相关担保。满足这两个条件时，即构成了默示预期违约下的根本违约。

（二）实际根本违约

实际根本违约，是指当事人一方在合同履行期限到来时不履行、不完全履行或者迟延履行合同。为了更好的区分在实践中的不同情形，可将实际违约的形态分为履行不能、拒绝履行、迟延履行、瑕疵履行四种。

⑤王利明：《论根本违约与合同解除的关系》载于《中国法学》2005年第3期，第18-26页。

⑥叶巍：《根本违约与中国合同法》，载于《当代法学》2001年第1期，第29-32页。

⑦ CLOUT case No 417．United States Magellan International v. Salzgitter Handel．Federal District Court(Northern Dist Illinois)7 December 1999[EB/OL]．https://www.wendangku.net/doc/ca5380481.html,/cisg/wais/db/cases2/991207u1.html，2006．04．17.

⑧杨永清：《预期违约规则研究》载于粱慧星主编的《民商法论丛(3)》2008年版，第35l一352页。

⑨王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第376—337页。

(一)拒绝履行与履行不能

拒绝履行是指履行期限到来之后，债务人无正当理由拒不履行债务的行为。德国学者通常认为，拒绝履行违反了信守给付的义务，可构成积极侵害债权。⑩拒绝履行构成毁约，当然也构成根本违约。

履行不能包括自始不能和嗣后不能。自始不能属于债务成立问题，嗣后不能属于债务履行的问题。11作为违约状态的履行不能已使合同的整个目的落空，无疑已经构成根本违约，在违约方具有可归责性的场合，非违约方可以解除合同。值得提出的是，《公约》只管辖当事人的权利与义务的问题，合同自始履行不能导致的合同效力问题归入国内法管辖。

（二）迟延履行

迟延履行是违约的另一种典型形态，又称债务人迟延。在我国被称为逾期履行，指债务人能够履行，但在履行期届满时未能履行的一种违约形态。构成迟延履行一般应满足三个条件:一是须存在有效的合同.如合同无效则履行也无从谈起。二是要求债务人能够履行，即有能力在期间内履行债务，若存在不可抗力或可归责于债权人的原因导致其无法履行合同义务，则不构成迟延履行。三是债务人须在有效的履行期间内没有履行合同义务。如果合同没有明确规定履行期限，债权人可以以催告的形式要求债务人履行，如债务人仍不履行则可构成迟延履行.不过债权人需要给与债务人合理的准备履行时间。

一般说来，迟延履行是否构成根本违约，应该根据情况分别处理：第一，双方在合同中确定了履行期限，规定在履行期限届满后，债权人可以不再接受履行。在此情况下，期限条款己成为了合同最重要的条款，债务人一旦迟延，债权人有权解除合同。第二，如果履行期限构成了合同必要的因素，不按期履行，将会使合同目的无法实现，则迟延后应解除合同。第三，迟延履行以后，债权人能够证明继续履行无任何利益，比如债权人证明，因为债务人迟延时间过长，市场行情发生重大变化，继续履行将使债权人蒙受重大损失，则应允许解除合同。12第四，在《公约》框架下，如果迟延履行尚未构成根本违约，受害方可以确定一段履行宽限期，若违约方未在这一宽限期内履约，受害方可以解除合同。13因此在已经逾期履行合同的情况下，未在履行宽限期内履约会使非根本违约变成根本违约。（三）瑕疵履行

瑕疵履行指的是，虽然债务人如期履行了合同义务，但是该履行行为存在严重瑕疵(例如质量问题、履约方式问题等等)使得合同相对方仍然无法达到合同目的，甚至造成了损失的情形。在这种违约形态中债务人不同于履行不能那样处于一种完全不履行的消极状态，而是仍然存在

⑩王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第120页。

11史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第367页。

12王利明：《论根本违约与合同解除的关系》载于《中国法学》2005年第3期，第18-26页。

13根据《公约》第47条第(1)款，买方可以规定一段合理时限的额外时间，让买方履行其义务。第49条规定：如果卖方不在买方按照第47条第(1)款规定的额外时间内交货，或卖方声明他将不在所规定的间内交货，买方可以宣告合同无效。反之，根据第64条，如果买方没有在卖方规定的额外时间内付款或者收货，卖方也可以宣告台同无效。

有可被认为是履行的行为。一般可分为以下几种情形：（1）履行在数量上不完全。既表现为给付数量未达到合同的规定，也包括其数量超过了合同约定；（2）履行质量不符合要求。如在品种、型号、功能等方面交付的标的物与合同中约定的不符合或有缺陷；（3）履行方式不完全，是指履行义务的方式不是合同规定的履行方式，因此使债权人承担了额外的风险并造成一定的损失；（4）违反附随义务的不完全履行，是指因没有履行合同中的附随义务，给债权人造成损失。

三、CISG中的根本违约制度对我国合同法的借鉴意义

（一）我国合同法对根本违约制度的规定及不足

我国1999年《合同法》中虽然没有明确使用“根本违约”这一概念，但已在实质上设立了根本违约制度。《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”该法的第117条第1款同时还规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”与《公约》相比较，反观我国《合同法》中关于根本违约制度的规定我们可以得出以下几点：

1、没有明确使用根本违约的概念

我国《合同法》虽然采纳了根本违约制度的内容，体现了根本违约的实质精神，但是在条款中并未适用根本违约这一概念。这种较为隐蔽的规定继承了大陆法系灵活不足的特点，不仅不利于对理论的进一步研究和发展，也不利于当事人的理解，如果能直接将根本违约的概念规定在条文之中，既使法律制度将更加明晰化，也减少了概念的模糊感，更大的发挥根本违约的作用。

2、没有规定根本违约的主观认定标准

根据《合同法》94条的规定我们可以看出，我国对根本违约的认定仅仅只采用了客观的要件标准，即违约后果的严重性程度，并未采纳CISG中规定的可预见性标准。对此有学者认为：“这样可以减少因主观标准的介入而造成根本违约方面的随意性现象以及对债权人保护的不利因素，从而维护交易安全。”14对于这种观点，笔者并不赞成。可预见性标准可以依违约行为的性质、双方的具体义务和实际情况而定。具有很大的灵活性，而我国合同法对这一标准的摈弃，

14张倩雯：《CISG中根本违约的界定》，载于《现代商贸工业》2010年第5期。

虽给非违约方行使合同解除权提供了制度上的便利，可却使濒临消灭的交易更加难以挽回，从而使得我国的根本违约制度虽充分保护了权利，却没有对保护交易起到应有的作用。

3、“不能实现合同目的”的规定过于抽象

对于如何认定“不能实现合同目的”，《合同法》并未作出明确解释。面对纷繁复杂的现实情况，这样过于原则性和抽象性的规定很难为法院和当事人找到一种明确的统一的标准，只能结合具体案件的具体问题进行具体分析，往往会引起双方较大的争议，一方面不利于受害方权利的保护，因为很难判断对方的违约行为是否构成根本违约，即自己能否行使合同解除权，最终使得损害进一步扩大。另一方面也可能造成合同解除权的滥用。法院也很难在违约发生后进行评判，增加了司法实践操作上的困难，甚至影响公平公正。

（二）我国《合同法》根本违约制度的完善

1、应直接使用根本违约的概念

如前文所述，我国既然已在法律中运用了根本违约的实质内容，并充分的体现了根本违约的思想，就有必要直接使用这一概念。首先，根本违约的概念相对于迟延履行等概念更容易被当事人理解和接受。其次，直接使用这一概念，对于帮助合同当事人借助法律的力量来保护自己的权利有非常重要的作用。再次，引入这一概念，可以有效抑制法官自由裁量权的滥用，同时帮助法官对相关合同纠纷作出正确的判决。因此，我国非常有必要在法律条文中明确根本违约这一概念，这样既有利于我国对根本违约制度的研究，也对与国际立法接轨、与时俱进非常有利。

2、兼采主客观标准，重视主观认定标准的价值

从国际立法上看，无论是《公约》还是1996年6月欧洲合同法委员会通过的《欧洲合同法原则》都采用了主观和客观相结合的判定标准。它为法官自由裁量权的行使留下了余地和空间，使司法灵活适应社会经济发展的变化成为可能。一方面它赋予了当事人解除合同的权利；另一方面又对其行使这项权利的条件进行了严格的限制，防止当事人权利的滥用。可以说，根本违约制度实质上体现的是一种平衡合同当事人之间以及合同当事人与社会之间利益的立法价值。只有在强调客观标准的同时，也重视主观认定标准的运用，才能有效的发挥根本违约制度在维护市场安全、促进交易效率等价值，并最终实现合同自由与合同效益的统一。

3、进一步明确“不能实现合同目的”

作为根本违约的判定标准，我国《合同法》第94条规定的“致使合同目的不能实现的”显得过于抽象不好把握。导致在实践中赋予了法官过多的自由裁量权，该类案件的判决也因此欠缺可预测性。因此对此在立法上予以确定，制定一个既系统又具体，概括性与针对性相结合的判定标准。

四、结语

根本违约制度是起源于英国普通法的判定违约程度的制度， CISG在吸收了大陆法系与英美法系的基础上在第25条中正式确立了根本违约制度，其包含了违约后果的严重性和可预见性规则两个基本构成要件。根本违约制度在《公约》的救济体系中具有非常重要的地位，被认为在《公约》中扮演了中心的角色，它直接影响到当事人合同解除权的行使。在1999年《合同法》第94条第4款中我国确立了根本违约制度，但是由于规定的隐蔽性和模糊性，其对根本违约的认定也存在一定缺陷，应结合我国实际充分借鉴《公约》和英美法系国家对根本违约的认定，更好的维护合同双方当事人的利益和交易安全，并促进交易发展，同时构建我们自己的根本违约制度。

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[6]张倩雯：《CISG中根本违约的界定》，《现代商贸工业》2010年第5期。

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论合同法中的预期违约制度

论合同法中的预期违约制度 孙道萃 一、预期违约制度的一般理论 预期违约滥觞于英国1853年的霍切斯特诉戴·纳·陶尔案。预期违约是指在合同的履行期限到来之前，一方当事人向对方当事人明确提出自己已经不能履行合同的义务，或者以自己的行为明确表示不履行合同的义务。其价值在于使受害方提前得到法律上的救济，防止其蒙受本来可以避免的损失，如为了就即将到期的履行进行准备而蒙受的损失，是合同法中重要的制度。 预期违约源于英国法庭的判例，后被英美法系国家广泛采纳，并形成一种制度。在美法系国家大都规定了预期违约制度，其中尤以《美国统一商法典》的规定最为完备，该法典第2610条肯定了国判例确立的在明示毁约下受害人享有的权利，而且确立默示毁约情形和认定条件。《联合国国际货物销售合同公约》第71条也采纳了预期违约的概念。我国《合同法》借鉴了英美法的预期违约制度，在第108 条规定了明示预期违约。但与英美法不同的是，它规定的明示预期违约在适用范围上包括两个方面，即“一方明确表示他将不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”。 预期违约(又称先期违约)，是指在合同履行期限到来之前，合同一方当事人没有正当理由明示或默示表示将不履行合同，包括明示预期违约和默示预期违约。具体而言：1、明示预期违约是指在合同履行期限到来之前，合同一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方表示将不履行合同义务。例如，当事人一方向另一方发出通知，明确告知将不再履行合同。因此，明示预期违约的构成要件是：第一，违约方必须明确告知对方在履行期限到来之后将不履行合同义务;第二，没有正当的理由，如第三人原因，如果违约方有正当的理由，则不构成明示预期违约，如不可抗力。2、默示预期违约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方

合同法论文

合同法试题 1.甲公司需装修办公大楼，乙公司与之洽商，提出预算：装修工程需要100万元报酬，粉刷 材料需要100万元。甲公司认可了乙公司的预算。乙公司又提出：只要100万元的报酬； 自己仓库里的粉刷材料无偿赠送。甲公司欣然允诺，与乙公司签订合同。但装修工程完工后，甲公司一分不给，乙公司索要未果。在甲、乙签订合同前，乙曾欠丙公司货款200万元，现乙公司无力偿还。试问：丙公司可以采取哪些法律手段保护自己的利益？试用2000——3000字论文对案例中所涉及的合同法问题作一阐释。 答：经分析，丙公司可以采取以下两种方式维护自己的利益。 （1）.丙公司可以在乙公司双方同意的情况下，发生债权转移。即甲公司 现在欠丙公司的钱，而不欠乙公司。 （2）．因乙公司现在欠丙公司的钱，乙公司无力偿还，如果合同到期，丙公司可以告乙公司要求法院对乙公司强制执行。 其中此案件中涉及到合同法中的债权转移问题： 债务人对债权人承担有归还债务的义务，无论债权人是谁，除非债权人本人同意，否则债务人不能免除这种义务。这与尽义务的对象无关，只是关乎结果。所以，债权人之间转让债权，不必征得债务人同意，但情理上应该予以告诉。 （3）.所以本案中在债权转移是要经过丙乙双方的同意，并且情理上可以将此事告知甲公司。 下面根据所学知识，结合此案件分析，就合同法中的有关债权转移的相关 知识 一债权转让 债权是对于特定之人，请求为特定行为(作为或不作为)之权利，即(债权人)对于他方(债务人)，有请求其为一定行为之权利，而他方负有为之之义务。 [1]债权转让是指债权人将其债权移转于债务人法律特征如下：第一、债权 转让是指在不改变原债权内容的前提下，由原债权人将权利转让给第三人。 出让权利的主体是债权人；第二、债权转让的内容是债权人对债务人享有 的债权权利；第三、债权转让以外的第三人，此时债权人即为出让人，第 三人为受让人。其中，受让的主体是特定权利义务关系之外的第三人。而 权利相对义务的承载主体是原债务人；第四、债权转让成立，原债权债务 人的权利义务关系解除，而受让人作为新债权人与原债务人的权利义务关 系成立并生效，债务人对受让人履行债务。 （4）所以丙公司与乙公司要注意债权转让的相关细则。因此，丙乙公司要通知甲公司关于债权转让的事。 另外，还有对于我国法律规定的债权转让的认识 （一）对债权转让“生效”的认识 《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知该转 让对债务人不发生效力。” 1 关于何时生效及生效的要件 债权转让的生效时间是指转让合同成立后，合同权利从何时开始由债权人移转于受让人。根据我国《合同法》第80条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不生效力。”对此规定，有人理解为我国《合同法》对债权转让采用…通知到达生效?原则，也就是对已成立的债权转让协议，债权人未将债权转让的事实通知债务人的，因缺乏法定的生效要件而未生效。也有观点认为，根据法条的字面意思，规定的是“未经通知，对债务人不生效力”，而不是转让合同不生效。这两种理解，即对债务人生效和使转让合同生效，两者产生的法律效果是完全不同的。 合同是否成立，取决于当事人的主观意志，体现的是双方自愿的原则。债权转让协议的当事人，只有债权人（转让人）与受让人，债务人并没有参与订立，其非此合同的当事人。所以，当债权转让的双方当事人意思表示一致时，该合同即成立并生效。而且，通观各国立法及民法理论（德国、法国等），几乎均主张债权之转让，依当事人之间的让与契约或者相应的原因关系，即生债权移转之效力，其间不存在履行行为，但非经通知债务人，对债务人不生效力。对于债权转让协议 第 1 页共2 页

预期违约制度的不足与完善

【找法网合同预期违约】《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者 以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前要求其承担 违约责任”。相较于以往的《经济合同法》在预期违约方面的空白而言，合同法 的规定显然是一大进步，但它和英美法中的预期违约制度不同，在立法上存在 缺陷，增加了司法实践中预期违约行为的认定困难，有待于完善。详言之： 1、预期违约制度的适用范围。 合同法第九十四条第(二)项的规定，将英美法系预期违约制度中的明示预 期违约和默示预期违约统一加以规定，这是一种创新，但同时也带来了具体操 作中的困难。鉴于明示预期违约因当事人采取明确的意思表示，属于一种明显的、确定的毁约，比较容易判断。但实际金融活动中，明示预期违约鲜有发生，默示预期违约的情况偏多，而该条对默示预期违约的 规定缺乏完善的判断标准。因此，判断是否构成默示预期违约;既可以从该 当事人的行为判断，也可以根据客观事实进行判断，而不是仅限于依当事人的 行为予以判断。实践中比较常见的客观事实主要包括一方当事人的经济状况、 商业信用、履约能力等。而合同法第九十四条第(二)项只规定了从“当事人一方 的行为”方面判断默示预期违约，而没有规定从客观事实方面判断，显见其判断 标准的不完善，进而容易导致预期违约制度的滥用，破坏交易秩序的安全与稳定，并违背了鼓励交易的立法原则。针对这种情况有学者提出应排除合同 法第六十八条对不安抗辩权规定的适用前提，而将经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形作为默示预期违约的合理理由。 其实，这样一来也就造成不安抗辩权适用上的混乱，不安抗辩权与英美法 上默示预期违约制度相比较，两者都在订约后履行前，一方发现另一方有不能 履行的风险;两者采取的救济措施都是中止自己的给付;两者都是要求对方作出履行保证，方可停止中止的效力，继续履约。所以，不安抗辩权在一定范围内是 可以发挥默示预期违约的功能的。但是，《合同法》在合同履行中规定的不安 抗辩权与它在违约责任中规定的明示预期违约在适用上极容易产生混乱。因为“一方转移财产，抽逃资金以逃避债务”如果视为“一方以自己的行为表明不履行 义务”，那么不安抗辩权和预期违约在适用范围上便发生了重叠，这给实践中的 法律适用造成了很大的混乱。

论CISG中根本违约制度的适用

Open Journal of Legal Science 法学, 2015, 3, 1-6 Published Online January 2015 in Hans. https://www.wendangku.net/doc/ca5380481.html,/journal/ojls https://www.wendangku.net/doc/ca5380481.html,/10.12677/ojls.2015.31001 The Application of the Fundamental Breach of Contract System in the CISG Yaqian Han The North China Electric Power University, Beijing Email: 382426835@https://www.wendangku.net/doc/ca5380481.html, Received: Nov. 26th, 2014; revised: Dec. 13th, 2014; accepted: Dec. 26th, 2014 Copyright ? 2015 by author and Hans Publishers Inc. This work is licensed under the Creative Commons Attribution International License (CC BY). https://www.wendangku.net/doc/ca5380481.html,/licenses/by/4.0/ Abstract Fundamental breach of contract system is an important system. The Article 25 in CISG described the judgment standard of the fundamental breach of the contract. The standards specified in the convention contain the subjectivism in the continental law system and the objectivism in An-glo-American law system, and provide the reference basis for national legislation. Analyzing the specific applicable situations and the legal consequences of the fundamental breach of contract system and being familiar with the remedies and matters needing attention in the international sale of goods can make a better application of this system in trade practice in our country. Keywords CISG Convention, Fundamental Breach of Contract, Remedies, Difficult Problems 论CISG中根本违约制度的适用 韩亚倩 华北电力大学，北京 Email: 382426835@https://www.wendangku.net/doc/ca5380481.html, 收稿日期：2014年11月26日；修回日期：2014年12月13日；录用日期：2014年12月26日 摘要 根本违约制度是一项重要的制度，CISG公约第二十五条对根本违约的判断标准作了规定，公约中规定的

预期违约制度在我国合同法中的适用(1).doc

预期违约制度在我国合同法中的适用(1) - 摘要:预期违约制度和不安抗辩权制度根植于不同法系，在法律适用中存在着不协调现象。通过对两种制度比较分析，提出在我国现行合同法框架下，将第68条列举的“转移财产，抽逃资金以逃避债务”的行为适用预期拒绝履行(故意违约)规则，同时对不安抗辩权进行扩张适用，取消履行顺序的划分，没有提供保证的允许解除合同并立即起诉，视为故意预期违约，从而建立完善的现代预期违约制度。关键词:预期违约;不安抗辩权;法律适用一、预期违约概述预期违约(Anticipatory breach of contract)，又称先期违约、期前违约，起源于英美法，是指在合同有效成立后至合同约定的履行期限届至前，一方当事人肯定地、明确地向另一方明示其将不按约定履行合同义务，或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能按照约定履行合同义务。国内大多数学者将预期违约划分为明示预期违约和默示预期违约。认为前者指当事人明确地、肯定地并无条件地向相对人表示其将不履行合同义务的行为，表示既可以是口头的，也可以是书面的。认为后者指当事人虽然没有明确声明其将不履行契约义务，但另一方以自身的行为或客观事实默示其将不能到期履行义务。笔者认为，这种分类并不妥当。把预期违约的形态分为预期拒绝履行和预期不能履行更为合理。前者指合同有效成立后至合同履行期届满前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表明将不履行合同义务;后者指的是在合同履行期届满前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。预期违约发生在合同成立之后，履行期届至前，具有如下基本特点: 1.预期违约表现为将来不履行合同义务，而不像实际违约表

管理制度预期违约制度浅论

（管理制度）预期违约制度 浅论

预期违约制度浅论 吕西锋 关键词：预期违约选择权权利行使合同解除赔偿损失 预期违约(anticipatorybreachofcontract)是起源于英美法的壹种合同法律制度。它是为了解决合同生效后至合同履行期限届满之前发生于合同履行上的危险而建立的壹项法律制度。该制度通过1853年英国霍切斯特诉戴.纳.陶尔解除雇佣合同损害赔偿案[1]确立后，经过多年的实践发展，已成为英美法系构成完整合同责任形态的重要组成部分,且使这壹和制度成为和实际违约相区别、又和实际违约相对应的具有重要意义的独立制度。 之后美国的《统壹商法典》也明确采纳了预期违约制度，1980年的《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）也引入了这壹制度，1999年的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）也对此作出了规定。 预期违约制度的确立“不仅会使合同双方当事人的权利义务公平化，于壹定程度上避免预期违约诱发的违约风险，而且仍能够将预期违约可能造成的损失消灭于萌芽状态或降低到最低限度”。[2]因而正确理解这壹制度具有重大的理论和实践意义。本文拟对本制度作壹简要论述。 二、预期违约的概念及其特征 预期违约亦称先期违约、期前违约，是指当事人壹方于合同规定的履行期限到来之前，明确表示或以自己的行为表明他将不履行合同

义务所构成的壹种违约。预期违约属于合同履行前的违约，和发生于履生期限之后的实际违约不同。和实际违约相比，它具有以下特点： 1、预期违约是于合同约定的履行期限到来之前的违约，即于合同约定的履行期限到来之前即已确定对方于履行期限到来时不履行合同义务，而不是像实际违约那样表现为现实地违反了合同义务。这种行为只能发生于合同履行期限到来之前，而不能是之后。这是其和现实违约的根本区别所于。 2、预期违约侵害的不是现实债权，而是权利人的期待债权。 和实际违约侵害的已到履行期限的债权不同，它侵害的是权利人基于合同产生的壹种期待权。这种期待权的理论基础于于：债权人订立合同的目就是要于将来实现某种利益，因此，于合同履行之前，这种利益对于当事人来说是壹种可期待的利益。合同依法订立且生效后，于履行期限到来之前是持续存于和有效的，那么当事人于合同的持续存于和有效状态下对于对方将来履行的期待也是正当的。而于壹方预期违约的情况下，由于对方的履行已经不可能或者有不可能的危险，于这种情况下，权利人的这种期待利益便不可能实现，当然也就侵犯了相对人的利益。 3、主张预期违约的唯壹条件就是对方当事人具有法律规定的将不履行合同或者将不能履行合同的现实危险，如特定物买卖合同的出卖人于合同履行期限届至前将标的物转卖给第三人，或买受人于付款期到来之前转移财产和存款以逃避债务等。而于实际违约时，只要有

试论根本违约制度制度格式

试论根本违约制度 根本违约是指当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能，其结果严重到另一方根据合同有权期待的利益的情形。根本违约责任或补救主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。根本违约的免责理由主要是不可抗力，它是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本违约上，我国《合同法》规定的不够具体、明确，笔者建议对之区别规定并进行立法上的完善。 一、根本违约的界定 （一）根本违约的相关规定之 在英国普通法上，合同条款分为违反条件和违反担保。如果一方当事人违反合同中的重要条款，带有根本性的条款，危及合同成立的目标时，即构成违反条件；如果一方当事人违反合同中的次要条款，只是一些从属性的条款，并不危及合同成立的目标时，即称为违反担保。在美国判例法上有关于重大违约和轻微违约之分。前者指由于一方违约，致使另一方未能从该合同取得主要利益。虽然英美国家没有采用根本违约的提法，但我们可以认为，其中的违反条件和重大违约就是一种根本违约行为，因为它已使合同的存在失去了实际意义。 1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第25条规定：“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同,除非违反合同的一方不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”因此，《公约》衡量是否根本违反合同，有三个条件：第一，违反合同结果的严重程度，即是否在实际上剥夺了另一反给根据合同有权期待得到的东西；第二，这个严重结果能否预知；第三，不能预知者的标准是处于相同情况中的同样通情达理的第三人。 [1] 1999年《合同法》第94条第（4）项规定，当事人一方迟延履行债务或者

我国合同法预期违约制度.doc

我国合同法预期违约制度 所谓预期违约制度，是指合同当事人一方在合同规定的履行期限届至之前，明示或默示其将不履行合同，由此在当事人之间发生一定的权利义务关系的法律制度。这是英美法以判例发展起来的一种特有的合同法律制度。在我国新合同法颁布之前，关于是否应该引入预期违约制度，学术界颇有争论。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）正式颁布后，我国学者一般认为：《合同法》第68条、第69条是对大陆法系不安抗辩权制度的继承，第108条是对英美法系预期违约制度的引进。 一、大陆法不安抗辩权制度及其缺陷 不安抗辩权渊源于传统大陆法，大陆法系国家的法律都对之加以确认。《法国民法典》第1613条规定：如买卖成立后，受买人陷于破产处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即便出卖人曾同意延期给付，出卖人亦不负交付标的物之义务，但若买受人提供到期支付的保证则不在此限。《德国民法典》则将《法国民法典》中不安抗辩权的适用范围加以延伸，不再拘泥于买受人破产处于无清偿能力的限制，提出如买受人财产于缔约后明显减少，出卖人即可拒绝给付。该法典第321条规定：因双务契约负担债务并向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。

本人认为，传统大陆法的不安抗辩权制度存在以下缺陷：（1）不安抗辩权的适用范围实际上仅限于英美法预期违约制度中的默示预期违约，对于明示预期违约的情形则不适用。尽管有学者认为，在大陆法系国家，明示预期违约只不过是拒绝履行的一种特别情形而完全可以将其包容在拒绝履行制度之中。但本人认为，明示预期违约与作为实际违约情形之一的拒绝履行毕竟差别巨大，如果把拒绝履行做扩大性解释，使其既包括实际违约的相关情形又涵盖明示预期违约，似乎有些牵强。即使确实要涵盖明示预期违约，法律也应作出明文规定，以便操作。像目前大陆法系国家那样，对明示预期违约不作出明文规定而仅通过判例或学理来予以补充，就我国而言是很不可取的。（2）不安抗辩权仅给予双务合同中有先为给付义务的一方当事人，而未给后履行义务的一方当事人以相应的法律保护。但事实上，有先为给付义务的一方当事人如果有预期违约的行为或情形，对后履行债务的当事人也应当给予救济；而不应当让其只能坐等有先为给付义务的当事人在期限届满后仍不履行债务，然后再去向其主张实际违约的违约责任，因为这样做就很有可能人为地造成或扩大不应有的损失。 二、英美法预期违约制度及其不足 预期违约包括明示和默示两种形态。明示的预期违约是指

论合同法中的违约责任—《经济法》论文

论合同法中的违约责任 【摘要】合同缔约人订立合同的目的是为了使自己的利益得到实现，而合同一方当事人的违约行为可能使得对方当事人的利益得不到实现。因此，研究违约行为及其救济方法，对于保护合同当事人有着重要意义。本文通过对违约行为、违约责任的论述，介绍了违约责任的种类、免责条件、处理方式等问题，阐述了我国新《合同法》中关于违约责任的规定。 【关键词】违约责任、合同法、免责事由 一、违约责任的样态 对于违约责任的样态，又称违约形态。主要有以下几种： 第一，预期违约。其可分为两种具体类型：其一、预期拒绝履行，其二、预期不能履行。 第二，不履行。即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。 第三，迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。 第四，不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。 第五，其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的,债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。 二、违约责任的承担方式 《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合

同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 1.实际履行。实际履行包括金钱债务的实际履行和非金钱债务的 实际履行。《合同法》第109条、第110条等条款规定，金钱 债务应当实际履行，非金钱债务在特殊情况下不适用实际履 行。特殊情况即指法律上或事实上不能履行；债务的标的不适 于强制履行或履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履 行。 2.采取补救措施。如质量不符合约定，应当按照当事人的约定承 担违约责任，如无约定或约定不明确的，非违约方可根据标的 性质和损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等措施。 3.赔偿损失。我国法律实行的是完全赔偿原则。要求赔偿范围包 括两个部分。其一，被违约人现有财产的减少（实际损失）。 其二，可得利益。 4.支付违约金。违约金是指合同当事人在合同中约定的，在合同 债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的 一定数额的金钱。当事人可以在合同中约定违约金，未约定则 不产生违约金责任，且违约金的约定不应过高或者过低。 5.定金。当事人可以约定定金，定金按担保法规定执行，但如果 同时约定定金和违约金，当事人可选择适用其一。 三、免责事由

预期违约制度浅论

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预期违约制度浅论 吕西锋 关键词：预期违约选择权权利行使合同解除赔偿损失 预期违约(anticipatory breach of contract)是起源于英美法的一种合同法律制度。它是为了解决合同生效后至合同履行期限届满之前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。该制度通过1853年英国霍切斯特诉戴.纳.陶尔解除雇佣合同损害赔偿案[1]确立后，经过多年的实践发展，已成为英美法系构成完整合同责任形态的重要组成部分,并使这一与制度成为与实际违约相区别、又与实际违约相对应的具有重要意义的独立制度。 之后美国的《统一商法典》也明确采纳了预期违约制度，1980年的《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）也引入了这一制度，1999年的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）也对此作出了规定。 预期违约制度的确立“不仅会使合同双方当事人的权利义务公平化，在一定程度上避免预期违约诱发的违约风险，而且还可以将预期违约可能造成的损失消灭在萌芽状态或降低到最低限度”。[2]因而正确理解这一制度具有重大的理论和实践意义。本文拟对本制度作一简要论述。 二、预期违约的概念及其特征

预期违约亦称先期违约、期前违约，是指当事人一方在合同规定的履行期限到来之前，明确表示或以自己的行为表明他将不履行合同义务所构成的一种违约。预期违约属于合同履行前的违约，与发生于履生期限之后的实际违约不同。与实际违约相比，它具有以下特点： 1、预期违约是在合同约定的履行期限到来之前的违约，即在合同约定的履行期限到来之前即已确定对方在履行期限到来时不履行合同义务，而不是像实际违约那样表现为现实地违反了合同义务。这种行为只能发生在合同履行期限到来之前，而不能是之后。这是其与现实违约的根本区别所在。 2、预期违约侵害的不是现实债权，而是权利人的期待债权。 与实际违约侵害的已到履行期限的债权不同，它侵害的是权利人基于合同产生的一种期待权。这种期待权的理论基础在于：债权人订立合同的目就是要于将来实现某种利益，因此，在合同履行之前，这种利益对于当事人来说是一种可期待的利益。合同依法订立并生效后，在履行期限到来之前是持续存在和有效的，那么当事人在合同的持续存在和有效状态下对于对方将来履行的期待也是正当的。而在一方预期违约的情况下，由于对方的履行已经不可能或者有不可能的危险，在这种情况下，权利人的这种期待利益便不可能实现，当然也就侵犯了相对人的利益。 3、主张预期违约的唯一条件就是对方当事人具有法律规定的将不履行合同或者将不能履行合同的现实危险，如特定物买卖合同的出卖人在

预期违约制度浅论

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预期违约制度浅论 吕西锋 关键词：预期违约选择权权利行使合同解除赔偿损失 预期违约(anticipatory breach of contract)是起源于英美法的一种合同法律制度。它是为了解决合同生效后至合同履行期限届满之前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。该制度通过1853年英国霍切斯特诉戴.纳.陶尔解除雇佣合同损害赔偿案[1]确立后，经过多年的实践发展，已成为英美法系构成完整合同责任形态的重要组成部分,并使这一与制度成为与实际违约相区别、又与实际违约相对应的具有重要意义的独立制度。 之后美国的《统一商法典》也明确采纳了预期违约制度，1980年的《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）也引入了这一制度，1999年的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）也对此作出了规定。 预期违约制度的确立“不仅会使合同双方当事人的权利义务公平化，在一定程度上避免预期违约诱发的违约风险，而且还可以将预期违约可能造成的损失消灭在萌芽状态或降低到最低限度”。[2]因而正确理解这一制度具有重大的理论和实践意义。本文拟对本制度作一简要论述。 二、预期违约的概念及其特征

预期违约亦称先期违约、期前违约，是指当事人一方在合同规定的履行期限到来之前，明确表示或以自己的行为表明他将不履行合同义务所构成的一种违约。预期违约属于合同履行前的违约，与发生于履生期限之后的实际违约不同。与实际违约相比，它具有以下特点： 1、预期违约是在合同约定的履行期限到来之前的违约，即在合同约定的履行期限到来之前即已确定对方在履行期限到来时不履行合同义务，而不是像实际违约那样表现为现实地违反了合同义务。这种行为只能发生在合同履行期限到来之前，而不能是之后。这是其与现实违约的根本区别所在。 2、预期违约侵害的不是现实债权，而是权利人的期待债权。 与实际违约侵害的已到履行期限的债权不同，它侵害的是权利人基于合同产生的一种期待权。这种期待权的理论基础在于：债权人订立合同的目就是要于将来实现某种利益，因此，在合同履行之前，这种利益对于当事人来说是一种可期待的利益。合同依法订立并生效后，在履行期限到来之前是持续存在和有效的，那么当事人在合同的持续存在和有效状态下对于对方将来履行的期待也是正当的。而在一方预期违约的情况下，由于对方的履行已经不可能或者有不可能的危险，在这种情况下，权利人的这种期待利益便不可能实现，当然也就侵犯了相对人的利益。 3、主张预期违约的唯一条件就是对方当事人具有法律规定的将不履行合同或者将不能履行合同的现实危险，如特定物买卖合同的出卖人在

合同法论文

一、继续履行 1、继续履行的概念。继续履行也称强制实际履行，是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的合同责任形式。其特征为： (1)继续履行是一种独立的合同责任形式，不同于一般意义上的合同履行。具体表现在：继续履行以违约为前提;继续履行体现了法的强制;继续履行不依于其他责任形式。 (2)继续履行的内容表现为按合同约定的标的履行义务，这一点与一般履行并无不同。 (3)继续履行以对方当事人(守约方)请求为条件，法院不得径行判决。 2、继续履行的适用。继续履行的适用，因债务性质不同而不同： 金钱债务：无条件适用继续履行。金钱债务只存在迟延履行，不存在履行不能，因此，应无条件适用继续履行的责任形式。 非金钱债务：有条件适用继续履行。对非金钱债务，原则上可以请求继续履行，但下列情形除外： (1)法律上或者事实上不能履行(履行不能); (2)债务的标的不适用强制履行或者强制履行费用过高; (3)债权人在合理期限内未请求履行(如季节性物品之供应)。 二、采取补救措施 采取补救措施作为一种独立的合同责任形式，是指矫正合同不适当履行(质量不合同)、使履行缺陷得以消除的具体措施。 关于采取补救措施的具体方式，我国相关法律作了如下规定： 1、合同法第11北条规定为：修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等; 2、消费者权益保护法第44条规定为：修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失; 3、产品质量法第40条规定为：修理、更换、退货。 应注意以下几点： 1、采取补救措施的适用以合同对质量不合格的合同责任没有约定或者约定不明确，而依合同法第6北条仍不能确定合同责任为前提。

关于预期违约制度的几个问题

关于预期违约制度的几个问题 [摘要]预期违约制度是英美法系合同法领域中一项重要制度，我国1999年《合同法》首次明确对预期违约制度以法律条文的形式加以规定，但是条文过简，可操作性不强。本文从预期违约的概念、社会基础和理论基础、特征、构成条件、法律后果等基本问题入手进行了系统分析，以期对理解和应用该制度有所助益。 [关键词]预期违约；社会基础和理论基础；构成条件；法律后果 [中图分类号]13923.6[文献标识码]A[文章编号]1003－8353(2008)03－0180－03 预期违约起源于英美法，也是英美法所独有的制度。预期违约制度的确立对当今世界许多国家的合同立法及实践 都产生了重大影响。虽然我国法律一直受大陆法系的影响，但由于我国参与缔结的《联合国国际货物销售合同公约》中对预期违约作出了专门规定，《合同法》也首次明确对预期违约制度以法律条文的形式加以规定，使之进入了我国的法律体系。

一、预期违约的概念及社会、理论基础 对于预期违约，我国学者一般将其分成明示预期违约和默示预期违约。一种观点认为“预期违约，亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。”另一种观点认为“预期违约指的是下述两种情形：在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务；或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务。”实际上两者表达的意思基本一致。因此可以认为，所谓预期违约，是指合同履行期限到来之前，一方当事人明确表示不履行合同或一方当事人有合理理由预见另一方在履行期届满时不履行合 同或不能履行合同。 预期违约制度的出现和存在有其特定的社会和理论基础。 从社会基础而言，一是适应了市场经济社会经济生活的需要。在商业信息瞬息万变的社会，合同从订立、生效到履

论预期违约制度的适用(一)

论预期违约制度的适用(一) 预期违约制度属英美法系，而我国法律体系主要以大陆法系为蓝本，所以在合同法颁布实施前，除涉外经济合同法第十七条有过简单的限制性的采用外，我国基本上缺少关于预期违约制度的国内立法。但预期违约现象又确实在经济纠纷案件中屡屡出现，法官不能以无法可依而拒绝裁判，因而在司法实践中出现了以下现象，暴露了立法空缺的弊端。1.因无法可依，故推迟判决。法官对此类问题的处理较为谨慎，只能采取消极等待合同期届满，按届期违约处理。而这样做的后果是贻误了商机，扩大了债权人的损失。2.虽无法可依，但当事人在合同中有关于预期违约的约定，法院依双方当事人的约定加以处理。如在银行的贷款合同中约定：“如借款方未按约定还本付息，贷款方有权停止发放贷款，提前收回已发放的全部或部分贷款”。当事人虽在合同中规定了有关预期违约的内容，但由于当事人自身文化素质的差异，不一定都能意识到应订立这类条款，即使订立了这类条款，也常常出现约定不明确，无法作为依据；约定显失公平，明显偏袒合同一方，加重合同另一方责任等情况。这时，因缺乏法律的统一规定，法官仅依当事人约定断案，也存在很大难度。3.分期履行义务的长期合同出现预期违约问题，法院的判决不能确实、充分保护债权人利益。对于分期覆行合同义务的情况，法院只处理已到期的部分，对未到期的部分不做处理，而不论审判时债务人是否有可能履行未到期的合同义务。二、合同法实施后审判实践中存在的问题及解决办法合同法第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第九十四条第（二）项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的，当事人可以解除合同。上述规定充分保护了预期违约中守约方的利益，但由于人们对这一新制度的接受程度不同，加之立法本身的缺陷和不足，运用上难免存在诸多问题和障碍。对此，笔者从以下几点加以阐述，并提出解决办法。1.预期违约制度的适用范围。合同法第九十四条第（二）项的规定，将英美法系预期违约制度中的明示预期违约和默示预期违约统一加以规定，这是一种创新，但同时也带来了具体操作中的困难。鉴于明示预期违约因当事人采取明确的意思表示，属于一种明显的、确定的毁约，比较容易判断。但实际金融活动中，明示预期违约鲜有发生，默示预期违约的情况偏多，而该条对默示预期违约的规定缺乏完善的判断标准。笔者认为，判断是否构成默示预期违约；既可以从该当事人的行为判断，也可以根据客观事实进行判断，而不是仅限于依当事人的行为予以判断。实践中比较常见的客观事实主要包括一方当事人的经济状况、商业信用、履约能力等。而合同法第九十四条第（二）项只规定了从“当事人一方的行为”方面判断默示预期违约，而没有规定从客观事实方面判断，显见其判断标准的不完善，进而容易导致预期违约制度的滥用，破坏交易秩序的安全与稳定，并违背了鼓励交易的立法原则。针对这种情况，应排除合同法第六十八条对不安抗辩权规定的适用前提，而将经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形作为默示预期违约的合理理由。2.主要债务的具体含义。合同法第一百零八条没有明确规定对于一方当事人多大程度上不履行合同才构成预期违约，而合同法第九十四条第（二）项的规定表明，当事人将不履行合同的主要债务，即构成预期违约。但合同法未就主要债务的具体含义作更详尽的规定，使得审判实践中在认定主要债务时，缺少标准尺度。笔者认为，所谓主要债务，即合同义务的主要部分，它的履行与否决定着当事人能否得到他期待从合同中得到的利益。预期违约之所以对另一方当事人的利益构成重大威胁，也正是因为被告将不履行合同的主要义务。正如有的学者所指出的，这种拒绝履行应是对相对人从合同履行中获得的利益有重大影响，致使其合同目的落空。如果被拒绝履行的仅是合同的部分内容，并且不妨碍债权人的根本目的，并没有使债权期待成为不能，就不构成预期违约。如果在法律上允许将一方当事人对另一方当事人的微小合同义务的预期违反视为预期违约，从而中止合同履行、解除合同，势必导致预期违约救济权的滥用，损害合同另一

国际货物买卖合同的根本违约制度

编号：YB-HT-1522 国际货物买卖合同的根本 The system of fundamental 甲方： 乙方： 签订日期：年月日 精品合同 / Word文档 / 文字可改 编订：Yunbo Design

国际货物买卖合同的根本违约制度 国际货物买卖合同是营业地处于不同国家当事人之间签订的合同，会涉及许多复杂问题，本文主要依据《联合国国际货物销售合同公约》的规定试图分析根本违约制度。主要从各国类似的相关制度、根本违约的构成、类型、制度价值和后果方面进行初步探讨，得出《公约》的根本违约制度源于英美法，但是吸收了大陆法的合理成分，是当今世界贸易全球化和两****系融合的产物，促进了合同违约制度的完善。 关键字根本违约可预见性宣告合同无效 一、典型各国的根本违约制度 (一)英国普通法上的根本违约制度。根本违约(fundamental breach/substantial breach)来源于英国普通法，是从普通法中产生的一个分析范畴。对根本违约的判断，最初是根据违约所违反的合同条款的类型，19世纪末开始，英国法院将合同条款依

其重要程度分为条件(condition)和担保(warranty),区分两者的主要意义在于：条件作为合同中重要的、根本性的条款，违反了条件即构成了根本违约，受害人不仅可以诉请赔偿，而且有权解除合同;而担保作为合同中次要的附属性的条款，只是“某种应该履行，但如不履行还不至于导致合同解除的协议”，违反担保，受害人只能请求损害赔偿而不能解除合同。 根本违约适用条件理论的优越性在于确定性，只要确定了违约当事人违反的是条件条款或是担保条款，法院或当事人可以比较容易的对违约行为是否是根本违约，能否解除合同作出判断，减少损失。但是这种理论的缺点也是明显的，就是它存在操作上的障碍，因为在实践中判断区分当事人违反的义务在性质上是属于条件还是担保条款本身就是一个困难，而且，“条件”理论存在的另一个弊端是，只要一方违反了条件，即使对方并未因此遭受损害或损害极其轻微，对方也有权解除合同，这就常常成为对方当事人逃避对自己不利合同的手段，使得根本违约制度并未真正起到限制当事人轻易解除合同的作用。由此，从20世纪60年

合同法违约责任条款

页眉 违反合同，并不一定会引起民事责任的承担。只有具备一定的条件，违约当事人才承担违约责任。根据法律的规定，构成违约责任应具备的要件有： 1. 有不履行或者不完全履行合同义务的行为； 2. 当事人的违约行为造成了损害事实； 3. 违约行为和损害结果之间存在着因果关系。 合同法关于违约责任的规定 合同法第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事实上不能履行； （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未要求履行。 合同法第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六^一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的 的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 合同法第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 合同法第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 合同法第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务 合同法第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金 作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行

浅谈预期违约制度精编版

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浅谈预期违约制度 来源：法律快车作者： 【摘要】 预期违约制度是合同法中的一项重要制度，它最早起源于英美合同法。本文从历史延革的角度对预期违约制度的起源、发展以及存在的合理性与价值作了一个简单的研究。 预期违约(Anticipatorybreachofcontract)，亦称先期违约，是英美合同法上的独有制度。预期违约是指，“在合同依法成立之后履行期届满之前，当事人一方明确、肯定地拒绝履行合同或以其自身行为或客观事实预示其将不履行或不能履行合同的一种违约行为。”预期违约可以分为明示预期违约与默示预期违约两个基本类型。 所谓明示预期违约,一是当事人明确地、肯定地并无条件地向相对人表示其将不履行合同义务。明示违约的构成必须具备下列要件:第一,必须发生在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前这段时间内;第二,当事人明确肯定地做出将不履行合同义务的意思表示;第三,当事人表示的不履行必须是不履行合同的主要义务,这一行为将会导致另一方当事人订约的目的不能实现或严重损害其期待利益。第四,不履行的行为必须无正当理由。只有当事人不履行合同义务无正当理由时,才构成明示违约。 所谓默示预期违约,是指当事人虽然没有明确声明其将不履行契约义务，但其行为及客观情况表明了他将不能到期履行义务。即在履行期到来之前,一方当事人以自己的行为或客观事实表明其将在履行期限到来之后不履行或不能履行合同义务,对方当事人有足够的证据证明这一点,而一方当事人又不愿意提供必要的担保。默示预期违约的构成必须具备下列条件:第一,债权人有确切的证据证明债务人在履行期到来时将不履行或不能履行合同义务。第二,债务人在合理的期限内不愿提供必要的担保。 预期违约与实际违约的最大区别是：预期违约的行为发生在合同履行期限到来之前,而实际违约发生在履行期限到来之后。预期违约制度的确立,为保护债权人的利益提供了操作上的可能性。 一、预期违约的理论基础 1、预期违约制度产生的经济根源 在合同之债中，双方当事人经合意订立了合同，作为有效的合同，双方当事人之间就产生了一种合同之债关系，这一合同对双方当事人都具有拘束力，“除当事人同意，或有解除原因之外，不容一造任意反悔请求解约，无故撤销。易言之，即当事人之一方不能片面废止契约。”即产生了王泽鉴先生所说的“契约之拘束力”。这也体现了合同法当中的某一原则：合同严守原则。 二十世纪70年代前半期以后，“法与经济学”兴起，学派领袖波斯纳提出了财富最大化的理论，并由此产生了“违约自由”或称“效率的违约”的思想，使